国际法原理重述(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：余锋

出版社：北京大学出版社

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国际法原理重述试读：

中国是一个正在迅猛崛起的世界大国，国际法在中国外交关系中发挥着越来越重要的作用。与此同时，国际法已经进入中国大众的视野。欲将对国际法的专业研究与对国民的国际法律意识培养融为一体，需要借助一种适当的著述作为载体。余锋撰写的《国际法原理重述》，即是对此作出有益尝试的一部佳作。

一方面，本书对国际法学术研究的风格进行了有特色的探索。首先，作者没有采用“就法言法”这一常规的纯法律分析方法，而是立基于国际关系的现实，择要重述国际法有关原理，鲜明地体现了学科交叉的要义。其次，作者不是抽象地“以理论理”，而是意在紧密结合中国作为负责任大国的国际法律实践，精到地揭示国际法经世济用的运行机理。

另一方面，本书在对国际法知识的析解方式上堪称别具一格。在顾及国际法“高冷”理论和“艰深”内容的同时，作者广泛援引诸如“手表定律”“刺猬法则”“破窗理论”“青蛙现象”“蝴蝶效应”等常识，阐释国际法的具体制度和基本原理，形象直观，深入浅出，降低了国际法著作的阅读门槛，裨益于培育和提高国民的国际法律意识。

本书作者余锋于2004—2007年在厦门大学法学院攻读国际法专业博士学位，本人担任他的博士生指导教师。在学期间，余锋勤勉刻苦，学业有成；毕业之后，他仍然笔耕不辍，在法学研究上锐意进取，勇于创新。在法学研究新领域，2017年，余锋出版了专著《中国娱乐法》。现在，他又完成本书，探讨国际法学研究新形式。在本书付梓之际，谨望余锋砥砺前行，学问不断精进，产出更多高质量的学术成果。

是为序。厦门大学法学院教授　徐崇利2018年12月12日第一章　了解国际法“法律是每个社会组织自己及管理自身事务的方法之重要部分，国际法是整个世界组织自己以及管理自身政治和经济事务的方法之重要部分。然与其他法律体系或法律体系之其他议题比较，理解和实践[1]国际法则要困难得多。”第一节　什么是国际法

如果有人问：什么是法？最简单的回答可能是：法就是行为规则。最通俗的回答可能是：一个人不应偷盗，如果他偷盗，就应当受到惩罚，这就是法。当然，如果接受过马克思主义法学或法理学训练，标准回答可能是这样的：“法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段。它是通过利益调整从[2]而实现某种社会目标的工具。”事实上，“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予[3]以回答。”国际法亦不例外。到目前为止，国际法还没有一个公认的定义。“什么是国际法？它是国际法的核心问题，也是一个高度令人困惑的问题，然而一本关于国际法的书籍，根本无法避开对这个问[4]题的讨论。”《奥本海国际法》指出：“国际法是对国家在它们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。这些规则主要是支配国家的关系，但是，[5]国家不是国际法的唯一主体。”英国学者斯塔克认为：“国际法的定义可以是，由各国觉得必须遵守，并在国家相互关系中确实共同遵守了的大量行为规则和原则所组成的法律总体。此外还包括：有关国际组织或机构的职能，其相互间的关系，其与国家、个人之间的关系的法律规则；就个人和非国家实体而言，有关这些个人和非国家实体在[6]国际社会中的权利或义务的某些法律规则。”

德国学者闵希提出：国际法是调节国际法主体之间的主权（即非[7]私法的）关系的法律规范。另一德国学者魏智通认为：“国际法是规范国际法主体间的法律关系的不属于国内法的法律规范的总称。”[8]

瑞士学者潘逊写道：“国际法主要是适用于国家之间的关系的法律规范的总体；在现代，它也适用于国家与国际组织之间的关系，以[9]及国家与个人的某些关系。”

苏联国际法学家童金给国际法下的定义是：“现代一般国际法是通过国家之间协议制定的、表现这些国家协调一致的意志、调整这些国家在斗争与合作过程中的关系以保证两个制度国家和平共处，并在必要时由各国单独或集体实施的强制来加以保证的这样一些规范的总[10]和。”苏联学者科热夫尼科夫从社会主义与资本主义之间的和平共处视角定义国际法：“现代国际法是以一般公认原则和规范为其主要内容，这些原则和规范的使命是调整国际交往中各主体间基于和旨在确保国际和平并首先是和平共处（在一种场合）和社会主义国际主义[11]（在另一种场合）的各种各样的关系。”

美国规范法学派代表人物凯尔森提出：“国际法或万国法是一系列规则的总称，这些规则——按照通常的定义——调整各国在其彼[12]此交往中的行为。这些规则被称为法律。”

在美国大学法学院较为流行的国际法教材中，虽然也讨论国际法的概念，但其中不少是用描述的方法来介绍国际法是什么，而较少用[13]大陆法系惯用的分析法学方法给国际法下一个明确的定义。普通法系中的定义常常被批评缺乏准确性和确定性，但在普通法系法律学人看来，“如果‘合同’‘占有’‘恶意’‘永久所有权’的意义得以固定，法律的自然发展将被强行加上脚镣。……无论法律还是其他任何人类知识的部类，处理抽象概念的险恶之处在于失去了坚实大地对双[14]脚的支撑，对此，最好的防范措施就是具体的例证。”从另一个角度看，定义之准确性和确定性的缺乏，恰恰是普通法系的优势之所在，因为它为法律的发展留足了空间。例如，英国著名学者马尔科姆·肖在其备享赞誉的专著型教材《国际法》中如此阐述“国际法是什么”：“法律是这样一种要素，即约束社会的成员一起遵守业已承认的价值和标准。……法律由一系列规范行为的规则构成，在某种程度上法律反映相关社会人们的思想，也反映社会的当务之急。被称为国际法的法律也是如此。国际法的重要特点是其主要主体是国家，不是公[15]民个人。”

韩国学者柳炳华教授的观点是：“国际法，即国际社会的法。”“过去将国际法称为主权国家之间的法，是因为当时的国际社会是主权国家之间的社会”，如今“将国际法定义为国家间的法是错误地领[16]悟了国际法的本质”。

我国台湾地区学者姜皇池教授认为：“国际法是规范国家间关系之法律体系。”“以往仅国家是国际法主体，享有国际法之权利，并负担义务。然现今国际社会中，国际组织、个人与公司有时亦会享有国际法权利并负担义务，虽然如此，国际法主要仍是在规范国家间关[17]系。”

我国大陆学者对国际法的定义也不尽相同。周鲠生教授认为：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律的拘束力的行为规[18]范，包括原则、规则和制度的总体。”王铁崖教授指出：“国际法，简言之，是国家之间的法律，或者说，主要是国家之间的法律，[19]是以国家之间的关系为对象的法律。”李浩培教授提出：“国际法是支配各国国际法主体相互间的关系并决定其权利义务的法律规则的[20]总体。”

