作者：郑永流
出版社：北京大学出版社
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法律方法阶梯(第三版)(21世纪法学规划教材)试读：
丛书出版前言
秉承“学术的尊严，精神的魅力”的理念，北京大学出版社多年来在文史、社科、法律、经管等领域出版了不同层次、不同品种的大学教材，获得了广大读者好评。
但一些院校和读者面对多种教材时出现选择上的困惑，因此北京大学出版社对全社教材进行了整合优化。集全社之力，推出一套统一的精品教材。“21世纪法学规划教材”即是本套精品教材的法律部分。本系列教材在全社法律教材中选取了精品之作，均由我国法学领域颇具影响力和潜力的专家学者编写而成，力求结合教学实践，推动我国法律教育的发展。“21世纪法学规划教材”面向各高等院校法学专业学生，内容不仅包括了16门核心课教材，还包括多门传统专业课教材，以及新兴课程教材；在注重系统性和全面性的同时，强调与司法实践、研究生教育接轨，培养学生的法律思维和法学素质，帮助学生打下扎实的专业基础和掌握最新的学科前沿知识。
本系列教材在保持相对一致的风格和体例的基础上，以精品课程建设的标准严格要求各教材的编写；汲取同类教材特别是国外优秀教材的经验和精华，同时具有中国当下的问题意识；增加支持先进教学手段和多元化教学方法的内容，努力配备丰富、多元的教辅材料，如电子课件、配套案例等。
为了使本系列教材具有持续的生命力，我们将积极与作者沟通，结合立法和司法实践，对教材不断进行修订。
无论您是教师还是学生，在适用本系列教材的过程中，如果发现任何问题或有任何意见、建议，欢迎及时与我们联系（发送邮件至bjdxcbs1979@163.com）。我们会将您的意见或建议及时反馈给作者，供作者在修订再版时进行参考，从而进一步完善教材内容。
最后，感谢所有参与编写和为我们出谋划策提供帮助的专家学者，以及广大使用本系列教材的师生，希望本系列教材能够为我国高等院校法学专业教育和我国的法治建设贡献绵薄之力。北京大学出版社2012年7月
第三版说明
本次修订主要得益于三年来本人在中国政法大学中欧法学院的“法律方法”课程的教学活动，尤其是课堂案例讨论使书中的诸种不足渐显，外加连续入选一些规划教材系列，盛名难副，这令修订工作不容迟缓。所修内容从大处计有：（1）全面更新书中所引法律及相关内容。（2）修改正文和注释中部分文字。（3）增添少量案例和图表。（4）更新附录少部分文件。（5）全面更新和重排阅读文献和阅读案例。
值得特别指明的是：（1）全国人大常委会于2014年11月1日对《行政诉讼法》作出修改，以“行政行为”替代“具体行政行为”，但本书并未一律“依法修订”，原因是具体行政行为与抽象行政行为仍可作学理和历史概念沿用。但既然“行政行为”入法，其对应概念——抽象行政行为如何作新的表达，便成为给学界提出的教义学任务。（2）以“法律不评价之领域”替代“法律无涉之领域”，因为后者易与“法外空间”混淆。
修订历时三月，现执教于广东财经大学的黄伟文先生续任修订助理，我们分别逐页阅改，交互校正，最后由我定稿，谨此向他及提出疑问的学生们表示衷心的感谢。郑永流2014年11月9日
第二版说明
本书于2010年重印时曾略作改动，借本书售罄又待新印之机，历两月，完成此次较大修订，权作第二版。所修内容计有：一、 增删正文
1．字词、标点。改正20余处。
2．引注。主要是修正了50余处网络资料的引用地址。
3．表述。小修近20处。
4．图表。调整2处。
5．新增30篇阅读文献与阅读案例。
6．版式。表格条目与每章附录的一级标题改用黑体字体。
7．反向推论的三种情形各加了一小节解释文字。
8．在第九章增加第5部分：案例分析示例。二、 扩充附录
除图表索引、重要案例及所涉主题索引外，附录大部内容均为新增，为方便教学，特附教学参考材料。
第一部分：索引
1．术语索引
2．图表索引
3．重要案例及所涉主题索引
第二部分：法律解释的文件
1．关于法律解释的规定：
全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议
最高人民法院关于司法解释工作的规定
最高人民检察院司法解释规定
2．法律概念的法律解释
第三部分：教学参考材料
1．教学大纲
2．课堂讨论案例
3．课堂讲授PPT
本版吸纳了读者的一些建议和本人的一些教学经验，但仍未“往深里去”，总感那不是教材的本分。尤其是，近几年来，我愈来愈感到，把教材写至无话可写，把课讲得无话可说，春蚕丝尽，却封死了研习者和教者思考的空间，养成了不少人严重的教材和讲授依赖症。相反，我在想，在有心无意之间，不那么完美，留下些凝滞、浅薄之处，或许可刺激人的好胜心，成就有创见的学生。
在我的博士生黄伟文担任修订助理，我的硕士生邓新娟和张虹制作课堂讲授用的PPT中，我也试图去践行这一理念。当然，除了对他们表示衷心的感谢之外，在此，我还要说，本次修订可能有的一切缺失，与他们似有缘，实无关。郑永流2012年5月1日导言法律方法与法律人问题与要义
1．安身立命，法律人赖何？
2．法学为什么是一门充满实践理性的学科？
3．法律方法有什么基本功能？
4．西方有人说中国有推理而无法律推理，你作何评论？
夫代司杀者杀，是谓代大匠斵。夫代大匠斵，希有不伤其手者矣。——老子
Scrie leges non hoc est verba earum tenere，sed vim ac potestatem.——Celsus 认识法律并不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。——塞尔苏斯关键词
法律人 法律方法 法条主义 法律判断 法律思维1 何谓法律人
大千世界，法律人何以安身立命？ 他们赖何形成一个法律共同体？ 这些法律人到底是怎样一群人？ 历史上有诸种说法，亦庄亦谐，亦褒亦贬，异曲同工，都传达了法律者的特质。
我国台湾地区法学家王泽鉴说：“在一个法治社会，法律人常自负地认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么有此理想，有此自信？这个问题，不难答复：因为一个人经由学习法律，通常可以获得以下能力:（1）法律知识：明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。（2）法律思维：依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。（3）解决争议:依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会(1)秩序。”王先生笔下的法律人，着实正面。
