作者：卢建平
出版社：北京师范大学出版社
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刑事政策与刑法完善试读：
绪言
20世纪初，德国刑法学家冯·李斯特复兴了“刑事政策”概念，并赋予其新的内涵，指出刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。此外，秉承刑事实证学派传统，在扬弃龙勃罗梭和菲利关于犯罪原因研究成果的基础上，李斯特先生提出了著名的犯罪原因二元论——社会因素和个人因素。他主张，刑罚不是同犯罪作斗争的唯一手段，刑罚的目的是预防再犯、防卫社会；大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液……改善劳动阶级境况是最好的和最有效的刑事政策。为此，他特别强调“社会的地位和作用”，将“社会”与国家并列，并断言“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策”。这一观点提出后迅速获得各国法学家的关注，引起了极大的社会反响。受此影响，刑事政策研究的视野也豁然开朗起来。
第二次世界大战后，在法国著名法学家马克·安塞尔的倡导下，刑事政策研究得以兴盛并影响全球。马克·安塞尔将刑事政策定义为“集体对犯罪的、越轨的或反社会活动的有组织的果敢的反应”，具有“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”的双重属性。他指出，“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择。”这种选择是一种高于刑法的政治考虑（政治是指公共事务的管理），是对待犯罪的宏观战略，是将科学实证主义方法导入犯罪问题研究之后产生的观念。对已然和未然的违法或者越轨现象，首先进行价值判断，然后正确地选择纪律制裁、行政干预、行业管理或者刑法介入。总之，在坚持罪刑法定原则的法制传统前提下，在既防卫社会又保护人权的基础上，把刑罚的和非刑罚的方法、犯罪化和非犯罪化战略都作为对待犯罪问题的备选手段。实际上，这是对刑事政策的比较准确的理解。马克·安塞尔的观点为他的门徒所继承且发扬。现如今西方最流行的刑事政策观就是，“从认识论的角度看，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础之上的，旨在解决广义的犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法律的战略。”简言之，刑事政策既是研究犯罪现象及其对策的科学，也是打击和预防犯罪的斗争战略。一、当代中国的刑事政策研究
当今中国的刑事政策学已经成了一门显学。近几年关于刑事政策的领导讲话、会议、报告、文件之多，专家学者的文章、著作、教材的数量之大，是世所罕见的。我们对改革开放以来我国大陆地区（暂不包括港澳台地区）刑事政策研究的著作论文做了初步检索，1980年迄今，中国期刊全文数据库所提供的以刑事政策为主题的论文有6491篇。很显然，这还不包括我国公、检、法、司等各级机关自己印发的各类内部刊物上关于刑事政策的文章。关于刑事政策研究的专著、译著、教材、研究报告、论文集的数量也极为可观，从1976年北京大学法律系刑法教研室自编的《刑事政策讲义》至今，已经达到60多本。当然，刑事政策学显学地位的形成除了前文所述的成果数量巨大以外，还可以归结于以下三个方面的因素。（1）研究人员队伍庞大，人气旺盛，轰轰烈烈。上至学界前辈，下至年轻学人（近几年以刑事政策为题的博士论文数量增长极快，难以统计）纷纷加入刑事政策研究的队伍。刑事政策也是理论界与实务界共同关注的一个领域，当然它们的关注各有侧重，研究也自有特色。理论界多从宏观着眼，着力翻译引进国外研究成果，忙于建构刑事政策的理论体系、概念、方法与原则等基本范畴，而实务界的研究多从微观入手，以解决现实问题为宗旨，以改革实践为基础，相对来说更具现实针对性。（2）研究项目众多。以国家社科基金资助的项目为例，自2005年以来，刑事政策领域的研究就一直得到支持，如2005年项目指南中的“中国刑事政策研究”、“犯罪与刑罚新问题研究”；2006年的“刑事政策与刑法的互动促进”，“刑事政策与刑法制度改革”；2007年的“刑事政策的体系、功能和运作机制”，“宽严相济的刑事政策研究”；2008年的“西方刑事政策的运作机制”，“中国特色社会主义刑事政策的基本原理与经验”，“中国宽严相济刑事政策研究”等。（3）研究层次节节攀高，甚至获得了政治高层的关注。首先是因为中国改革的成败与否取决于社会发展与稳定的协调，而犯罪治理是国家治理的关键；其次是因为中国正在探索一条富有特色的法治之路，在社会飞速发展变化的同时逐步完善法制与适当的政策干预是中国的必然选择，而政策干预的成效如何，其对法制/法治的影响如何，自然也是最高决策层所一直关心的。
在此繁荣的背后，我们也应该保持清醒的头脑，既要看到刑事政策研究所取得的成绩，更要正视其中所存在的问题与缺陷。尤其是刑事政策研究科学基础不够、理论与实践脱节、精英话语与大众意识的差距等问题，不仅影响到刑事政策理论关注社会实践、引导犯罪治理的根本属性，而且从刑法（包括刑罚）理念、制度、参与犯罪治理系统的力量（尤其企业力量的参与）等方面对刑事政策的指导提出了进一步系统化、科学化、制度化的要求。基于以上理解，我们对“刑事政策与刑法变革”课题的研究确立了如下的宗旨：立足中国刑事法治现状，致力于刑事法治的发展与完善。申言之，就是在刑事政策理论日益完善的前提下，以科学的刑事政策理论指导刑法理念的变革、立法（犯罪规范）、制度（主要为刑罚）的完善和社会管理的综合治理（主要讨论民间社会、企业参与）。
科学的刑事政策理论（也称刑事政策的基本问题），不仅包括变革社会中的刑事政治问题、刑事政策研究的中国特色、刑事政策与刑法的关系，还包括刑事司法政策的批判特性、刑事司法政策的形成与执行和宽严相济刑事政策与刑法立法的关系等具有重大政策导向的重要命题。通过上述命题的诠释，我们不仅要将亚里士多德的政治学回溯为求善的学问，将本书主张的刑事政治学理解为如何治恶的学问，而且要在治国理念、方略抑或治道的层面推行我们的刑事政治主张，寻求刑事制度和犯罪治理局面的整体改善。
首先，刑事政策指导下的刑法理念变革，广泛涉及民生刑法的提倡、积极预防弱势群体犯罪的政策、特别保护国有资产的正当性、社会敌意（社会冲突）的制度调控、未成年人犯罪刑事政策与少年司法制度改革、风险社会的刑事政策与刑法、刑法传播等游走于社会实践以及刑法制度变革前沿的重大选题。笔者认为，刑事政策对刑法理念变革的指导，首当其冲的就是大众情怀与平民意识的复兴，其中也包括对弱势群体犯罪的关注，其次才是风险社会、少年刑法、社会冲突等具体问题的刑法规制。此外，刑事政策对刑法理念变革的指导还具有突出的批判特性。亦如我们对风险社会理论的反思，就是要求在正视现代社会风险特征的同时，认真反思人类社会应对风险的手段方法所隐含的风险。
其次，刑事政策对刑法立法的指导，是刑事政策最核心的问题。一方面，根据刑事政策的概念和属性，费尔巴哈早就提出：刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，“刑事政策是立法国家的智慧”。另一方面，刑事政策的研究具有突出的实践特性，犯罪治理的实践，除治理理念外，最大的问题就是刑法立法抑或制度的完善。刑法制度的完善，宏观层面的一些问题，如罪刑法定原则的立法完善、宽严相济刑事政策的法典化、刑事法修正中的政策问题和犯罪分层的刑事政策，具有现实紧迫性和理论前瞻性。此外，我们还对有组织的暴力性犯罪、无被害人犯罪的立法政策、侵犯著作权犯罪刑事立法完善、反商业贿赂的刑法立法进行专门的探讨。
再次，当代中国的刑罚制度改革早就引起了刑事政策研究领域的批判性关注。尤其是社区矫正制度最先写进《刑法》，政策指南的意味十分突出。同样重要的还有自由刑、减刑、假释等制度的改革。针对上述问题，刑事政策从刑罚的目的、体系到改革的进路作出了一系列的回应。关于刑罚的目的，我们此前已经提出：“传统刑罚目的在被害人利益维护和被追诉人利益的保障方面存在缺失……从这个意义上讲，刑罚的目的利益绝不能仅限于国家抑或社会基于报应、预防的考虑，应当将法益保护，尤其被害人利益的恢复作为刑罚目的的重要构成。”因此，“刑罚的目的应当阐述为利益的保护（法益的保护）。作为多元、妥协的存在，尤其考虑到传统刑罚目的在利益表达方面的非完整性，刑罚改革应当弥补传统理论在被害人利益恢复、犯罪人利益保障等方面的严重不足，从社会治理的角度，反映多元利益、尊重多元参与，做到制裁有利、救济有方、保障到位，完善犯罪治理的整体反应。”为尽量反映多元的利益，国家本位主义刑事政策需要转换为“国家—社会”双本位主义主导的宽严相济刑事政策，刑罚适用模式也随之适当调整。相应地，以社区刑罚为主体内容的非监禁刑是宽松刑事政策的发展方向，也是当前刑事立法的着力点。关于短期自由刑的改革和完善，我们需要在反思刑法威慑与报应的基础上，尽快跨越以监禁刑为中心的刑罚时代，走上刑罚现代化的道路。
最后，无论是从多元参与，还是从社会管理创新抑或综合治理的角度，民间社会参与犯罪治理的问题势必对刑事政策的理论和实践产生重大的影响。第一，民间社会参与犯罪治理的研究是刑事政策主体理论的重大进展。大量的政治学著作，包括《布莱克维尔政治学百科全书》，纷纷提出个人不能成为政策主体的主张。受该类政治学作品的影响，相当长的时间内，刑事政策理论也不重视社会团体、个人的主体地位。《刑事政策的主要体系》在论述刑事网向市民社会的开放程度时认为，与民事司法不同，刑事网具有“祖传性”。不同国家的独特历史显现了刑事网的传统现象，即刑事网是一个封闭的网络，完全由国家垄断。受害人在附带民事诉讼中也是如此，因为主诉还是以国家的名义提起的。这种情况并没有随着国家和市民社会的调整有根本性的改变，社会团体即使以较之于个人或公众远要以积极的方式参与刑事司法，那也只是重新分配形成对刑事政策的参与或者说“参与型的刑事政策”。经过长时间的反复思考，笔者认为：政策既是“众人之事”（孙中山先生），也是社会力量的利益反应。“众人之事”抑或“社会力量的利益”，不该是少数人（甚至个别人）说了就算的。这一点，在市民社会的背景下意义更加深远。第二，国家和社会从来都是犯罪治理的主要力量，但从犯罪治理的系统理论出发，民间主体的参与不仅符合多元参与的政治要求，而且有助于弥补国家抑或社会力量的不足，有利于犯罪治理系统主体的多元化，有利于犯罪治理力量的扩大。因此，研究刑事政策体系中的民间社会以及企业参与犯罪治理的问题，既是刑事政策主体理论的重大发展，也是犯罪治理实践的现实需求。二、关注刑事政策与刑法的关系
作为显学的刑事政策，既是犯罪治理行为的指南，更是刑法制度的灵魂和核心。具体到刑事政策对刑法制度的指导，我国台湾学者林纪东先生指出：“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会。预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应从刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为旨归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，也必定是不良的裁判和执行。”笔者认为，刑事政策对以刑法立法、司法为核心的刑法实践活动具有重要的影响，在刑事政策一直占据重要地位的我国更是如此。但是在运用刑事政策打击犯罪、保护人民的过程中，必须尽量避免可能产生的负面影响。当前，笔者认为应当特别注意以下几个方面的问题。
第一，必须正确把握刑法与刑事政策的关系。刑事政策与刑法既有区别，又有统一。二者的区别在于政策宏观、全面、灵活，而刑法欠缺这些特点，有时会显得片面、机械和迟钝。二者的统一主要表现在追求目的的一致，基本价值取向和基本原则的一致，以及基本内容的一致。刑事政策作为指导反犯罪斗争的战略和艺术，源于刑法实践又高于刑法实践，反过来又指导刑法实践和刑法变革；刑事政策学是“批判刑法学”。而刑法实践与刑法变革虽然受刑事政策的指导，但常常又走在刑事政策和刑法理论的前面。刑事政策与刑法之间呈现一种互动的促进关系，或者说是一种矛盾关系。这种矛盾是推动事物发展和立法完善的原动力，其存在着一定的必然性和合理性。
刑事政策对于刑法制度改革的指导不仅要体现在刑事立法的完善上，如调整刑法体系，修正犯罪概念，完善未成年人刑法，充实与完善刑罚制度，改革死刑制度、自由刑制度和财产刑制度，增加资格刑，修改刑法分则体系，完善相关罪名，也要体现在刑事司法制度（如刑事诉讼制度和刑事执行制度）上。
因此，在实践中要充分认识刑事政策与刑法之间的辩证统一关系，二者不能偏废。如果只强调法律，舍弃刑事政策，那么刑事司法活动的进行就会迷失方向，许多司法工作中出现的复杂问题包括司法标准、界限等方面的问题，就不能得到正确、合理的解决，法律也不会得到很好的适用。从各国的治国经验看，由于刑事政策能够根据社会形势变化及时作出调整，有利于国家对犯罪的控制和打击，因此世界各国的刑事司法活动中几乎都存在着“钟摆式”的刑事政策，不断调整打击犯罪的重点和力度。我国目前推行的宽严相济刑事政策能够准确及时地适应社会形势的变化。
虽然刑事政策对刑事司法活动起价值导向作用、具体指导作用、具体化和弥补法律缺失的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它更重要的是对刑事立法和司法活动起指导作用，既不能将政策等同于立法，也不能将政策作为司法机关定罪量刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策、充分发挥其价值功能时，必须在法律的范围和限度内进行，不能以实施刑事政策为借口而超越法律的规定。在刑事司法活动中，对法律有明确禁止性规定的案件，绝不能有什么“敢闯法律禁区”的思想，不能离开法律另立标准或者擅自更改法律，以所谓政策作为依据来办案。对此，尽管我们基于变革社会的实际需求和相对主义的理论指导提出过“法律的非法”、“非法律的法”等以政策弥补制度供给的概念，但西方国家在刑事政策思想指导下曾经进行过“刑法刑事政策化”与“刑事政策法典化”的尝试，其有正反两方面的结果，正面的结果如重视犯罪预防、吸收保安处分措施等，反面的结果如采取类推原则、为追求防卫社会而牺牲罪刑法定原则等，都值得我们引以为戒。
第二，刑事政策不能背离法治的基本要求。实行法治也即法律的统治，是人类探索至今所获取的宝贵经验，其基本要求就是确认国家权力的必要，但同时又要加以必要的限制，对于决定公民生杀予夺的刑罚权尤其如此。由于刑事政策影响着刑事立法和司法的基本价值取向，因此，刑事政策必须符合法治的基本要求，不能为了达到严厉打击犯罪的目的，就以违反罪刑法定原则为代价；不能为了严厉制裁犯罪就以任意羁押公民为代价。我国改革开放以来进行了几次“严打”斗争，其短期效应比较明显，但同时也对刑事法治造成了一定的危害，尤其是对刑事诉讼程序的冲击最大。例如在第一次“严打”斗争中，全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》（以下简称《决定》），弱化了被告人许多应有的权利。比如刑事诉讼法明确规定被告人对一审判决的上诉期限是10日，并规定对被告人的上诉权不得以任何形式予以剥夺，但是该《决定》却将几类被判处死刑的犯罪人的上诉期限修改为3日。而实际上，诉讼权利尤其是上诉权最应该得到保障的就是这些“严重危害社会治安的犯罪分子”，因为对他们误判的后果是无法挽回的。其次是“严打”中曾经出现的公开逮捕问题。根据刑事诉讼法的规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。然而在“严打”开始后，一些地方为了震慑犯罪实行公开逮捕，甚至还有地方将犯罪嫌疑人游街示众或者在媒体上曝光，而各种宣传工具对此还进行了很多正面报道，严重影响了民众的法治观念尤其是程序法治观念的树立。再就是所谓公、检、法三家联合办案。“严打”中曾出现“一员代三员”、“一人代三长”的作法，对诉讼结构造成严重的扭曲。很多地方由政法委召集公、检、法三家一起开会，对案件定调子，法律所规定的基本分工、职责、监督、制约机制被完全搁置。这些不符合法治基本要求的作法，应当及时予以调整和废除，否则不仅会给我们的观念带来负面影响，也会给实践工作造成一定的误导，不利于刑事法治的实现。现在提倡的宽严相济刑事政策能够更好地体现法治的要求。
第三，要将尊重和保障人权作为刑事政策的基本原则。所有的犯罪问题及其解决都是围绕着人这个核心的，因此人的权利、尊严、待遇等是我们制定和执行刑事政策、适用刑事法律时首先要考虑的问题。以前我们所奉行的阶级斗争哲学把犯罪人当作敌人来对待，无视其基本权利，因此无论在政策上还是在法律上都犯了很多的错误。现在，在依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略指引下，“尊重和保障人权”已经正式写入了我们国家的根本大法；在改革开放政策的推动下，我国已经签署、批准了一系列保护人权的国际公约，如《联合国经济、社会、文化权利国际公约》、《联合国公民权利政治权利公约》。这些国际公约所规定的人权保障的底线，是我们作为负责任的大国所必须遵守的。而党的十六届六中全会决定指出，使人民的权益得到切实尊重和保障，是构建社会主义和谐社会的目标和主要任务；坚持以人为本，始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，不断满足人民日益增长的物质文化需要，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，促进人民的全面发展，是构建社会主义和谐社会所要遵循的第一原则。因此保障人权这一宪法原则和最高要求不仅应该体现为刑事政策的基本原则，而且还应该通过刑事法律予以全面地贯彻实施。