中外学者对国际法所作的定义相别相异，究其根本，是因观察视[21]角或切入点的不同而造成的。譬如，可以从国际法的本体出发，着重以简化或抽象化的形式揭示国际法是什么；可以从国际法的渊源出发，着重说明国际法的基础或国际法出自何处；可以从国际法的作用角度下定义，着重说明法的工具性；可以从国际法的主体出发，着重阐述国际法主体相互间的关系受国际法约束的状态；可以从自然法、实在法或自然法与实在法相结合的角度，阐述国际法与自然法、[22]实在法之间的关系；等等。此正所谓“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。

美国知名法理学者博登海默写道：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦，而每一种不同的观点只不过是一盏探明灯，它们无法独自地在同一时间照亮每一个房间、凹角和拐角，尤其是在技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备[23]时，情形就更是如此了。”国际法何尝不是如此？

国际法难有一个统一且大家都接受的定义。甚至可以说，每一个学者或者每一个国家都有自己的定义，国际法的定义是不胜枚举的。通过各种定义之间的比较，不仅可以看出分歧点，同时也可以发现国际法之定义中的一些共同要素或主要因素。另外，“任何概念和定义，都只能是简单的、粗糙的、近似的，不可能穷尽事物的全部真相。”[24]鉴此，如果试图去寻找一个“穷尽国际法全部真相”的定义，对于一直处于动态发展变化中的国际法而言，无异于缘木求鱼。“在长达千年的时期中，法学家们一直在争论着法的定义，尽管如此，法还是存在着。各个国家，不同的政治家和法学家们，对于国际法的本质可以有不同的概念，但是这种不同的见解对于达成关于采纳具体行为规则为国际法规范的协议并不会造成不可克服的障碍。”[25]因此，为了引导和便利国际法的学习与研究，从“万变不离其宗”的理念出发，兼顾国际法现阶段的实际情况，给国际法定义如下，或许是对“国际法的定义”这一复杂问题最为简单的处理方法，尽管仍然会面对质疑和值得商榷：

国际法，是在国际交往中形成的，主要靠国家单独或集体的力量加以保障和实施的，用以调整国际法主体间权利和义务关系的原则、规则和制度的总体。

定义虽已下，但还是要援引最高人民法院前高级法官孔祥俊教授的话，来为本书的国际法定义进行“辩解”：“下定义是危险的，……除非不得已，否则不要轻易地去下定义，……最好把定义问题留给学术去探讨，并保持相关行为的可塑性和开放性，使其能够适应和接纳新情况新问题，而不因为事先确定的定义而作茧自缚，甚至把大门关[26]上。”

给国际法下定义，只不过是为研究国际法设定一个大致可以接受的逻辑起点。国际法作为一种社会现象，是客观的；而国际法是什么，却是主观的，取决于人们的视角、立场甚至话语。国际法并不是存在于智力的真空之中，它既是各国意志协调的结果，也是国际力量对比[27]的结果，还是智力建构与塑造的产物。第二节　探寻国际法的法律属性一、法与非法之争

人们在日常生活中经常会遇到各种各样的法律问题，大家对法律已不再陌生。顾名思义也好，望文生义也罢，面对“国际法究竟是不[28]是法”这个理论界的经典问题，在国际法学人看来，“国际法是法”就像英国伦敦是伦敦一样没有疑问。

尽管如此，我们还是要认真严肃地对待和回答这个问题，因为：（1）几乎从国际法学创立时开始，“国际法是否为通常意义上的法”[29]这个问题就为学者所关注，霍布斯、奥斯汀、边沁、普芬道夫和[30]黑格尔都曾经对这个问题作出否定的回答。这个问题现在仍然引[31]发包括法律学人在内的很多人的疑问，甚至有学者将当代国际社[32]会直接描述为“无法无天的世界”。（2）霸权国与法外国家的存[33]在，致使一些普通民众将国际法仅视为国际权力政治的“装饰品”。诚如有学者所言：“国际法学长期纠结于国际法是否是法律这一问题。部分学者对该问题表示出不耐烦，认为其仅仅是一个定义问题，但该问题仍然挥之不去。之所以挥之不去，是因为它折射出了一[34]种关于国际法学之目的以及它是否具有独立的学术地位的困惑。”概言之，如果国际法不是法，学习与研究它的意义就将不复存在。可以说，这个问题事关国际法的命运。

之所以会出现“国际法不是法”的观点和认识，除了源于国际法受国际权力政治之影响的一般性观察之外，主要是因为人们将国际法与国内法进行比较之后发现二者存在差异。最为典型的是英国法学家[35]奥斯汀的观点，他认为，法律是主权者的命令，并且由制裁的威胁予以支持和保障其实施。国际法不是真正的法律，因为它不像国内法那样表现主权者的意志，而只能依靠“一般舆论”或“道德谴责”加以实施，只不过是“实在的国际道德”（positive international [36]morality）而已。受奥斯汀的观点影响，在哈佛大学法学院任教长达44年的格雷教授也认为，国际法依靠文明国家间舆论的制裁，舆论决定哪些规则是正确的，舆论认为国际法在道德意义上应当被遵

[37]守。[38]

针对奥斯汀的观点，有观点回应道：（1）事实显示，在许多社会中虽然欠缺正式的立法当局，但却有一个有效且被遵守的法律制度存在，这与由国家的立法当局制定出来的法律在性质上并没有什么不同。（2）奥斯汀的观点即使在他那个时代是正确的，但将其用以检视当今的国际法已不再有效。如今，在国际领域内，虽然欠缺主权立法当局，但经由国际会议或国际组织来制定“国际立法”的程序规则，在事实上已经与任何一个国家之立法程序一样，就算没那么有效，实际上却解决了“国际立法”这一问题。（3）1980年，英国的波洛克爵士指出，如果国际法仅是一种道德，那么关于外交政策的国家文书的制定者就会全力集中在道德论据上。然而，事实上，他们不是这么做的，并不求助于一般的道德正义的情感，而是求助于先例、条约和专家们的意见。

国际法是不是法？对于这个问题最为简单的回答或许是：没有国家公然否认国际法是法，没有国家有权不依照国际法行事，没有国家认为可以不受国际法拘束，“当一个国家受到国际法指责时，也在使用国际法的名义进行自我辩解，国际法是法这一命题就得到反证”[39]。当然，至于国际法具体包含哪些原则、规则和制度，大家的看法未必一致。

