作者：徐发明
出版社：广州暨南大学出版社有限责任公司
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让法律回归简单试读：
前言
这是一本写给非法律人士的书
很早的时候，法律完全不是现在很抽象的样子。那时法律条文讲的事情非常具体，宛如一个个故事，比如，约3800年前的《汉谟拉比法典》第二百一十八条规定：“倘医生以青铜刀为自由民实行严重的手术，而致此自由民于死，或以青铜刀割自由民之眼疮，而毁损自由民之眼，则彼应断指。”
法律变得抽象至少会导致两个不利的情形：一是不好理解，因为抽象的东西当然比具体的难懂，这不需要再说明；二是适用时出现的分歧会导致不公甚至腐败。这一点我们可以举一个例子：路上下水道的井盖很重要，但不值多少钱。盗窃一个井盖的行为如果理解为以危险方法危害公共安全，即使没有造成严重后果，也要按照《刑法》第一百一十四条判处三年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的则要判十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑（《刑法》第一百一十九条）。但如果理解为一般的盗窃公共财产，即使造成严重后果，也不可能构成犯罪，因为一个井盖价值太小。理解不同，同一行为的结果可能会有天壤之别。法律的预见性、确定性丧失殆尽。
即使作为非法律人士，经济学家张维迎也知道：“法律条文应尽可能明确、具体，而不应该含糊、过分抽象。法律条文越含糊、抽象，执法者的权力就越大，法律就越有可能被滥用。”“法律规则过于含[1]糊，也是中国司法腐败严重的一个重要原因。”
法律从具体变得抽象了，法学家尤其是欧洲大陆的法学家还发明了一套难懂的理论，以致民法学者言必称“博大精深”。不要说没有系统学过法律的人，就是法律专业毕业的学生也往往云里雾里，不得要领。
但是，在我看来，那些被称为法律原理的东西其实就是人性的理性反映，也是生活中的简单道理。与现在流行的新“阿Q精神”和新“愚民思想”不同，本书把法律规则转述为简单、真实，符合道德和人性的生活道理。因此，读者将会看到，本书对很多案例的分析都是从生活经验入手，甚至没有“法言法语”，不仅“
案例篇
”的案例如此，“方法篇
”和“理论篇
”中的举例也如此。对那些所谓复杂原理的阐述也能用简明、通俗的语言来完成。这是一本写给立法者及法官的书
1.致立法者（规范性文件起草者）
我并不是主张法律要回到古代。但从哲学螺旋式上升的原理讲，法律不应当只朝着复杂抽象、晦涩难懂的方向越走越远。如果能够穷尽一切情形，法律当然不需要抽象。所有情形都有相应的法律条文来规定，这是最理想的。但由于人的认识局限性，不可能预见到一切情形，因此需要抽象概括的规定。所以，已经预见到的情形都应当规定下来，再辅之抽象概括的规定，这是最好的方法。抽象概括的规定只能作为补充条文存在。现在的法律往往厚此薄彼，对抽象偏爱有加，以至于具体案件中对抽象规定的适用经常有不同的意见和处理，从而破坏司法的统一性和公正性。
不必说反映民意，因为这是太高的要求；也不必几经征求民意，因为这往往被指作秀。我们的立法（包括法律、法规、司法解释、规章、地方性立法等各种规范性文件）如果能达到文义清楚、易于操作（这种应该说是最低的要求），则可贺可赞了。
2.致法官（从审案角度讲，仲裁员与法官属同类，故不专门表述）
法官经常说案子难办。但我觉得案子到了法院如果难办，多半不是案子本身的原因，而是案子以外的人为因素，因为绝大部分案子的法律问题都不复杂。我相信大部分办案者会认同我的这一看法。法律为什么不复杂的问题本书自有回答，这里只说一下判决书的两个问题：说理的长短和句子的长短。
中国法院的判决因说理不够遭到普遍的批评，学者动辄说外国的法官尤其是英美法系国家的法官在判决书中的说理如何如何长。但判决书的说理是不是越长越好？我看不见得。目前，中国的判决书太短，说得不够，故有加长的必要。但英美法系法官几十页甚至几百页的说理也不值得提倡，一来没必要，二来不现实。也就是说，中国目前的判决书应当加强说理的内容，但不是以那种超长说理为模式。绝大部分案件只要有基本的道德观念和公平心，即使没有受过法律的专门训练，也知道怎么处理是公平的。因此，这样的案件是不需要太多说理的。这也是为什么某些只受过短期培训的转业军人有可能成为优秀法官的重要原因。
判决书的句子是不是越长越好？英美法系国家的法院判决书为何以说理冗长、句子难懂著称？这不是本书考察的内容。这里要说的是，切不要以为这种判决书的写法多么值得崇尚。鲁格罗·亚狄瑟在《法律的逻辑》第三版前言中就说：“本版的内容比旧版稍多，而且诠释[2]和案例也更加浅显易懂，我对此也很满意。”不仅普通人喜欢浅显[3]易懂，甚至爱因斯坦也喜欢。因此，千万不要以为通俗、简明就是水平不高。事实上，用简单的语言叙述复杂的道理只有大师才能真正做得到，我们凡夫俗子只能朝这个方向去努力。
有实务工作者说：“见过标准的法律英语，通篇一二十行没有标点符号，连找出中心词都要许多时间，这样做的目的是为了使合同内容严谨。但我也专门为此问过美国的律师，他们对这样‘严谨’的文字居然仍会有不同的理解，而唯一的共同意见是对起草的人很不满[4]意。”
这是一本写给法律研究者的书
文人大都相轻，这是人性，故亘古不变。法学界的相轻我可以随时举出例子，但还是不举为好，因为这也不是什么光彩的事。我是想说，法律研究者可能会认为，我一无名小卒，如何敢给他们写书（当然是参考书）？这里我要交代一下。
早在大学本科的时候，我就公开发表过三篇论文，这在二十多年前是不多见的。其中一篇是发表在《法学》上的《试论民事推定》，作为一篇本科生的文章，那时就指出了立法中“视为”一语的不严谨使用，与“推定”一词混为一谈。可惜不认真的国人现在也不理会它们的区别。从事实务工作以后，我仍保持着浓厚的学术兴趣，不时也发表文章。经过这么多年的实践，我相信我对法律的理解已经上升到一定的高度。我相信，这本书对法律研究者会有一定的参考价值。坦率地说，如果您是一个用心做学问的人，我相信您会赞赏我的认真态度和独到见解。