第四，应当体现刑事政策长治久安的特点，尽量减少阶段性、临时性刑事政策的制定和适用。尽管与法律相比，刑事政策的一个特点就是灵活性强，能够根据形势发展的需要而适时调整，但是从维护法律的权威性出发，国家应当尽可能地制定和运用能够长期存在、相对稳定和恒久的刑事政策，尽量减少阶段性、临时性刑事政策的出台，避免过于频繁地修改、调整刑事政策。因为长此以往，不仅容易让人对法律的价值、作用及司法的权威和严肃性产生怀疑，给人感觉法律也不过是执政者维护其统治的诸工具中的一种，“用则拿来，不用弃之”，与政策和其他措施相比并不具有更大的价值，而且因为政策的多变和不确定，令人难以捉摸，而最终失效。这种不是“双赢”而是“双失”的局面会严重阻碍我国民众法治观念的确立，影响我国法治化建设的进程。我国的“严打”虽然可以起到保护社会的作用，但是这种阶段性的做法在某种程度上违背了法治要求的普遍守法原则和适用法律平等原则，与依法治国目标不太融合。在我国的司法实践中，有些刑事政策的一贯性就坚持得较好，比如“惩办与宽大相结合”的政策，对少数民族犯罪分子的“两少一宽”政策，对青少年的从宽政策等。我们相信，在总结借鉴国内外治理犯罪宝贵经验基础上提炼出来的宽严相济刑事政策，将是我们在建设小康社会、走向共同富裕、构建社会主义和谐社会过程中应该长期坚持的政策。
第五，要树立刑事政策体系的观念，全面、系统、正确地贯彻执行刑事政策。刑事政策本身是一个完整的体系，从纵向看有总刑事政策或者基本刑事政策与具体刑事政策之分，从横向看有刑事立法政策、刑事司法政策等之分，而广义的刑事政策体系又将全部刑事法律纳入其中。总之，法律和刑事政策以及刑事政策体系之间不是互相割裂、单独存在的，刑事政策与法律的各种具体内容构成了一个相互关联、相互融合的有机统一体。在这个有机体中，各种刑事政策具有紧密的联系，任何具体的刑事政策都必然处在这一体系的不同层次中，每一个具体的政策都在这一整体中发挥着作用。因此，对刑事政策不能简单、片面、孤立地运用，而必须注重其整体效应。另外，在刑事司法实践中，必须正确地贯彻刑事政策，不能片面理解，更不能曲解刑事政策的精神。在“严打”过程中执行“依法从重从快”的政策时，曾经出现了各种不正确的理解。有的地方强调从重，不讲区别对待和从宽处理，甚至有人认为中央“对严重的刑事犯罪分子只讲了从重处理，没有讲可以从轻处罚，如果在处理严重刑事犯罪时，考虑从轻条件对其予以从轻处理，则是违背中央文件精神的”。因此，在执行“从重”政策时，对自首、立功及有其他法定从轻、减轻情节的犯罪嫌疑人，也不从轻或减轻；有的地方强调从重、乱定指标，提出“判重刑的一定要占70%以上”、“重点打击对象要在法定刑中间线以上判刑”等要求；还有的地方为贯彻“从快”政策，忽视公、检、法三家的分工制约，甚至变相剥夺被告人合法的诉讼权利等。这些做法都严重曲解了“严打”政策的精神，不利于刑事司法目的的实现。宽严相济刑事政策是在对“严打”斗争经验和教训总结反思的基础上，为适应新时期形势需要而提出的，必须认真学习领会，并在实践中不断丰富和发展。
综上所述，刑事政策与刑法关系应有正确定位：二者应该是一种相互制约、相互促进的关系。刑法（主要通过其基本原则）对刑事政策的制约主要涉及刑事政策的制定和实施，这是法治的要求，是权利保障的要求；刑事政策对刑法的指导主要体现在法律的制定、实施和法律变革上，这是时代发展的要求，也是社会防卫的要求。而无论如何，倡行法治、保障人权是刑事政策和刑法都应该奉行的基本原则。三、改善刑法制度实现长治久安
如前文所言，刑事政策对刑法的指导主要体现在三个方面：法律的制定、实施和法律变革，核心还是刑法制度的完善。之所以将刑事政策指导刑法的三个作用归结为刑法制度的完善，是因为刑法制度是刑事政策最主要的反应方式，应当以善治（政治）为本质，以自身形式、体系、功能的完善寻求犯罪治理的好转。然而，当代中国的犯罪治理存在两个突出的问题：一方面，是刑事政治观念抑或原理的缺失，尤其在狭义（工具）层面上的刑事政策理论，偏好入罪、重刑，与社会治理的系统要求相去甚远。俗话说，日欲落备灯烛，一味地入罪、重刑终归是舍本逐末，于事难补。另一方面，一旦事情发展到难以控制的地步，我们的习惯便是“严打”。实践证明，“严打”往往能收一时之功效，对问题本身并没有太大的作用。因此，刑法制度的完善，亟须通过刑事政治理论的指导，以治恶、求善为本质，成为保障社会的长期合同，不求一时兴起，但求长治久安。
让刑法成为保障社会长治久安的合同，概括为以下三个方面的理解：
首先，确定制度反应的核心地位。制度反应的核心地位是由法治的基本含义决定的。我们知道，法治不仅是良法善治，而且是制度之王（法律）的持久统治。而法律的统治之所以受到尊崇，就是因为其统一、稳定与长期。以《拿破仑法典》为例：法国大革命以后，拿破仑亲自领导立法，制定了不朽的《拿破仑法典》，其中确立的私有财产神圣不可侵犯、契约自由与法律面前人人平等的原则，为世界范围的资本主义经济社会的持续发展奠定了坚实的基础，其作用一点也不亚于铁路、电气等基础设施建设。德国著名法学家耶林在其著作《罗马法的精神》中说：“罗马帝国曾经三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（天主教），第三次以法律，武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”
然而，要想使法律成为制度之王，还要认真研究制度的特点与功能。美国著名学者诺斯认为，“在历史上，人类制度的目的是要建立社会秩序，以及降低交换中的不确定性，并为经济行为的绩效提供激励”，而康芒斯将制度功能描述为，是从利益冲突中产生“切实可行的相互关系”并创造“预期保障”。类似地，阿尔奇安和德姆塞茨认为，制度提供“解决跟资源稀缺有关的社会问题”以及相关利益冲突的方式，制度“帮助人们形成那种在他与别人的交易中可以合理把握的预期”。我们理解，制度是社会秩序的基础，能够为人们提供确定的预期，具有促进经济效率和改进资源分配的作用，为人们提供物质资源和精神价值的保障。简言之，制度就是基于利益反映、冲突的规则体系，也可以理解为具有确定预期、合理保障的长期合同，具有定纷止争、引导、激励的功能。
其次，研究制度体系，推进国家治理的纵深发展。在制度体系中，作为确定社会主体权利、义务关系基本形式的合同，特别是其中的长期合同，无疑成为减少矛盾纠纷产生的几率、降低交易不确定性、提供预期保障、建立人民对政府信任的最佳工具。法学界、法律界应该对长期合同制度进行专门深入的研究，使其日臻完善；社会各界对于长期合同也应该给予特别的关注，因为这关乎我们的基本权益；而作为国家的治理者们，更应该将主要精力放在事关国家社稷长治久安的制度建设特别是法治建设之上。
与我国改革开放进程同步，我国的法律制度建设也在与时俱进，并力争为人们的行为提供长期而明确的预期，以此激励和约束人们的活动。宪法修订所增加的建设社会主义法治国家、保护私有财产、尊重和保障人权等内容，反映了我们国家治理理念的重大进步，而如何将这些全体公民与国家之间达成的社会契约的内容贯彻落实到具体的部门立法尤其是司法、行政管理活动当中，体现在涉及每个公民切身利益的民商、行政合同契约当中，将是我们执政党在新时期面临的严峻挑战。我们要像抓铁路、公路、航空建设等物质文明建设，以满足民众不断增长的物质生活需求一样，抓好精神文明与制度文明建设，以满足民众不断增长的精神需求与制度需求。物质文明建设是百年大计，精神文明与制度文明建设更是百年大计。如果从全球的范围来观察，中国无论在物质文明或者制度文明的角度都是后发国家，在保障公民生活的安定性、创业的长期性和政府管理的有效性等方面与经济发达、法治完善的国家相比都有很大的差距，制度建设的问题就显得尤其急迫。
最后，刑法制度不仅是犯罪治理的专门制度，而且是基本人权和社会治理的制度保障，也是确定社会主体权利、义务关系的长期合同。受狭义刑事政策理论的影响，刑法被当作消灭犯罪的工具，不断地入罪、加刑，借此控制、消灭犯罪。实践证明，基于犯罪原因、功能的复杂性，犯罪治理是一个系统工程，头痛医头，脚痛医脚抑或抓耳挠腮、手忙脚乱类型的惩罚是犯罪治理的大忌。受系统理论和一体化思维的启发，广义的刑事政策理论不仅反对一味地入罪、加刑，而且深入研究犯罪的原因、本质和功能，在此基础上才能科学组织犯罪治理的艺术。
我们知道，引发犯罪的原因相当复杂，不仅一国经济、社会发展的形势可以造成犯罪态势的骤变，即便默默无闻的路灯以及受光照影响的气温也能引起犯罪率的变化。尽管不是路灯抑或太阳惹的祸，但是系统治理的方法必须考虑到这些影响，通过改善城市的照明系统，并随季节变化调整对性犯罪的防控力度等各种方法来应对。相关的方法主要包括经济、宗教、道德、政策、刑罚，等等。仅在政策层面，作为社会政策抑或公共政策的刑事政策还只是以抗制犯罪为直接目的的治理艺术或战略，经济政策和社会政策的重要意义不可小觑。不仅如此，刑法的干预还应当符合谦抑性原则，有发动的必要性和最后性。因此，刑事政策的系统反应首先是基于整体抑或一体化思维的考虑，既是社会整体（国家、社会和个人）据以组织对犯罪现象反应的方法的总和，也是一个以“治恶”为中心的任务组织起来的多层次、多部类的堤坝（也称刑事政策的体系）。在这个堤坝体系中，为了真正起到治理犯罪水流的作用，高位拦截洪水的刑罚资源必不可少，道德、党纪、行规以及非刑事法律共同组成的底层防御体系也不可或缺。否则，刑罚再重也无异于抽刀断水。
然而，刑法始终都是犯罪治理最重要、最直接的反应方式。出于纠正狭义刑事政策理论的需要，实现犯罪问题的整体治理，我们强调犯罪的经济、社会基础，强调犯罪治理的多元反应体系，这并不是说刑法（尤其刑罚）反应不重要。对此，我们在《刑事政策与刑法》中阐述社会防卫思想的时候作出过说明：“突破传统的刑法领域（刑事责任、刑罚、刑事司法等）——但并不是抛弃刑法，在刑罚领域以外寻求更广泛、更有效的法律（民事的、行政的或其他）补救办法，建立一个既综合又分散的预防犯罪、惩罚犯罪的刑事政策体系……”总的来说，广义的刑事政策理论既是犯罪治理观念、方法的革命，行动的指南，也是相关制度发展、完善的号角。在相当长的时间内，我们专注于包括刑事政策概念、方法、体系在内的基本问题的研究，倡导犯罪治理理念的调整。但广义的刑事政策理论并非单纯意义上的理论说教，更不是无病呻吟，而是一场紧密结合中国社会转型的思想运动、立法运动和改革运动，最紧要的就是刑法制度的完善。从这个意义上讲，刑事政策与刑法的完善，既是刑事政策理论作为“立法国家智慧”的直接体现，也是社会治理的系统使命使然，位居长期社会合同（法律制度）的高端，更是中国社会长治久安的保障。
第一章 刑事政策的基本问题
在刑事政策理论日益繁荣的背景下坚持研究刑事政策的基本问题，主要有两点考虑：一个是狭义刑事政策理论（工具刑事政策理论）的纠正；另一个是刑事政策实践（尤其是刑事立法、司法）的改善。在工具刑事政策理论的去除中，我们通过刑事政策含义、善治理论以及系统科学的应用，初步确立了广义的刑事政策（亦称刑事政治）思想。区别于狭义的刑事政策理论，广义的刑事政策理论不仅具有突出的跨学科、相对主义特征，在自身发展，尤其决策、执行方面也有严格的体系和要求。因此，刑事政策的基本问题仍然具有重大的理论和现实意义。
系统地看，广义刑事政策理论的研究是从犯罪原因、功能的检视开始的。笔者认为，基于犯罪原因、功能的复杂性，犯罪治理是一个系统工程，类似中医的综合治理，而绝非西医的外科手术。然而，1949年以来，受各种因素的影响，我国治理犯罪的指导思想长期偏离系统治理的根本要求。突出的情况主要有两种：一个是“以政干法”的情形，该情形下，政策压倒法律，令从口出，相当随意；另一个是基于彻底消灭犯罪的理念，试图以“严打”的方法寻求犯罪治理态势的根本好转。该两类情形，不仅长期影响我们的犯罪治理决策，而且至今还在发挥“重要的”指导作用。
新中国成立初期，受特定历史条件的限制，出现“以政干法”或者政策压倒法律的情形有一定的必然性。1949年2月，中共中央发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则》在宣布“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据”的同时，也表达了要“以人民的新的法律作依据”的愿望。但是，“在人民的新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。尤其司法机关”不仅要坚持“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策”的办事原则，同时还要“以学习和掌握马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部”，并以此提高“我们司法干部的理论知识、政策知识与法律知识的水平和工作能力”。不难看出，有关的治理方式，马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观居于最高地位，新民主主义的政策次之，纲领、法律、命令、条例、决议居于最后。其中，马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观（不是法律本身）、党的政策、新民主主义的政策、人民政府与人民解放军发布的各种纲领、命令、决议又都是执政党政策的表现形式。因此，执政党的政策一开始就取得了压倒法律的地位和性质。
严格说来，政策（政治）以善治为本意，并以求善为目的。它和治恶的法治，犹如硬币的两面，本质相通，不可分离。但是，二者求善的路径不完全相同。法治抑或通过法律的统治，在理性、恒定和可预期方面所具有的功能，更有利于权力的限制。与之相反，政策是社会力量的利益主张，具有利益最大化的本能，本身就需要借助外在力量（包括其他社会力量的利益主张）的制约才能实现妥协（公共的善）。因此，政策不能成为社会治理的最终力量，尤其单方面的利益主张，自身的约束就是一个严重的问题，如何还能系统地承载起制约权力的职责？申言之，政策的反应往往是感性的，零散的，一旦失去法律的制约，很容易受到强势力量甚至个人的支配。相对来说，法律则更有可能组织起系统的反应，更好地实现制约权力的目的。
至于“严打”寻求犯罪治理态势根本好转的愿望，一方面，违背了犯罪作为一种社会病必然存在于人类社会各种形态及其阶段的原理，犯罪既不可能被根除，也不存在一劳永逸的治理方法。另一方面，犯罪作为人类社会这个有机体所制造的“废物”，不仅源自有机体本身各方面的因素，而且具有正、负两个方面的价值抑或功能，该不该一概加以清除抑或惩罚都是一个问题，更何况一律“严打”？以政治犯罪为例：所谓政治犯罪往往是先知先觉领先于时代抑或常规的行为。在当时的法律看来，先知先觉的行为或许就是违法犯罪的，但这些违法抑或犯罪的行为不仅产生于现行统治的弊端，孕育着未来社会的发展形态，还是促进社会发展的重大力量，是不假区分地“从重、从快”还是基于系统治理的需要加以引导、吸收，这是抗制犯罪的艺术问题。
概言之，“以政干法”与“严打”惩治犯罪的方法从犯罪原因、功能和治理方法等方面看都存在片面性，而且在实践层面上还带来诸如政策法律汗牛充栋、有效制度严重不足、司法机关人满为患、手忙脚乱但又人浮于事等一系列问题。说到底，我们的犯罪治理不仅需要认识到犯罪原因、功能的系统性，还要根据整体治理的需要，从治理的目的、方法、进路等方面着手做出系统的安排。否则，既像只知道反复加面、加水的笨媳妇，也像只知道挥舞着大棒的莽汉，靡费了司法资源不说，还会耽误犯罪治理的大好时机。
第一节 变革社会中的刑事政治问题
刑事政治是以抗制犯罪为目的的社会反应。抗制犯罪的任务，既是一个政治问题，也是一个系统的经济问题。从政治层面来看，政治就是善治，刑事政治是抗制犯罪问题的艺术和战略；从系统理论来看，抗制犯罪的社会反应，包含决策和执行两个阶段，是特定社会模式、结构下的权威输出。当代中国的刑事反应系统，具有突出的集权特性和变革特性，探讨抗制犯罪的艺术或战略，离不开中国的变革社会的情形。一、制度需求：变革社会中的政治问题
变革社会抑或转型社会，于当代中国的情形具有相同的含义。广义的社会转型，既包括革命意义上的社会形态转变，也包括社会结构抑或秩序的部分调整和完善。狭义的社会转型，仅指社会结构抑或秩序的部分调整和完善。通常意义上的社会变革，指狭义的社会转型，即改革意义上的社会转型。当代中国，30多年的改革开放引发了经济系统的深刻变化，而经济变化又造就了政治系统范畴的利益结构、阶层状况、文化心理、政府职能的新局面。
如何看待这种变革局面？诺贝尔经济学奖获得者西蒙·库兹涅茨指出：“在任何时代，增长不仅仅是整体上的变动，还应包含结构的转变。即使这种增长的冲动是由重大技术创新带来的，每个社会在采用这种技术时必须调整现有的制度结构。这意味着社会组织的巨大变动——新制度的产生和旧制度的逐渐淘汰。”经济学界的结构调整主张在政治学上得到了进一步的研究。发展政治学运用多元化理论和结构理论研究过当代国家的现代化转型问题，其代表人物塞缪尔·P.亨廷顿在《变动社会的政治秩序》一书中对第二次世界大战后大批殖民地、半殖民地国家独立后，致力于经济发展和社会变革、实现现代化的问题进行了深入的论述。该论者认为，发展中国家社会变革和现代化实践的过程实际上是一个在政治稳定前提下全面制度化的过程。这一重大问题的潜在含义在于：发展中国家的现代化制度是逐渐建立并系统化的。制度化的过程本身就表明是逐渐消除与经济增长和社会发展不相适应的原有制度，建立新的与经济增长和社会发展相吻合的制度。
可见，经济学抑或政治学的研究都认为转型社会的结构调整抑或制度重整会出现普遍的制度短缺问题。一般认为，变革社会中的政治制度调整相对于经济发展而言属于后发性的现代化进程，可以提前设计，尔后按图索骥层层推进。笔者认为，制度的设计是可行的，但也有局限性。正如欧美国家按照三权分立原理设计出来的资本主义制度和社会主义国家按照马克思主义原理设计出来的社会主义制度，都能得到贯彻实施。然而，即便此前如此分明的两大阵营中，有没有两个国家的制度完全相同？答案是否定的。原因在于制度框架之外的配套制度，需要根据各国的具体情形进行调整：千差万别的社会情形，加上瞬息万变的社会态势，配套制度不太可能进行完全的准备。因此，制度短缺确实是个普遍的问题。加之，变革社会又需要摧毁某些旧制度体系，于是，结构失衡、社会失范、政府权威遭到削弱如此普遍，以至于新制度的需求成为一个紧迫的政治问题。