从历史观之，虽然法学文献中不乏“国际法否定论者”，但相较[40]而言，“国际法肯定论者”还是属于多数，或者说是绝大多数。尤其是国际法学人，几乎没有人怀疑国际法的法律性质。

与国内法相比较，国际法之法律性质遭受质疑的论据主要集中在如下几个方面：

第一，缺少中央的立法机关。国际社会由近两百个主权国家构成，主权国家之间的地位是平等的。国际社会没有超越于主权国家之上的权威立法机构，没有处于上位的立法机关，何法之有？

第二，国际社会缺乏一个强制执行国际法的机构，没有强制力保障的国际法自然是无源之水、无本之木。

第三，在国际关系领域，权大于法，违反国际法的情势比比皆是，且屡屡见诸报端。当代社会的超级霸权国和强权国无视、践踏国际法的例证历历在目，却仍可以逍遥于国际法之外。“国际法肯定论者”的回应大体如下：

第一，尽管与国内法相比，国际法缺少超越于主权国家之上的国际立法机关，但仅以此远不足以否定国际法的法律性质。例如，我国有权立法的人民代表大会的代表是从人民中选出来的，所以不能说人民代表大会就处于上位，而人民处于下位；同理，美国人民也不会认为自己处于参议院、众议院的下位。相对于国内社会而言，国际社会的权力的确比较分散，是无政府状态的社会。正是在这种情况下，各[41]主权国家对秩序的迫切需求，将促成国际法的创立。只不过国际法是以主权国家协作制定的方式产生，是并立法，而不是从属法。[42]这种并立法与国内的从属法一样，具有秩序、正义、效率、自由等价值属性和功效，这一点从国际社会并没有陷入“人人为战”的自[43]然状态之中就可见一斑。

第二，针对违法行为，国际法从来不缺乏强制措施。申言之，虽然国际社会没有像国内社会一样的法律执行机构和违法制裁机构，但这并不意味着违反国际法的国家可以免受制裁。

以国内社会为例，假设山姆大叔到某高级酒店点了一桌大餐。酒菜上齐了，没想到山姆大叔只吃了一两口就欲径直离开，而没有丝毫结账的意思。此时，即便酒店拨打报警电话，警察（公权力）至少也得二十分钟以后才能赶到现场了解和处理此事。请问，酒店这时可以采取什么样的措施以保证它的经济利益免受损失？显然，不能让山姆大叔在结账之前就一走了之。在警察没有赶到之前，酒店可以采取必要的措施禁止山姆大叔离开酒店。如果山姆大叔采用硬冲硬闯的激烈或暴力行为试图离开酒店，酒店就可以采取相应措施使他留在酒店，直至警察到来。简言之，即便是在国内社会，当某人或某组织的利益受到侵害，而公权力机关无法及时介入时，利益受到侵害的个人或组[44]织可以使用必要的“私力救济”手段，以避免损失的发生。同理，在无政府状态下的国际社会，当某个国家违反国际法，利益受到侵害的另一方也可以采取各种相应的“私力救济”措施，以迫使违反国际法的国家对其违法行为作出纠正。

倘若山姆大叔带着大约二十几个人，到一家员工只有七八个人的小餐馆去吃“霸王餐”，小餐馆仅凭自己的力量显然无法留住山姆大叔及其同伙或迫使其埋单。若警察在两个小时以后才能赶到现场处理此事，小餐馆又能如何呢？此时，小餐馆老板可以叫来自己的亲朋好友、左邻右舍，以壮大自己的声势，进而迫使山姆大叔及其同伙埋单或在餐馆里等待警察的介入。简言之，在公权力救济无法介入时，法律允许采用必要的“私力救济”，以保证违法行为得到必要的控制和矫正。

在国际社会，倘若一个大国或超级大国凭借自身的实力，做出违反或罔顾国际法的行为，利益受到侵害的国家以其单独力量无法进行有效的救济时，依照《联合国宪章》的规定，可以采用集体“私力救济”行为，以迫使该大国或超级大国纠正自己的违法行为，甚或是给予补偿。

至此，不难看出，尽管国际社会没有中央政府的存在，但这并不意味着违反国际法的行为不会受到相应的惩处和制裁。与由统一的国家机关来惩处违法或犯罪行为的国内社会不同的是，国际社会对违反国际法行为的惩处和制裁，通常都是由国家自己或联合其他国家以集体的方式一道实施的。

当然，上述类比只能用于说明问题，并没有涉及实证法。国际法中的报复法律制度是现代国际法所认可的严格意义上的自助手段。[45]报复是一国针对另一国的国际不法行为而采取的一种相应的强制[46]措施，它不但被视为国际习惯法的一部分，而且在国际条约中也得以确立。例如，《WTO争端解决规则及程序谅解》第22条明确将报复作为国家在其权益受到侵害时的私力救济手段，除规定了报复的严格适用程序之外，还对可供选用的报复手段作了具体的限定。报复属于制裁范围，是制裁的一种形式。

除了受到单独或集体私力救济的反制之外，违反国际法的国家还[47]可能遭受其他损害：违法国的违法行为可能发生消极的先例作用，其他国际法主体可能在日后援引该国先前的违法行为来为自己对该国的违法行为进行辩护；违法国可能被驱逐出国际组织、被终止或暂停其作为多边当事国的资格，从而丧失国际合作的利益。

更进一步说，国际社会的“准公力救济”也不是完全付诸阙如。譬如，根据《联合国宪章》第七章之规定，安理会有权“断定任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在”，并对之采取强制行动，此等强制行动包括“经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝”。倘若安理会认为上述办法“为不足或已经证明为不足时，得采取必要之空海陆军行动，以维持或恢复国际和平与安全。此项行动包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动。”联合国安理会授权使用武力的情形虽然不多，但也绝非罕见，如1990年和1991年针对伊拉克的军事行动；授权进行经济制裁则较为常见，如冷战结束后，安理会实施集体经济制裁的对象包括伊拉克、南斯拉夫、海地、索马里、利比亚、利比里亚、安哥拉、卢旺达、苏丹等。

尽管有“准公力救济”之存在，或许亦应认识到，强制措施并不是国际法实现其效力的唯一手段，也不是充分手段。即便是出现了不遵守国际法的情形，是否需要立即采取强制措施对违法行为予以纠偏也值得商榷，因为违法行为可能是多种原因导致的，也不是单靠强制[48]措施就能纠正不法行为或消除相关后果的。鉴于国际社会及国际法的特殊性，不宜忽视强制措施之于国际法实施的保障功能，亦不宜将强制措施的作用过度人为地拔高。

还应强调的是，虽然“最终由外力强制执行是一切法律有别于其他行为规则的特征，但是这并不是说，所有法律都必须具有像国内法那样的强制执行的外力。……其实，如果国际法有了像国内法那样的强制执行的外力，国际法就不成为国际法，而成为凌驾于国家之上的世界政府的世界法。这样的世界法在目前是不应有的，也是在可预见[49]的未来不会有的。”更何况，法律的强制力不等于纯粹的暴力。