有一则故事，却竭尽能事地讽刺法律人话语的过分专深。“我给你那个橘子”到了律师嘴里就变成：“我把一切都给你，即属于和包含在那个橘子中的我的财产和利益、权利、资格、要求和好处，连同橘子的表皮、内皮、汁、肉、籽，以及含于其中的一切权利和好处，并赋予充分的权利去咬、切、吸和用其他方式吃它，或者赠与他人，就像我刚刚说过的某人，被赋予完全有效的的权利对那个橘子加以咬、切、吸、嚼，或者赠与他人，无论是连同那个橘子的表皮、内皮、汁、肉、籽一起，还是把它们扔到一边，无论是之前还是之后，无论订立一个契约还是多个契约，无论起草一个文书还是多个文书，无论(2)所使用的契约与文书的性质和种类怎样的相同或不同。”
也有持中的回答，即人们熟知的所谓的“哈佛大学法学院名言”——当你走出哈佛大学法学院时，你眼里再没有男人和女人，而只有原告和被告。
我也曾以“凡我在处便是法”为题，多次宣讲过法律人思维的十大要义：（1）合法律性优于合道德性；（2）普遍性优于特殊性；（3）复杂优于简约；（4）形式优于实质；（5）程序优于实体；（6）严谨胜于标新；（7）谨慎超于自信；（8）论证优于结论；（9）逻辑优于修辞；（10）推理优于描述。
其中（1）为帝王要义，因为对法律人而言，还有什么比合法律性更珍贵呢？ （2）—（5）为规范建构和应用要义；（6）—（7）为法律人性格要义； （8）—（10）为方法要义（详见本书第一章）。
就法律方法而言，它是法律人终要依凭的内在技艺。倘无技艺，自由的价值、诚信的原则总是养在深闺，纵有千种风情，又与何人说？当下道德缺失严重，于是不少人主张法律人应张开人文情怀，尽说义理大道，但要紧之处在于与人怎说，方能展现其法律事业的独特魅力。2 法律人为定分止争而生
quis，quid，a quo，qua causa？这一拉丁文揭示了法律的基本(3)问题，意为“谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？”
法律人的天职是解纷，解纷就得有方法。法学是一门充满实践理性的学科，其魅力主要不是坐而论道，而在于通过规范把价值运用于事实，作出外有约束力、内有说服力的判断。一个脑袋里不装十几个案例、不做几十次案例分析的学生，仅知条条款款或大儒名师，尚无以成为法律人。生活充满纠纷，例子俯拾即是，这都是我们法律人或准法律人要直面的。(4)
还欠款5700元（民法）
1997年9月15日，张×骑自行车行驶时被王×驾车撞伤。经交警部门调解处理，王×赔偿张×医疗费等6700元，并在欠条上注明欠款数额和日期。1998年5月13日，王×到张×家还款时，在欠条下方写下“还欠款伍仟柒佰元整”，但未签名。后张×索要欠款时，因王×称已还款5700元而发生纠纷。张×诉至法院，请求追回尚欠赔偿费5700元。
法院认为，因欠条上写的“还欠款伍仟柒佰元整”的“还”字是多音字，而争议的焦点就在这个字究竟是“hai”还是“huan”。因张×提供不出充分的证据，8月28日法院只得依法作出驳回其诉讼请求的判决。
争议与疑难点：欠条上写的“还”字意指“hai”抑或是“huan”。显然，我国《民法通则》第90条“合法的借贷关系受法律保护”之适用，取决于如何确定“还”的含义。(5)
玩美女人广告语（行政法）
2001年，在沪台资企业×××服装有限公司委托上海××广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告时，打出了“玩美女人”的广告语。4月19日《解放日报》提出异议。8月，上海市工商局黄浦分局以广告内容违反我国《广告法》中“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”为由，责令×××服装有限公司停止发布广告，公开更正，并罚款二十多万元。×××服装有限公司不服，诉至法院。法庭上，×××服装有限公司认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思，“玩美女人”可理解为“追求崇尚美好的女人”，绝非有人想象的那么庸俗。工商部门则指出，“玩”有“戏弄、玩弄”的意思，广告主对广告的理解不能强加于受众。12月，上海市黄浦区人民法院作出维持上海市工商局黄浦分局对×××服装有限公司行政处罚的判决。
争议与疑难点：广告是否妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚，是以广告主还是受众的理解为准？ 如以受众的理解为准，又如何判明何为受众的理解？ 从我国《广告法》第3条：“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求”；第7条第2款：“广告不得有下列情形：……（五）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚……”，并不能直接得出结论。(6)
甘肃盗窃人头盖骨（刑法）
2006年3月27日，甘肃天祝藏族自治县××镇发现121个人头骷髅，公安部及甘肃、青海两省警力调查后确认，青海农民乔×等人结伙在荒郊野地的年久无主墓穴中盗挖得121个人头盖骨后，转手出售给梁×，随后梁×将锯下的头盖骨再次转卖给刘×。刘×将其加工成工艺品出售，非法谋取利益。
争议与疑难点：人头骷髅是否是尸体，不易回答，而只有是尸体才能适用我国《刑法》第302条：盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑等。
还有近年发生的黄碟案（住宅含义）；屈原广告案（侵权客体及法律适用选择）；葡萄案（事实认定）也颇具争议，不胜枚举。解决这些争议需要方法，若无方法支援，人们常常犹如狗咬刺猬，无从下口，纵怀一腔正义，空悲切。
仅以某高校2005年法学硕士初试法理题为例，题中给定的事实为：
试题一道
2001年，广东省汕头市居民甲，从该市中国银行一储蓄所取款后，未及点数即回家。不一会儿，该所经手人储蓄员乙匆匆来到甲家中，说多付给甲人民币600元，经查点后属实，甲遂退还乙600元，乙大表感谢后返回。事后，甲想起该储蓄所柜前的告示“钱款当面点清，离柜概不负责”，觉得该告示不公。