当代中国，经济快速发展、贫富分化严峻、犯罪数量攀升的特征是非常突出的。胡联合通过统计分析认为，犯罪是与整个社会结构相关的，而且也与其他社会问题相关联。如果社会结构是均衡的，贫富差距拉大、失业等各种社会问题能控制在较低的范围内或者得到有效的解决，社会有相当的控制力（如破案率较高）那么犯罪率就会得到有效控制。周光权认为：“社会转型中财富分配不公、价值多元化、利益的对抗等，都使得犯罪很容易增加，甚至出现经济越发展，犯罪增加越多的现象。”从大量的研究成果来看，上述结论是有代表性的。
既然变革社会特征在诱导犯罪方面具有如此深刻的影响，抗制犯罪的社会反应完全可以由此展开。首先，从对策的层面来讲，变革社会特征的消除肯定有利于犯罪的预防。然而，特征有别于事物的本身，变革社会特征的消除，从根本上讲有赖于社会转型的完成。也就是说，社会转型的完成才是消除变革社会特征的根本原因，社会转型没有完成，相关的变革特征也不会消除，抗制犯罪的任务绝难取得最终突破。其次，社会学的研究表明，社会转型的完成，不仅取决于经济调整的周期，新秩序的形成才是最关键的因素。相对来说，新秩序的形成又属于后发（相对于经济的调整而言）的调整，核心问题就是变革社会中的制度供给问题。最后，变革社会中的制度供给，从最充分的角度来讲，就是社会调整抑或现代化的完成：社会发展水平的极大提高，自然而然也较好地完成了抗制犯罪的任务。然而，当代中国的转型还存在较多的困难，一些制约转型的因素，如人口压力、经济的平衡发展、腐败问题、国家统一问题、农业和农村问题、政治改革问题等还将长期困扰中国社会。一言以蔽之，中国社会的转型决难一次成功，甚至将展现为多次转型、波浪式递进的过程。因此，期待犯罪抗制的一劳永逸无异于乌托邦理想，犯罪问题将伴随中国改革开放的各个阶段，犯罪态势的根本好转将是一个长期、复杂的问题。二、二元背反：政策与法律的博弈
经济学上也存在类似于社会转型彻底完成的理想状态——瓦尔拉均衡。非均衡经济理论的倡导者厉以宁教授介绍了这种情况：“如果市场是完善的，价格体系是灵敏的，每一个参加市场交易的人对于现在和将来的价格都有完全的信息，对现在和未来的供求状况都有充分的了解，价格随着供求关系的变化而随时进行调整……”然而，市场的不完善和信息的不透明是不可回避的现实情形，甚至“市场总是错的”，瓦尔拉均衡并不符合市场的实际情况。厉以宁认为：“在市场不完善和价格不能起到自行调整供求作用的条件下，各种经济力量将会根据各自的具体情况而被调整到彼此相适应的位置上，并在这个位置上达到均衡。”有别于瓦尔拉均衡状态下的零成本交易，非均衡状态下的交易需要付出较高的交易成本，市场越紊乱，整体的交易风险或成本就越高。社会学上，瓦尔拉均衡类似于现代化的完成，都是理想状态，社会变革将伴随犯罪抗制的全部过程。不过，经济学的研究显然有助于理解以下的制度架构：一方面，社会变革情形下，也可以达到一种制度供求均衡；另一方面，整体而言，变革社会特征愈突出，完成交易抑或达到制度供求均衡的成本也越高。
变革社会的制度平衡，就是制度需求和供给的平衡。制度的需求，如前文所言，乃人类社会的普遍情形，且表现为突出的制度短缺。制度供给，尤其法律制度的供给，严格讲来，仅指立法机关通过立法程序颁布的法律制度。就当代中国的情形而言，政治改革远远落后于经济发展，立法能力尤其滞后，已经成为制度供给的瓶颈。当然，即便立法能力极其突出的国家，法理学的研究也表明，由于立法是一般性的和指向未来的，现有的成文法规可能会不足以解决一切已经发生利益冲突的案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应当得到承认的问题作出裁决。尤其在实定法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成法官可以适当诉诸法律的非正式渊源。可见，政策本就是法律的非正式渊源，只是在变革社会情形下，法律制度供给严重不足，导致政策需求旺盛，功利主义难免过了头，以至于政策与法律的冲突（二元背反）成为一个突出的问题。
20世纪五六十年代，中国有比较突出的政策实践。由于法制建设还比较落后，法律虚无主义盛行，政策取代法律直接作用于社会关系的情形比比皆是。此后，国内的法治建设取得了有目共睹的进步。社会主义法治国家写进了宪法，依法治国理念得到了宣传，将罪刑法定原则看作一个相对封闭的规范体系的主张与严格的罪刑法定主义遥相呼应，形式理性的主张极大地提高了当代中国的刑事法治水平。然而，将罪刑法定封闭起来的做法，不仅忽视现实，而且排斥政策对法律的调节作用，判决的畸轻畸重还在其次，轻微罪程序的匮乏造成了严重的讼累，未成年人刑事制度的严重不足难以顾及“微恙”青少年的教育保护等，尤其发达的死刑立法和监禁行刑更是将中国的刑事法治冠以威权刑法和死刑刑法的别名。以上所及可谓冰山一角，僵硬的形式法治所付出的成本还远不止于此。笔者认为，法无实效肯定不是法治的本意，进一步讲，社会效果差正是当代中国严重的法律信仰危机的症结所在。近年来，司法部门也认识到了这些问题。于是，以提升“社会效果”为目的的司法改革应运而生，有关的实验取得了比较突出的社会效果，毋庸置疑某些措施也违反了罪刑法定的原则。作为中国社会20世纪最为重要的制度成果，罪刑法定原则对建设法治国家具有非同寻常的意义。当代中国刑事法治事业遇到了前所未有的挑战：制度饥饿极易引发社会有机体的营养不良，抛弃罪刑法定原则又无异于容忍制度毒瘤，政策与法律的博弈将何去何从？
推究起来，政策就是社会力量的利益主张，利益取向因时而变，作用范围也是一个伸缩空间：上可以取代法律，下可以被禁绝适用。然而，一方面，根据法治国的理论，法律具有至上的地位，社会主义法治国家也不例外。因此，政策决不能超越法律的界限直接作用于社会关系，否则无异于饮鸩止渴。另一方面，僵化的形式理性在制造法律理想之外，并没有带来太多的刑事法治进展，还加剧了制度的短缺。禁绝政策的作用空间，无异于邯郸学步，贻误了变革社会的时机且不说，还会产生庞大的社会成本，甚至威胁到国家的政治基础。可见，以当代的社会情形而言，政策，上不能超越法律的界限，下不至于被禁绝适用，此中的范围大小，既取决于法律体系的完备程度，也取决于社会的情势变更。就算转型完成、法治实现，法律制度极其完备，也可谓“法有限而情无穷”，政策必然存在于立法和司法的各个环节，影响司法人员的取向和判断，指导市民理解法律、信仰法律。因此，政策与法律的博弈，虽可谓此消彼长，但决不至于一方唱罢，一方登场。具体说来：
第一，当代的刑事政治研究，一方面约束住了20世纪五六十年代以来泛滥的政策实践；另一方面确立了广义的刑事政策理论。区别于狭义的刑事政策理论，广义的刑事政策理论包含决策和执行两个阶段，注重刑事政策理论的自在发展，对刑事政策的决策民主和执行监督给予了较多的理论准备。因此，刑事政治不再是无法无天的猛兽，与法治国家的基本精神有了本质的融通，于法理而言，完全可以形成一种相得益彰的局面。
第二，法理学认为，公共的刑事意愿，即刑事政治的主张应该以立法为主去实现。毋庸讳言，当前的立法机关不仅在立法能力方面还存在较多的问题，受行政部门“绑架”的现象（部门立法）也很严重。因此，司法机关等不及立法改良，期待刑事政治有些作为，成为一种普遍情形。基于广泛的实际需求，这种期待增加了政治介入的实证合理性。
第三，2004年以来，为了贯彻宽严相济刑事政策，司法机关在非刑罚措施、轻微罪案件的快捷处理机制、行刑社会化、未成年人的灵活措施等方面实施了一系列的改革。尽管有关的改革也很谨慎，无疑还是造成了改革措施与罪刑法定原则的冲突以及实践游走于立法前面的问题。这个时候，以匹配于法治国的形式要求而论天下，无异于抽刀断水。比较稳妥的做法是，一方面，必须以广义的刑事政治理论来约束政策的作用空间，禁止超越法律，甚至违背法律的直接适用。另一方面，以扩大供给为目的，从立法的修改完善、司法改革等层面共同探讨妥当的制度路径。三、制度供给：刑事政治的路径
政治学的研究表明，变革社会，“要成功地适应现代化，一个政治体系必须首先能够创新政策，即用国家行为来推进经济和社会改革。”当代中国，三十多年的改革开放也证明了以上结论的普适性。强有力的中央政府一旦采取得力的政策和路径去推行刑事政治的现代化，转型时期是可以缩短的。（一）刑事立法
法理学认为，“对相互对立的利益进行调整以及对它们的先后顺序予以安排，往往是依靠立法手段来实现的。”“巧妇难为无米之炊”，当代中国刑事制度的现代化，还是应当由刑事立法承担起最主要的任务。
第一，刑事政治指导刑事立法。由于政治诉求往往是不稳定的，但是政治统治抑或秩序社会需要相对稳定的规则体系。变革社会中，秩序交替，即使经济发展了，犯罪态势仍呈恶化趋势。可见，通过立法将政治意志定型化、规范化对于犯罪的抗制是很重要的。现代社会，“政治民主的发展和国家权力的分工是立法机关建立的客观基础。”立法机关需要将政党抑或市民社会的刑事利益诉求上升为刑事法律，以满足于犯罪抗制和政治统治的需要。政党抑或市民社会的刑事利益诉求，就是刑事政治的动因，获得胜利的社会力量需要通过立法来主张自己的刑事利益，但是立法的妥协过程，往往又会修正各个力量的刑事理想。因此，各种社会力量的刑事政治主张和刑事立法极大接近，本质却又不同。
具体说来，主要体现为两个方面：一方面，刑事政策和刑事法律具有源流关系，刑事政治诉求是刑事法律的基础，决定刑事法律的利益属性，即根本属性。另一方面，刑事法律是刑事政治利益的升华，具有法律属性，上升到了规范类型的国家利益，二者的差别也是显而易见的。法治国理论，不仅要求法律公正，从科学主义来讲，对立法程序和法律形式（例如规范性）也提出了要求。刑事政治利益具有非规范性、不稳定性和单方特性（非妥协性），原则上不能直接取代刑事法律直接作用于刑事社会关系。但是，二者的本质属性是相通而不相同，刑事政治决定刑事立法的本质和刑事司法的导向。
第二，立善法，当代中国需要克服部门立法现象。前文也讨论到了，变革社会并非没有规则的社会，旧秩序、旧规范具有延续性，不会即刻退出历史的舞台。换句话说，旧规范抑或旧秩序需要清退，但是需要时间。最好的清退方式，当然是立法。然而，立法也不是很容易的事情，且不说时间成本，立法的合法性也是个问题。
立恶法在近现代史上并不乏先例。第二次世界大战时期的法西斯国家颁布了一系列“最无耻的法律”，拉德布鲁赫将其归结为“法律的不法”。部门立法，最主要的就是部门利益倾轧，尽管结果未必一定就是“非法的法律”，但是有悖于共同生活规则不能总听任于个别人（团体）的法律观。然而，当代中国的部门立法现象是极其突出的。以电信立法为例，《电信法》的起草从1980年开始算起，至今已经35年，由电信主管部门“送审”的草案始终不能修成正果，根本上讲就是继续维护部门垄断利益，而“反电信垄断”立法的启动与完成的动力还是应来自社会层面广泛而强烈的要求，这是一个典型的问题。从这个意义上讲，《电信法》迟迟不能出台，较之于已经出台的《铁路法》、《民航法》等，倒是一种进步。刑事立法与民事立法一样，也存在严重的部门立法问题。1997年《刑法》第8章的“贪污贿赂罪”，就是最高人民检察院当时制定成熟的《反贪污贿赂法草案稿》，将贪污贿赂罪的数额起点标定为5000元，为当时“800元至2000元”的盗窃成罪起点的数倍，法定刑也较盗窃罪要宽松得多，严重违背了“从严治吏”的社会政策要求。可见，部门立法的合法性确实有问题。
法律制度的合法性，也可以理解为法律的有效性，从本质上讲就是法律制度的有效供给。需要说明的是，上述理解既不是绝对的自然法主张，也不是纯粹的实证主义。自然法所关注的“合法性”是过于绝对的是非判断，而实证主义的有效性却不能解决“恶法亦有效”的问题。相对主义认为，现行的法律制度跟抽象的自然法之间可以有距离，如果背离到了不能容忍的地步，就产生了法律的不法或者非法律的法。因此，相对主义的法律供给，既是法律制度的有效供给，也坚持了立法的公正性要求。这一点对于变革社会中的刑事立法问题有重要的意义。
概言之，刑事政治与刑事立法的本质相通而不相同，刑事政治不能取代刑事立法直接供给刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速废除因社会变革而过剩的“旧规范”，也能较快地提供亟须的“有效制度”，所以能够成为加快制度供给最主要的途径。但是，为了提供公正而有效的刑事法律制度，当代中国亟须防范部门立法的倾轧，倡导民主立法、科学立法和社会立法，这也是一个重大的政治问题。（二）刑事司法
按说刑事司法的制度供给只是一种次优选择，但是刑事司法的制度供给问题似乎比刑事立法来得更猛烈，有关问题值得研究。
第一，从制度经济学的角度来看，变革社会的制度经济，属于短缺制度经济。经济学认为，当市场存在短缺时，并非所有消费者的需求都能得到满足，如此一来，抑制需求并扩大供给将成为最重要的制度平衡方式。尽管刑事司法所能提供的刑事制度数量远不如刑事立法，但是也具有重要的意义。
第二，变革社会的制度失衡和社会失范是比较突出的，犯罪率居高不下，作为犯罪问题的最后保障，刑事司法需要直接衡平大量因犯罪遭受破坏的社会关系。可见，制度短缺的难处在刑事司法环节的感受是最深刻的。另外，法律是有限的，任何司法制度都不可能满足法官处理现实案件所可能产生的各种需求，法官求助于一般的公正观念和个人的经验积累也是很正常的事情，哪里会禁绝刑事政治的作用呢！更何况，现存的法律规范也是有弹性的，根据刑事利益的主张调节制度资源的配置、扩大刑事制度的供给是司法的应有之义。
这种情况，类似于经济学上的政府调节行为。根据市场经济原理，政府的调节行为只有在市场失衡抑或有失衡的危险时才具有正当性。然而，以市场的情形看来，不完善的状况，尤其信息的非透明情形根本就是一种常态，因此，完全自由的市场是不存在的，政府干涉反倒必不可少了。刑事利益主张干涉刑事法律的情形，也是如此。
第三，尽管刑事政治指导刑事司法近乎司空见惯，但是刑事政治的主张必须受到罪刑法定主义的限制。获益于强有力的政治意志，集权社会的改革容易获得动力，推行起来也比较快。但是，强势的政治意志容易失去控制。因此，当代中国的刑事司法改革尤其需要防范过度的政治主张。
罪刑法定原则是刑事法治的基石，刑事政治可以调节刑事法律制度的供给，但原则上不能超越法律直接作用于社会关系。在刑事政治的主张中，我们将其称为刑事政治的界限。当然，这种界限在刑事立法、司法环节的意义不完全相同：立法环节废立法律乃立法的本意，需要注意的是立法的合法性；司法以施行法律规范为原则，需要遵循判决的合法性。但是变革社会，一方面，大量的法律规范落后于社会的实际情形；另一方面，法律的含混和缺位也很普遍。法官如何才能将制度需求（实质理性）与判决合法（形式理性）结合起来，需要高度的司法艺术。
以“上坟引发森林火灾被判栽树”的判决为例（以下简称“栽树判决”），2006年7月，温州老太上坟失火，被判栽树上万株。该判决既能较好地恢复因失火遭到损害的林木法益，也能实现不低于传统判决的国家报应和犯罪预防，该判决的社会效果确实很好。但是，这个判决又不是一个孤例，还得到了反复适用，可以将其作为从宽处理政策指导下的“非刑罚处罚措施”的制度创新。中国的刑事司法并不缺乏利益衡平的传统，包拯的“大刑伺候”能够立即实现个案的正义。但是，这样的个案往往是零零碎碎的，还有赖于社会的情绪化反应，缺乏制度的系统性和计划性，而今看来既不可靠也不经济。“栽树判决”既有《刑法》第37条作为依据，又能充分考虑到“以宽为主”的政策主张，不仅创新了个别制度，还提供了刑事司法实验的范式，较之“包公铡美”高明得多。
第二节 刑事政策研究的中国特色
在中国，刑事政策日益成为一门显学。与此同时，刑事政策的研究也引发了很多问题，尤其刑事政策研究与中国国情的结合，套用一个颇有特点的名词，即刑事政策研究的中国特色。一、问题的提出
2008年4月底，北京师范大学刑事法律科学研究院、河南省焦作市人民检察院和人民法院联合召开了一次以“宽严相济刑事政策与和谐社会构建”为主题的研讨会，储槐植教授在总结发言时提到了一个非常简单又非常值得深思的问题：世界上有哪一个国家对于刑事政策的重视能与中国相比？中国近几年关于刑事政策的领导讲话、会议、报告、文件之多，专家学者的文章、著作、教材的数量之大是世所罕见的。我们对改革开放以来我国大陆地区（暂不包括港澳台地区）刑事政策研究的著作论文做了初步检索，以“刑事政策”为篇名进行检索，中国期刊全文数据库所提供的自1981年至2008年年底的涉及刑事政策的文章共计1617篇。这显然没有包括我国公、检、法、司等各级机关自己印发的各类内部刊物上关于刑事政策的文章。而关于刑事政策研究的专著、译著、教材、研究报告、论文集的数量也极为可观，从1976年北京大学法律系刑法教研室自编的《刑事政策讲义》至2008年，大约有50本之多。
储教授提出的问题反映了他卓越的全球眼光。受他的启发，笔者也萌生出一个问题。如果说储教授的问题着眼于横向的比较，那么我们的问题则注重纵向的比较：中国历史上有哪一个时期对于刑事政策的关注能与当今相比？为何当今人们对于刑事政策的兴趣空前高涨？
刑事政策一词问世于19世纪初的德国，后经李斯特、马克·安塞尔等人的发扬光大，成为一门科学。对于中国而言，刑事政策是从国外引进的舶来品；而对于当今中国的刑事政策学者而言，刑事政策一词仿佛来自隔世。其实，早在新中国成立之前，20世纪初就有杜叔秀著《刑事政策讲义》在上海法政学院试行（年代不详），而出版年份确切的有夏勤、贺绍章著《刑事政策学》（北京朝阳大学1920年版）、郭卫著《最新刑事政策学》（上海法学编译社1930年再版）、张定夫著《刑事政策学要义》（上海法学书局1934年版）、赵琛著《少年犯罪之刑事政策》（长沙商务印书馆1939年版）、张定夫编《刑事政策学大纲：上海法政学院讲义》（上海法政学院1949年版）。由此可见，刑事政策一词在旧中国已经有一定的知名度，当然其内涵和外延与如今人们所理解的刑事政策显然有较大的差距。即便是在新中国成立之初，也不能说刑事政策是为人们所陌生的。证据之一就是1950年吴大业编著的《苏联刑事政策纲要》（上海春江书局1950年版），再有就是北京大学法律系刑法教研室编印的《刑事政策讲义》（1976年版），尽管用今天的眼光看，这本讲义可能算不上严格的刑事政策讲义，但是它能够在“文化大革命”刚刚结束的时候面世，至少在一定意义上佐证了刑事政策一词的专业认知程度。