我的方法和结论与众多的法律研究者不同，既不完全属于大陆法系，也可能完全不属于英美法系（因为我学的不是英美法，故不能肯定）。喜欢自娱自乐或不屑看他人文章的研究者不妨听一听这种另类的声音。借用一下陈寅恪先生的主张：“不要先存马克思主义的见解，[5]再研究学术。”马克思主义的见解都可以不先存，更不用说大陆法系理论的条条框框。事实上，大陆法系也在不断突破自己的理论，比如社团理论就被一人公司所颠覆。
关于研究法律的方法，这里先说一个问题：研究法律要占有多少资料？曾经见过有学者在评价一本法律著作时，称赞其注释如何如何多、详细。有人甚至认为，高质量著作的注释应当比正文内容多。笔者认为，就撰写法律书籍而言，这是一种误导。法学不是史学。研究历史可能是注释越多越好，因为要考证，要还历史“本来面目”。但研究法律不存在这个问题。本书主张，法律就是生活中的道理。阐述这些道理，虽然要参考国外的和本国历史的资料，但不是越多越好，要适可而止，否则就成了外国法研究或者史学研究。总之，研究法律不需要占有太多的资料，良心和方法更重要。
本书的研究表明，学者们在很多问题上正在误导实践，不仅误导法院，也误导当事人。我认为这是一个很重要的结论，许多理论问题确实到了应该清理的时候了。而一些有基础的法科学生更容易受教科书的约束或者误导，因而本书的许多结论和方法对他们可能更有启发、更有价值。
本书旨在通过案例、方法、法理通俗易懂地分析阐述一个道理：法律其实是简单的。这种简单因为四个方面的原因被破坏了：一是把简单的道理说得非常复杂。各种说道者都有其动机，但动机本身却不复杂。二是思维不清晰导致不必要的争论。争论者也可能有各种动机，但均未意识到自己思维的混乱。三是学者为了强调自己研究领域的重要性或者是为了满足自己的学术兴趣挑起争论。四是法律被视为工具，从而被某些人肆意歪曲。本书分析的重点在前者，对后三者也有阐述。但无论分析什么，一般不涉及其动机，有些是不必要，有些是不好说。读完本书，我相信读者对中国法律的理论和实践会有一种新的认识。
应当说明的是，本书提出法律简单的主张，并不否认法律是一门专业学科，而是说法律被人为复杂化了，应该恢复其本来面目。比如说法律专业术语，对法律这个专业来说，它只是一个现象，不是原因（可能是结果）。作为专业应该有更重要的要素，而不仅仅是术语。法律规范不应过分、人为地强调其术语的特殊性，以便宣传和实施。否则，法律观念怎么能深入人心？
还应当说明，同任何一门专业学科一样，法学的内容当然也十分丰富，并非轻易就能掌握。因此，尽管多方求证，本书的错漏仍会不少，恳请广大读者予以指正。但我可以保证两点：一是绝不抄袭；二是教科书上的公共知识，能不重复的坚决不重复。徐发明2010年1月
[1] 张维迎.法律制度的信誉基础.陈夏红.思想的气象.北京：中国政法大学出版社，2007.100
[2] [美]鲁格罗·亚狄瑟.法律的逻辑.唐欣伟译.北京：法律出版社，2007
[3] 何朝阳，黄石.快乐英语阅读.合肥：中国科学技术大学出版社，1997.3～8
[4] 吴江水.完美的合同.北京：中国民主法制出版社，2005.45
[5] 转引自：都昌其.陈寅恪：为学术的一生.语文月刊，2008（1）：78案例篇预备讨论：编写案例分析应当遵循的规则
在阅读案例分析时，我们常常能感到编写者的随意态度：有的“案情”太长，让读者读得云里雾里；有的在“分析”中说的某个事实在“案情”中找不到；有的在“案情”中叙述了一大堆事实，而在“分析”中却说没有证据证实，等等。要避免这些随意性，一是需要编写者增强责任心，心中时刻装着读者；二是需要讨论、强调编写案例分析应遵守的规则。这里，我们讨论后者。
有案例分析的法律书数不胜数，但无论是穿插案例分析的理论书籍，还是专门的案例书籍，均未见过讨论案例编写规则的。
从形式上看，案例分析并非一定要由标有“案情”和“分析”的两段文字组成；但从内容上讲，案例分析肯定是由案情和分析两部分构成的。因此，编写规则也可以分为案情编写规则和分析规则两部分。下面分别叙述。
一、案情编写的规则（1）有用信息原则：案情介绍不应太长，只保留有用信息。不影响案件处理的信息（可能是修饰语，也可能是句子）坚决删去，因为这种信息会干扰甚至误导读者，至少是浪费读者的时间。（2）已证事实原则：除了与阐述、解释证据法有关的案例分析外，一般的案情介绍所叙述的事实应当是法庭认定的事实或不需要再证明的事实。（3）可证事实原则：所叙述的事实是原告或者被告可以证明的事实，而不仅仅是编写者想象出来的。
二、分析的规则（1）忠实案情原则：分析中不能冒出案情中没有的事实。（2）案件处理原则：分析案例是要说这个案件应如何依法处理。不应为了介绍某一原理或理论甚至是满足学术偏好而使本可以做到简单明了的分析变得复杂难懂，如本篇引用的“轮胎意外灭失的损失承担”案和“耕牛失而复得”案。（3）有效规定原则：无论是编写者的意见还是编写者要反驳的意见，都应当在现行有效的规定框架内，除非是为了讨论现行法合理性而编写的案例。[1]
下面我们以一些著名学者编写的案例分析为例，结合上述规则进行说明。
例1 借用他人名义购房引发产权之争
倪先生夫妇均是农村户口，2002年，因无法办理公积金贷款，购房资金也一时短缺，便找到了亲戚王先生夫妇，达成口头协议：由倪先生借用王先生的名义与房产商签订商品房预售合同。当年11月9日，倪先生支付了首付款，余款则按照协议，以王先生的名义办理了公积金贷款手续，银行每月从王先生的公积金账号上扣划贷款，倪先生再将钱还给王先生。2003年1月13日，倪先生又以王先生的名义办理了房地产权证，并缴纳了有关办证费用。不久，倪先生夫妇将房屋装修后入住。2005年1月王先生诉至法院，请求确认自己是房屋的所有权人，并要求倪先生一家搬离房屋。
在本案中，所争房屋已经登记在王先生名下，而根据公示公信原则，房地产权证书是房地产权利人依法拥有土地使用权和房产的占有、使用、经营、处置权的凭证。依法登记的房地产权利受法律保护。倪先生夫妇不能提供证据证明该房屋产权证书的记载与实际不符（请读者注意这句话——笔者注），因此，只能认定王先生为该房屋合法[2]的所有权人。