其实，将法的制裁方式限定于恢复原状、徒刑、罚款等传统的国内法形态，是认为国际法缺乏强制执行力之观点得以形成的主要原因。从法理上讲，法的制裁并无固定的形式。一国若被认定违反国际法，则其可能受到的制裁是具有多样性的，如在对外关系上被孤立、经贸关系的恶化、国民活动受阻等等。为此，我们应看到国际法的制裁方式的多样性，而不是以国内法的概念武断地认为国际法毫无制裁

[50]力。

另外，自20世纪50年代开始，西方法理学界不少学者不约而同地对法律的“强制力”观念予以弱化，有时甚至是予以消解，主张[51]“强制力”的运用不是法律存在和法律实施的本质特征。如哈特和富勒均指出，传统的法律“强制力”观念实际上是以刑法为基本模式[52]并将其加以泛化而得出的错误观念。

第三，霸权国、强权国违反、破坏、践踏国际法之情势的存在，[53]与“国际法是不是法”根本就是两个问题。法的存在是一回事，法是否得到遵守与是否被公然违反则是另一回事，“不能从相关国际[54]法义务被违反来推定国际法的义务形同虚设”。如果依循“违反国际法的情势大量存在，所以国际法不是法”这一逻辑，无疑，国内法也不是法，因为国内法被违反的绝对数量相当之大，就连“故意杀人”这样公然不顾国内法之禁止性规定的行为也是不胜枚举。即便从是否得到遵守的角度观之，“国际法的遵守程度在事实上要远比许[55]多，或许是大多数国内法律体系的遵守程度高”。路易斯·亨金的名言即“几乎所有国家在几乎所有的情况下遵守几乎所有的国际法原[56]则并履行几乎所有的义务”，足以说明大众可以感受到国际法之于国家的拘束力。恰如有学者所言，恶势力横行于国际社会，对国际法规及惯例视同弃履，然我们须注意，这仅是一个暂时的反常现象，其情形即如国内社会中一时盗贼如毛，公然劫掠，以致秩序大乱；以往的经验告诉我们，国际社会每经一次剧变，国际法反而愈趋发扬光

[57]大。“国际法规则时不时有国家违反，各国对接受国际法规范性约束之重要性的认识程度也不一样，但是，在这些情况下，各国经常只是[58]想改变国际法规则，真正无视国际法的行为毕竟相当少见。”“即使认为国际法具有软弱性以及依附性的典型特征从而轻视国际法作用的现实主义大师们也认为，在历史上的大部分时期，国家都遵守了国际法。但在特定的时间点，国家却可能违反某一个甚至若干国际法律原则或规则，这也是诸如WTO争端解决机制、国际法院等运转繁忙[59]的原因之一。”

第四，虽然有不少国际法学者将美国描述为不理会国际法的国

[60]家，但恰恰是美国，无论在立法上还是司法上，均明白无误地承认国际法的法律性质及其拘束力。例如，根据美国《联邦宪法》第6条第2款的规定，国际法、宪法与联邦法律均是美国领土内最高的法律。美国联邦最高法院法官在“哈巴那船案”的判决书中清楚地指出：“国际法是我们法律的一部分，在每每遇到以国际法为依据的权利问题，而适当地提请有管辖权的法院作决定时，有管辖权法院的法官就[61]必须对国际法加以确认与适用。”

之所以，产生“国际法真的是法律吗”这样的疑虑，关键是缘于[62]“国际法与国内法之间的反差明显的比较”，以及“由于我们生活在国内法律秩序的架构中，因此我们倾向于认为所有的法律秩序都应[63]该以国内法为样板或者至少与国内法极为相似”。有学者直言道：“那种认为因为国际法与国内法不同所以国际法不是法的观点是完全错误的，就像认为因为国内法与国际法不同所以国内法不是法律的观点一样是不能接受的。国际法与国内法是适用于两种结构完全不同的社会的法律，两者的不同是由不同的社会结构决定的，国际社会的特殊结构造就了特殊的国际法。因此，我们不能以国内法作为唯一[64]绝对的衡量法律的标准来衡量国际法。”

的确如此，“西方学者经常把法律分作两个部分，一为国际法，[65]一为国内法。”用国内法的标准来评判国际法，未免太过牵强和武[66]断，“就如同不能用‘男人’来定义‘人’一样，也不能套用[67]‘国内法’的概念来理解包括国际法在内的‘法律’”。“奥斯汀的错误在于，他把国内法的概念作为法律的一般概念，并以此为公式，[68]生搬硬套于国际法。”事实上，“因为国际法没有国内法之诸特征，所以国际法不是法”的逻辑，与“槐树是树，因为柏树不是槐树，所以柏树不是树”的逻辑是一脉相承的。这类“诡辩”逻辑在中国古[69]代早就因“白马非马”这则历史故事而众所周知了。

国际法到底是不是法呢？从上述分析可知，国际法是法，其法律[70]属性是不容否认的，围绕这个问题的争论差不多快到头了。诚如路易斯·亨金所总结的：“不可否认，国际社会没有任何政府，也没有政府体制。但认为没有政府体制便没有法律，显然是不正确的。国际体系没有政府，也无政府体制，但是，根据某种法律制度而与政府有关的功能却是存在的。在此，没有立法者，却照样立法；在此，没有行政机构，法律也不是通常地那样实施，但通常得到遵守；在此，不存在具有完全强制管辖权的法院，但是，争端得以解决，法律在程序[71]中也得到发展。”

当然，为了避免有“王婆卖瓜，自卖自夸”之嫌，我们选取非法学学者的观点，或许更有说服力，更具有价值中立的意义。英国国际政治学者卡尔明确承认：“缺乏统一的司法机构、执法机构和立法机构，国际法的这些缺陷虽然十分严重，但却不能因此而不将国际法当[72]作法律。国际法有法律的所有基本特征。”二、硬法与弱法之问

解决了国际法的法律属性这一疑虑之后，还必须直面另一个紧随其后的问题：“与国内法以及国内法的强制执行所可以利用的方法相[73]比较，国际法肯定是较弱的法律”，那么国际法是弱法吗？

首先应当说明的是，弱法并不是独立的法源，也不是法律规范的[74]分类方式，而是一种描述性的称谓，借以描述那些用硬法难以描述的东西，如指南、行为准则、决议、建议及行动计划、模糊的条约条款、未经批准的公约等。它们显然不是硬法，但也难说与法不相关，将之归类为弱法，遂成为一种“一劳永逸”之举。