当然，对于绝大多数如今沉湎于、痴迷于刑事政策的中国学者而言，他们对于刑事政策概念的认知都是得益于改革开放的春风，或者是受惠于我国台湾学者（首推林纪东、张甘妹）的作品，或者是凭借一知半解的外文从极其罕见的外文著作里找到只言片语。可以说，刑事政策研究在中国的兴起与改革开放的进程是基本同步的。笔者对于刑事政策的兴趣就是在改革开放初始的年代里产生的，要说缘由，首先是因为它的新鲜，当然更主要是因为它的广博。所以，当笔者1984年到法国求学时就毫不犹豫地选择了刑事政策作为主攻的方向，1988年回国以后也一直将刑事政策作为自己研究的主要领域。1989年有幸获得国家社科基金的资助，承担了国家社科基金青年项目《刑事政策研究》课题。而与笔者一同获得国家社科基金支持的刑法学泰斗马克昌先生1992年出版的《中国刑事政策学》（武汉大学出版社1992年版）则开启了中国刑事政策研究的新纪元。因为在此之前，中国的刑事政策研究呈“散兵游勇、单打独斗”的星星之火之态；从那以后，中国的刑事政策研究渐渐成燎原之势，如今更是达到了巅峰状态。可以毫不夸张地说，中国的刑事政策学已经成了一门显学。
不过，实事求是地说，中国的刑事政策学成为显学，终究是近些年的事情。回顾改革开放以来我国刑事政策的研究历程，可以发现，刑事政策由海峡彼岸至此岸，由国外至国内，由少数几个学者的钻研到如今举国上下，理论界与实务界、实体法与程序法的共同瞩目，走过了一个很长的过程，而其兴盛自21世纪始。20世纪出版的仅有三本（马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版；杨春洗主编《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版；肖扬主编《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版），而21世纪以来在正式学术刊物上出版或发表的著作、文章浩若星河，关于刑事政策的更大数量的文章登载在我国公、检、法、司等各级政法机关自己印发的各类刊物上。
如同中国的发展道路是独特的、中国的社会主义具有自己的特色一样，中国的刑事政策研究也是自有特色的。因此，在深入学习中国共产党的中国特色社会主义理论的同时，我们也要认真思考以下几个问题：和世界其他国家相比，中国的刑事政策研究具有什么样的特色？与以往的历史时期相比，当今中国的刑事政策研究又有什么样的时代特色？刑事政策研究的中国特色、时代特色又说明了什么问题？二、特色的解析
在储教授看来，我国刑事政策研究的这种轰轰烈烈，是因为中国刑事政策的载体（渊源）与外国的不同，中国的刑事政策多体现为领导讲话，然后是最高司法机关的司法解释或者指导意见，真正体现为法律的不多；而在外国，因为其法制化程度较高，所以刑事政策基本体现为立法，通过法制化的形式加以贯彻落实，由此引发的理论关注较少。而笔者认为，刑事政策研究的中国特色、时代特色、刑事政策学在中国显学地位之取得以及刑事政策之所以成为比法律还要重要的治国之道，不仅取决于刑事政策的载体，其根源在于刑事政策在中国的独特实践。
虽然我们常常将刑事政策与刑事政策学混用，但是对于二者的区别还是非常清楚的。刑事政策是组织领导反犯罪斗争的战略、艺术或原则，是刑事政策学的研究对象，属于行动科学的范畴；而刑事政策学则是“观察的学问”，是批判刑法学，属于理论科学的范畴。因此，对于刑事政策与刑事政策学、与刑事政策研究关系的分析，同样要遵循关于实践与认识、行与知的辩证唯物论的一般原理。
毛泽东同志在《实践论》一文中精辟地指出：“通过实践而发现真理，又通过实践而证实真理和发展真理。从感性认识而能动地发展到理性认识，又从理性认识而能动地指导革命实践，改造主观世界和客观世界。实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷，而实践和认识之每一循环的内容，都比较地进到了高一级的程度。这就是辩证唯物论的全部认识论，这就是辩证唯物论的知行统一观。”实践第一，认识和理论是第二位的；理论来源于实践，又高于实践，反过来指导实践，并在实践中得到检验。斯大林也说：“理论若不和革命实践联系起来，就会变成无对象的理论，同样，实践若不以革命理论为指南，就会变成盲目的实践。”
学者们比较一致地认为，虽然刑事政策研究在中国成为显学是最近的事情，但是对于刑事政策的运用和实践是古已有之。先人们一直以来孜孜以求的是在刑法之上如何综合运用“法、术、势”以有效治理国家的更高的学问，即笔者称之为“治道”的刑事政策。在中国古代，刑、政、刑政、策、政策等字眼早就为人所常用，其大意都和统治、社会治安和犯罪治理有关。而其中最形象者，莫过于《大戴礼·盛德》的比喻：“德法者，御民之衔勒也；吏者，辔也；刑者，策也；天子，御者；内史、太史，左右手也。古者，以德法为衔勒，以官为辔，以刑为策，以人为手，故御天下数百年而不懈堕。善御马者，正衔勒，齐辔策，均马力，和马心，故口无声，手不摇，策不用，而马为行也。善御民者，正其德法，饬其官，而均民力，和民心，故听言不出于口，刑不用而治。”在国家治理过程中，犯罪问题或者社会稳定问题从来就是摆在第一位的，而刑事政策是人类社会用来解决犯罪问题的智慧结晶。在刑事政策之“名”形成之前，刑事政策之“实”在中国一直就存在着，并且跨越了历史的风风雨雨，呈现出丰富多彩的实践样态，积累了取之不尽、用之不竭的宝贵资源。而改革开放至今刑事政策学的蓬勃兴旺之势，只是说明了刑事政策的实至名归、名实相符！
仅以新中国成立以来的情况看，中国的刑事政策实践历程的确是独一无二的。新中国成立之初，党领导人民打碎了旧法统，建立了新政权，人民的新法律（包括刑事法律）开始建设。但由于对法律、法治认识的历史局限性，新中国成立初期刚有起色的法制建设因为反右扩大化、特别是“文化大革命”而跌入低谷。法制的长期缺失、不完备，导致了政治、政策的强势。在刑事领域内，除了《镇压反革命条例》（1951年）、《惩治贪污条例》（1952年）等特别刑法以外，刑法典的起草虽然几起几落，但最终未能出台。可以说，从1949年到1979年《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》正式颁布之前的30年间，在刑事领域内，我国基本上处于一个“无法而治”、“政策代替法律”的状态。而在人们的思想观念上，政策高于法律、大于法律是当时的主流。所以在那个特定历史时期，刑事政策与刑事法律之间的关系是非常简单的，无法律而有政策，政策代替了法律，或者，法律之实借政策之名而得以推行。党和国家把在革命战争年代提出的一些斗争政策和策略进一步系统化，并根据新的形势提出了一系列新的刑事政策和策略。“惩办与宽大相结合”的政策在“镇反”、“肃反”、“三反”、“五反”运动中得以充分贯彻，并据此规定了许多具体的政策，如“少捕、少杀”，“可杀可不杀的不杀，可捕可不捕的不捕”，“坦白从宽，抗拒从严”，“惩前毖后，治病救人”，“打击少数，争取、分化和改造多数”等政策，对于不是罪恶极大不杀不足以平民愤的人宣告死刑、缓期二年执行，以观后效的政策，针对罪犯的劳动改造的“给出路”，“改造第一，生产第二”等一系列劳改工作方针和政策。虽然这样的刑事政策实践也有积极之功，但终究是弊大于利，其结果是政治、政策大行其道，而法治难见天日！
在总结历史经验教训的基础上，重建社会主义法制成为改革时期的重大选择。1979年刑法、刑事诉讼法的颁布意味着中国的刑事政策实践进入一个新的阶段，其标志就是刑事政策与刑事法律关系的复杂化。为了迎接刑法和刑事诉讼法的实施，邓小平同志在五届人大二次会议党内负责人会议的讲话中强调指出：“确实要搞法制，特别是高级干部要遵守法制。以后党委领导作用第一条就是应该保证法律生效、有效。没有立法以前，只能按政策办事；法立了以后，坚决按法律办事。”年，彭真同志指出：“要从依靠政策办事，逐步过渡到不仅靠政策，还要建立、健全法制，依法办事。”在建立、健全社会主义法制的同时，政策和法律也迈向了恢复它们之间正常关系的进程，逐渐脱离了过去那种互相替代的关系。既要承认和维护法律的权威，又要承认和坚持政策的指导作用，这是在新形势下处理好政策和法律关系的一个关键。然而，刑事政策与刑法的关系在此后的发展并不是一帆风顺的，或者说，在一个长期缺乏法治传统的国度里推行法治，有着许多意想不到的困难，强大的历史惯性依旧保留了刑事政策的强大优势，或者说也造就了政策依赖的惯性。在刑法、刑事诉讼法颁行伊始，法律的许多基本原则、制度都面临着严峻的考验。20世纪80年代初期，针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况，党和国家提出了“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”和“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的方针政策，并根据新时期各种犯罪的新情况，进而提出“社会治安综合治理”的方针。在“两打”和“综合治理”工作中，还针对特定问题提出了一些具体的刑事政策和策略，如对少数民族犯罪分子实行“少捕、少杀，处理上一般从宽”的政策，对违法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，社会治安综合治理坚持“打击和预防相结合”的方针等。在严打期间，让刑事政策同刑法一样具有国家意志性，靠国家强制力实施的现象不但没有绝迹，反而有愈演愈烈之势。就1996年、1997年刑事诉讼法、刑法的修订而言，虽然惩办与宽大相结合的政策在法律规范文本里已不再出现，但这并不意味着刑事政策就此退出历史舞台；恰恰相反，随着新的刑事法律的施行，我国刑事政策的理论与实践也进入了一个转型的新时期。特别是2004年以后宽严相济刑事政策的逐步确立，刑事政策与刑事法律的地位更加复杂，刑事政策受到了前所未有的关注，刑事政策的研究也因此变得空前兴旺。
当法制（法治）重建时，人们对此寄予了无限的希望，甚至期待着法律能够彻底替代政策。然而历史的事实是，随着法制的日益完善、法治的不断进步，刑事政策不退反进，其地位和作用也日益显著。这究竟是因为什么？
首先，应当看到，尽管法治是人类目前能够找到的最好的治理方式，但是法治也有自身的局限性，因而只能说是“次优”选择。法律具有保守的倾向，法律的稳定性（实质上就是倾向于过去、倾向于保守）与社会生活的日新月异总是产生矛盾与冲突，甚至可以说，法律从产生的那一刻起就已经落后了。法律具有不能适时应变的弊端。法律规范从概括性、一般性、抽象性的特点中派生出僵化的一面，这种僵化又因为立法机器的繁杂程序而加剧。法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，因此会存在遗漏，所谓“法有限而情无穷”正是对此的典型写照。因为立法主要是一种经验知识，立法者不可能完全预料社会生活中可能发生的所有事物。而且，法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，法律语言又因为其简约、明确而具有更多的缺陷，为自由裁量留下了很大的余地。法律是通过法定程序经由大量的人力、物力来执行的，会引起社会资源的大量耗费。因此，为了减少和克服法治的局限性，政治、德治都是必不可少的，而政策手段对于法律的适当弥补和匡正也就是顺理成章的。
其次，因为中国正处在伟大的改革时代，其变革的范围之广、程度之深、频率之快，也是举世罕见、前所未有的。社会的飞速发展使得人们对于法治、公平、正义等的需求日益高涨，而法律制度本身的缺陷使得法律制度始终处在一种供不应求的短缺状态。法律也好，政策也罢，都是为了满足社会需求的治理手段，而在满足社会需求方面，政策具有法律所不具备的自身优势。刑事法律的发展虽然迅速，但仍然赶不上时代发展变化的步伐，由此在刑事法律不能完全适应社会变革需要的时候，法律的变革、司法的改革就会成为时代的必要。而当法律本身成为改革的对象时，这种改革的正当性依据只能从法律之外或者法律之上去寻找。刑事政策之所以受到前所未有的青睐，就是因为改革时代刑法制度与规范的供给不足，刑事法律与刑事政策处于一种极其复杂的关系之中，二者既相辅相成、互补互动，又相互矛盾、相互竞争。而刑事政策因为其宏观、灵活、适应性强等优势，在和刑事法律的竞争中赢得了先机，不仅成为刑事立法、司法的指导，更成为全国各地风起云涌的各类改革的正当性基础，成为改革时期满足社会需求的首选。就法制发达或者法治化程度很高的国家而言，其社会发展已经进入稳定或者超稳态阶段，制度供给与制度需求之间的矛盾不像当今中国这样尖锐，刑事政策与法律的关系已经基本定型，因此刑事政策的研究也基本上呈现一种常态，不会像当今中国的刑事政策研究这样如此强势、如此丰富多彩！
最后，由于主客观因素的影响，改革开放之初，我国的刑事立法走了一条“宜粗不宜细”的粗放式发展道路，以及时填补立法的空白；但立法的不够精细又留下了很多立法的盲点。于是形成了“笨媳妇和面”故事里所描述的这样一种局面，因为无法可依，所以就立法；而有了法以后，需要的法越来越多，于是就不断地立法，立法始终处在一种供不应求的状况。面对改革开放以后犯罪形势的急剧恶化，重刑主义、刑法依赖等传统思想迅速抬头，一定程度上也制约了刑事法律领域的制度创新。因此，与经济社会领域的制度变革相比，刑事领域内虽然也有不少可喜可贺的发展成就，但整体而言，我国刑事法律领域的制度供给是严重不足的，主要表现为：重刑有余而轻刑不足，刑罚有余而非刑罚不足；灵活多样的程序性制度严重不足；非监禁刑罚制度严重不足。为了弥补刑法制度供给的不足，解决当前面临的严峻社会治安问题，各地进行了轰轰烈烈的改革实践。特别是在宽严相济刑事政策的指引下，改革进入新的阶段。这些创新的领域与举措主要有：在实体法领域，进行严重犯罪与轻微犯罪的区分，试图对不同程度的犯罪实行轻重不同、宽严有别的政策；区别成年人犯罪与未成年人犯罪，试图确立专门的未成年人犯罪处理机制；借鉴了西方国家的量刑指南等做法，进行了量刑制度改革；一些地方甚至进行了新型刑罚措施的尝试（如前文的“栽树判决”）。在程序法领域，根据繁简分流的科学原理，对于严重刑事犯罪和轻微犯罪分别实行了普通程序与简易程序，以提高诉讼效率，节约司法成本；一些地方尝试了将定罪与量刑分成两阶段的做法，特别是对未成年人犯罪量刑时考虑社会调查的结果；暂缓起诉与暂缓宣判的实践在很多地方推行；被害人的权益得到高度关注，犯罪人赔偿与国家（通过地方财政）补偿等方式使被害人权利得到切实的救济，而刑事和解、调解等制度的出台也使被害人在刑事诉讼中的当事人地位得到体现；为保障被告人获得有效辩护，结合律师法的修订进行了很多的改革，如律师的提前介入、律师会见等。在刑罚执行阶段，在监狱内外、机构内外，围绕着刑罚方法与非刑罚方法进行了一系列的改革，特别值得称道的是2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》发布以后，社区矫正工作在试点地区取得了令人瞩目的成就。
对于这些在改革时期为了弥补刑事法律制度不足而进行的制度创新举措和创新实践，必须在理论研究的层次加以总结和提炼，总结其特点，提炼其共性。概括地说，我国刑事法律领域的改革实践具有以下特点。
1. 实践第一，实践先行
司法实践对于法律制度的供给不足感受最直接、最深刻，因而改革的动力也是最大的，改革呈现自发态势。而理论往往是在改革经验积累到一定阶段才予以关注。
2. 自下而上，地方先行
基层公安司法机关处在和犯罪作斗争的第一线，很多改革创新举措都源自基层，在一定的点和面上取得成功以后逐步推开。
3. 各自为政，各有特色
如关于未成年人司法制度的改革，就根据各地的具体条件，进行了形式各异的尝试。
4. 政策主导，先行试点
如社区矫正制度的推行首先依据的就是政策，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出通知，选取若干地方进行试点，待取得成熟经验以后再以法治化的形式向全国推广。
笔者认为，上述刑事司法改革实践，就是刑事政策的实践。这些实践的一个共同特性，就是在法律边缘甚至之外进行所谓制度创新，而这种制度创新的成果没有能够及时地体现为法律。我国刑事司法改革的成就固然可喜，但其隐含的问题是必须引起高度重视的。
从历史和现实的角度看，刑事政策的兴起与刑事法律制度的危机联系在一起，而刑事法律制度的危机又与社会的发展变革所带来的犯罪现象的加剧联系在一起。刑事政策在近代西方的兴起是为了应对当时的刑法危机，而刑事政策学在现代中国的繁荣同样是为了化解在剧烈社会变革过程中刑法制度所面临的危机。刑事政策成为化解刑法危机的干预手段。当然，与西方社会所面临的刑法危机不同的是，中国的刑法制度危机是在法治初创阶段且社会呈现快速发展的过程中出现的，中国的发展是要用30年或者50年的时间走完西方发达国家200年或者300年所走的路程。这样的法治状况和发展速度，加上中国巨大的人口规模、参差不齐的发展水平，以及现在所处的全球格局，决定了中国变革意义之重大，决定了中国改革任务之艰巨，也决定了处于变动秩序中的中国法学、刑事政策学艰巨的历史使命。要实现刑事政策与刑法的和谐统一，需要中国智慧！三、隐忧之所在
正是基于中国刑事政策实践的以上特点或共性，造就了中国刑事政策研究的相对繁荣。
当然，与对待中国刑事政策实践的态度一样，当我们面对中国刑事政策研究的空前繁荣时，也应该保持清醒的头脑，既要看到刑事政策研究所取得的成绩，更要正视其中所存在的问题与缺陷。
1. 理论与实践的脱节