读者阅读案情时一般都会相信这些事实是真的。学习者还会根据这些事实自己先作一个判断，再看书上是怎么分析的，看看自己的分析和书上的差距在哪里。这是一种好的学习方法。然而，如果按照这样的常情去阅读上述案例分析，读者会“大跌眼镜”，因为读到学者的分析最后才发现案情中叙述的事实原来都是一般民事判决书常说的“原告诉称”，而且原告没有证据证明其主张。既然如此，作者显然不该如上面那样叙述案情（读者可体会一下前面说的“已证事实原则”的合理性和必要性）。另外，上述案例与公示公信原则也没有多大关系。如果我们进一步假设，王先生将该房转让并过户，则买受人才依公示公信原则取得所有权，而不管王先生原来是否出了钱。
例2 案情简介
被告长期拖欠原告工程款1400万元，原告多次催要，被告提出因资金周转困难暂时无力偿还。原告于3月10日找被告催要工程款时，被告提出以筹措资金偿还原告的债务，因此，准备将其一幢办公楼和一幢已出租的楼房卖给他人。按当时市价，两幢楼估价约为1500万元。被告正在寻找买主，卖掉楼房后立即偿还原告的债务。同年4月18日，被告与第三人达成协议，将两幢楼卖给第三人，共得价款900万元。5月20日，被告租用了第三人的一幢小楼，租期两年。原告了解到被告所付的租金很低，因此，认为被告与第三人恶意串通，低价买卖楼房，以损害原告利益。以后，原告与被告、第三人多次协商催讨欠款不成，遂到法院起诉，请求法院根据被告与第三人的恶意串通行为而宣告该买卖合同无效。
分析点评：
……从本案来看，在被告低价转让房屋时，第三人应当知道买卖的标的价值为1500万元，而被告仅以900万元转让给第三人，两者价格相差600万元。尽管被告从低价承租房屋中可以得到近400万元的[3]补偿，但被告仍然损失近200万元……
上述“案情简介”中画横线部分属无用信息，完全可以删去。顺便说一句，读者出于好奇，一般想知道那900万元原告有没有先收下来。但案情没有交代。其实，满足一下读者的好奇心也未尝不可。“分析点评”中画横线部分则是突然冒出来的事实，在案情中找不到。
延伸问题：
上述案例提出的被告与第三人恶意串通损害原告利益的问题如何处理，《合同法》第七十四条已规定得很清楚、很简单，即原告享有撤销权。但从实际操作来讲，原告面临两个比较复杂的问题：一是原告如何得知并举证证明被告和第三人之间卖价及租金低的事实；二是如果能证明这方面的事实，又如何判断价格的高低。
例3 案情简介
原告某商贸公司与被告某农业生产资料综合门市部订立购销钢材的合同。合同规定由原告供给被告250吨进口螺纹钢，原告应于10月底之前于天津港报关、商检后交货。10月25日，原告从国外进口的250吨螺纹钢抵达天津港并通知被告收货、付款。但被告一直不予答复（实际原因是钢材价格下跌，被告不想要了）。原告多次催促未果，遂诉诸法院，要求被告提货、支付货款并承担违约责任。被告则以自己是农业生产资料综合门市部，不具有买卖钢材的能力为由，要求确认合同无效。
分析点评：
不同意见：第一种观点认为，本案中被告作为农业生产资料综合门市部，无权经营买卖钢材的业务，因此，其与原告签订的买卖钢材的合同为无效合同，双方应按过错分担责任。第二种观点认为，本案中尽管被告实施了超越经营范围的行为，但……不应确认合同无效，[4]而应该责令被告承担违约责任。
本案出现合同无效和合同有效两种不同意见已是上个世纪的情况。第一种观点早已不存在，《合同法》及其司法解释（1999年颁行）已有明确规定。而学者的著作是2006年出版的，显然是介绍了一种过时的、与现行法相违背的观点。按照一般的理解，案例分析中的不同意见应当是在现行法框架内的分歧（读者可回头看一下前文说的“有效规定原则”），即现行法无规定或者虽有规定但有不同理解。至于违背现行法的观点怎能算是不同意见？当然，对现行法提出不同意见的学术研究则是另外一回事。
上述规则的讨论和举例可以构成一篇独立的文章，不需要再作说明。因此，本篇将要分析的案例并不是要进一步讨论这些规则。尽管如此，上述文字仍然可以作为本篇的“预备”。我们已经看到，对上述规则的违反会导致不必要的“复杂”，因此，上述“预备讨论”是符合本书主题的。
案例分析的最高境界应当是使人豁然开朗，让绝大多数与案件没有利害关系的人都觉得“这个案子就该这么处理”。笔者当然达不到这种境界，但“虽不能至，心向往之”。
以下分析的十几个案例，均被学者视作复杂的疑难案件或典型案件。对于这些案例，本书试图提出全新的、简明的分析思路。我相信，这些思路会让读者有一种清新的感觉。[5]案例一 许霆恶意取款[6]
案情及审理情况：
2006年4月21日晚10时，到广州打工的许霆在某银行的自动取款机取款1000元。取款后习惯性地再看余额，他惊讶地发现银行卡账户里只少了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭某某。两人随即再次前往取款，之后反复操作多次。经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭某某则取款1.8万元。事后，二人各自携赃款逃离广州。
银行很快发现了这台自动取款机的异常情况，根据办卡记录查到了许霆这个人。在向公安局报案的同时，银行也与许霆取得了电话联系。许霆以为把钱还给银行就没事了，但银行一个经理说他们已经报了案，许霆不仅要还钱还要投案。这话把许霆吓住了，他没有按照银行的要求做。数月后许霆被抓获。
2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。此判一出，立即在社会上引起强烈反响，几乎是受到一致的指责。许霆上诉后，广东省高级人民法院裁定发回重审，理由据说是被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足。（如果真是这个理由则很不光彩，明显是“睁眼说瞎话”，因为事实非常清楚，证据也非常确凿。——笔者注）2008年3月31日，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州市中级人民法院经逐级向上请示后，以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。
案例分析：
这个案件被认为是“疑难复杂案件”。但通过下面的分析我们将看到，这种“疑难复杂”本来是可以避免的。