其中一问是：这一告示公平与否，或者是否有效？为什么？不料有答不符合社会主义精神文明，有答违反诚信原则，还有几个考生竟说，告示未公开，所以不公平，他们连事实也未看清，更谈不上如何展现其应用法律的能力。3 法律方法与判断者的价值立场
一般而言，法律方法，不仅是功于用法，也将功在造法。在用法造法中，法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链：方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为，或者说，方法改变着法律，法律改变着人的行为。
2/3以上票数
××大学中文教授王××曾讲述一段很好地说明了这一功能链的故事。1994年，××大学评定教授职称，文件规定2/3以上票数才算通过，评委会有12位评委参加投票。一位老师得了8票后，正好达到2/3。这位老师认为，“2/3以上”应该包括2/3，而校领导却认为不包括2/3，不能算通过。为此他找来了说明2/3以上包括本数的其他文件，校领(7)导却说“他们的文件管不着我们”！结果这位老师未评上教授。
上述一般功能似无异议，极有争论之处在于，法律方法不过是判断者实现其价值立场的工具，还是可限制判断者的恣意妄为，如何看待这一持续至今的争论？ 除极少例外，如中国《合同法》第125条，法律方法的确非法定方法，判断者可独立决定，用不用方法，用何方法，方法选用的次序，从而达到其目的，似乎方法无情，工具论完胜。
然而，如果判断者要使自己的意见具有说服力，就不能漠视法律共同体中使用方法之习惯，比如要考究语词含义，通常以文义解释为先，体系和历史解释依次发生，而解释是获得立法者原意的手段，这就划定了判断者的活动空间。再如，说服力的意见离不开论证，论证要遵循规则，判断者论证的义务也对任意有抑制作用。当然，这并不意味后者无懈可击，因为终极上方法替代不了价值，如类比中对比较点的选择，主要不在于唯理性的认识，而在于决断，因此权力的运用至关重要。视比较点的选择而定，可能会得出对立的结论。
简言之，一方面应洞察到法律方法既可扬善，也可助纣为虐；另一方面应承认，法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。4 法律方法与法治
要恰当评说法律方法的作用，首先需明确当下中国法治面临的问题。与一些人的看法相同，我也以为，中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活。法律至上，信任法律，仍是看上去很美的理想中人，当然，应为之而奋斗。怪异的是，法学界批法条主义的声音却不绝于耳，我禁不住要问这些批判者们一声，法条都置之一边，哪来的“主义”？幸亏还有不少人看出，这样的主义之于当下的中国，实是多多益善。
但这并不意指在这一情势下，法律方法无所作为，因为不知/少知应用法律的方法的情况普遍存在于法律工作中。一些纷争，如学生不服开除的决定而告学校，被以法律无明确的规定为由，未予裁判。伴着法律的地位缓慢上升，这类问题将变得日常化，国内近几年来法律方法论趋热，是人们逐渐意识到这类日常问题的表现。
正如法律不是万能的，也不可赋予法律方法过多的使命，否则，法律方法刚躲过冷眼就要死于捧杀。法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性，属于内部解决。而法律的行动能力低下，原因来自外部，如司法制度安排，传统解纷手段等社会事实，社会事实与规范存在外部紧张对立，法律方法能削弱但不能消除；要化解这种对立，有赖于中国司法体制的转型、大众法治意识和法律权威的形成。中国的事实与规范的对立关系，一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性，转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性，便是中国法治形成的表征之一。也只是在法治状态里，法律方法才如鱼得水。在这一意义上，西方有人说中国有推理而无法律推理，倒不乏二三分合理。5 本书体系体例与使用建议体系
本教材传授的是法律方法知识，现有的法律方法研究多在各方法的具体内容上单线展开，间或涉及各方法之间的关系，而对关键性的主题——在法律方法与法律判断形成的联系中反映出的方法功用或法律方法的体系——欠缺总体性思考，致使各方法的准确含义和恰当地位不甚明了，方法的选择和运用也就未免有些任意，加重了人们对法律方法的不信任。
本书拟从应用法律的实际过程展开法律方法的体系，因而先要从发生学角度问一问法律方法是如何发生的，为什么人们需要方法。应用法律实际上就是形成法律判断，在总体地鸟瞰一下法律判断形成的全过程之后，再分阶段来谈方法。当然，确定事实与寻找规范标准这两者是关联在一起的，这才有了在事实与规范之间来回审视和互造，但叙述却不能左右开弓、齐头并进，得分别先后，逐一道来。
要作出法律判断，人们首先面对的是事实，人们建构事实离不开方法，传统的法律方法论基本忽略如何建构事实。查明事实不是目的，而是应对事实进行法律评价，这就关联到法律。如果法律有规定但不明确，或不合理，该如何使之明确合理，如果法律应规定却没有规定，也就是存在法律漏洞，该如何填补，这是传统和当代法律方法论的核心内容。接着便是将查明的事实置于明确的规范之下，通说就是涵摄，这少不了来回比较事实与规范，一旦大小前提形成，便可最终得出判断即结论。
将上述文字描述简化为图式就是：查明事实——寻找规范——将事实置于规范之下（涵摄）——得出结论，法律方法的体系将沿着这一过程展开。据此，安排本书内容体系如下：
导 言 法律方法与法律人
第一章 认识法律方法
第二章 法律判断形成的过程
第三章 法律判断形成的基础方法
第四章 建构小前提的方法
第五章 理解法律行为的方法
第六章 大前提的建构及方法（一）——有法律规定的情形
第七章 大前提的建构及方法（二）——无法律规定的情形
第八章 法律原则、一般条款和不确定概念的适用方式
第九章 作出法律结论的方法体例
定下法律方法的体系，并非就万事大吉，相反，作为教材，最不易处理的是体系内容深浅之难题。深入浅出是人所皆知的良策，但如何自由出入，本身又是一道难题。法学界的作者们多把功夫下在文字上，贡献出不少名教材，如拉伦茨的《民法通论》，这种方式，非思与文兼采的大家莫属，难得几人能为，所以教材遍地，传世者甚少。然而，除文思泉涌的大家之外，他人并非不能染指教材，否则知识难以相传。不能思文俱佳，又要深入浅出，如此一来，只好另寻出路，在文字以外再做些文章。