如前所述，刑事政策研究在中国呈现理论型与实务型两大类，这本是一件好事，但问题是两者之间的结合不到位。相当数量的理论研究是闭门造车，关注实践不够；而实务型的研究大多就事论事，理论层次不高，由此限制了刑事政策理论对于实践的引领作用。
2. 对于刑事政策本身的二重性认识不足
如同世上任何事物都具有二重性一样，刑事政策的二重性也是非常明显的，其批判性自然会导致对现行制度的否定，而其宏观性或者政治性也会在实践中呈现超法律的特性，使刑事政策往往以超法律（super-law）自居，在司法实践中凌驾于法律之上，甚至代替法律。因此，刑事政策对于法治隐含着很大的破坏性。
3. 精英话语与大众意识的差距
刑事政策的外国源头、精英话语和理论色彩使其与中国本土、民间大众和司法实践产生了一定的隔阂，领导意志、专家话语与大众意识之间存在明显的差异性，刑事政策研究缺乏社会大众甚至是司法专业人士的充分认同。例如，理论界几成共识的宽严相济、以宽为先的立场，就常常被社会大众甚或实务部门指责为脱离实际、背离国情、误国误事的空谈，而理论界关于限制乃至废止死刑的主张则与社会大众的死刑观念形成尖锐对立。
4. 科学基础不够
从历史上看，刑事政策学的兴起端赖于科学包括自然科学和社会科学的发达，而犯罪学对于刑事政策学的贡献居功至伟。相形之下，中国刑事政策研究的科学基础是非常欠缺的，中国的犯罪学研究仍然薄弱，难以为刑事政策研究和决策提供科学而精确的素材；中国的刑事政策研究多局限在刑事法律领域，而不具备政治学、政策学、社会学、经济学、管理学、历史学等多学科交叉综合的特点；研究方法上的单一与传统、刑事一体化的不够发达也制约着中国刑事政策学的进一步发展。
5. 国际交流合作亟待加强
刑事政策学在西方发达国家源远流长，成果丰硕，在不同国家之间、区域之间和国际层面的合作交流也非常活跃，影响巨大。虽然近年来中国翻译引进了一些在国外有影响的刑事政策学研究成果，如法国法兰西院士米海依尔·戴尔玛斯-马蒂教授的《刑事政策的主要体系》（卢建平译，法律出版社2000年版），日本大谷实教授的《刑事政策学》（黎宏译，法律出版社2000年版），但是刑事政策研究的开放局面并没有形成，国际交流合作的状况亟待改善。四、未来的展望
时势造英雄。中国所处的伟大变革时代给刑事政策研究提供了无限的机遇和大展宏图的舞台，当然也提出了一系列严峻的挑战。
中国共产党的十七大报告就我国法治领域的主要问题指出：社会主义民主政治不断发展，依法治国基本方略扎实贯彻，同时民主法制建设与扩大人民民主和经济社会发展的要求还不完全适应，政治体制改革需要继续深化。而在2008年3月举行的“两会”上，“两高”报告均分别提到当前司法机关面临的最主要矛盾是人民群众日益增长的司法需求和司法资源、能力相对不足之间的矛盾。反映在刑事领域中，人民群众对于安全、稳定和公平、正义的需求与刑事法律或司法资源、能力不足之间的矛盾显然是当代中国的刑事政策学应该直面的核心问题。（一）刑事政策学的根本任务
中国刑事政策学的根本任务在于研究中国的刑事政策实践，扩大制度供给的能力，以满足社会需求，同时为刑事政策实践提供科学指导。刑事政策的兴起与刑事法律制度的危机联系在一起，而刑事法律制度的危机又与社会的发展变革所带来的犯罪现象的加剧联系在一起。刑事政策在近代西方的兴起是为了应对当时的刑法危机，而刑事政策学在现代中国的繁荣同样是为了化解在剧烈社会变革过程中刑法制度所面临的危机。刑事政策成为化解刑法危机的干预手段。
用制度经济学的原理来解释，刑法危机就是刑法制度的供给能力不足，难以适应社会需求。而用法哲学的术语来表述，就是实证法与自然法（超法律的法）发生了冲突。为了解决这个冲突，德国著名法学家拉德布鲁赫提出了自己的解决公式，即“法律的不法与超法律的法”，此所谓“拉德布鲁赫定律”（Radbruch Formula）：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达到不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”换言之，当现有的法律规范、制度乃至理论不能满足社会发展进步的需要并成为发展进步的阻碍时，改革就势在必行了。
受“拉德布鲁赫定律”的启发，可以将我国现行的刑事法律制度按与“正义”的冲突程度进行排列，如刑法体系、犯罪定义、刑罚体系（特别是死刑制度）、量刑制度，刑事诉讼程序法意义上的刑事和解、刑罚执行（尤其是社区矫正）、被害救济，以及保安处分、未成年人犯罪、刑事司法的国际合作等，这些制度是否都符合“正义”的要求，它们与正义偏离或者冲突的程度就是公共政策的制定者甚至执行者决定改革的必要程度的尺码。
我们在这里所做的列举并不是详尽的，其后的冲突程度判断也会因为主体及其所处的时空条件不同而有很大的差异，但有一点可以肯定，司法实践当中正在进行改革尝试的各项举措基本能够说明现行制度与社会需求之间是有差距的，自然法与实证法之间的冲突已然十分严重。刑事政策研究者的任务就是研判实证法与自然法之间的差距，寻求解决问题的出路，并为决策提供科学的依据；而在改革进行的过程中，刑事政策理论也要尽可能地为实践提供科学的指引。（二）刑事政策学的历史使命
人类历经几千年的探索，终于实现了从无法可依到有法可依，从人治到法治，再到追求良法之治的善治的转变，而其中也经历了人治法治、恶法亦法、恶法非法的多次论争。追求良好法律的普遍统治，实现法治以求取人类社会至高的善，是现代刑事政策的旨归。正因为现代刑事政策的这个目标，使得广义刑事政策观成为时代的主流，而刑法也因此处在一个叫做“刑事政策”的更为广泛、更为开放的整体核心。刑事法律与刑事政策的关系因此而变得空前的复杂化。
对刑事政策与刑事法律二者之间的复杂关系，理论上可以概括为三个层面：在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。而在现实的层面又可以归纳为两个相关的命题：刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化。前者从刑法的角度出发关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化，后者则基于刑事政策的立场分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现。从2009年《刑法修正案（七）》、2011年《刑法修正案（八）》到2012年《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》的相继出台，宽严相济刑事政策对刑事立法的指导作用已经毫无疑问地表现出来。以2009年《刑法修正案（七）》和2011年《刑法修正案（八）》为例，《刑法修正案（七）》打破了过去刑法修正案仅注重扩大犯罪圈以及提高法定刑的从严从重之立法惯例，开始注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，从而较好地贯彻了宽严相济的基本刑事政策：“严”的一面，包括严厉刑罚和严密法网，即提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，扩大了受贿罪的主体范围，新增了十余种事关改善民生和人民群众切身利益的罪名，如出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，等等。就“宽”的一面而言，首先，将原来的偷税罪更为合理地表述为逃税罪，并为其设置了出罪制度，规定经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，并且接受行政处罚的，可不追究刑事责任。这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了逃税罪的犯罪圈，在维护国家税收利益的同时又对逃税行为的犯罪化进行了合理的限制。其次，对绑架罪增加了从轻的法定刑量刑档次，使得绑架罪的罪刑单位重中有轻、严中有宽，更加适应司法实践中复杂案件的处理需要。与《刑法修正案（七）》相比较而言，《刑法修正案（八）》则更加全面深入地贯彻了宽严相济刑事政策。它的出台本身就是为了满足中央关于深化司法体制改革和工作机制改革意见中对“进一步落实宽严相济的刑事政策”的要求；换言之，《刑法修正案（八）》就是在宽严相济刑事政策的指导下为使刑法更好地适应当前促进构建和谐社会的需要而拟定的。
刑事政策与刑法是一种复杂关系，这是各国的通例。然而这种关系在目前的中国表现尤为复杂，也尤为紧张。在法制化程度较高的国家，刑事政策基本体现为立法，通过法制化的形式加以贯彻落实，刑事政策与刑法的关系相对和谐，由此引发的理论关注较少。而在中国，一是由于传统治理的政治主导和政策依赖，法治长期缺位，依法治国、建设法治国家的方略确立不过十几年的时间，法制化程度低，法治状况仍不完善；二是因为社会变革既快又深，使得刚刚起步的法治转瞬又成了改革的对象，刑事政策固有的批判性、全面性与宏观性在中国表现得非常突出。从目前中国的现状看，刑法的刑事政策化特征非常明显，诸多的刑法规范、制度与宽严相济刑事政策之间呈现一种紧张的矛盾关系，而解决之道似乎除了改革别无他途。改革的现实必要性是无可置疑的，但是西方国家在20世纪之交基于刑法刑事政策化而导致法西斯刑法猖獗的历史教训也应该汲取。拉德布鲁赫正是结合了自己在纳粹统治时期的亲身经历将法的安定性作为法律理念的首要任务，而将正义、法的目的性作为第二任务。法的安定性在中国的现实语境下可以理解为有法必依，强调法律的权威，合目的性也可以解读为政策指引，而正义就是良法至上！由于政策在中国传统治理方略中的优势地位，加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势，特别是政策依据的抽象模糊（正义又是什么？是自然法则、民族精神、社会主义法律意识，抑或是党的意志，难以确定），因此很容易在与刑法的竞争中取得霸权地位，由原先的“刑法的灵魂”而“出窍”成为办案的依据和规范，由“刑法的核心”再次成为刑法的替代，而将来之不易的刑事法律弃而不用，至少是降格使用，由此对刑事法治形成冲击。再者，刑事政策在规范层面的不确定性和差异性，在执行过程中的监督制约机制不很到位，容易导致政策执行者的主观随意性，滋生新的司法腐败。因此，在中国刑事政策学中要将刑事领域内政策与法律的冲突作为当前的研究重点，审慎地看待刑法的刑事政策化，为其设立合理的限制，并将刑事政策的刑法化作为价值追求。刑法危机的消除不能建立在消灭刑法的基础之上，而应该是在更新刑法、完善刑事法治的基础之上。
刑事政策之喜在于其能够化解刑法制度之忧，而刑事政策之忧在于其可能对刑事法治产生的冲击和颠覆。所以，在欣喜于刑事政策实践轰轰烈烈、刑事政策研究红红火火的同时，我们也要展开对刑事政策自身的批判，认清刑事政策实践的缺陷与隐忧，客观评价刑事政策研究本身的软肋与不足，并积极寻求应对与改进之策，为刑事政策实践提供科学指导，这才是刑事政策学应该秉持的基本立场。（三）刑事政策研究的方向和途径
富有中国特色、时代特色的刑事政策研究应该具有如下的价值取向。
一是批判性和建构性的统一。在批判的基础上进行建构，在建构的同时进行批判；不仅批判刑事法，而且也要批判刑事政策，如对于严打的理性批判；而批判的目的在于建构，如理论界对于宽严相济刑事政策的推动，及确立其基本刑事政策地位的积极努力。
二是实践性和理论性的统一。实践先行，理论跟进，要直面现实问题，以解决现实问题为己任；在解决现实问题的同时，也要注意理论体系、方法的建设，提高理论以便更加有效地指导实践。
三是刑事法与非刑事法的统一。当今中国的刑事政策是广义的刑事政策，社会治安综合治理方略就是最好的诠释。因此，刑事政策的实践也是全方位的，包括但不限于刑法实践。李斯特“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的名言正在中国得到最好的实践。
四是本土性和世界性的统一。要立足中国，放眼世界。既注意为改革提供本土资源，如历史传统、地方实践经验，又注意为改革寻求国际参照，如国际人权公约、国际司法准则、外国刑事政策领域的成功实践等。
而改革开放仍然是中国的刑事政策保有自己鲜明特色的唯一途径。中国共产党的十七大报告提出了科学发展观的思想。科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。为此，要进一步解放思想：实践永无止境，创新永无止境。要坚持解放思想、实事求是、与时俱进，勇于变革、勇于创新，永不僵化、永不停滞，不为任何风险所惧，不被任何干扰所惑，使中国特色社会主义道路越走越宽广。
科学发展观自然成为引导和推进我国刑事政策研究的指导思想。要立足发展，进一步深化刑事政策实践与制度变革，推动刑事政策与法律发展、法治完善的良性互动。要坚持改革开放的法治取向，改变中国刑事政策政治化程度高而法治化程度低的现状，不断提高刑事政策的作用与权威，不断完善刑事法治。要克服理论研究和立法完善严重滞后的局面，提高改革的主动性、整体性和系统性，促进法治建设的长期性、可持续性；要加强对于刑事政策实践的协调指导，如果任由各地的改革自发进行，而没有统一的政策指引，则势必大乱，会严重损害法制大局，所以刑事政策层面的宏观调控、指导就是必需的。而司法实践中一些由刑事政策提供合法性依据的改革举措，一旦取得预期成效，就应该及时总结经验，在理论上进行提炼，并尽快体现为立法。刑事政策学对于改革时期的刑事立法提出了更高的要求，不仅要建立体系，垂范久远，而且要反应灵敏，与时俱进；不仅要有立法的数量规模，更要追求立法的质量，并根据时代的需要选择不同的立法方法与技术。
具体而言，弥补制度供给不足有两个主要的途径。
一是扩大现行刑法制度的适应性，如通过司法解释、判例、指导意见等，使现行制度与规范能够更好地得到应用，发挥现行制度服务社会、服务实践的最大效用。
二是深化改革以扩大制度的供给。制度改革并不是由制度需求自动决定的。我国的改革深化固然受制度需求的影响，但在更大程度上受制于权力中心在既定的政治经济秩序下提供新的制度安排的能力和意愿。因此，研究制度供给更具现实意义。改革发展是硬道理，特别是在进一步解放思想的口号指引下，在具体规范和制度层面可以适度突破现行法律的规定，在科学理论指导下进行制度创新：如广义刑事政策观的接纳，社会管理综合治理的创新与制度化，犯罪圈的扩大与刑罚的轻缓多样化，刑法（刑罚）体系的扩大，整合行政刑法与行政刑罚，宽严相济刑事政策所要求的重罪与轻罪的划分，诉讼机制的灵活多样、繁简分流；轻微案件的简便快速处理机制；特定时期、特定地区与特殊案件的快审快判；未成年人刑法的单立；被告人诉讼权利的保障；被害人权利的救济；死刑的限制与废除，替代刑的设计；监禁刑的科学化、管制、缓刑等非监禁刑及措施的推广，财产刑、资格刑的大力运用，社区矫正的积极推广或公益劳动刑的创设；社会力量参与犯罪治理，如参与刑事诉讼过程、介入犯罪人的教育改造、参与犯罪预防等。在科学发展观指导下制定合理可行的立法政策、司法政策、行刑政策，定罪政策、量刑政策，重罪政策、轻罪政策，刑罚政策、非刑罚政策，惩治政策、预防教育治理政策。
而无论通过哪种途径，刑事政策的研究和实践都必须坚持法治的方向，高举法治的大旗。倡行法治、保障人权的原则应该贯穿刑事政策的方方面面。
中国的刑事政策应该在刑事政治的高度进行研究，而在刑事法治的维度加以贯彻！中国的刑事政策研究应该源于刑事政策实践、高于实践，引领实践、指导实践，通过理论与实践的良性互动，推动中国刑事法治的持续进步。
第三节 刑事政策与刑法的关系
刑事政策与刑法的关系一直是个理论争议问题，而从实际情形考察，从过去的有政策无法律、政策取代法律，到政策与法律并存但政策高于法律，再到刑事法治日臻完备的今天，两者的关系也是历经变迁。从镇压与宽大相结合到惩办与宽大相结合，再到宽严相济，我国的刑事政策在内涵和外延上不断扩张，这使其与刑法的关系变得愈加复杂。在刑事政策与刑法长期共存、共同发展的背景下，为了更好地发挥刑事政策与刑法的作用，更好地治理社会变迁过程中的犯罪现象，探讨刑事政策与刑法的应然关系，意义重大。一、在宏观上，刑事政策应优位于刑法
就刑事政策与刑法之相互的位置而言，在宏观上，政策应优位于法律。这不是指法律位阶，因为政策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中；这也不是说政策可以直接替代法律，因为政策直接替代法律不符合现代法治社会的本质要求；而是指政策是法律的制定依据或者说是立法指导方针，是指刑事政策作为决策科学、领导科学，其学科位置在刑法之上。从这一宏观意义上说，刑法应受刑事政策的指导或者制约，有什么样的刑事政策就会有什么样的刑法。正是在此意义上，我们说刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。例如，我国1979年《刑法》第1条就明确指出刑事政策是刑法的制定依据。刑法的制定、修改和完善，从根本上说取决于社会生活条件的需要与变化。所以，《刑法》的立、改与废是以社会生活的需要与变化为先导，以刑事政策为指针的。20世纪80年代初期，随着国内部分犯罪日趋严重化，我们党适时提出了“整顿社会治安”和“依法从重从快”的方针，随后便导致了《刑法》、《刑事诉讼法》的一系列变化。自1981年起，全国人大常委会先后颁布了《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于刑事案件办案期限的补充规定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》，并分别于1996年3月17日和2012年3月14日对《刑事诉讼法》进行了大的修正、修订，同时于1997年3月14日对《刑法》进行了全面的修订并陆续进行了8次修正，以适应整顿社会治安和打击犯罪的需要。我国台湾地区最新修正的“刑法”，是将“宽严并进的刑事政策”作为此次“刑法”修正的立法政策指导方针。这些都是刑事政策与刑法在位次上的常态关系。目前，我国有学者从宽严相济的刑事政策出发，认为《刑法》必须在这一政策指导下，进行一系列的完善。实现严格刑事政策的刑法完善包括：对累犯实行加重处罚；加强对有组织犯罪、暴力犯罪等的控制；提高有期徒刑的最高期限。实现宽松刑事政策的刑法完善包括：进一步限制死刑，应将经济犯罪死刑的规定减少到最低限度；扩大罚金刑与缓刑的适用；调整与完善刑事责任结构，实现刑事制裁的多元化和复合化。这实际上就是将刑事政策定位于刑法的立法指针。二、刑事政策与刑法各就各位，互不替代