无期徒刑的判决错在把自动取款机本身当然地当作金融机构看待。我们知道，对盗窃金融机构的行为加重处罚，虽然有金融机构地位重要的原因，但更主要的是金融机构防范严密，行为人实施盗窃需要更强的主观恶性和更高的犯罪技巧，因而有更严重的社会危害性，这样的犯罪当然要严惩。而从自动取款机里恶意取款，不需要太强的主观恶性，更谈不上有什么技巧，这两方面显然更低于一般的入室行窃，怎么能与盗窃金融机构同日而语？
从刑法本身来看，现行《刑法》是1997年颁行的，当时的自动取款机不像现在这么普遍，其出错更是立法者无法想象的，所以自动取款机是不是金融机构的问题在立法上根本就不可能考虑。因此，结合本案情况分析，不宜将自动取款机认定为金融机构。明智的做法是善意地回避这个问题。至于自动取款机究竟是不是一般意义上的金融机构，不是本案必须解决的问题，可以留待以后的立法或者司法解释去解决。
可以设想，金融机构在将钱币拿离金库或经营场所的过程中可能会有疏忽，如果有人经过时顺手牵羊拿了一袋或一箱（通常就会数额特别巨大），这个人就至少要判无期徒刑。这不一眼就能看出判决太重吗？这与盗窃金库有可比性吗？进一步设想，相同的金额，却是一家公司的人拿着，不小心被人顺手牵羊拿走了，犯罪人最多判无期徒刑（少至十年有期徒刑）。犯罪人即使是抢劫而不是顺手牵羊，也不一定判无期徒刑，因为起点刑是十年。这种对金融机构和一般公司的区别对待有丝毫的合理性吗？说金融机构重要，那么国有资产也重要。同样是公司的钱被盗或被抢，是不是也要看是国有公司还是私人公司而区别对待呢？
再换一个角度看。自动取款机出错可能是多给钱，也可能是少给钱。少给钱是不是金融机构就盗窃了储户的钱？数额大了是不是也要判刑？没有人会这么认为。因此，多给钱和少给钱不能一个判无期徒刑甚至死刑，一个却根本不触犯刑法。
其实从人性讲，许霆的行为虽然是人性恶的表现，但可能是大多数人的共同行为取向（据说网上有调查，百分之九十以上的人有机会都会多取；中央电视台还报道了在英国一故障自动取款机前民众排队多取钱的“壮观景象”）。法律虽然要惩恶扬善，但大多数人都有的“恶”显然不是“大恶”，不一定都要惩，更不必严惩。当然，这不是说许霆的行为不构成犯罪或不需要惩处。
有人为作无期徒刑判决的法官辩解说，问题出在法律规定上，根据法律就得这么判，而且现行体制也使得法官不大可能有创新判决。这种说法出自法院尚可理解，出自学者（而且是著名学者）就令人忧虑了。这种案件并不需要创新，只要不把自动取款机认定为金融机构就可以了，因为没有规定说自动取款机就是金融机构。一般的盗窃案，可以判十年。如果承办法官还觉得重了，可以逐级请示，就像许霆案的重审那样。因此，该案并不像有些人说的那么复杂。说到底，还是人权意识问题，没有把被告人的自由看得太重。凡办过一些刑事案件的律师都会有这种认识。因此，公众一致认为许霆案对中国法制会有促进，这倒是事实。但促进有多大，还得看我们的反思有多深。如果看不到人权意识淡薄的问题，相信反思也不会深到哪里去。
延伸讨论：对于许霆案我们怎样才能做到最好？
上面的讨论是在现行体制、观念下提出的最基本方案，或者说是一个底线。如果我们的权力部门稍微有一点创新精神，或许可以做得更好甚至最好。那就是：（1）只要许霆退款，即不追究其刑事责任，因为法律本身不是很明确。这样就做到了法无明文规定不为罪。这是刑法进步而一再强调的。我们的《刑法》虽然纸上有了这种规定，但总是难以做到。（2）把恶意取款者分为退款和不退款两种情况，在一定期间（比如说一个月）内退款的，按民事上的不当得利处理，否则按侵占罪判处徒刑，这样更科学、更公平。定盗窃罪显然很勉强，因为恶意取款是公开而不是秘密占有，且需要对方即自动取款机“配合”。
若能如上处理，则不仅推动了法律的进步，更体现了国家对人权的高度重视，必将提高执政党的威望，许霆案甚至会成为对外宣传、反驳国际人权攻击的好材料。案例二 中、日对偷电案处理比较
日本法院判过一个偷电的案件，一个人因偷电被起诉到法院，这是作为刑事案件起诉的，法院最后以盗窃财物罪判决。这个判决一下，在日本引起轰动，大家说这个判决不对。为什么不对？物在刑法上没有定义，但是民法有定义，《日本民法》第八十五条规定：本法所说的物是指有体物。什么叫有体物？民法学者作了解释，所谓有体物指占据一定空间，人的五官能感觉其存在的物质，包括固体、液体和气体。电不是有体物。因为这个判决受到批评，日本的立法者在明治四十年的新刑法中，在第三十六章盗窃罪及强盗罪中增加了一个条文：关于本章之罪，电气视为财物（第二百四十五条）。在我们国家，偷电可不可以判决为盗窃财物罪呢？刑法关于物没有定义，我们的民法通则关于物也没有定义，这就要看民法学者关于物的定义。按照民法学者一致的解释，我们民法上所说的物是有体物。但民法教材上说了物指有体物之后，增加了一句：包括人力可以支配的自然力。因此，如果我国现在裁判偷电的案件，将其判为盗窃财物罪，是完全可以的。[7]
阅读上述中、日案例处理比较，首先得到的信息是，日本民法规定物为有体物，但法官判偷电为罪，遭到非议；而中国民法没有物的规定，刑法也没有，法官判偷电为罪，没有非议。中国没有规定，判案不受影响；日本有规定，判案反而受影响。看来，有规定不如无规定。这无疑是对大陆法系法典化的一种讽刺。
用电要花钱，偷电相当于偷钱，这是任何一个偷电的人心里都非常清楚的事。那个日本偷电人应该不是查了《日本民法典》发现电不属于物才去偷的，因此，从实质意义上讲，按盗窃罪判处其刑罚并不违背“法无明文规定者不为罪”的原则。即使他是查了《日本民法典》再去偷的，从另一种实质意义上讲，也可以判处其徒刑。因为他是恶意利用法律上的“漏洞”（但是，是不是漏洞也是见仁见智的事，见下文）去做从基本道德上自己也认为不应该做的事（他查了法律再去做，说明他是一个非常理性和懂得判断的人），所以惩罚他就是挽救他。如果人世间没有制定法律，而是由神来断案，相信神也会判其盗窃罪。如果法院认定其行为不构成犯罪，则对社会造成的负面影响是不能低估的。