周鲠生教授认为：“在各国家之上尚未有中央政府可以厉行国际[75]法规；因为如此，国际法比较国内法为弱。”国际法虽然具有法律拘束力，但是原来不具有一定的制裁规定，这是国际法作为一个法律部门最突出的缺点，因而一向被认为是较弱的一个法律部门。虽然在第二次世界大战（以下简称“二战”）前后出现了国际法的制裁规定，但是国际法对违法行为的规定主要还是集中在战争法领域，只能算是有了一部分具体的制裁规则，还不够全面，其执行也是不确定的。对待帝国主义强国公然破坏法律的侵略行为，则不能徒然依赖国际法本身具有的制裁规定。就连二战后实行审判和处罚战争犯罪的实例，也不能说是国际法本身所能起的制裁作用，而只是反法西斯势力制胜[76]的结果。虽然周鲠生教授持以上观点，但他同时指出：“软弱的法[77]律仍不失为法律。”

斯塔克也认为，主要通过造法公约来实现其目的的现有国际立法机构，其效能是不能与国内立法机构同日而语的，并且国际法的许多规则相当不确定，甚至是一些相互矛盾的国家实践的汇集。因此，作[78]为弱法的国际法是一个可以看见的事实。

从中文语义上说，“弱”与“强”相对应，弱法的另一面就是强法。但是，我们在法律体系中找不到“强法”的概念，充其量只能依照权利义务刚性程度的不同，将法律规范区分为强制性规范、任意性[79]规范与倡导性规范。如果把强制性规范视作“强法”的话，那么任意性规范和倡导性规范则应被归入“弱法”的范畴。若如此分类，则在国内法律制度中，弱法的数量也是非常可观的。从这个意义上说，弱法也存在于国际法律制度之中。

另外，从法律发达史的角度看，“国际法律体系远没有国内法律[80]体系发达”，国际平权的横向社会结构之组织规则处于十分低级[81]的水平，国际法尚处于初级阶段，是法学的一个比较幼稚的分[82]支。国内成文法最早可以追溯到公元前21世纪的《乌尔纳姆法典》，迄今已有四千多年的历史；而近代国际法发展到现在只有不到四百年的时间。在这个意义上，若把国内法说成是“熟法”，则把国际法说成是“弱法”也未尝不可。

与“弱法”非常相近的一个概念是“软法”。“软法”最初是国际法上的概念。进入21世纪以来，中外学者将研究软法的视阈广泛[83]延展到国内法及国内事务治理层面。然而，无论是在国内法层面还是国际法层面，都不存在被普遍接受的软法定义。“假设软法存在[84]的话，它是不是可以被视为法律渊源的一种，也意见不一。”那些由于缺乏必要的“出身背景”而属于“软性的”规范缺乏传统国际法渊源所具有的正当性，它们既没有像条约一样获得主权者的同意，也并非像习惯国际法一样是基于国际共识的产物。在某些情况下，这些软法甚至不是主要指那些国际法人所使用的或者适用于国际法人的规则，相反，它们旨在为私方当事人提供可以使用的规则，自愿性的[85]ISO 14000系列标准就是一个非常好的例子。“软法被国家在那些它们不愿意接受硬义务的领域或者那些不被[86]认为是核心利益的领域经常使用。”在国际治理中，软法一般被用来描述那些其制定者认为并不是条约的国际文件，即使他们使用了一些祈使性词语如“应该”。他们的目的是颁布一般或普遍适用的、没有法律拘束力的规范。这种非条约性文件有一些典型的名称，如指南、原则、宣言、实践准则、建议和方案等。这类文件经常会出现在经济、社会和环境领域，其有关事项通常还没有得到很充分的发展，或在规范内容上缺乏普遍的协商一致，如1992年《里约热内卢环境与发展[87]宣言》就是一个例子。图1-1　软法与硬法

概言之，国际软法是指那些既不具有严格的法律拘束力又非完全没有法律效果的规则，如存在于国际社会中的各类指南、建议、宣言、[88][89]行动守则等等。缺乏法律上的拘束力，是国际软法的本质特征之一。与此相反，凡具有法律拘束力的规则，如条约、习惯国际法等，[90]均属硬法。从根本上说，“软法不是法”。从更广义的角度来理解软法，可以将软法区分为法律的软法和非法律的软法。法律的软法，主要是指那些具有法律拘束力的国际法律文件中因过于原则化和模糊[91]而难以明确执行的条款，也有学者称之为“条约的软义务条款”。非法律的软法，就是通常所说的不具有法律拘束力的非条约性协议。[92]

克莱伯斯是坚决反对将法分为软法与硬法的学者，他于1996年在一篇名为《多余的软法》的文章中写道：“大卫·休谟强烈呼吁重视法律的二元性特征，他指出善与恶之间存在各种不同的灰色梯度，并且相互间会以不易被发现的方式相互渗透。但在论及法律时，他却摈弃了这一观点并直言，生活中稀松平常的半权利半义务的情况，一旦应用于法律之上，就成了彻底的荒谬。……软法无存在的必要，传[93]统的法律二元性的观念就能起到软法使用者意欲达致的作用。”

1998年，克莱伯斯在《不受欢迎的软法》一文中再一次更坚决地表明了立场：“在初次提出软法是多余的几年之后，我已经得出了甚至更有戏剧性的结论。我认为我们不需要软法，也不想要软法。几年前，我认为软法不能满足任何确定的目标。今天我要努力说服你们的是，软法实际上是有害的。软法不仅不是个好东西，而且实际上是[94]个坏东西。”“怀孕说”是学者们在讨论外空法领域的软法现象时所持的一种[95]观点：一种意见认为，就像只有怀孕或没有怀孕两种状态，不存在“半孕”或“有点怀孕”，如果软法没有法律拘束力，就不应称之为法。另一种意见认为，就像怀孕是从细胞成长为生命体的过程，应结合软法自身的价值进行分析，如果说怀孕的受精卵不是生命，似也未必正确。

从有无法律拘束力的角度来定义软法与硬法，无疑，在国际社会中，我们不仅能够发现软法确确实实地以其自己的方式存在着，而且相较于硬法，对于全球治理和国际合作而言，它还有不少比较优势。第一，因软法不具有法律上的拘束力，对主权造成侵蚀的可能性也比较小，所以国家对软法机制的敏感性相对较弱，在参与制定软法时，[96]无须顾忌过多的主权因素，使得国际合作更易达成。第二，当国家在处理不确定的问题时，或在国家利益不甚清晰的情况下，具有灵[97]活性和模糊性的软法为国家行为的选择提供了更大的弹性。第三，非国家行为体亦能够充分地参与到软法机制的创制过程中来，它[98]们的声音和话语权在软法中可以得到一定的体现。第四，软法不具备“硬义务”，国家间可以通过软法提升相互合作的高度，拓宽合[99]作的广度。甚至在军控等国际关系的“高级政治”领域，软法亦[100]能发挥积极作用。第五，制定国际条约等硬法，一般需经征询意见、审查评估、审议批准等较多环节，立法成本高且仍有可能使硬法创制活动夭折，而通过非正式程序制定软法，造法成本低且成功率高。[101][102]