刑事政策与刑法，无论是从二者产生的历史，还是从二者研究的范围、对司法实践的作用等方面来看，都是不相同的。具体地说，两者的区别主要在于：第一，制定主体与程序不同。刑事政策的制定主体广泛，不但我们党可以制定，而且国务院及其有关部门也可以制定，另外，有关军内的刑事政策中央军委可以制定，有关地方的刑事政策地方党委和政府也可以制定。刑事政策的制定虽然应该十分慎重，但没有严格的法定程序。《刑法》只能由全国人民代表大会及其常委会按照法定的程序制定，除此之外其他任何机关、团体、政党、组织等都无权制定刑法。第二，表现形式与内容不一样。刑事政策的载体通常为党或国家的文件，政府的决议、指示，党和政府领导人的报告、讲话等，内容比较笼统，一般为方针、原则性的指示，是把握政治方向的。而刑法以其特有的方式表现为国家的规范性文件，具体规定犯罪、刑事责任及其各种具体犯罪的刑罚处罚等。第三，实施的方式有区别。通常说来，刑法具有国家强制性，而刑事政策则不具有这一属性。也就是说，前者是靠国家强制力实施的，即它是用刑事制裁的方法来调整社会关系的；后者则是靠宣传教育实施的，或者内化为法律、或者通过法律的施行来贯彻政策精神的方式实施的。第四，调整的范围不完全相同。按照罪刑法定原则，刑法只限于本身就犯罪和刑罚问题的条文规定参与对社会关系的调整，具有明确性、规范性；而刑事政策则比较灵活，它不但可以把刑法规定的调整对象作为自己的调整对象，而且可以超越刑法规定的范围，把刑事领域的一切社会关系作为自己的调整对象，它甚至可以提出修订《刑法》的建议。所以，相对于刑事政策来说，刑法调整的范围比较窄。第五，稳定性程度不同。无论是刑法还是刑事政策，都是动态发展的，两者都在随着社会、政治、经济、文化等条件的变化而予以调整。但是，相比之下，刑法的稳定性要比刑事政策的稳定性强，一旦公布，就不能轻易变动。而刑事政策则要比它灵活得多，不但缺乏严格的规范性，而且刑事政策本身也可以根据形势的需要而灵活应变。概言之，刑事政策产生于对刑法的批判。刑事政策属于政治的范畴，刑法属于规范层面。刑事政策学研究国家和社会惩罚犯罪现象之权力来源的正当性、配置的科学性、行使的合法性与目的的合理性；而刑法学主要研究定罪与量刑的一般原理与具体运用。刑事政策对刑事立法、刑事司法、刑罚执行有全方位的指导作用，刑法对司法实践而言具有制约作用。所以，刑事政策与刑法有各自的发展轨迹、有各自的历史地位、有各自的研究内容与范围、有各自的作用领域且发挥着不同的作用。因此，在法治社会，刑事政策与刑法应各自归位，各就各位，不能越俎代庖，不能互相替代，不能混为一谈。三、刑事政策与刑法相互制约，协调发展
理论界一般都说刑事政策对刑法的指导作用，而少有人提刑事政策对刑法的制约作用。其实，刑事政策对刑法的指导作用也可以说是制约作用。（一）刑事政策对刑法的制约作用
刑法的任务是双重的，既要打击犯罪、惩处犯罪分子，又必须保障公民的合法权益，使无罪的人免受法律追究，并保证有罪的人不受法外处罚。从宏观上讲，惩治犯罪与保护公民权益这两方面的任务是统一的，但是不同的时期会有不同的侧重。在刑事立法方面，我国1979年《刑法》和1979年《刑事诉讼法》虽然明确规定其任务是打击犯罪和保护人民并举，但实际上仍把自己定位为“打击敌人”的强有力工具，其理论基础是阶级斗争理论，其基本价值取向是控制犯罪、打击犯罪、维护社会秩序。在“惩办与宽大相结合”的刑事政策思想指导下，刑事法律制度的设计就明显地表现为国家至上，权力至上，被追究刑事责任者的权利则被置于无足轻重的地位，如刑法中规定有类推制度，《刑事诉讼法》中被告人的辩护权极为弱小等。1983年确立“严打”方针后，对于被告人的程序性权利所作的进一步限制，死刑核准权的一次次下放更加剧了这种倾向。迫于国际社会人权攻势的压力，基于法律国际化的趋势，1996修订的《刑事诉讼法》与1997年修订的《刑法》勉力向前，作出了一些纠偏式的规定，如死刑复核权统一由最高人民法院行使，废除类推制度，确立罪刑法定原则，确立无罪推定原则等，在保障人权方面迈进了一大步。但由于“严打”刑事政策的制约，1997年《刑法》的重刑主义倾向仍很严重。
从司法实践活动来看，刑事政策对刑事司法的基本价值导向作用更加明显。具体的刑事司法活动本应严格依据法律进行，既惩治犯罪又保护公民权益，但是在“控制犯罪、打击犯罪并最终消灭犯罪”的观念影响下，实践中总会出现司法机关对“打击”注重有余，而对“保护”关注不足，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人权利设法限制的价值取向。1983年的严打、1996年的严打、2001年的严打，每次都确定了严打在实体法上的犯罪范围，以及从重从快的惩处要求。如从2001年上半年开始的第三次“严打”，就是针对当时“黑恶势力”猖獗，爆炸、抢劫等暴力犯罪严重，盗窃案件多发等情形而展开的。“严打”的方针就是对上述严重影响群众安全的三类多发性犯罪予以重点打击，依法从重从快。刑事政策的这一指导作用直接影响到刑事司法实践的各个诉讼阶段（包括立案、侦查行为、强制措施的适用、起诉和审判），这对司法实践的制约作用十分明显。司法机关不仅要集中精力对付严打范围内的犯罪，还要配合政治形势、刑事政策的需要彰显法律的威严。所以在严打期间法律的公平正义常常要让位于政策攻势与所谓的社会效果，这是政策对法律的漠视与轻贱。
在刑罚执行上，刑事政策的制约作用依然不可忽视。自英国霍华德引领监狱改革运动时起，刑事政策就对刑罚的执行起着制约作用。他从启蒙思想所提倡的理性主义、人道主义立场出发，不仅主张要改革残酷、不合理和非人道的刑罚制度，而且主张要关注现实中囚犯的待遇。欧美诸先进国家，其刑事立法政策之演变，基本上于第二次世界大战后表现出“刑罚的人道化、近代化、除罪化、除刑化、除机构化”，甚至为因应“法与秩序”的要求，而重新修订刑罚制度，发展出轻轻重重的“两极化刑事政策”，而非一味地朝重罚化的方向修正，仍然对于轻微犯罪及有改善者持续推动除刑化及除机构化。在轻轻重重的刑事政策下，轻缓化是主流，在刑罚执行上，死刑被废除或采取更加人道的方式执行，自由刑的替代刑、罚金刑、执行犹豫制度、减刑、假释制度等被广泛运用。（二）刑法对刑事政策同样具有明显的制约作用
首先，刑法制约着刑事政策的制定。法律，是一个极严肃的字眼，它是国家威严和权力的象征。一旦颁布，整个社会必须一体遵行。从这个意义上说，刑事政策的制定又必须受刑法的制约，不能与刑法相矛盾。《中国共产党章程》中规定：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”因此，党制定刑事政策的活动也不能违背刑法。刑事政策的合法性根据和价值目标，受到法治原则的根本制约。刑事政策作为国家和社会对犯罪做出的有组织的反应，是一种公共政策。公共政策须具有合法性，这是政策权威性和有效性的根本基础。现代法治国家的刑事政策无一例外地带有政治色彩，但它已与纯粹的刑事政治渐行渐远，逐渐脱离狭隘政治利益的羁绊而获得自身独立的存在，从而具有了超然于现实政治需要的自身合法性和价值目标的追求。为了致力于这种追求，在现代刑事政策的视野中，作为指导预防和惩罚犯罪的实然刑事政策，能否当然地具有合法性和正当性，不再是一个既定的实在的事实问题，而是一个需要判断与求证的问题。我国台湾学者苏俊雄教授指出：“刑法学发展的结果，刑事政策已逐渐突显出其政策性格背后的刑法理论、思想契机及对于犯罪之实证效应的探讨。”所以，刑事政策的合法性根据应于刑事法法理中去追寻，它的价值目标与刑法的价值目标也应是相同的，即以预防和控制犯罪为直接目的，根本目的和最高价值则是保障自由与人权，以及追求公平与正义。刑事政策所涉的刑法法理是一种公法法理，而法治原则是调整公法和公权力的根本法理，在最根本的意义上制约着刑事政策的制定和实施。坚守法治原则，就意味着刑事政策在追求预防和控制犯罪的目标时，必须优先尊重刑事政策保障人权和促进个人自由的终极价值；在追求效率和效果的同时，必须最大限度地追求刑事政策的形式正义和实质正义的统一。刑法的公正性、谦抑性、人道性和确定性构成了刑法法理的观念基础，奠基于这些观念基础的刑事实体法上的罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法适用人人平等原则，程序法上的无罪推定等原则，构成了现代刑事法法理的主要内容，这些体现刑事法正义和正当性的基本观念和原则，对于刑事政策来说具有共通的价值和意义，而且这种价值和意义应是至高的。如果刑事政策的制定因迎合政治的需要，过度追求抗制犯罪的效率和效果而构成了对刑法法理的任何背叛，则必然导致刑事政策自身合法性和正当性的危机。实行法治也即法律的统治，是人类探索至今所获取的宝贵经验，其基本要求就是确认国家权力必要但同时又要加以限制，对于决定公民生杀予夺的刑罚权尤其如此。因此，刑事政策的制定必须受法治原则的制约，必须符合法治的基本要求，必须尊重刑法作为法律至高无上的价值与尊严。
其次，刑事政策的社会效果受刑法制约。刑事政策追求刑法的社会效果，但这一刑罚效果的追求又不能滥用刑罚，侵夺公民个人的自由与权利。刑事政策的实施也不能为了达到严厉打击犯罪的目的，就以违反罪刑法定原则为代价；不能为了严厉制裁犯罪就以任意羁押公民为代价。现在提倡的宽严相济刑事政策能够更好地体现法治的要求，而在贯彻实施宽严相济刑事政策的过程中更要注意限制和约束国家刑罚权的行使。要将尊重和保障人权作为刑事政策的基本原则，因为所有的犯罪问题及其解决都是围绕着人这个核心的，人在任何时候都是目的，而不是手段，因此人的权利、尊严、待遇等是我们制定和执行刑事政策、适用刑事法律时所首先要考虑的问题。以前我们所奉行的阶级斗争哲学把犯罪人当作敌人来对待，无视其基本权利，因此无论在政策上还是在法律上都犯了很多错误。现在，在依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略指引下，“尊重和保障人权”已经正式写入了国家的根本大法；在改革开放政策的推动下，我国已经签署或批准了一系列保护人权的国际公约，如《联合国经济、社会、文化权利公约》、《联合国公民权利政治权利公约》。这些国际公约所规定的人权保障底线，是我们作为负责任的大国所必须遵守的。而党的十六届六中全会决定指出，使人民的权益得到切实尊重和保障，是构建社会主义和谐社会的目标和主要任务；坚持以人为本，始终把最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，不断满足人民日益增长的物质文化需要，做到发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享，促进人的全面发展，是构建社会主义和谐社会所要遵循的第一原则。因此保障人权这一宪法原则和最高要求不仅应该体现为刑事政策的基本原则，而且还应该通过刑事法律予以全面地贯彻实施。对此，李斯特的名言“刑法是刑事政策不可逾越的障碍”至今仍有深刻的启迪意义。尽管李斯特十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。在制定及实施犯罪防制对策时，须受到法律支配的原则制约，这也是刑事政策的基本原则之一。法治主义原则不只强调防制犯罪必须符合罪刑法定原则的精神，且其程序也必须符合实质正当法律程序及平等原则。国家的刑罚手段，要有法律上的依据，以确保法律的安定性与罪刑法定原则；各种刑罚手段的运用，要符合法定的程序与公平、正义的精神。四、刑事政策与刑法相互推动，共同进步
刑事政策与刑法之间的互动促进，首先源于它们天生的亲缘关系，如二者追求目的的一致，基本价值取向和基本原则的一致，以及基本内容的一致；其次源于它们天生的矛盾与对立关系，如政策宏观、全面、灵活，而刑法欠缺这些特点，有时会显得片面、机械和迟钝。刑事政策作为指导反犯罪斗争的战略和艺术，源于刑法实践又高于刑法实践，反过来又指导刑法实践和刑法变革；刑事政策学是“批判刑法学”。而刑法实践与刑法变革虽然受刑事政策的指导与制约，但常常走在刑事政策和刑法理论的前面。这种矛盾是推动刑法与刑事政策发展完善的原动力，其存在有着一定的必然性和合理性。在两者发生冲突时，做出何种优先选择，或者如何衡平二者之间的关系，是衡量一个国家是否贯彻刑事法治的标志。所以，正确处理刑事政策与刑法的矛盾既是一个重大的理论问题，也是一个极具现实意义的实践问题。刑事政策对刑法的推动作用主要体现在三个方面。
其一，法律滞后，通过政策的引领推动刑法的发展。法律滞后，是指由于观念、条件或其他原因的限制，或是社会的快速发展，对一些内容法律没有规定或规定得不完善，但是司法实践中又经常遇到此类问题。这种情况下刑事政策就靠其自身的调节、弥补法律的功能推动着刑法的改革与发展。这突出地表现在刑事政策推动现代社会刑事立法的发展上。例如，我国台湾地区于2006年7月1日施行的“最新修正刑法”，就是在宽严并进刑事政策的推动下出台的。我国台湾“法务部”鉴于近年来国际间的刑事政策有朝向严格的刑事政策与缓和的刑事政策二者同时并进之趋势，为早日朝此目标前进，建构现代刑事政策的蓝图，于1997年10月间组成“法务部检讨暨改进当前刑事政策研究小组委员会”，邀集学者、专家及实务界人士，针对刑事政策之相关议题分别予以讨论，积极推动“宽严并进的刑事政策”。于1999年8月起“法务部”组成“刑事政策研究小组”，研提具体可行之“刑法”修正草案，经过多次研商及召开公听会后，拟具“刑法”部分修正草案送“行政院”审查。“行政院”于2002年10月9日通过有关“法务部”所拟“我国台湾地区刑法部分条文修正草案”，并于同年11月7日由“行政院”与“司法院”会衔函送“立法院”审议。本次“刑法”之修正，主要方向为落实“宽严并进的刑事政策”，并为配合未来死刑之废除，而拟具相关之配套措施，同时就刑法理论与实务多年来讨论之问题，做一总检讨及修正。“法务部”为了达成诉讼经济、合理使用司法资源，及有效抑制重大犯罪之再犯、严惩重罪的受刑人，同时疏解监狱的拥挤，发觉目前国际间的刑事政策有朝向“两极化刑事政策”的发展趋势，乃将“两极化刑事政策”的名称修正为“宽严并进的刑事政策”，作为此次刑法部分修正之立法政策指导方针。体现宽松刑事政策的主要内容有：拘束人身自由之保安处分适用罪刑法定原则及从旧从轻原则；违法性错误有正当理由而属无法避免者免除其刑事责任；不能犯不罚；准中止犯亦能适用减免其刑；无身份或特定关系之正犯、共犯得减轻其刑；限缩褫夺公权适用范围与提高宣告有期褫夺的下限；规定了短期自由刑的替代方式；罚金之分期缴纳；扩大裁判上得免除其刑之范围；未满18岁不得判处死刑或无期徒刑以符合国际公约。体现严格刑事政策的主要内容有：罚金易服劳役之期限由6个月提高至1年；提高数罪并罚执行上限至30年暨死刑、无期徒刑减刑之刑度；废除连续犯、牵连犯及常业犯；自首改为“得”减轻其刑；缓刑之效力不及于从刑与保安处分；提高无期徒刑之假释门槛；重罪三犯及性侵害犯罪受刑人治疗无效果者不得假释；修正追诉权时效停止进行之时点并延长追诉权及行刑权时效期间；建立性侵害犯罪治疗处分及预防再犯。据此，宽严并进的刑事政策对我国台湾“刑法”发展的推动作用是显而易见的。
再比如，我国内地没有未成年人刑事案件的专门法律，对未成年人的罪与罚与成年人的罪与罚一同规定在统一的刑法典中。但是基于未成年人犯罪的特殊性，实践中又需要采取与成年人刑事案件不同的处理模式，对此，我国各级司法机关以“教育、感化、挽救”、“教育为主、惩罚为辅”和“尽量减少司法干预，尽量避免关押”等办理未成年人案件的基本方针为依据和指导，在刑事司法实践中逐渐摸索出了适用于未成年人案件的刑罚适用问题，如尽量避免适用无期徒刑，对初犯、偶犯尽量适用缓刑等。这些刑事政策的实践弥补了法律的不足，对法律的滞后起着适度的调节作用，也给未来立法的修改积累了经验，以这种特有的方式促进刑法的发展。
其二，法律模糊，政策通过法律解释来推动法律的实施。刑事政策对刑法问题具有指导与协调功能。法律规定相对稳定，比较原则、概括，而具体案件则千姿百态，出现的法律问题也是各种各样，对有些法律没有明确规定而又极具争议的问题应当如何处理，很多情况下都需要进一步解释明确，使之具体化后才能适用。然而，不论是立法解释还是司法解释，其制定都有一定的指导思想，都离不开刑事政策的指导与协调，将政策精神渗透到法律解释中去，从而进一步推动法律的实施。如对未成年人强奸案件的处理，在对未成年人从宽处罚的刑事政策下，最高人民法院于2000年2月16日作出《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照《刑法》第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
其三，刑事政策推动刑法的国际化进程。当今世界，国际政治、经济交往日益密切，与此同时，跨国跨境或者国际犯罪、犯罪人的国际逃亡也越来越多，这种形势导致各国必须重视与他国的国际刑事司法协助。长期以来我国在国际司法协助方面缺乏相应的配套法律，再加上我国一向将与他国的司法交往当作外交事务、政治事务来处理，因此在需要与他国进行刑事司法合作时，更多的是依靠政策来具体操作。随着我国成功加入世界贸易组织，《引渡法》等法律文件的陆续出台，国际司法合作越来越多，需要应对的情形也越来越复杂。如在处理我国与某些尚未建立外交关系、未签订引渡条约或者司法互助协定的国家之间的刑事司法事务时，国家利益、外交政策的作用就非常突出。赖昌星案即是典型例证。即便在那些已经有外交关系或者条约关系的国家之间，因为我国的法律对于某些特殊问题的规定（如关于不适用死刑的承诺）也不是非常详尽，因此会给这些问题的处理留下很大的政策空间。刑事政策通过对国际刑事司法协助的导引能促进刑法的国际化进程。