尝试之一，以设问若干为每一主题（章）的开端，让使用者带着问题教与学，借以体现法律方法的定分止争之使命。
尝试之二，方法的生命在于应用，舍应用，方法又有何用？ 当今谈论方法的人渐多，却只爱（会）在理论圈里打转，未见用好一二利器，遭人冷遇甚至讥讽不算太冤。殷鉴不远，本教材打算不光坐而论道，更要让方法运动起来，或析法条，或用案例，于民法、刑法和行政法等部门中逐一解说。
尝试之三，在内容上，重墨泼向每一主题（章）包含的基础知识，淡抹主要争论及相关理论，重浅轻深。所引案例、例子多为常例，少数为难案。
尝试之四，力求段落简短，少作详释，多用标题及关键词，以突显中心大意。适当配以插图、图式、表格、方框等，增强视觉冲击力，给使用者以必要的提示，帮助他们理解文意。另加上附录，罗列辅佐正文教学的若干项目，如关键词索引，阅读文献选，阅读案例选，格言、幽默和推理小品。使用建议
作品甫出，作者消逝。同样，如何理解和使用本教材，取舍繁简，只与使用者有关。第二次世界大战前夕欧洲有一流行语：“连瞎子也看得见战争的烟云”，本书附录教学大纲中的所谓教学方式、活动与时数建议，不过为画蛇添足。
附录一、本书通用阅读文献选
1．恩吉施：《法律思维导论》（修订版），郑永流译，法律出版社2014年版。
2．萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》（修订译本），杨代雄译，胡晓静校，法律出版社2014年版。
3．国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法》（系列），中国法制出版社2012、2013年版。
4．梁慧星：《裁判的方法》（第2版），法律出版社 2012年版。
5．普佩：《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版。
6．维瑟：《法律也疯狂》，林宏宇、赵昌来译，中国政法大学出版社2011年版。
7．齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版。
8．王泽鉴：《民法思维:请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版。
9．黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版。
10．拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版。二、法律方法常用网站
1．法律思想网·法学方法论专栏：http://www.law-thinker.com/index.php？id=117
2．中国法理网·法学方法论专栏：http://www.jus.cn/ShowClass.asp？ClassID=14
3．法律方法与法律思维网：http://chinalegalmethod.com/index_v.aspx 4．民间法与法律方法网·法律方法专栏：http://www.xhfm.com/fangfa/三、本章阅读文献选
1．王泽鉴：《民法思维:请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第一章。
2．郑永流：《安身立命 法学赖何？》，载《法制日报》2001年1月14日。如实作证法官：“证人，在你作证之前，我应该告知你，在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不要讲从别人那儿听到的事，明白吗？”证人：“明白了！”法官：“请你先告诉我，你是何时何地出生的？”证人：“天哪！我尊敬的法官，我无法回答您，因为这是我母亲告诉我的。”————————————————————
(1) 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
(2) 这是1835年Arthur Symonds作出的批评，原文为：I give you all and singular，my estate and interest，right，title，claim and advantage of and in that orange，with all its rind，skin，juice，pulp and pips，and all right and advantage therein，with full power to bite，cut，suck，and otherwise eat the same，or give the same away as fully and effectively as I the said A．B．am now entitled to bite，cut，suck，or otherwise eat the same orange，or give the same away，with or without its rind，skin，juice，pulp and pips，anything hereinbefore，or hereinafter，or in any other deed，or deeds，instrument or instruments of what nature or kind soever，to the contrary in any wise，notwithstanding．转引自廖美珍：《法庭语言技巧》，法律出版社2005年版，第109页。
(3) 德文为：Wer kann was von wem aus welchem Rechtsgrund verlangen？
(4) 参见《生活时报》1998年9月16日。
(5) 参见吴兢、杜文娟：《这种广告怎会出炉？》，载《人民日报》 2004年11月17日。
(6) 从汽车中盗窃能否适用《德国刑法典》第243条“从封闭空间中”盗窃从而加重处罚？恩吉施给我们提出了相同的问题。参见本书第九章2-1。
(7) 参见王明仁：《咬文嚼字又一说——“以上”、“以下”的使用问题》，中国法制出版社2006年版，前言，第1页。第一章认识法律方法问题与要义
1．法律方法如何发生？
2．法律方法有何功能？
3．何谓法律方法？
4．各部门法有自己的方法吗？
5．法律方法、法学方法、法律思维三者有何异同？Melius est jus deficiens quam jus incertum.