作为全球治理工具之一的软法，时而与硬法相互补充、相互[103][104]协调，时而与硬法相互冲突、相互对抗，以“软法的硬化”[105]和“硬法的软化”等方式发挥着重要的作用。需要说明的是，承认国际软法的存在，并不等于认为国际法是软法。另外，有日本学者针对“软法”提出了值得审慎思考的问题：“软法”规范群过于广[106]泛，容易使国际法体系面临无限扩大和失去规范的硬性风险。三、公法与私法之分[107]

国际法，亦被称为“国际公法”，与“国际私法”相区别。但是，国际法真的是“公法”吗？对这一问题的分析与回答，首先得从“公法”与“私法”说起。

关于公法与私法的区分，古罗马法学家乌尔比安提出：“规定罗[108]马之国事者为公法，规定私人利益者为私法。”查士丁尼在其编写的《法学总论——法学阶梯》中说道：“法律学习分为两部分，即[109]公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”

大陆法系国家关于对公法与私法的区分标准，主要有如下学说：（1）主体说。该学说认为，当主体是国家或代表国家时，受公法调整；否则，就受私法调整。（2）法律关系说，也称“实质说”或“服从关系说”。该学说主张，如果法律关系双方处于平等的关系状态，就属于私法；如果处于统治和被统治的关系状态，就属于公法。（3）利益说，亦称“目的说”。该学说认为，旨在维护公共利益的法律属于公法，旨在维护私人利益的法律属于私法。（4）强行法说。该学说提出，公法是强行法，其法律关系不由当事人任意改变，法律应当由国家机关根据职权强行执行；私法是任意法，这种法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应当通过当事人的要求。（5）折中说或混合说。该学说主张，应将几种标准结合起来考虑，单凭某一个方面的特点无法全然有效地界分公法与私法。

相比较而言，英美法系国家对公法与私法之间的区分并不十分热衷，并且公法与私法的区分主要停留在法学理论之上，并不像大陆法系国家那样全面贯彻于其立法和司法实践之中。尽管不断有人在说，公法与私法的区分已经过时，但实践中公法与私法的区分仍然表现出[110]顽强的生命力。

从国内法的角度，将法律区分为公法与私法两大体系，其意义在于：公法限制权力的恣意，私法保障权利的平等。易言之，确立、规范公共权力以及私人权利的行使与维护之需求，可以通过公法与私法[111]的分立得以实现。国际法与国内法分属于两个不同的法律体系，因此我们无法直接将国内法意义上的公法与私法直接套用在国际法之上。从这个意义上说，国际法就是国际法，无所谓公法还是私法。正所谓：“事实上，所谓国际公法中的‘公法’只是表明国际法规定的是作为‘公法人’的国家之间的关系，或者表明创制及适用国际法的[112]是作为‘公法人’的国家或取决于作为‘公法人’的国家。”更有观点指出，国际法通常被称作“公法”，但其效力依据却类似于一种私人制约机制。国际法是国家与国家之间缔结的契约，在国际法背后没有超越于国家的强制力量，如果以强制力来解释国际法的效力依[113]据，就会得出强制力可以超越于国际法之上的悖论。

然而，倘若从确立、规范公共权力以及私人权利的行使与维护之需求的角度，将国际法和国内法进行类比的话，也可以将国际法规范分为两大类型，即私法性国际法和公法性国际法。

私法性国际法，是指根据国家主权平等原则，受到国内私法文化[114]的深刻影响，调整国家间关系的国际法规范或制度。二战后，“国[115]际法的发展依然以规制平等主体间的民法水平制度为主”。以主[116]权平等为基石的调整国际关系的私法性国际法，对于促进国际关系民主化、国际法民主化以及制衡霸权国的恣意和霸权主义国际法具[117]有重要的价值。另外，私法性国际法中的主权平等及国家自治若被过度发挥和强调，对于国际公共问题的有效处理，无疑会带来集体[118]行动的困境。申言之，对国家自我利益的绝对关注，会导致主权国家尤其是少数大国以维护本国国家利益为由，阻挠符合国际社会整体利益的国际法实践，或者实施不利于国际社会整体利益的行为。例[119]如，美国以维护国家利益为由，退出《京都议定书》和《反弹道[120]导弹条约》。

公法性国际法，是指涉及那些超越国家主权的国际公共权力的取得及适用的国际法规范或制度，尤其处理包括国际组织内部、国际组织与国家、国际组织与其他非国家行为体之间的关系。此处的国际公共权力不仅是法律意义上的或者说以形式为导向的，也包括事实意义[121]上的或者说以效果为导向的。公法性国际法可以使国际法的法律属性得以强化，也具有协调和统一国际公共问题治理的模式与步调之作用，甚或在特定情况下，还可以培养及增加国际社会对国际法治的信念。另外，公法性国际法在建构与发展过程中若缺乏民主参与，则可能会蜕变为霸权主义国际法的“得力助手”，使得暗藏在公法性国际法皮囊之下的一己私利获得“正当性”与“合法性”支持。譬如，有学者指出：由15个国家组成的安理会，实质上是由美国、英国和[122]法国组成的“微型安理会”主导和控制运行方向的；霸权主义国际法的重要多边实践场所之一就是安理会，美国利用其自身的优势以及国际组织的决策机制，可以巧妙地使它所想要得到的东西或结果披[123]上权威或正当性的外衣。从某种意义上说，法内特权有时候比法外特权更令人忧虑。经公法性国际法包装起来的霸权主义国际法，其[124]最直接的负外部性大概就属此类令发展中国家忧虑的对象。[125]

在国内法律体系中，晚近还出现了“私法公法化”和“公法[126]私法化”现象。私法公法化，其基本含义是：国家对原本私法所调整的社会关系施加控制，从而使特定的私法规范具有公法色彩。其目的在于，发挥公法或公共机构在实施私人事务方面的作用。私法公法化的主要表现为国家干预的增强，即一方面是国家对私法领域进行干预，国家公权力渗透在司法领域的各个环节；另一方面是国家履行[127]维护公民的职责，补充私法自治的缺位。公法私法化，大致指的是私法原则或精神向公法渗透的现象，从而使特定的公法规范具有私法色彩。其目的在于，发挥私法及私人在完成公共事务方面的作用。比如，在刑事领域引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治[128]框架内的犯罪治理多元化，从而呈现“刑法私法化”现象。