刑法对刑事政策具有推动作用。对社会、百姓而言，刑法更具直观性，易于感知，一部刑法典几乎囊括了所有的罪与罚，通过刑法的施行，一个个具体鲜活案例的操作，又能推动刑事政策的贯彻，推动刑事政策的发展。以我国台湾地区最新修正的“刑法”为例，于2006年7月1日“生效”的台湾“刑法”较好地贯彻了“宽严并进”的刑事政策。这样一部“刑法”通过刑事司法实践的施行，会让宽严并进的政策思想与精神广布于众，让广大民众接受“当局”推行的刑事政策，如此，“刑法”对刑事政策的推动作用是可以想见的，是具有现实性的。就目前我国内地的《刑法》而言，它诞生于“严打”声浪之中，从罪与刑的设置上，尤其是死刑的配置上，严有余，甚至严过了头，宽不足，而且是大大地不足。“严打”方针虽然可以起到保护社会的作用，但是这种阶段性的做法在某种程度上违背了法治要求的普遍守法原则和适用法律平等原则，与依法治国目标不太融合。在国际社会轻轻重重两极化刑事政策的推动下，人道化、非犯罪化是主流，加上“严打”负面效应的凸现，构建和谐社会目标的提出，对《刑法》重刑化倾向进行的反思，这些从另一方面推动了我国刑事政策由惩办与宽大相结合（重严打）的刑事政策迈向宽严相济（重轻缓）的刑事政策。“宽严相济”刑事政策，是我们在建设小康社会、走向共同富裕、构建社会主义和谐社会过程中应该长期坚持的政策。这进一步表明刑事政策与刑法之间的互动促进关系。
刑事政策与刑法关系应有正确定位：就刑事政策是刑法立法指针而言，刑事政策应优位于刑法；二者有各自发挥作用的界域，应各就各位，互不替代；刑事政策与刑法应相互制约，协调发展；相互推动，共同进步。二者关系的核心是在区别二者前提下的互动的制约、促进关系。
第四节 刑事政策的批判特性
法国著名法学家马克·安塞尔将刑事政策视为“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”。他的门徒继承和发扬了这个概念，如克里斯蒂娜·拉塞杰教授在她所著的《刑事政策学》一书中就认为：“刑事政策一方面是对犯罪这一城邦内部的特殊事物的分析与认识，另一方面是用来解决犯罪行为或越轨行为所带来的系列问题的战略。”可见，刑事政策分为两个层面：一是认识层面，刑事政策是对犯罪现象以及打击犯罪的方法举措（包括国家的也包括社会的，包括刑法的也包括其他法律的）进行综合观察与分析后的结论，包括犯罪发生的原因、发展趋势和各项举措的优劣及适用方法等；二是决策层面，在观察研究的基础上，刑事政策的制定者要完成对各项方法措施的选择与配置，提出旨在打击和预防犯罪和越轨行为的战略与对策。当然，这里所说的战略和对策包括刑法上的，但不仅限于此。
刑事政策具有极强的批判性，首当其冲的就是对现存的与犯罪作斗争的刑法制度进行批判研究，而不拘泥于对现行刑法的规范研究和机械解释。有学者发出质疑的声音，与刑法学的产生与发展相比，刑事政策学可谓是后生小辈，其何以能够批判刑法学这个“老大哥”呢？刑事政策学的批判理性又源于何处？
刑事政策的批判性源自公共政策批判理论。公共政策的批判理论，一方面，作为一种方法论，在哈贝马斯的“批判理论”、卡尔·波普尔的“批判理性主义”和马克思对资本主义的批判中得到了广泛应用；另一方面，作为一种精神，公共政策批判始终为公共理性的福利追求保留了相当的地位。刑事政策，不管是作为批判刑法学还是作为批判犯罪学，从新旧派的论辩到社会防卫主义的构建，都具有突出的批判理性和特性。一、公共政策需要批判理性
现行公共政策的哲学基础是实证主义和功利主义，实证主义和功利主义的根本所在就是利益衡量。有论者指出，旨在指导公共生活的功利主义，具有三大要件：“后果主义”、“福利主义”和“总和排序”。所谓后果主义，是指公共选择的评判要以后果为依据。后果主义的优点在于可以避免不计成本的公共决策。福利主义，主张以效用为基础进行事物的价值评价。效用评价与总和排序，还具有相当大的连续性：功利主义认定，任何政策选择都必须按照它所产生的结果的效用来评价。然后，根据各个政策方案总效用的大小，将它们进行“总和排序”。最后，将效用最大的方案作为最佳选择付诸实施。美国学者R.古丁也在《功利主义作为公共哲学》中提出：“作为一种规范理论，功利主义能够成为公共事务的好的规范性指南，不以它成为个人最佳行动指南为条件。”
但是，功利主义抑或实证主义的不足非常明显，最大的问题就是在以人的尊重和善恶的区分为基础的伦理方面存在根本不足。正因为如此，公共政策批判论者认为，公共政策的利益选择带来了社会的冷漠和人情的丧失，公共政策的选择需要将批判理性的诉求作为实证主义和功利主义的根本补充。一方面，应该在公共利益层面增加伦理考量，使之成为公共政策的一个部分。解决诸如成本收益分析和价值取向、犯罪控制与人权保障之类的矛盾，既不能搞绝对的功利主义，也不能搞绝对的价值主张，应该提倡相对主义的公共政策妥协。另一方面，公共政策的理性选择还会受到评估系统以及评估人的偏好影响，理性的实现总处在一个不完全的层面。对缺乏公共决策传统的政治系统来说，决策、评估主体的偏好对公共政策的影响更大，甚至还会产生政无定矩、人走茶凉的情形。
与不受约束的评估偏好相反，“价值无涉”、“价值独立”或“价值中立”的主张也在公共政策领域产生了一定的影响。实际上，不仅绝对的价值无涉本身只是韦伯对实证主义和新康德主义哲学的曲解，自身也与相对主义的哲学观念格格不入。因此，合理的价值独立（或中立）主张往往也是相对的价值观念。“价值中立应体现在犯罪学的认识论上，而在实践论上应该坚持价值涉入，这是由犯罪学研究对象所决定的。价值中立并不等于无原则、无判断，比如我们不能鼓励学者们去进行犯罪实验或人体试验。电视屏幕上久演不衰的现代‘大案要案实录’等也只是虚拟的。犯罪学研究者不可能放弃自己的价值伦理判断，以一种‘无涉’‘冷漠’的心态去观察、记录危害人类社会的犯罪，去跟踪或容忍林林总总的犯罪现象发生。”公共政策专家威廉·N.邓恩也提出，如果评估者将自以为是的价值中立标准等同于社会公认的价值观并应用于政策评估，即使评估广泛使用了诸如试验设计、数学统计、随机抽样、问卷调查和社会审计等数量化的评估方法，评估仍然是一种“伪评估”，其引导政策实践的功效将十分有限。
笔者认为，自然科学的研究可以无涉价值，但社会科学的研究离不开价值的判断，政治问题尤其如此。剖析政治架构，代议制民主的弊端往往在于少数人的权利得不到充分保障，公共政策的精神未能得到较好的实现。为此，政治制度的文明、进步往往体现在少数人权利的保障。从这个意义上讲，现代的政治文明不仅要求利益多元，而且主张价值容忍和批判；不仅韦伯所谓的“价值无涉”只能是一种过于绝对的“理想”，公共政策还需基于多元、自主理念，建立兼容并包的利益妥协、决策机制。说白了，批判就是利益共存和利益妥协，没有充分的批判，就没有充分的多元利益，不仅实证主义的极端倾向难以避免，公共政策的多元决策更是难以为继。二、刑事政策具有批判传统
刑事政策之所以诞生就是为了批判与改革刑法，这是刑事政策的使命所在。刑事政策的发展历史就是一部批判史。刑事政策的概念最早提出是在18世纪末19世纪初，由德国法学教授克兰斯洛德和费尔巴哈在其著作中提及。但这个概念提出后，沉寂了很长一段时间，原因在于刑事古典学派的兴起，罪刑法定原则的大旗竖起并得到坚决地拥护，各国都忙于制定完备的刑法典，力图通过周密的法律和严厉的刑罚来控制犯罪。正当各国沉浸在几近完备的刑法典带来的喜悦时，犯罪的浪潮却汹涌袭来。人们发现，无论刑法典制定的多么完备，刑罚多么严峻，都无法遏制犯罪的增长，刑法失灵了。刑事政策正是受命于刑法失灵之时，刑事政策在20世纪初由刑法大家冯·李斯特予以复兴。刑事政策之所以能有如此的发展，根本原因在于犯罪现象日趋严重，而传统的刑法制度已无能为力了。因此，各国为了维护其统治，纷纷从观念上和行动上对传统的刑法制度进行改革，并在刑法范畴以外寻求治理犯罪的有效措施，以期建立一个协调、有效的反犯罪战略。
可见，刑事政策从诞生之初就肩负着批判刑法不足、探索刑法改革，探索更好的控制犯罪对策的使命。古典主义刑事政策思想就是在对中世纪权威主义的刑罚制度进行了彻底的批判，提倡树立合理主义的、功利的刑罚观，主张以消除不合理的非人道的犯罪人处遇为基本宗旨的刑事政策。实证学派在批判古典学派过于虚幻导致不真实的基础上采用了立足实际，对解决实际问题有益的不同于古典学派的刑事政策进路，从实证方法入手剖析犯罪原因，研究犯罪对策，认为由于社会的原因而产生的犯罪应当用社会政策来消除，主张“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，确立了改造犯罪人这一现代刑事政策的理念。这一学说同样引发了新一轮的刑法改革，以至引发了在欧洲及拉美以“刑法的刑事政策化”为主题的“1930年立法高潮”。第二次世界大战以后，新社会防卫学派仍然扬起批判的旗帜，对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判。按照新社会防卫理论创始人马克·安塞尔先生的说法，社会防卫运动的基本观点可以概括为三大点：一是对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性研究；二是始终主张联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科性的研究；三是在对现有制度科学批评和对犯罪现象的多学科研究基础之上构建崭新的刑事政策体系。新社会防卫思想是反对教条主义、充满活力的具有开放性思想，是基于预防犯罪、治理罪犯的目的，吸纳和发展了“非犯罪化”、“非刑事化”、“非司法化”的思想观点。为建立一个既综合又分散的预防犯罪、惩罚犯罪的刑事政策体系，把刑事政策提高到社会政策的高度加以认识的。新社会防卫的刑事政策对当今世界的主要刑法制度产生了重大影响，推动了20世纪新一轮的刑法和监狱改革运动。
由此可见，在刑事政策的发展历史中，批判精神是始终高奏的主旋律，没有刑事政策对刑法的批判，就没有刑法的发展。刑事政策理论涉及诸如犯罪与刑罚等刑事科学的根本问题，但它并不拘泥于现行或过去的刑法条文，并不依循刑法限定的范围，而侧重从历史和现实的角度用哲学思辨的眼光去分析并批判刑法所规定的某些制度，探讨刑法改革的途径。从这一意义上说，刑事政策学可以说是“批判刑法学”。当然，“批判刑法学”主张绝不是说刑事政策的批判特性仅限于刑法学批判。由于刑事政策本身也隶属于公共政策的范畴，因此“批判刑法学”的主张还只是刑事政策所承担的公共批判职能的部分体现。
同理，如果没有刑法的发展也就没有刑事政策的发展。刑事政策的批判精神同样意味着刑事政策的自我批判与扬弃，如果没有对陈旧刑事政策（或刑事政策思想）的颠覆，就没有新的、具有活力的刑事政策的诞生和问世。刑事政策自始至终都具有突出的批判特性，作为公共政策的一个分支，公共福利（具体表现为犯罪的抗制）才是刑事政策的目的。为了提升公共福利，组织起协调、有效的抗制犯罪的社会反应体系，应注意刑事政策所具有的批判品性。狭义刑事政策观之所以被淘汰，就在于其将刑事政策仅仅视为工具或策略，一味强调刑事政策的“贯彻、执行”，以为执政党的刑事政策主张一定就能捕获民众的芳心，直接将“贯彻、执行”有关政策的任务下达给广大的民众。然而，这不仅有悖于公共政策批判的传统，也不符合利益多元、民主决策的基本要求，更为刑事政策理论的科学发展带来了桎梏。批判理性的有无是区分广义刑事政策观（或曰刑事政治理论）与狭义刑事政策观的重要标志。
从实践情形来看，新中国成立以来影响较大的刑事政策主要有镇压与宽大相结合的刑事政策、惩办与宽大相结合的刑事政策、宽严相济的刑事政策。反观以上三个基本刑事政策，最早提出的是镇压与宽大相结合的刑事政策。1940年12月，毛泽东同志在《论政策》中指出：“应坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。”尽管这个政策后来还得到了一系列的发展，但是以镇压为前提的基本刑事政策，不仅充满了一边倒的政治斗争色彩，也很难适应社会主义建设的需要。1956年9月召开的中共第八次全国代表大会指出：“社会主义制度已经建立起来了……在这种已经变化的形势下，还言必称‘镇压’已明显不合时宜，必须重新制定适合形势发展的新的刑事政策。其次，从两者的适用范围来说，镇压与宽大相结合的政策主要适用于反革命敌对分子，而惩办与宽大相结合的政策则适用于所有犯罪分子，包括反革命犯罪分子。”很显然，惩办与宽大相结合的刑事政策作为一种扬弃，就是在批判镇压与宽大相结合的刑事政策的基础上发展起来的。类似的情况，也存在于宽严相济刑事政策对惩办与宽大相结合的刑事政策的取代中。
刑事政策的批判传统，存在于专门的刑事司法政策之中，最典型的莫过于严打政策的批判发展。严打刑事政策，经历了“从重从快”到“依法从重从快”的几个主要阶段。“从重从快打击违法犯罪分子”是为了贯彻国家领导人“打击违法犯罪分子，绝不手软”的讲话而提出来的。实施中发现，“从重从快”打击违法犯罪行为本身的违法性也很突出，并遭到了学者们的批判。于是，“从重从快”的严打政策被调整为“依法从重从快”的严打政策。即便如此，学界始终没有停止对严打政策的合法性进行批判。1995年，周良沱教授在严打运动还在如火如荼进行的时候就撰文指出：“80年代前期（指20世纪80年代），面对越来越严重的犯罪形势，我国警方遵照全国人大常委会决定，开展了声势浩大的‘严打’斗争，在一个时期有效地抑制了犯罪上升的势头。但是自1988年起，我国又出现了犯罪持续上升，治安严峻的局面……100个小偷，抓住90多个，各处以较轻的刑罚；与100个小偷，抓住几个，但都处以死刑。二者相比，对罪犯更具有威慑力的是前者而并非后者。”笔者认为，严打政策一开始就存在严重违背犯罪规律的地方，加上执行中的偏差，且不说杀人过多的问题，即便法律虚无主义、重刑主义的不良影响也需要几代人去消除。所幸的是，自始至终有一大批学者坚持法治原则，坚持社会治理，坚持及时查处犯罪而不是一味地强调打击的严厉程度。回头看，严打政策的30年，既没有取得犯罪态势的根本好转，也始终非议不断。可见，刑事政策批判的传统不仅有利于刑事政策的自身发展，于国于民也极为重要。三、刑事政策批判系统
系统理论最早应用于生物学领域，国内在20世纪80年代才初步讨论到系统理论问题。一般认为，系统也称体系，即按一定关系组成的同类事务。根据系统理论的研究，政策系统可以分为两类，即静态的政策系统和动态的政策系统。根据政治学家伊斯顿和阿尔蒙德的论述，静态的政策系统主要包括目标、主体、客体、措施（手段）和环境等要素。动态的政策系统则不仅研究政策系统的结构问题，还研究政策系统的动态存在，强调政策系统的决策、执行、评估、调整、演化和信息控制问题。以结构主义政策系统理论为例，政策系统可以划分为政策系统信息输入、政策控制系统和政策系统信息输出的动态系统结构模式。这些结构的划分和模式控制理论为我们研究政策系统的动态结构，甚至于理解刑事政策系统的动态功能提供了指导性的观念。刑事政策系统，本身还隶属于公共政策系统的范畴。作为刑事政策的一个分支，刑事政策也是一个公共政策，和刑事政治理论一样，刑事政策批判应该在系统理论的视野构建自身的架构，在犯罪问题的整体抗制中发挥尽可能大的作用。
第一，刑事政策的观察范围更广。其观察对象包括犯罪行为还包括越轨行为甚至有益社会的行为。作为刑事政策观察对象的犯罪不同于刑法学中的犯图1-1罪，也不同于犯罪学中的犯罪，是最为广泛的。笔者拟结合图1-1予以说明。
图1-1，1号和2号区域代表犯罪学中的犯罪，客观上均具有社会危害性。其中，2号区域是我国刑法典明确规定为犯罪的行为，罪刑法定原则为1号和2号区域划定了清晰的界限。1号区域代表刑法虽然没有明文规定为犯罪但有严重社会危害性的行为（犯罪学确定研究对象的唯一依据是社会危害性，而不受刑事违法性的约束），具体包括：（1）应受而依据现有刑法未受刑法处罚的危害行为；（2）依据现有法律受行政处罚的危害行为；（3）应受而依据现有法律未受行政处罚的危害行为。
2号和3号区域代表刑法学中的犯罪。2号区域代表的刑法典明确规定为犯罪的行为纳入刑法学中的犯罪概念，是毋庸置疑的。3号区域代表虽然不具有社会危害性，甚至对社会有利，但有违国家统治秩序，国家用刑法将其规定为犯罪的行为。例如，计划经济时期的私人贩卖商品行为，犯罪学认为该行为是对社会有利的，客观上不具有社会危害性，不作为犯罪研究。而刑法学认为该行为虽然推动了社会经济的发展，但是有违国家计划经济的统分关系，具有社会危害性，构成“投机倒把罪”。
1号、2号和3号区域代表刑事政策视野中的犯罪。刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析。因此，作为刑事政策研究问题的犯罪，应从维持社会秩序的实质观点来掌握，而采取实质的犯罪概念，即犯罪学意义上的犯罪。所以，1号和2号区域为刑事政策范畴之内的犯罪。但刑事政策学的犯罪与犯罪学的犯罪并非等同。储槐植先生很早就提出，刑法存在与运行于关系网络之中，犯罪学是刑法之前的，而刑事政策学是刑法之后的。当然，刑事政策的研究领域包括刑法制定之前，储老先生的此说是在用一种非常形象的说法强调刑事政策学的犯罪概念与犯罪学的具有一点关键性的区别，即刑事政策实际就是刑事政治，首先在政治层面上考量如何对付犯罪，其研究的犯罪必然关注和涵盖意识形态选择后的结果，即那些不具有社会危害性，但被国家用刑法标注上“犯罪”标签的行为。刑事政策学应研究对这些行为的合理控制以及运作成熟后适当除罪化等。所以，3号区域也应纳入到刑事政策的视野之中。
可见，刑事政策的观察对象包括不具有社会危害性却规定在刑法中的部分，也包括具有危害性却没有规定在刑法中的部分，对这些对象的观察研究，本身就是对刑法的批判，有利于刑法典的不断完善。