日本法院在不符合民法规定的情况下判偷电者刑罚是否引起日本法律界的普遍反对则不得而知；法官在其判决书中如何解释或者说理也不得而知。笔者相信一定也有支持法官那种判决的人。这里还试图为法官的判决提供一种理由，即民法是调整民事关系而不是刑事关系的，故法官审理刑事案件可以不依据民法，正如审理民事案件通常不会依据刑法一样。从这种意义上说，在偷电案件上，日本刑法并无漏洞。后来，日本刑法增加的条款虽然解决了对偷电行为可否判刑的问题，但因其规定不科学，不符合人类理性，可能导致新的问题。“电气视为财物”之前作了“关于本章之罪”的限定，结合学者前面的解释，电气在其他场合都不是财物。至少供电公司应该是不会同意这个结论的。
但是，另一方面，从一般意义上说，无论民法、刑法，还是其他什么法，任何人都不应当违反，尤其是审案的法官。法官审民事案时违反刑法或者审刑事案时违反民法，应该也是一件让人难以接受的事。在罪行法定的观念已深入人心的西方更是如此。既然盗窃罪的对象是物，法律也规定了什么是物，而电不在规定之内，则必然的逻辑结论是偷电不构成盗窃。
可见，日本法院与其反对者各有道理，难说对错。对于这种情况，[8]笔者还可以举两个国人比较熟悉的例子。一个是对于组织男性从事同性性交易的行为能否依《刑法》第三百五十八条定组织卖淫罪？否定者认为，依文义，卖淫专指妇女出卖肉体，法律对同性之间的性交易是否构成卖淫并无规定，故不应认定为犯罪，否则有违罪刑法定原则。肯定者认为，刑法规定的卖淫的本质特征是以营利为目的向不特定的人出卖肉体，无论什么性别卖淫，均违反了基本伦理道德规范，将同性卖淫归入卖淫范畴并追究刑事责任，完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。另一个例子是，医院将身份不明、无力支付医药费的病人予以遗弃致病人死亡，能否依《刑法》第二百六十一条以遗弃罪追究刑事责任？肯定者认为，该条中的扶养义务是广义的，不仅包括亲属间的法定义务，也包括职业道德、职责所要求的义务。否定者认为，扶养关系只在亲属之间存在，像本案中所谓职业道德要求的义务实际上是指救助义务，对不履行这种义务的遗弃行为加以惩治，应另设罪名。
读到这里，读者一定会抱怨，法律也是“人嘴两张皮，怎么说都可以”。上述争论给读者的印象是法律似乎很复杂。本书要告诉读者的是，其实并非如此。在法律没有明确规定或者对是否有明确规定存在争议的情况下，对于开始出现的偷电行为、同性卖淫行为、医院遗弃行为，怎么处理肯定会有不同的意见，但都不能说是错误的，当然，要符合一般的法理或者人性。本书案例篇的案例一“许霆恶意取款”也属于这种情况，但法院最初判许霆无期徒刑不符合人性。问题是，在这种情况下，一方面要尽量避免不同的法院作出不同的判决，因为同案应当获得同判既是法治的要求，也是公众的期盼；另一方面，立法机关要迅速对司法实践中的争议作出明确规定，但这两方面我们都做得很差。比如，王海式打假索赔案，不同的法院有不同的判决，立法机关至今也不明确王海们是否受《消费者权益保护法》保护。又比如，同性性交易案件在我国最早案发于1998年年底的成都，由于检察机关向上级请示后也难以作出定论，于是将案件退回公安机关，后[9]者只能撤案。而在五年之后发生的南京同性性交易案件，仍然没有明确的法律依据，法院判被告人有罪，必然引起是否违反罪刑法定原[10]则的激烈讨论。总之，并非问题复杂，是我们做得不到位。
比较新的问题是网上公共会议式的网络裸聊行为是否构成聚众淫[11]乱罪、点对面式的网络裸聊行为是否构成传播淫秽物品牟利罪。这两个问题与前述偷电行为、同性卖淫行为、医院遗弃行为是否构成犯罪实质上是一样的。我们只能期待最高立法机关或者最高司法机关让争议早点结束。
对于偷电案的处理，在德国和法国也出现争议，经历了不同的处
[12]理。这从另一个角度印证了笔者上面的观点。案例三 诽谤韩愈者被判刑——发生在台湾的一个笑话
台湾地区有一本刊物叫《潮州文献》，1976年10月第二卷第四期，发表了一篇文章叫《韩文公、苏东坡给予潮州后人的观感》，其中批评韩愈，具有古代文人、风流才子的习气，在妻妾之外，不免寻花问柳，结果染上了性病，离开潮州不久，死于硫黄中毒，等等。文章发表以后，台湾有一个叫韩思道的人，是韩愈第三十九代孙，向台北地方法院提起诉讼，控告作者郭寿华“诽谤死人罪”。法院判该作者构成犯罪，处一笔罚金。“判决一宣布，在岛内引起强烈反响，有识之士纷纷发表文章，批评台北法院的这个判决，因为批评一千多年前的死人，就被法院判刑，这与历史上的‘文字狱’有什么区别……但法院方面也有不少法官，为这个判决辩护……他们的理由是，既然法律明文规定死者的‘直系血亲’有诉权，本案原告是死者韩愈的第三十九代孙，完全符合‘直系血亲’的文义，因此原告有诉权。到了20世纪80年代，一个司法官叫杨仁寿，退休以后从事法学研究，出版了一本《法学方法论》，其中第一章就讲了这个‘诽韩案’判决和论战的情况，并作了自我批评，说自己当年站在法院立场上，为这个判决辩护，现在认识到该判决是错误的，自己当年发表文章为该判决辩护，是因为不懂法学方法论。按照法学方法论，法律规定‘直系血亲’有诉权，而‘直系血亲’的文义太宽，远远超出了立法本意，将本不应该适用的案件（如本案的三十九代孙）包括进去了。因此，对于法律条文规定的‘直系血亲’应采取限缩解释方法，限缩其文义范围。……法律规定诽谤死人罪的立法本意，不是要保护死者，而是保护与[13]死者存在感情联系的生者。”
这个案件是对台湾地区法律和法学的一大讽刺，对热衷甚至抄袭台湾法学理论的大陆学者也是一种讽刺。
学者是在论述限缩解释的法律解释方法时介绍这个案例的。这个方法“是说某个法律条文所使用的文字的文义太宽泛了，超出了该法律条文、法律制度的立法本意，将本来不应当适用的案件包括进去了，于是应该把它的文义范围缩小到符合立法本意，将不应当适用的案件[14]排除出去”。限缩解释与扩张解释的方向正好相反，但目标相同，都是要使解释符合立法本意。但问题在于，如果立法时立法机关没有作出书面说明，则立法本意将是见仁见智的事。一边是法律的明文规定，一边是意见不一的所谓“立法本意”，很难说谁是谁非。
笔者认为，“不是要保护死者，而是保护与死者存在感情联系的生者”，与其说是立法本意，不如说是一种简单的生活道理。某人诽谤死者，遭受伤害的是与死者有感情的生者。如果世人与死者都没有感情，则不需要保护所谓的死者名誉，除非诽谤者的行为侵害了公共利益（这种情况应该是很少的）。生者和死者有没有感情，应当以一般的、普通的经验来判断，而不是看死者是不是名人、有没有财产等。一般而言，与死者生前的联系紧密程度是重要的判断依据。任何人说其与从未谋过面的亲属有如何如何深的感情都是值得怀疑的，更不用说千年以前的、是不是其亲属都是问题的人。