在国际层面，“私法性国际法公法化”以及“公法性国际法私法化”是否存在或者如何存在，是颇值得观察和思考的议题。第三节　重新认识国际法的特征

国际法是法，是不折不扣的法，但它是一个与国内法相区别的法律体系。国际法之所以是区别于国内法的法律体系，原因有二：首先，国内社会是一种纵向的权力结构，而构成国际共同体的国家之间在很大程度上是一种横向结构；其次，国内法的主要调整对象是自然人、法人及其相互间的关系，而国际法的主要调整对象是国家、国际组织及其相互间的关系。诚如王铁崖教授所言：“尽管人和团体跨越国界的交往关系很重要，近代国际社会是以国家为主角的，因而，一般地说，特别是在国际关系与国际法上，国际关系指的是国家之间的关[129]系。”了解国际法的性质与特征，对于正确运用国际法具有重要意义。

从工具主义视角检视国际法，倘若我们把国际法比作齐天大圣的如意金箍棒，则必须首先了解如意金箍棒的特征，比如它是什么材质的、重量为多少、舞棒对垒需要哪些技巧和注意哪些事项等。倘若如意金箍棒是木头材质的，那么当青龙偃月刀迎头砍下的时候，我们就不能直接架起如意金箍棒抵挡，否则，不仅如意金箍棒有被劈断的可能，我们亦有被青龙偃月刀砍破头的风险。认识到如意金箍棒的材质之后，我们还需要了解它的重量，如果太重，而使用者太瘦弱，则同样无法将如意金箍棒的威力发挥出来。此时，要么请有能力的人代为使用以应对不利情势；要么先把自身的肌肉和臂力练出来，再自行舞棒应对。此外，对如意金箍棒的材质和重量有了清楚的了解之后，我们还需要对使用如意金箍棒的招数和技巧进行学习，千万不能以使用猪八戒钉耙的方法去使用金箍棒，否则，不但可能无法有效应对不利情势，还可能会误伤到自己。

从国际社会的现状检视，国际法的特征可以概括地表述为四个方面：一、无政府状态下的法律规范“国际体系与国内体系的一个本质区别在于，前者处于无政府状[130]态而后者处于有政府状态。”无政府状态是当代国际社会的基本[131]特征。无政府状态的国际社会需要基本的法律规则以维护其存在和继续。“国际法是国家为了管制和调整它们各自在相互关系中的行为，以有助于保证有限的稳定性和可预见性而创立的一套规范。”[132]

无政府状态需要国际法，国际法只有在无政府状态下才得以存在。一旦世界政府得以组建，立基于“国际”的国际法也就失去了其赖以存在的土壤。认清这一特征有助于我们理解作为调整国与国横向关系的国际法，难有可据以倚仗的“纵向”强制力，它系通过国与国在交往中反复博弈而得以创立和实施。“各个行为者主要基于自己的利益函数去采取行动、进行博弈、建立关系。国际社会和国内社会存在着一套完整而有效的政治与行政体系不同，迄今为止，世界上也还没有建立其如国内法律体系一样的、规范垂直运作的宪政体系，也就昭示着在国际社会实行法治面临着比国内法治更多的困难和更复杂的[133]问题。”二、现实主义的法律制度[134]“国际法不但是规则与制度系统，也是传统与政治的课题。”所有社会秩序都从一些特定的事实出发，对于这些事实，法律旨在部分地予以保护，部分地予以变更或消除。但是，因为国际法不是统治权的秩序，而是以平等主权国家之间的协作为基础的，所以在国际法中，特别强烈地注重法律维持的因素。在国际法中，实效原则起着巨[135]大的作用。“很大程度上说，国际法是建立在有效性原则基础之上的。换言之，国际法的规定只对那些有效的诉求才会产生积极法律效果；新出现的局势在法律上不会被认为是有效的，除非人们发现这[136]些局势是建立在持续的权威展示基础之上。”

需要说明的是，现实主义的法律制度并不意味着“唯利是图”及“唯力是从”。强胜弱败，这是人们一般的认识，但如果机械、教条地加以理解，就无法解释古今中外不胜枚举的以少胜多、以弱克强的[137]事例。作为调整和维护国家间关系的国际法，要想长久地存在下去，需要在某种程度上满足公正变革的要求和考虑正义的主张；同样，有关公正变革的要求和正义的主张，也要考虑到现实情势之实然状态。不顾实然地追求应然之理想，就像鸟儿企图冲向远远超出其飞行能力的高空，不是翅膀被折断，就是重重地摔在地上。对于这只鸟儿，更理性或更有战略思路的办法或许是提高体能、锻炼肌肉，循序渐进地提高自己的飞翔能力和飞翔高度，哪怕每次都只比上次的飞翔高度高那么一点点，只要坚持不懈，最终会发现自己已经到达最初想要到达的高度。同时，无论如何锻炼，飞翔高度始终是受限制的，至少无法脱离地心引力。基于现实主义去理解和使用国际法亦如是：在国际关系中，国家既不可能纯粹以“力”服人，也无法纯粹以“理”服人，力与理相互倚仗，有理无力，行不通；有力无理，难以长久行走于国际关系的“江湖”。

王铁崖教授描述道：“这种现实主义，不是像有些西方学者以‘权力政治’为内容的现实主义或者以‘政策定向’为主导的现实主义，因为我所谓的现实主义的现实乃是国际关系的现实，是为法律所[138]制约的现实，……这种现实主义可以说是法律现实主义。”国际法[139]不可能与国际关系、国际政治绝对隔离，忽视这个“现实”或刻意与该“现实”进行人为隔离的“临床手术”，均无法有效地全面把握和理解国际法。当然，需要了解的是，基于现实主义而做出的国际法律行为，并不是经常以现实主义的方式表现出来，反倒是经常以理想主义的面目呈现在大众眼前。三、处于初级阶段的法律机制

国际法作为一种社会存在，其自身也有一个产生、发展和成熟的过程，是沿着从低级到高级、从简单到复杂的路径，循着形式上从不确定性到确定性、从随意性到系统性，内容上从片面保护到全面保护、从权利义务分立到权利义务统一、从权益不均到逐步均等的趋势和方向进步的。这是国际法自身的嬗变与演进规律，而且这一规律总体上也是不以人的主观意志为转移的。尽管个别时期、个别地区之国际法可能会出现反复、倒退的倾向或现实，但那只是国际法演进与发展过[140]程中的小插曲。