不完整之法律胜于不明了之法律。（中）
Law that is deficient is better than law that is uncertain．（英）
Kein Recht zu haben ist besser als eine unklare Rechtslage.（德）关键词法律方法法律应用法律逻辑法律思维法学方法 续造法律1 法律方法的发生
什么是法律方法，通常是人们在学习法律方法时最先想知道的一个本体论问题。但人们常懈于深究，为什么会产生这个问题，也即法律方法是如何发生的。这种前置的追问的意义在于，如果法律方法的发生不具必然性，那么，我们对何谓法律方法的探求就是多余的。也可以说，整个法律方法论就成了与风车作战。1-1 事实与规范不对称
是什么引发了法律方法呢？ 鸿篇巨制，学说林立，以本书立场，可一言以蔽之曰“事实与规范不对称”。导言中所引三例皆反映出这种不对称性，它们属何性质的不对称性，将在下文事实与规范的关系中得以明了。事实与规范适应与否及适应程度如何，如作者先前在另文中的总结所示，因规范的确定性程度不同，大体包括以下五种(1)情形。
1-1-1 事实可与规范相适应
这种情形指对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。“明确的规范标准”，严格上指清楚确切的数字规定（如年龄、时间、注册资本、盗窃数额、法律通过所需的人数、亲等计算），它们不存在扩张或缩小的例外。如根据中国《法官法》第9条规定，担任法官的条件之一是必须年满23岁。若某人从某大学法学院本科毕业，恰好23周岁，符合担任法官的年龄条件。宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、级别、结果犯的规定等，如中国《检察官法》第21条规定，检察官的级别分为十二级，最高人民检察院检察长为首席大检察官。
但数字规定也有歧义之处，如贵州名吃“花江狗肉”，在当地一斤实际指七两；在大学上一个小时课实指50分钟；宾馆的一天行业内习惯缩为一夜。导言中评定教授职称一例，争议发生在获2/3以上票数方为通过这一规定，包不包括8票在内。
中国法律中××（数字）“以上”、“以下”的情况非常多，仅《刑(2)法》中就有1205处之多，且认为“本法所称以上、以下、以内，包括本数”（第99条）。规范似乎很明确，但也不无疑问。如《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……”按故意伤害他人身体——致人重伤——致人死亡之轻重程度，立法者本意是相应加大刑罚力度，但据第99条：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，则
——故意伤害他人身体的，可处3年有期徒刑；
——致人重伤的，也可处3年有期徒刑；
——致人重伤的，可处10年有期徒刑；
——致人死亡的，也可处10年有期徒刑。
这样规定并未十分准确地体现出前种犯罪在主观恶性、人身危险程度、社会危害性等方面均小于后者的差别，这也与“以上、以下、以内，包括本数”之规定有关。这一问题在中国《刑法》分则大部分刑罚规定中都存在。
1-1-2 事实可与规范相对适应
这种情形意谓规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量(3)的例外，如在规范中有较为清楚定义的概念（如武器、枪支、法人）、幅度规定（如刑法中从重、从轻、减轻处罚的条款）、程度规定（如重伤的法定标准）、明文示例事项（如合同实质性变更），这为大多数情况。
以枪支为例。根据我国现行《刑法》，“持枪抢劫”是第263条规定的加重情节。那么，何谓“枪支”呢？据我国《枪支管理法》第46条和公安部关于枪支弹药管理的有关规定，法律上的枪支是指“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。
但是，如果有人持“以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真枪”抢劫，则持这种仿真枪之事实与上述枪支法规范不尽对应。这种仿真枪不是典型的枪支，它也与公安部《关于认定仿真枪有关问题的通知》规定不完全符合：“凡外形、颜色与《枪支管理法》规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于《枪支管理法》规定的枪支尺寸的二分之一和一倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为(4)仿真枪。”但这种仿真枪具备枪支的性能，也正因其性能，公安部在一个批复中认定以气体等为动力发射金属弹丸或者其他物质的仿真(5)枪为枪支，所以，持这种仿真枪抢劫当加重处罚。
1-1-3 事实与规范不能相适应
这种情形指法律有规定，但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如
——公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则；
——合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判性规定；
——情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度性规定；
——事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定；
——保管不善、不可抗力（不能预见、不能避免并不能克服）、明知、危险方法等其他规定。
尤其是价值评判性规定，见仁见智，众口难调。以显失公平为例，有人在网上购买了一张价值1241元的打折机票，后来由于各种原因取消了机票，网站收取了1061元的手续费，销售商认为这属于旅游套餐机票，一旦取消，就要收取机票购买价格85％的手续费，乘客(6)则不以为然；某地规定独生女在中考中可降20分录取，有专家认为，这是控制男女比例失衡的一项切实举措，而更多市民认为，这对同样(7)参加中考的其他学生不公平。因为处于一个价值多元的社会，人们在价值评判上易生分歧。
1-1-4 事实缺乏规范标准
对这类情形，要么不应对该事实进行法律评价，如同事关系、朋友关系、恋爱关系，同性恋、安乐死、吸毒等；要么应对该事实进行法律评价而未评价，即法律应规定而未规定，如对依校规作出的处分不服而提起的诉讼是适用行政诉讼法还是民事诉讼法，法律未规定。但依据“禁止法官在法律上沉默”原则，法官不能因缺乏规范而拒绝受理，用来评价的法律为法官所创造或选择。
1-1-5 事实与规范形式上相适应但实质上不适应