本案还可以这样来分析，如果判被告有罪，则无疑向世人确立了一个规则：对所有古人都只能说好话，不能说坏话，否则就有获罪的可能。一般人都会认为，这样的规则是荒唐的。因此，本案不能判被告有罪。
退休的台湾司法官在其《法学方法论》中说当年为错误判决辩护是因为不懂法学方法论，不知道用限缩解释的方法缩小“直系血亲”的含义。这真是应了那句“卖什么就吆喝什么”的老话。笔者以为，用解释的方法缩小“直系血亲”的含义是不妥的，直接的问题是，缩小到哪一代为止？
读者千万不要根据前面的介绍就以为是法律要求当年的法官那么判的，不那么判就违法。请注意司法官为判决辩护的理由是，本案原告是韩愈的第三十九代孙，符合法律规定的死者“直系血亲”有诉权的规定。有诉权的意思是有权提起诉讼，是一个程序上的概念。但能起诉不一定就能胜诉。根据台湾地区的刑法是不是一定要判被告有罪这里没有必要去考察，如果是，被告只能成为不合理的法律的牺牲品，无论如何，上述司法官当年的理由和后来的悔悟都是不成立的。缩小“直系血亲”的含义的必然逻辑结果是剥夺原告的诉权，这是直接违法的。如果根据刑法不是必须判被告有罪，则根据前面的分析，法官应当作出被告不构成犯罪的实质判断，而不是也不需要采取限缩解释的方法缩小法律概念的含义。案例四 耕牛失而复得
案情：原告（某村村民）家中饲养了耕牛三头，因有一头闲置，遂将该闲置耕牛出租给同村农民被告李某。合同规定租期为两年，每年租金为180元。在被告租用十天后，耕牛逃亡。被告寻找一天后未果，于是原告、被告双方协商，如果被告不能找回耕牛，则由被告赔偿原告1500元损失，并支付尚未交付的租金90元。该协议达成后，被告继续寻找耕牛。几天以后，找到了耕牛。被告在将牛牵回家的途中，打听到市场上耕牛的价格已上涨，遂将牛牵到集市上出售给邻村的张某，获价2100元。被告回家后，谎称耕牛没有找到，向原告交付了约定的1590元。不巧几天以后，原告去邻村做活，在张某家发现了其耕牛。原告要求带回其耕牛，遭到张某拒绝。原告遂向法院起诉，要求被告返还耕牛，赔偿损失。
学者引用该案例时列举了两种不同意见：第一种认为，被告不应承担责任，尽管在本案中被告具有欺骗行为，但其已交付了约定的赔偿金和租金，而赔偿金尽管低于市场标准，但这是经原告同意的。第二种观点认为，被告应当承担违约责任，因为双方约定只有在被告找不到耕牛时才支付赔偿金。既然耕牛已经找到，就应继续由被告租用。被告不能将其转卖给他人，否则即构成违约，应负违约责任。
学者也认为被告应承担责任，但除了“赔偿的约定达成后，耕牛租赁合同继续有效”这一与上述第二种观点大致相同的依据外，更提出了不同的说法：赔偿的约定属于附解除条件的合同，被告找不到耕牛是条件；该条件若成立，则租赁合同解除；事实是找回了耕牛，即[15]条件未成立，租赁合同继续有效。
笔者的看法是：
第一，运用附条件的法律行为理论分析本案会使问题复杂化，因为这一理论本身就复杂。附生效条件的法律行为条件成立时如何，条件不成立时又如何，附解除条件的法律行为条件成立时如何，条件不成立时又如何，像一个迷宫。一个条件属何种性质也可能见仁见智，如学者说被告找不到耕牛是租赁合同的解除条件，但对其支付赔偿金来说显然是生效条件。因笔者不主张运用附条件的法律行为理论，故不作进一步的展开分析。
第二，不是说复杂的理论就不能用，而是看有没有必要。在笔者看来，上述第二种观点的理由已经很充分。其实运用附条件的法律行为理论说来说去也是说租赁合同的效力问题。
第三，论证的一个重要方法是反驳对方的观点。上述第一种观点以被告已经支付赔偿金作为其不应承担责任的理由，这是断章取义，因为它舍弃了找不到牛这一前提。该观点还说原告同意赔偿金低于市场标准，这要么是无中生有，要么是歪曲原告的好意。如果原告有这种好意，则被告不应利用这种好意去赚钱，否则就是损害原告的利益，对原告的善良和好意无疑是一种打击。以后谁还愿意对他人有好意？
第四，如果一定要对上述第二种观点作补充，这里可以提出这样一些被告应承担责任的简明理由：①如果牛的价格上升，则找到牛的结果对原告有利；反之（即牛的价格下降），则找到牛对原告不利。这是双方协议的结果，任何一方不应单独改变。②虽然牛暂时逃亡了，但牛的所有权始终是原告的。被告找回牛后，无权出让，否则应承担责任。③被告找到牛后擅自出让并谎称未找到，这是欺骗或欺诈。任何人不能因其不诚信而获利，这应该是公理，无须作论证。
第五，案情说原告“要求被告返还耕牛，赔偿损失”，可能是随意所致，因为这两项请求是冲突的。如果被告能返还耕牛，则不仅不存在赔偿的问题，原告还应返还其已经收取的赔偿款。如果不能返还耕牛，则只能要求被告赔偿。
延伸讨论：张某善意取得牛的所有权
事实上，根据《物权法》第一百零六条，耕牛的所有权已被邻村张某善意取得，耕牛不应当再返还给原告。故案情说张某拒绝原告要其返还耕牛的请求，这种拒绝是于法有据的。
再延伸讨论：如果耕牛出卖前已怀孕
现实生活中可能发生这样的情况：牲畜转让后，卖方过一段时间才得知牲畜转让前已怀孕。类似的情况还有：牛被出售并屠宰后，内脏中发现比较值钱的牛黄；河蚌由渔民卖给批发商，又到零售商，又到消费者，最后发现里面有一颗大珍珠；在一块几经转移的林地中发现生长了数百年的野山珍；被当作一般的建筑材料转让的一堆石头，后来发现是稀有矿石；一幅字帖被当作废纸和其他的废纸一起卖给收废纸者，后者发现该字帖是珍贵文物；旧书市场上的一本书被出卖后，买书人发现有一名人批注手迹，普通的旧书因而具有了很高的文物价值，等等。陈甦教授在分析这些情况时，认为买卖行为发生时不知道其存在，或者不知道其用途，或者不知道其价值的牛黄、珍珠、野山珍、稀有矿石、珍贵文物等，属于未发现物。未发现物的处理规则应当是：若法律有规定，则依法律规定决定其所有，如地下的油田发现后归国家所有；若无法律规定，但双方有约定，则依约定；若既无法定，又无约定，则应当归发现者所有。这是一个很有见地的观点。据陈教授回忆，郑成思教授生前曾特地打电话给他，大加赞赏“未发现[16]物”这个概念。可惜这么好的见解没有被《物权法》吸收。案例五 密码电话被盗打