与国内社会相比，国际社会无论是从形态还是组织结构上看，都处在一种初级阶段，反映国际社会政治、经济、军事、文化、科技之现实的国际法同样也处于初级阶段。不同领域之国际法的成熟程度虽不尽相同，比如外交与领事关系法比国家责任法要成熟和发达，但总体而言，“国际法是循序渐进、逐步接近其目标的。没人说《京都议定书》就能有效阻止全球变暖。它仅是一个叫醒电话，一个预备性步

[141]骤”。“国际法并非处在法律发展的发达阶段，而是处于尚未充分[142]成熟的阶段。”

国际法处于初级阶段这一认识，对于我们深刻理解国际法的局限性有帮助。“我知道国际法常常让世界上千千万万的人失望，而且会继续如此。我也知道国际法并没有在世界范围内消除贫困或促进社会[143]公平和健康，也没有根除战争。”但是，我们还是要把某些东西寄托于国际法，因为社会越是无序，越加需要法律的规制。“可能有一些国际法规则还不太完美，但它们提供了一个最低的行为标准，并在一定程度上，确认了人类一些共同的理念。它们为评判国际行为的[144]正当性提供了独立的标准。”“仅有对全球规则的尊重不会使得这个世界变成一个更安全的所在，但是不尊重这些规则，显然已经使[145]得这个世界更加危险。”初级阶段的国际法“试图创建一个框架，无论多么初级，作为一种减震器，澄清并缓和各种主张，以平衡[146]利益”。

国际法处于初级阶段这一认识，对于我们深刻理解中国在国际法发展和变动中可能起到的作用有帮助。对于一个比较完备和成熟的法律制度而言，立法参与者至多只能在现有的框架和体系内对之进行非常有限度的修改和调整。但是，对于处于初级阶段的国际法而言，许多领域还存有空白，不少地方还有待进一步细化。国际法之制定、改造、调整、重塑、修订，比完善成熟的国内法律体系的需求更强烈一些，国际法主体的参与机会也更多一些。当前，世界政治经济结构正处在变动之中，国际法适应这种变动的方式，就是对相应的法律规则进行修补、增加、删减。中国的发展与崛起，为积极有效地参与这个过程提供了可靠的基础。可以想见，这个过程势必相对缓慢。同时，也因为国际法处于初级阶段，中国之国家利益以及中国关于国际公义之呼声在国际法中的表达有许多空白。当然，应当清楚，西方国家借用国际法维护国家利益的历史反映出来的是，虽然国际法生而维护国家利益，却无不蕴藏于世界利益的主张之中；只有善于利用世界利益的语言来表达中国自身的利益，中国之国家利益才能得到更好的维

[147]护。四、一个以西方文明为主导的法律体系

西方的殖民开发与扩张加剧了西方世界作为文明代表者的自负和[148]优越感，在强大经济、军事力量的支撑下，西方文明优越论及欧[149]洲中心论顽固地持续到当今时代。从国际法史的角度看，虽然在[150]古代东方、古希腊、古罗马都有国际法的痕迹，但“国际法原则与规则是西方文明的产物，打上了欧洲中心主义、基督教意识形态以及自由市场观念的烙印。国际法原则与规范主要是由大国或中型国家，尤其那些通过征服或扩张建立起幅员辽阔的殖民地帝国的国家制定的。它们炮制了这些国际法规则，以服务于它们的自身利益。比如，它们对威胁使用武力或使用挑起战争的暴力行为没有施加任何限制；不管一国公民在什么时候诉称某一外国政府对其实施不法行为，他都可以请求其母国政府进行干预，并要求该外国政府对被控制国际不法[151]行为作出赔偿。”

英美学者也承认，“国际法乃以同一社会学基础（独立国家组成之国际社会）以及同一价值基础（希腊与基督教西方文化）为依据”[152]，“当今人们所理解的国际法的基础牢固地建立在西方文化和政治[153]组织之上”；甚至国际组织也是欧洲中心主义观点的产物，它们被认为是“华盛顿共识”的促成者，逐渐被视为自由市场观念的支持者，支持弱化管制和以美国为中心的其他结构性改革，以及只是促进那些与西方国家联系到一起的公民权利、政治权利以及“民主”治理[154]形式。

自欧洲人向外扩张之后，国际法发展的历史可以说是西方国家以“文明标准”对非西方国家设置歧视性门槛的历史。例如，在西方国家眼中的晚清中国，并非文明国家，至多可给予“半文明”的地位。被视为“半文明国”或是“野蛮国”的中国，并不被欧美国家承认完[155]全享有国际法上主权国家的权力。因此，将不平等条约、片面最惠国待遇、领事裁判权等施加于中国就显得名正言顺。怎样才能由“野蛮”“半文明”进步至“文明”呢？答案是必须改革。在这个意义上，中国实行戊戌维新乃至新政改革，改革司法制度，修订法律，立宪以及成立国会、议会等，其目标就是获取国际法的主体资格，建构[156]“文明国”，是为在对外关系中平等适用西方国际法和享有完全的主权而作的努力。诚如有观点指出，中国依然纠结于对“文明”构成要素的查找；当“文明”标准未能统一时，非西方国家只能在一个空洞的“文明”的绝对命令之下，用尽一切可能的手段让自己在任何方面都“无可挑剔”，从而尝试获得其原先被剥夺的完整主权。这些手段包括但不限于政治与法律的改革、对国际公约的积极缔结、对国际组织和国际会议的积极参加、对战争法规的主动遵守以及对“民族[157]性”的改造。进入当代，自柏林墙倒塌和“9·11”事件之后，反恐、人道干涉、市场经济、民主等新“文明标准”，是否会成为西方国家控制国际法发展与解释进路的依凭，是一个值得进一步思索的问题。“现代的国际法体系是从欧洲文明的背景中推演出来的，但这已[158]经得到了改变，美国和苏联的崛起印证了欧洲的衰落。”不过，“国际法体系从本质上说，是一个将美国的原则传递到世界其他地方[159]的体系”。国际法仍然是一个以西方文明为主导的法律体系，这一认识有助于我们加强对现行国际法的认知深度，找寻变革现行国际法的中国立场与出发点。

不可否认，国际法也有部分公正内涵，也必须照顾非西方国家的意愿和利益。鉴此，不能只抱着“宁为玉碎，不为瓦全”的变革心理，盲目冒进地追求非西方国家或发展中国家的利益和诉求在国际法体系内得到绝对充分的表达，不切实际地要求将现行国际法“推倒重来”。同时，也不应对以西方文明为主导的国际法体系持“抱残守缺”的态[160]度，以避免“青蛙现象”的产生。一方面，没有积极力量的注入，国际法体系由西方主导的现状很难得到改善；另一方面，消极地等待[161]可能会失去变革国际法体系的最佳良机。

迄今为止，全球体系确实一直受到西方强国的支配，其中确实包含大量不公正、不合理的成分。但是，这不是中国拒绝参加全球治理

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