这种情形即应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度。典型为应用恶法，如德国纳粹时期1941年的《帝国国籍法》第3条第1款规定：丧失德国国籍的犹太人，其财产将自丧失国籍时起为帝国所有。据此，一些犹太人在丧失了德国国籍时也丧失了财产。在中国，浸染了地方保护主义的乱收费规定也属不正当，如北京首都机场高速公路总投资为11．65亿元，其中银行贷款7．65亿元，在收费3年多后，北京市于1997年1月重新批准收费30年。至2005年年底已收费32亿元，估算剩余收费期22年内还将收费90亿元。这(8)样，投资11亿多元，最后可能收费120多亿元。程度再轻一些的，有各种就业歧视规定，如某省2007年在录用法院和检察院工作人员的通知中设限：报审判和检察业务职位的考生，男性身高应为1.65米以上，女性身高应为 1.56 米以上。
从上可见，从1-1-2到1-1-5都存在事实与规范的不对称。进一步的追问是，为何立法者不事先避免事实与规范关系不对称，而使二者之间相适应？1-2 事实与规范不对称的原因
就像脚与鞋不合，只有不合适的鞋，没有不合适的脚，而从应用法律的特点看，事实与规范二者不相适应，问题出在规范上。只有不确定的规范，没有不确定的事实。尽管事实永远只是相对的确定，因为人们不可完全再现生活事实（原始事实），但至今为止所查明的事实却是确定的。
1-2-1 客观不能说之一 理性有限
因为人的理性是有限的，社会生活变幻无常，法律的调整不可能毫无疏漏。正应了歌德之名言：理论是灰色的，而生活之树常青。立法的历史表明，主要基于过去经验的立法者，是不可能全部预见到法官可能遇到的法律颁布之后的问题的。例如条文如蜜脂般浓密的《普鲁士一般邦法》（Preussisches Allgemeines Landrecht），洋洋一万九(9)千多条，却也未能自如应对社会生活，相反，其开中药铺的方式反遭到“无抽象理性”的讥讽，后无承袭者。
为解决人的有限的理性与无常的社会生活之间的矛盾，立法者常采用示例性（兜底性）和评价性事实构成的立法技术，如我国《刑法》第236条关于强奸罪的规定“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”为示例性犯罪构成，其中的“其他手段”具有兜底性。民法等法律中合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等则为评价性事实构成（价值评判性规定）。之二 词（辞）不达意
英国著名法官曼斯斐尔德勋爵曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”法律虽以其细如毫丝的精确被《红与黑》的作者法国诗人司汤达奉为楷模（据说，司汤达每天早上工作前要读几(10)段拿破仑法典，“以找找风格”），但如果从词与物的关系上看，辞总不达意，言尽意不尽，词语总是显得模糊。所要反映的事物（所指）与所能表达出来的意义符号（能指）往往不一致，二者很难进入同一关系。有学者初步统计中国1979年《刑法》运用模糊语言的条(11)文共108条，占全部条文的 56％以上。究其原因有：
第一，核心明确，边缘模糊。
语言的核心意义明确，但其外延的边缘是模糊的。德国学者黑克曾以“概念核”与“概念晕”来形容，如在没有月光的午夜12点，人们清楚这确实是黑暗，疑问产生于曙暮时分，即黑夜—白昼交接处。再如机动车，小汽车为机动车无疑，电动自行车虽被我国《道路交通安全法》第119条强行归入非机动车之列，但显然不同于人力自(12)行车这类典型的非机动车，而是介于人力与非人力车之间。
第二，语言多义。
绝大多数用语都有多种含义，这便是语言的多义性。如我国《刑法》第385条受贿罪中“为他人谋取利益”有三义可解：既可指客观存在的行为——已经为他人谋取了利益;也可指主观意图——想为他人谋取利益;还可指推定的承诺——答应为他人谋取利益。一般上，可据言语使用的语境来确定语词的具体含义。语境可以分为两类：
A．上下文语境，即语词所处句子章节的位置。如著名经济学家吴敬琏说，经济理论可让改革少交“学费”。这里“学费”指因改革失误而导致的损失。
B．社会语境，即语言使用的外部背景，小的如言语的对象、目的、时间、地点等，大的如时代、地域、民族文化、风俗习惯等。如某人说“我马上完了”，在会议中可以知其含义为“马上讲完了”，如果脱离使用语境则无法正确理解其意。再如“收缴”一词为我国目前法律所使用，但并不具有统一的使用语境和含义，只可从言语的对象上来确定具体含义。“收缴”的含义见图表1-1。图表1-1 “收缴”的含义含义示例《村民委员会组织法》第19条第1项：“乡统筹的收取钱物收缴方法，村提留的收缴及使用”；第22条第2款第4项“水电费的收缴……”《民法通则》第134条第2款：人民法院……还可财产处分措施以……收缴进行非法活动的财物和非法所得。行政处罚的执行措收缴罚款，收缴证照，收缴假金融票证，收缴(13)施毒品，收缴枪支等。
第三，旧语新用。
用语会随着社会发展产生新的含义，由此产生的问题是：到底应采纳当时/立法时的含义，还是采取今天/适用时的含义。如一女士去某商场购物，一进门就有化妆品推销员对她说：“小姐，请来看一下新推出的口红”，不想那位女士勃然大怒：“谁是小姐？ 你才是小姐！”这是因为“小姐”一词由褒义、中义兼具发展到另有贬义，如“三陪小姐”，而每个人的使用倾向与理解不一。我国《刑法》第237条猥亵儿童罪中的“儿童”，以往一致认为是“不满14周岁的未成年人”，但新近的观念则认为应指不满18周岁的未成年人。到底应采取何种认识，值得研究。“如果语言休息了”，其他的也歇工了。维特根斯坦因此不断要求人们“勿思考，去观赏”（Denk nicht，sondern schau）。“一切可以言说的东西，可以明确地言说”，“人们不能言说的，应保持缄默”。但这些告诫并不尽适于法律工作，人们不能言说的，如果确属需要，法律则不能保持缄默。如性骚扰，谁能说清何为“骚扰/未骚扰”，如讲荤话、发黄色短信、丈夫违背妻子的意愿进行挑逗或搂抱、男医生对女病人进行过分的检查，是否属于“性骚扰”？但各国性骚扰立法日渐增多，中国也在《妇女权益保障法》第40条中禁止对妇女实施性骚扰。不能言说的，说不大清楚的，有时就被托付给了法律方法。
1-2-2 主观故意说之一 避免法律停滞不前
有人以为，法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件被创立的，而案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、(14)清楚明了的法律（如果可能的话），也许会导致法律停滞不前。立法者有时故意含糊其辞，以更好地实现法律的预见性、普适性。维特根斯坦曾举例说，比较“给我把扫帚拿来”和“给我把扫帚柄和装在柄上的扫帚头拿来”，前一模糊说法比后一确切说法更有效地促成行(15)动的完成。