原告从1985年开始使用密码电话。1990年11月间原告电话费剧增，经查电信局记录，此期间有人利用原告电话密码，从被告的电话机先后打出22次国际长途电话，造成原告电话费损失3650.10元。原告遂向法院起诉要求被告赔偿电话费损失。被告以未查出打电话的人为由，不同意承担赔偿责任。法院内部也有分歧。一种意见认为，造成原告损失的原因是原告自己的电话密码泄密，且未查出打电话的人，被告不应承担责任，应由原告自负后果。另一种意见认为，如果判决被告不承担责任显失公正，认为被告应承担责任，只是没有法律条文作为根据。因此，只能向最高人民法院请示。笔者建议参考《法国民法典》第一千三百八十四条关于物的管理人责任的规定予以判决。该条规定：“任何人……应对其所照管之物所造成的损害负赔偿责任。”虽然没有查出用原告电话密码打电话的人，但是查出了是被告单位内部的电话机，电话机是一个没有生命的物，有人用原告的电话密码从被告电话机打出电话，将电话费记在原告的账上，我们可以视为被告的电话机造成原告的损失，应当由该电话机的管理人即被告承担赔偿责任。这个意见被法院采纳。法院判决：本案损害后果发生的原因，是被告对其电话机的管理不善。被告对由于自己的过错给原告造成的经济损失，应当承担全部赔偿责任。《法国民法典》第一千三百八十四条的规定属于严格责任即无过错责任，不以管理人有过失为责任成立要件，但经中国法院运用于裁判本案，增加了管理不善这[17]一要件，就变成了过错责任。
上述叙述给读者的印象是，除了原告外，似乎还有人（当然是有话语权的人）一定要被告承担责任，因此想方设法找依据，不然法国人设计的制度是无过错责任，怎么到中国来就成了过错责任呢？那些责任要件是可以随便改的？还有，泄露密码的原告怎么一点错都没有呢？这些都是非常朴素的问题，不需要学法律都能感到其中的蹊跷。
本案其实是一个混合过错。让我们用一般的生活经验来进行分析。原告的电话既然是用密码的，密码自然不能泄漏，泄密就意味着危险或损失，原告自然应对自己的行为负责。比较而言，被告的过错更小。对被告来讲，虽有管理不善之责，但单位的电话普遍如此，不可能要求每个人打电话后做登记。这是生活事实，不可能也没必要改变。故判被告承担全部责任肯定是不对的，甚至不应超过一半。这个结论还是考虑了这样一个背景，即案发时（1990年）电话不像现在这样普及，单位的非专用电话还有可能采取一些管理措施。如果是现在，要管理、限制人们使用单位的办公电话几乎不可能。在这样的情况下泄露密码的原告应当自己承担全部损失。案例六 受托人误买家具的后果
甲委托乙购买“飞鱼”牌家具，乙听成是购买“飞翼”牌家具，而甲和出卖人丙也曾有过接触，告知丙要委派乙购买家具。因为（似为“尽管”或者“虽然”之笔误。——笔者注）乙购买的家具不符合甲的要求，甲必须接受。在这个过程中，不仅需要对多项法律事实进行分析，更要对表见代理、授权不明等概念进行一种解释。……经过请求权检索以后，要确定甲是否应当对乙的行为承担责任。这就涉及对解释方法运用的问题，这是一个很有意思的现象。如果对授权行为完全按照文义解释的方法，只要我对你作出的授权的意思表达到了对方，那么这个授权就是清楚的，如果代理人因为理解错误而从事别的行为，就转化为越权行为，出现这种情况，就需要用另外一套法律规则来解决。但是，如果按照目的性扩张的解释方法，法律设定代理制度在很大程度上就是保护交易第三人，就对上述法律事实作另一种解释，不适用无权代理，而应按照授权不明论处，直接由被代理人承担责任。可见，采取不同的解释方法会导致不同的结果，因此必须将[18]逻辑分析方法和法律解释方法相结合来分析案例。
同一个案件用不同的方法去解释就会有不同的结果，难怪人们对法律没有信心；同一个案件运用民法不同的概念和原理也会有不同的结果，难怪民法“博大精深”。也许是笔者对学者的观点有误解，也许学者的意思是，“必须将逻辑分析方法和法律解释方法相结合来分析案例”，才不会出现同一案件因为解释方法不同而导致不同的结果。只是笔者有些担心，类似上述“误解”会不会被人恶意利用？
笔者进一步想讨论的问题是，本案有没有更简单的思路防止因为不同的方法而导致不同的结果？回答是肯定的。如果按学者的说法，不仅要分析多项法律事实，而且要解释表见代理、授权不明等概念；还要进行请求权检索；涉及对解释方法的运用，比如文义解释方法；又涉及越权行为的法律解决规则；最后运用目的性扩张解释方法和保护交易第三人的制度目的。如此多的概念和原理，简直让人眼花缭乱。如果我们根据日常生活经验和基本道德观念来分析，不难得出被代理人甲应当对代理人乙的行为向丙承担责任的结论。甲告知了丙要委派乙购买家具但没有向丙指明什么牌子，乙误解了甲的意思当然是乙和甲之间的事，与丙没有关系。在这种情况下，乙到丙处以甲的名义购买家具，当然应当由甲承担责任（主要是付款）。
本案需要进一步讨论的是证据问题，这应该是一般读者感兴趣的。首先是甲和丙之间的证据。案情事实说“甲和出卖人丙也曾有过接触，告知丙要委派乙购买家具”，如果仅仅是口头的告知，乙去买家具时又没有向丙提供甲的书面委托，则丙事实上不大可能要甲承担付款责任，因为没有足够的证据。仅仅是证人证言，多半不会被法官采信。日常生活中一般不会有视听证据，即使有也很复杂。其次是甲和乙之间的证据。因为家具牌子不对，甲和乙可能发生争议甚至纠纷。案情事实说乙把“飞鱼”听成“飞翼”，如果乙没有取得甲的书面委托，则情况将对乙不利。其道理与甲、丙间的证据问题类似。案例七 轮胎意外灭失的损失承担
案情：2005年7月，甲公司向乙公司购买山地车，双方约定必须使用丙公司生产的轮胎。乙在第六批山地车交付后，因资金周转困难无力向丙继续购买轮胎来组合甲要求的山地车。为了使乙能够如期交货，甲直接向丙订购了一批轮胎，并约定由丙直接交付给乙。甲与乙也达成协议，即乙将来交付的山地车的单价中不包含轮胎的价格。丙将上述轮胎交付乙后，该批轮胎在一场意外的火灾中全部灭失。甲与乙为这批灭失的轮胎的所有权及其风险负担发生纠纷。各方关系如下图所示：