我国《民法通则》第11条第2款规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。关于“以自己的劳动收入为主要生活来源”的具体标准，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第2条的规定，是指以自己的劳动收入能维持当地群众一般生活水平。这里使用“主要”、“一般”无疑比使用每月××元更好地适应具体的情况，因为各“当地”生活水平不一，当地各“时间段”标准高低不同，这恰好是模糊语言的优势所在。
再如，我国《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这在立法技术上采用的是完全列举式，意思明白。但有的国家宪法通过设定“表达自由”这样的模糊概念，说明宪法不仅保障“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，还保障条文中所未列举的其他表达自由，如行为艺术，从而更有利于对公民宪法权利的保护。此时浊声胜清声。之二 无奈的含糊
当然，有时是立法者缺乏准确的判断，又非立不可，如中国民法典草案列出“公共利益”却未加以界定。2007年颁布的《反垄断法》也有这类含糊，如对滥用知识产权的定义及惩处等规定。最受争议的还属该法第31条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”“国家安全”在此未得到明确界定，似乎使人一头雾水，因为任何行业都关系安全，是不是所有行业都得由国家控制？但据有关资料，该条是全国人大常委会对《反垄断法》（草案）进行第三次审议时添加的，因为许多国家都有保护本国命脉行业及涉及国家安全的产业的相关法律。“国家安全”的边界虽不明确，却又不得不写。
1-2-3 可以避免的含糊
当然，有些含糊是可以避免的，如我国《刑事诉讼法》第77条第1款：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。”这究竟是指每一机关对这两类人取保候审最长不得超过12个月、监视居住最长不得超过6个月呢，还是指三机关合在一起不能超过12个月和6个月？刑事诉讼法学界对此争论很大，而目前在司法实践中，公检法各自都认为自己有权对这两类人取保候审12个月、监视居住6个月。 但这完全可以在立法上分清，遗憾的是2012年修订时仅变动了条文序号，内容依旧。
又如我国《宗教事务条例》第3条规定：“国家依法保护正常的宗教活动……”但“正常的”用语非常含糊，它意在排斥利用宗教活动分裂国家、行骗等，但极易引起歧义。就宗教活动本身而言，不可能存在一个统一的、普适的“正常的”标准，就像存在“正常人”一样。某种宗教或教派的正常活动，对其他宗教、教派或非宗教信仰者来说，可能就是不正常的，甚至是无法接受的。因而，有人建议应将条例中“正常的”换成“合法的”。
再比如江苏某地曾有法规称：未经登记结婚的男女不得同居。这一规定不仅与上位法我国《婚姻法》第3条只禁止有配偶者与他人同居相悖，还由于没有明确何男何女，致使兄妹、姐弟、父女同住一起可能违反此法规。
从上述可见，事实与规范的不对称由主客观两方原因所致，不可避免。改善立法工作是消减不对称的有效途径之一，但改善总是有限的，在不能改善之时，法律方法则是对这种不对称的最理性回应，这就是法律方法存在的根据。
那么，何谓法律方法呢？2 法律方法及其体系2-1 法律方法是法律应用中的方法
2-1-1 法律应用是一种判断活动
法律方法致力于法律应用，法律应用是一种判断活动，或者法律应用的主要特点之一是判断性。所谓判断就是断定事物具有或不具有某种属性的思维形式，如“北京的天经常是灰蒙蒙的”就是一种判断。法律应用就是要断定事实符不符合法律，如某人偷电1万度，每度电的价格为8元，总计所偷电的价值达8万元，便可断定他触犯我国《刑法》。
2-1-2 法律应用是一种适法性判断
在性质上，法律应用的判断既不同于“北京的天经常是灰蒙蒙的”这一真假判断，也有别于“灰蒙蒙的天有损健康”这一价值判断，而是一种适法性判断。这里说的“符不符合法律”不是指对事实作正当不正当的价值评判，而是指事实是否被规定在法律中，或受法律调整，例如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。即偷拿家庭成员或者近亲属的财物可以追究刑事责任，具有适法性，应被禁止。相反，未婚同居一般是不正当的，但未有法律调整，不符合法律，不具备适法性。因此，适法不等于正当，不适法也不一定就不正当（人们也常用“合法”谓之，本书不用是为避开日常语言中“合法”主要指“正当”的理解）。
2-1-3 适法性判断经由法律方法获得
既然法律应用是一种判断活动，法律方法又是如何关系着判断的呢？在逻辑上，方法与判断是两回事，方法必须独立于根据普适性规范作出的判断，而判断当通过方法获得，无方法的判断不能免于任意。最简单的和最后的方法是三段论（详见本书第三、九章）。
2-1-4 法律方法既实现既有的法律，又续造法律
法律方法致力于法律应用，而法律应用不仅是按图索骥，实现预设的法，不仅是一个将事实与规范对接的法律推论活动，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。法律应用包括法律适用和法律续造（法律发现）。因此，法律方法既是实现既有的法律之方法，又是续造法律之方法，法律方法的发展历程清楚地反映了这种双重性。然而，不管是实现还是续造法律，只是在法律应用之中法律方法才有所作为。因此，法律方法就是应用法律的方法。图表1-2 法律方法与应用法律2-2 法律方法的体系
2-2-1 划分标准：判断形成的过程
法律方法历经了在古希腊、罗马和古代中国的散乱粗放发展，到近代萨维尼构造了一个相对完整的体系，在当代被扩展为一个蔚为壮观的阵营：客观目的探究、法律修正与正当违背；类比、法律补充、反向推论；法律论证、法律诠释等方法，相继被列入方法清单。如何设定标准以将这众多方法合理分类，并勾画出法律方法的体系，学界尚无深入的研究，并存在重规范轻事实的倾向，因而，方法集中于解释法律和填补法律漏洞。前已知，法律方法效命于法律判断的形成，因此，本书依判断形成的过程：建构小前提、建构大前提和得出结论，来重新划分方法，安排体系。
2-2-2 四分法律方法
考虑到不重复罗列，在此将法律方法四分（见图表1-3）。图表1-3 法律方法的分类建构大小前提共同演绎、归纳、设证、类比；论证、诠释、解释运用的方法客观目的探究，包括目的论限缩和目的论扩建构大前提的特有张；法律修正、正当违背法律；法律补充、反方法向推论等建构小前提的特有方法观察、实验、技术鉴定、法医鉴定即事实的物质性确认方法得出结论的方法演绎
2-2-3 建构大前提的方法
在这一四分法之下，为突显建构大前提的方法，以有无法律规定为标准，可再分为两类：