学者是这样分析该案的：依法律行为发生动产物权变动的，以交付为生效要件。无论是现实交付还是观念交付，交付的当事人都不以本人为限，由代理人或使用人交付，或者向代理人或使用人交付也可视为交付。在本案中，灭失的那批轮胎是由甲向丙购买，买卖当事人为甲和丙。甲要求丙将该批轮胎交付给乙，此时的乙具有甲的使用人或者代理人的法律地位，起的是占有媒介的作用。在乙接受了该批轮胎之时，丙就经由其与乙的占有媒介关系完成了向甲的现实交付。也就是说，该批轮胎自丙交付乙之时起，所有权就已经归属甲。而且，在本案中，甲与丙没有就该批轮胎的风险负担予以特别约定，故轮胎因不可抗力毁损的风险应随所有权的移转而移转，由所有权人甲承
[19]受。
阅读上面的分析，我们第一个感觉是，学者是拿案例来说明原理。“以案说法”当然没有错。但如果不是以原理为目的，而是要进一步以原理来解决案例，则我们会发现，上面的分析是把简单的问题复杂化了。本案以交付原理来分析灭失风险负担属多余。甲、乙之间不存在所有权的转移，而有转移的丙、甲之间又无争议，故说“轮胎因不可抗力毁损的风险应随所有权的移转而移转”显得文不对题。加上运用“占有媒介”理论，更添烦琐。
这个案例的分析（在实践中就是审理）其实可以很简单。需要运用的原理是：享有所有权的人承担意外灭失风险，或者说谁享有权利，谁承担风险。（不可能叫没有所有权的人去承担意外灭失的风险。学者上面的分析正是以这个原理为基础的，只是没有明说。）甲公司享有轮胎的所有权，故其承担意外灭失风险。理由有二：第一，轮胎是甲直接向丙购买的，只是指定乙为收货人（指定收货人在经济生活中很常见，甲通常不会认为丙仍是所有权人）；第二，甲和乙有轮胎款从车价中扣除的约定。这两个理由都来自案件事实，很好理解。另外，用反证的方法也很简单。如果要乙承担损失，则所有权应归其享有，但乙又不能向甲收轮胎的钱，明显说不通。故损失应由甲承担。
这里结合学者上面的阐述，顺便说一下法律语言和日常生活语言的关系。学者的阐述中有两处可以讨论，一是甲与乙通常不是如前文所说“为这批灭失的轮胎的所有权及其风险负担发生纠纷”，而是“为这批轮胎灭失的损失承担发生纠纷”。显然，后者更易理解。有人可能会认为前者更专业。但笔者认为与其说更专业，不如说更学术化，因为后者也不会显得不专业。二是学者说“风险应随所有权的移转而移转”。笔者感到奇怪，转移就是转移，学者非要说是移转。几乎所有的民法著述都是如此，却不见哪位学者解释一下为什么要用“移转”而不能用“转移”。但笔者要告诉读者的是，“移转”一词在《现代汉语词典》中是没有的。学者们为什么非要用词典上找不到的词不可呢？这是笔者所不能理解的。法律语言和日常用语虽有差别，但我们不应人为地去加大这种差别，搞一些看不懂、听不懂的“法言法语”。再比如阐述、研究民事诉讼法的书籍经常出现“当事人适格”这种用语，但“适格”也是《现代汉语词典》中找不到的。还有，民法学界把时效届满称为“罹于时效”（可能来源于台湾，不知有没有法官在判决书中也这样用）。笔者觉得这实在是一种令人难受的用法，查一下字典，发现这种用法在文法上都是错误的。喜欢一鸣惊人的学者更提出了“无财产即无人格”、“穷汉无人格”的理论。不要误会学者贬低穷人，因为其所称“人格”与一般人的理解是不同的，如此等等，不一而足。
笔者并不是说法律用语要以汉语词典为准。词典用语大多来源于日常生活，但法律、法学毕竟要讲逻辑，尽量严谨，日常生活则无此类要求，否则生活岂不太累？这里举一个“订金”的例子。订金这个[20]现实生活中经常被使用的词，学者说属“松散的民间概念”，司法实践对“订金”纠纷的处理也曾长期不一致，1995年颁布的《担保法》却置之不理，直到2000年的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》才有对订金的规定。值得读者注意的是，《现代汉语词典》是把“订金”和“定金”作同一个词使用的，二者具有相同的含义。但上述司法解释否定了这种日常生活中的理解。该解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”也就是说，当事人只写“留置金”、“订金”等用语，若未按定金规则进行约定，则不能按定金规则处理。
还有一种人为制造法律语言和日常生活语言区别的做法是说“某某某”不是法律上的“某某某”，其中最多的是说某种因果关系不是法律上的因果关系。比如有学者说：“曾遇到过一例双方吵架，甲使用非常刻薄的讽刺挖苦但非辱骂或威胁的语言，致使乙当场昏倒后心脏病复发死亡。最后法官以被告的行为与乙的死亡之间不存在‘法律上的因果关系’判不承担刑事责任，又以‘被告的行为与乙的死亡存[21]在一定的因果关系’为由支持了原告的民事诉讼请求。”笔者认为，这个案件的判决结果应该是对的，但法官或者学者的措辞有问题：因不存在“法律上的因果关系”，故判不负刑事责任；但存在“一定的因果关系”，故判负民事责任。这种说法让人以为后一因果关系不是法律上的因果关系。人们很容易产生疑问，既然不是法律上的因果关系，为何要被告承担法律责任？民事责任不是一种法律责任吗？
总之，主张法律、法学要通俗易懂，它们都是人性、道理，这与把法律语言和日常用语作区分是两回事。当然也有联系。两种语言能尽量一致，是最好的。两种语言的差别是必然的，我们应该做的是缩小这种差别。很显然，不少有点文化的人特别是学者，他们是在扩大这种差别。案例八 抵押权不成立的法律后果
某银行与甲公司、乙公司签订借款抵押合同，约定甲公司向银行借款4000万元，乙公司以其所有的一块国有土地使用权为甲公司的借款提供抵押担保。合同签订后，银行依约发放了贷款。乙公司未依合同约定办理抵押财产登记手续，仅将有关国有土地使用权证交银行收执。借款期限届满后，甲公司未能依约还款。银行遂诉至某人民法院，请求判令甲公司还款，乙公司对甲公司的债务承担连带清偿责任。某人民法院经审理认为，三方当事人签订的借款抵押合同合法有效。合同签订后未办理抵押财产登记手续，抵押权没有设定，银行对于涉案土地使用权不能享有优先受偿权。如果银行要求乙公司办理抵押登记手续而乙公司未依约办理抵押财产登记手续的，则乙公司的行为构成违约，应在抵押财产价值范围内向银行承担赔偿责任。如果银行未要求，则银行和乙公司对抵押财产未办登记均有过错，乙公司应在抵[22]押财产价值范围内向银行承担50%的赔偿责任。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]