一是有法律规定，但多数时含义不明确，不能直接获得具体裁判规范，需借助法律解释方法；在少数情况中，规范或违背客观目的，或不合理，应对这类情况的方法分别为客观目的探究，即目的论限缩或目的论扩张，以及法律修正和正当违背法律。
一是无法律规定，即存在法律应规定却未规定的情况，也就是法律出现了漏洞，填补法律漏洞的方式有：类比、法律补充和反向推论。各方法的含义均将在下几章中详说。3 法律方法的功能
3-1 方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为
借用德国学者诺伊曼所说：法学研究改变着其科学活动的对象。一本禽鸟学的教科书并不触动鸟类的世界；而一本刑法教科书却可能(16)改变着刑法。其实，马克思早就言明：哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。总括法律方法的功能就是：法律方法，不仅是功于用法，也将功在造法。即狭义的法律方法在于用法，广义的法律方法还包括造法。在用法、造法中，法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链：方法改变前提，前提改变结论，结论改变行为。或者说，方法改变着法律，法律改变着人的行为。3-2 功能发生的机理
这一功能链发生的具体机理是，法律工作的根本特点是作出法律判断，而形成法律判断取决于大小前提是否相称。在大多数情况下，大小前提不相称，或曰事实与规范关系紧张，这就需要去建构大小前提。建构意味着使事实一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展。在这一过程中，要单一或交叉运用到各种方法。前提发生变化，结论（判断）就不相同，最终影响到人的行为。
以偷尿不湿巾案为例，1997年，广州市荔湾区法院审理了一起“偷一罚十”案。某男子在一商场未付款拿走了价值120元婴儿止尿片一包，被该商场发现并按“偷一罚十”规定罚款1200元。该男子以名誉受损为由提起诉讼。如果将“偷一罚十”视为对制定法（《刑法》和《治安管理处罚法》）在小额盗窃规定上合理的拾遗补漏，则会有助于制止超市中并不少见的偷吃偷喝偷拿行为。4 各部门法有自己的方法吗
前已指出，在德国，传统的法律方法首先通行于民法领域，似乎法律方法就是民法方法，而法国《民法典》第5条则禁止解释法律。在今天，法律方法已运用于各部门法，但各部门法是统一还是有差别地运用法律方法，进而可否以为各部门法有自己的方法？人们对此不大关注。实际上，在法律方法上，各部门法并没有也不应当有根本性的区别，大部分法律方法为它们共同运用。当然，由于各部门法调整的对象不同，部门法的方法也应色彩各异。4-1 宪法的特点及方法
世界上任一宪法都表现出高度的政治性和意识形态性。在规范性上，以中国《宪法》为例，宪法规范多为宣示性的规定，如“国家维护社会主义法制的统一和尊严”;价值判断式的一般条款，如“国家尊重和保障人权”;不确定的概念，如国家“加强”经济立法，“完善”宏观调控，而很少针对行为人作行为控制，如只说“公民有劳动的权利和义务”。鉴于宪法的上述政治性和规范性，适用于宪法的法律方法也有相应的特点：
A．适用宪法不啻是激进与保守的政治决策和价值选择，法官常常要在社会秩序与个人自由——如支持堕胎与否，同性恋的正当与否，可否克隆人类等对立价值中——作出抉择。
B．一般的，法律应用发生在法律与个案事实之间，而宪法适用活动通常发生在违宪审查中，即存在于宪法这一根本法与普通法和重大宪政行为之间，也涉及普通法院在审理民事、行政以及刑事案件中直接援引宪法的问题。
C．由于修改宪法相对困难（中国宪法为少数例外，1949年后四次制宪，四次修宪），较一般法律方法，适用宪法的方法负有更多的社会调适的功能，这尤体现在客观目的探究、正当违背法律及法律漏洞补充上。4-2 刑法、民法和行政法方法之比较
这里仅以刑法、民法和行政法三大部门法为例，来说明各部门法适用方法的特性。这三大部门法各自具有不同的调整对象和调整目的以及规范形式。
刑法规定犯罪和制裁，它既是犯罪人的大宪章，担负着保护犯罪人人权的功能，同时也是威慑和制裁法，担负着保卫社会安全的职能。主要基于前一功能，刑法受制于罪刑法定原则，表现为有一个相对封闭的规则体系，规范形式为禁止性的，如禁止作为规范（偷盗等）、禁止不作为规范（遗弃等）。
而民法是权利法，但权利并非都是法定，规则体系相对开放，遵从的基本准则主要是私法自治原则，规范形式多为授权性的，如请求权规范、形成权规范。
行政法调整的是行政活动，目的是为了实现国家的各种职能，在规范形式上体现出命令性，具体为：管制规范——行政许可法等；分配规范——税法、土地法等；规划规范——城乡规划法等。因此，不仅刑法与民法在方法上存在差异，行政法在法律方法上也显示出不同，择其要有：
A．解释方法
因罪刑法定原则，刑法解释的方法是以文义解释为主，其他解释为辅。在文义解释中要求必须严格进行平义解释，不得过多运用限制解释和扩张解释，故人称刑法解释为严格解释。严格解释原则要求应从刑法文本所使用的词句中寻找立法者的意图，对“不利于被告人的刑事禁令”不能超出文本的含义进行解释（也有人认为这只与事实之认定有关，而不适用于法律解释），但对于“有利于被告人的刑法规定”则可以作扩张解释。而民法中平义解释、限制解释和扩张解释的适用，并无优先地位可言。行政机关享有广泛的自由裁量权，在规范中体现在“可能、能够、可以或有权”等用语上，对自由裁量权的运用更多地受原则而非规则的指导。因而行政法中的解释方法的空间和解释方法之间的优先关系介于刑法与民法之间。
B．类比部门法内的类比
作为补充法律漏洞的方法，类比被广泛运用于民法，如我国《合同法》第124条明确指出，该法分则或其他法未规定的合同，可参照该法分则或其他法律最相类似的规定来对待，如演出合同。
刑法由于罪刑法定原则而禁止类比，但这是指不可对法律没有明文规定为犯罪的行为定罪，而不是指一切刑法问题均不能类比，特别是，刑法并不禁止有利于被告人的类比（详见本书第七章）。
行政法一般也禁止类比，虽然“无法律即无行政”的绝对行政法治的信条被破除，但仍受制于“凡法律未允许的，都是禁止的”这一相对的行政法治的原则。因为行政法规范行政主体的行政权，而对于权力的规范应是“法无明文便为禁止”。行政法中关于处罚的问题也实行处罚法定原则，不可类推。但行政法的其他问题并不禁止类比，如最高人民法院把交通事故责任认定行为确定为不可诉的行为，有的法院类比火灾事故责任认定、医疗事故责任认定行为都不可诉，当然这存有一些争议。私法类比于公法“凡法律未允许的，都是禁止的”，这是民法法人制度在行政法中的类比适用。法人行为能力的范围由有关法律、条例、章程等规定，法人在这些范围内的行为是合法的，超出了便是无效的。政府的行政行为亦然。
行政法中的信赖保护原则大体是民法诚实信用原则的合理类比。
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