第二，刑事政策批判的目的就是要组织起协调、有效地抗制犯罪的刑事反应体系，致力于构建控制犯罪的所有策略整体。刑事政策不仅需要剖析刑事司法理论和实践的弊端，还需要剖析刑事立法层面的种种问题，提出利益主张，其作用范围远大于刑法。传统刑罚方法注重事后的惩罚和打击，刑事政策更多地从道德、伦理、宗教、经济、政治等各方面考察犯罪，系统地、理性地看待、解决犯罪问题。刑事政策防控和治理犯罪的对策手段是多元的、开放的。针对不同犯罪行为，采取的举措有所不同或者侧重，具体包括树立道德意识、行业规范自律、技术防控、自卫、邻里防卫、民事救济、行政处罚和刑事制裁等。刑事政策注重对这个所有对策整体内部的资源优化配置，更好地实现犯罪控制的效果。刑事制裁是其中对策体系中最重要的一部分，但并不是全部。
这样一来，一方面控制犯罪不再单纯依靠完备的刑法和严厉的刑罚，将一元化的视角转变为多元，能够相互协力，区分重点，共同完成控制犯罪的任务（参见图1-2）；另一方面，传统刑法理论中过分的刑罚依赖思想，会使刑法改革丧失动力，而在刑事政策的对策体图1-2系中，刑事制裁只是众多举措之一，能够通过对策手段之间的优劣比较，看到刑法在控制犯罪上的不足，不断改革完善，这也是对刑法的批判。
传统刑法理论看重的是对已然犯罪的特殊预防和报应，当然刑罚目的理论中包括通过公正及时地惩罚犯罪人来实现一般预防的目的，但这个命题可能如同死刑的威慑力有多大一样，很难形成足以服人的定论，更没有相关制度的支持。而刑事政策强调打击与预防相结合，但更强调预防。刑事政策力求在刑法启动之前穷尽各种治理手段，把犯罪发生的几率以及对社会造成的不良影响降到最低。刑事政策在搭建对策体系时通过不同的制度安排，以实现预防未然之罪向已然之罪转化的目的（参见图1-3）。图1-3 检察机关综合治理少年犯罪制度设计框架图
第三，刑事政策批判的主体具有突出的多元性，不仅包括对有关刑事政策持不同意见的各类社会力量，也包括有关刑事政策的决策、执行主体。一般说来，异议人士抑或其他社会力量更专注于有关政策的负面因素，往往能够成为刑事政策批判的主要力量。然而，刑事政策的决策、执行主体也是重要的批判力量。尤其对我们的执政党来说，具有开展“批评与自我批评”的优良传统，批判自己制定、出台的刑事政策，既有利于刑事政策的完善，也有利于执政能力的提高，自然也是刑事政策批判的主体之一。
第四，刑事政策批判的主要对象是刑事立法和司法权力。尽管刑事政策原本只是各类社会力量的刑事利益主张，但是刑事政策的执行，最终还有赖于刑事立法司法权力的运作。与此同时，刑事立法司法权力还是刑事政策的核心内容，不仅抗制犯罪的刑事反应要以刑事立法司法权力作为保障，刑事权力也是威胁刑事公共福利的重要因素。概言之，尽管刑事政策批判的内容涉及抗制犯罪的刑事立法司法反应的方方面面，但是刑事权力才是刑事政策批判的重点所在。刑事政策批判的主要内容是刑事权力（立法、司法、执行）的控制。刑事政策批判，说到底就是刑事政治批判，具有政治批判的基本特征。一般认为，政治批判就是对国家和法的批判。马克思也论述过政治批判问题：“人的自我异化的神圣形象被揭穿以后，揭露具有非神圣形象的自我异化，就成了为历史服务的哲学的迫切任务。于是，对天国的批判变成对尘世的批判，对宗教的批判变成对法的批判，对神学的批判变成对政治的批判。”作为马克思主义三大批判（宗教批判、政治批判和经济批判）之一的政治批判，其作用对象——“国家和法”的实质就是国家权力，这和政治以国家权力为核心的观点也是相互印证的。具体到刑事政治问题，刑事权力自然就是刑事政治批判的主要对象。众所周知，刑事权力既是抗制犯罪的主要力量，也是人权保障的主要威胁之一。结合政治批判的逻辑和经验，刑事权力的控制才是刑事政策批判的主要内容。四、刑事政策批判完善
刑事政策学是批判刑法学，刑事政策具有批判理性。然而，武器的批判不能替代批判的武器。在我国刑事政策及犯罪学等相关学科建设尚欠发达的今天，结合我国目前的法治化进程，笔者认为，刑事政策批判理性的发挥应秉着审慎的态度展开，而刑事政策的批判理性本身亟待加强。（一）我国的刑事政策批判根基不稳，底气不足
西方国家刑事政策学的兴盛与科学主义的崛起、自然科学人文社会科学的繁荣，特别是刑事人类学派、刑事社会学派的贡献密切相关。而我国刑事政策学的兴起主要源于对现行刑法制度及刑事政策的质疑和反思，欠缺科学主义的铺垫和熏陶。例如我国的犯罪学研究仍然处于起步阶段，不可与西方的犯罪学研究同日而语，犯罪学观念落后，研究模式僵化，陷于“现象——原因——对策”的老套路中，很难有创新性成果。同时犯罪统计、被害调查等制度基本缺失，定性研究远超定量研究，由此决定了刑事政策的批判根基不稳。同时，我国的刑事政策研究也欠发达，研究呈现表面化特征，基本停留在西方学说的引介和概念原理模式的纠缠之中，而且研究存有误区，多将刑事政策限于惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或等同于党和国家在处理犯罪问题、对待犯罪时的一些具体的政策措施，其批判性不强。即使就具体刑事政策层面，我国的政策制定缺乏科学的程序、制度与监督，有时候甚至是领导的突发奇想，这样的刑事政策很难具有“批判理性”，而用没有“理性”的刑事政策去批判业已相对成熟的刑事立法和司法，难免显得力不从心。（二）现在的刑事政策研究，存在突出的批判不足
以宽严相济刑事政策为例，该政策提出以来，上上下下一片叫好。倒不是我们“偏要把一个好的东西说成坏的”，而是任何事物都存在两面性，具有深厚的辩证法思想的宽严相济刑事政策也不会例外，一边倒肯定不够科学。然而，我们在中国期刊网上实施“宽严相济”的篇名搜索，截至2009年3月6日共有文章507篇，仅有两篇文章对宽严相济刑事政策明确提出了质疑，刑事政策批判的不足可见一斑。具体而言，刑事政策是各类社会力量的刑事利益主张，执政党的刑事政策主张只是其中的一种，应该尽可能多地反映其他社会力量的刑事利益需求。因此，当执政党提出一个刑事政策的时候，我们应当注意到还有相当多的刑事利益主张尚未被考虑进来。在学习、贯彻某一个刑事政策的时候，总要为其他可能的刑事利益主张留有余地，既不能搞一言堂，也不能搞一刀切。就目前的情形看，宽严相济刑事政策的确受到了前所未有的欢迎，但是在该政策的提出阶段是不是经过了充分的酝酿？是不是充分听取了其他社会力量的主张，是不是经过了认真细致科学周密的调查研究？宽严相济刑事政策推行过程中是不是存在超越法律甚至违背法律的情形？很显然，这几个方面的情形都值得我们认真研究。其次，应该宽容对待绝不妥协的其他刑事利益主张。由于刑事利益主张具有多元性，每个人都有自己的刑事利益主张，绝对统一的刑事政策是不存在的。从这个意义上讲，一个社会存在绝不妥协的刑事利益主张是刑事民主、进步的标志。甚至可以说，没有批判就难有进步，套用毛主席的一句话，“让人讲话，天塌不下来，自己也不会垮台。”对宽严相济刑事政策的这种批判同样体现了刑事政策的自我批判精神。（三）刑事政策批判应该坚守刑事法治的基本立场
我国具有政策治国的传统，政策依赖的思想非常严重，在新中国成立后的相当长一段时期，以政策代替法律。改革开放的三十多年来，是我国法治建设突飞猛进的时期，2011年宣告社会主义特色法律体系基本形成，中国的法治建设真正进入了深水区，进入了攻坚阶段。因此，在这个关键时期，不可以盲目推崇、肆意拔高政策的作用，法律人要特别关注刑事政策与法律的复杂关系，尤其要提醒自己不得以刑事政策的批判理性之名来左右刑法适用，因为这会使我国的法治进程拦腰折断，前功尽弃。刑事政策的批判应在法治的原则下进行，不得突破罪刑法定原则设置的底线。近几年来，在宽严相济刑事政策的推动下，不仅刑事司法改革风起云涌，群众司法运动也日益强势。前者，以刑事和解制度的推行为例。早先的时候，大有什么都能和解的趋势。于是批评马上就来了，争议的核心在于和解的依据是什么。有论者提出，我们要尽快通过实体与程序双向的立法，赋予刑事和解法定的效力和操作规程，使其范围确定化、操作程序化、过程规范化、结果合法化。群众司法运动也是如此，最近三十多年的司法改革确实存在背离群众，群众极不满意的问题。司法是一种职业活动，需要突出专业精神，加强群众监督是必要的，力争让群众满意也是必要的，走向田间地头，甚至于搞群众审判就过了头。尤其后者，放大了群众批判刑事司法的功能，不仅扰乱了正当的刑事司法秩序，也不符合刑事政策批判的相对理性要求，值得提防。以邓玉娇案件的审判为例，在现有证据不足以证明邓贵大有对邓玉娇实施《刑法》第20条第3款的“严重危及人身安全的暴力犯罪”的前提下，邓玉娇故意伤害致人死亡的行为尽管具有一些从宽情节，构成故意伤害罪是可以接受的，判决免予刑事处罚甚至存在法外施恩的意味（与国内风起云涌的舆论支持是分不开的）。然而，如此宽大的判决作出以后，以网络民意为代表的群众批判仍然不依不饶，对依法作出判决的法院以及支持该判决的专家学者进行猛烈的抨击，相当一部分还构成了人身攻击。笔者认为，虽然多元、普遍的刑事司法批判是刑事政策批判的应有之义，但群众的刑事司法批判运动也应该受到法律要义的约束。就当今的情形而论，群众的刑事司法批判经常越界，对一个曾经饱受群众运动伤害的国度来说，也要对以“群众名义”开展的刑事司法批判保持警惕。
刑事政策之所以成为批判刑法学，有其历史机缘，更有其科学前提，刑事政策在批判现有制度和前人理论的同时也在进行自我批判、自我扬弃，其宗旨如李斯特所言，是在赋予现行法以价值判断的基础，以便发现更妥当之法律。而要充分发挥刑事政策的批判理性，一方面必须大力发展与犯罪、犯罪人、犯罪现象、犯罪治理等相关的学科研究，为刑事政策奠定科学基础；另一方面必须特别重视转变刑事政策学的研究方法，尤其注重实证研究、实效研究、比较研究（纵向比较和横向比较）与综合研究，使刑事政策研究切实服务于犯罪现象的科学治理。
第五节 刑事政策的形成与执行
政策的生命在于适用，因此刑事政策理论的研究最终还要以动态抑或适用意义上的刑事法实践为归宿。动态意义上的刑事政策，主要包括刑事政策的形成、执行两个方面的问题。西方国家具有相对发达的公共政策原理和实践，刑事政策的形成、执行都会受到有关政治原理、机制的制约，从而难以出现政策大量取代法律的情形。很显然，我们的情况与西方国家不太一样。在我国，发生于刑事司法领域的政策、法律冲突是一个很值得担忧的问题。为此，有必要澄清一下刑事政策形成、执行等方面的问题。只有把问题搞清楚了，才不至于让刑事政策懵懂地背负着违背刑事法律的名声，这对刑事政策获得最大程度的理解和支持是极其重要的。一、刑事政策的形成
根据政治学原理，狭义的政策形成，仅指政策的制定抑或出台，包括政策建议的提出和政治决策两个环节，最核心的问题就是政治决策。广义的政策形成，不仅包括政策的出台，还包括政策的执行和评估。我们国家向来重视政策的贯彻、执行，对于政策的制定抑或出台却不怎么关心，因此政治决策的研究远落后于现实的需要。1986年，时任全国人大常委会委员长的万里同志在全国软科学工作座谈会上做了《决策民主化科学化是政治体制改革的一个重要课题》的报告，报告指出：“我们没有决策科学，决策的科学性就无从检验，决策的失败难以受到及时和有效的监督，现在到了非改不可的地步了。”刑事政策的形成也是如此，国内向来缺少刑事政策形成的研究，以至于“刑事政策的形成”这个概念本身都是一个新鲜事物。（一）刑事政策的形成模式
一般认为，政策的形成有两种模式，即自上而下的模式和自下而上的模式。该两种模式的划分依据在于大众偏好对公共政策形成的决定性，如果大众偏好对公共政策的形成具有决定性的作用，该类政策形成模式属于自下而上的模式，否则就是自上而下的模式。
1. 政策形成的两种模式
美国政治学家V. O.凯伊（V. O. Key）专门论述过公共意志与民主的问题：“一个人对于民主体制如何发挥职能这个难题感到烦恼和困惑的时间越长，下面的这种解释就越显得似是而非，即对此解释的实质性部分在于，驱使领导集团行为的动机，他们所坚持的价值观，以及坚持的政治游戏规则，期望自己的社会地位能够被接受。也许在一些客观的环境中，包括物质的和制度的环境中民主体制就能够发挥其作用。”凯伊一边抛出公众偏好未必能决定政策形成的困扰，一边明确指出领导集团对自身价值观的坚持远甚于对公众偏好的关注，这也是美国社会的共识。据1999年2月15日的The Polling Report报道：54％的民众认为美国政府在决定做什么的时候基本上不关注民众的意见。著名的政治学家托马斯·戴伊也指出，大多数美国人认为政府很少关注他们的公共政策观点，政府中的人员也很少理解人们在考虑什么事情。压倒多数的美国人认为，政府是“被少数寻求自身利益的大利益集团掌控着”，而不是“为了全体人民的利益”。同样，压倒多数的美国人认为，如果公共政策更加密切地遵循公众的观点，整个国家会发展得更好。然而，政策制定者通常公开表达他们对民意测验的蔑视，大多数美国人认为政府应该更多地关注民意测验。总之，大多数美国人认为公共政策是自上而下制定的。无可争辩地说，美国的公共决策机制相对于我们国内来说是比较完善的。否则，万里委员长也不会说我们的政治决策科学在20世纪80年代末的时候仍然属于“非改不可”的情形。当然，随着市场经济的推进，我们也相应启动了政治体制的改革。和20世纪80年代相比，现在的政治决策在对公共意志的尊重方面已经取得了一系列的进步，一些体现民众意愿的政策建议也总能引起政策制定层面的某些反应。例如，孙志刚案件中的“三博士上书”，山东姑娘齐某姓名权被侵犯的宪法诉讼案件，云南某地的“躲猫猫事件”以及许霆盗窃银行资金的案件等，尽管个别事件还出现了反复（例如姓名权的宪法诉讼），但是政策制定层总的来说还是能够顺应公共意志做出基本合乎民意的处理。从这个意义上讲，我们的政策形成对公共意志也给予了相当的尊重，在政策利益多元化等方面取得了相当的进步。因此，我们的政策形成不再是绝对意义上的自上而下的模式，具有了一定的相对特征。即便如此，缺乏对公共意志的足够尊重依然是自上而下的政策形成模式的根本缺陷。远的不提，就拿2008年岁末中央政府的4万亿投资计划来说，虽然这个决策可能具有重大的现实意义，但是分析有关的决策过程，对于广大的民众而言整个决策就像是天外来客，没有任何决策参与性可言。所有的一切都促使我们尽快反思现行的政策形成模式，寻求科学决策的路径。从这个意义上讲，也许自下而上的政策形成模式会是一个不错的选择。
所谓自下而上的政策形成模式，也被称为自下而上驱动的政策制定模型。根据“民主—多元主义”的理解，一个开放的社会里，任何问题都可以由下列行为主体给以确认：个人或集团，试图获选的候选人，谋求提高声望并希望再次当选的政治领导人，试图制定政党原则并树立受大众欢迎的良好形象的政治党派，“制造”新闻的大众传媒——从飓风和干旱这样的自然灾害到学校枪击和飞机坠毁这样的人为悲剧，都会引起公众的注意并迫使政府官员做出回应。由于民主—多元主义的主张有利于扩大民众的政策参与，因此获得了较为普遍的支持。在我国，党的十七大报告指出：“政治体制改革作为我国全面改革的重要组成部分，必须随着经济社会发展而不断深化，与人民政治参与积极性不断提高相适应。”需要指出的是，尽管我们的“人民政治参与”和政治的民众参与之间存在一些众所周知的差别，但是二者对政策建议多元化、政治决策民主化的意义都是不言自明的。反过来，政策建议的多元化和政治决策的民主化不仅需要尽量广泛的民众参与，而且需要取得广大利害关系人的认同。根据公共政策的研究，利害关系人的政策认同水平也是政策获得良好执行的必要条件。很显然，自下而上的政策形成模式不仅有利于获得民众的多元参与，而且由非领导集团提出的政策建议更容易获得更为广泛的讨论，并经广泛讨论获得较高的认同，对政策的执行也很有好处。
2. 政策形成的相对情形
现实中的政策形成，往往具有相对主义的特征。一般说来，两类政策形成模式之间会存在一些彼此交叉的因素，自上而下的政策形成模式会考虑非领导集团的政策建议，自下而上的政策形成模式最终也需要得到领导集团抑或政策制定者的认可。仅此而言，自上而下和自下而上两类模式在政策形成过程中的交叉作用也是很明显的。实际上，政策广泛存在于各类不同的社会制度、政治框架和社会情形，其形成模式从来就不是一成不变的。例如，同一种政策形成模式，正常社会抑或危急情形下的形成过程就会存在着很大的变数。一般的情形是，危急情形下的政策形成更依赖于领导集团的当机立断；而正常社会情形下的政策形成更倾向于有条不紊地按照既定的政策形成模式进行展开。
还有一种具体情况，那就是处于变革社会中的发展中国家（例如中国）的政策形成问题。所谓的变革社会，从当代的情形来看就是同时具有传统社会和产业社会特征的社会，因此也被称为过渡社会。绝大多数的发展中国家都长期处于变革社会抑或过渡社会的情形之中，学者朴贞子和金炯烈认为：发展中国家的政策形成往往是由行政机关包办完成的，并因此表现出所谓行政国家的特点。假如这些发展中国家的行政部门能够解决所有的问题，那该算是万幸的了，可实际上这却是不可能的。而那里的政府领导人和官员们，也常常表现出无所不能的态度。事实上，他们主要依靠直觉提出浮夸的政策并做出决定。笔者认为，上述观点大致符合实际的情形。发展中国家的政策形成基本上采用了自上而下的模式，政策制定专属于国家的权威机关。但是，权威机关绝不仅限于行政机关，例如中国的执政党机关。有别于政制均衡的发达国家，发展中国家的权威机关更少受到自身以外的约束。因此，权威机关的政治建议很少会折中到民众的政治意见，表现为绝对的自上而下形成政策的模式。该类自上而下的政策形成模式，由于缺少和自上而下的政策形成模式的交叉，在决策主体、决策利益和决策过程等方面具有突出的单向特征。尽管该类政治决策可以通过媒体的宣传、民意的引导尽可能让民众认知到有关政策的含义并予以贯彻、执行，但是该类政策的形成过程明显缺少民众与权威机关的沟通、交流，政策的合理性完全取决于有关权威机关的素质和表现。要是做出政治决策的权威机关果真属于精英人物的精明决定，单向的政治决策也可以充分反映多元的政治利益，从而使有关的政治决策具有折中的特点，并获得好的执行。问题是，谁又能保证最精英的人物总是处于决策阶层的最中央？即便偶尔产生了精英人物处于决策阶层最中央的情形，由于缺少约束机制，基于权力滥用的本性，很难说有关的政治决策会保持多大程度的理性。
美国前总统布什（George Walker Bush）因为资质和能力都算不上出色，被广泛称为“牛仔总统”，但就是这么一位平庸的总统照样能让美国社会有条不紊地运转，问题在于有关的公共政策机制，在于公共意志能对权威集团产生相当的制约能力。以至于有人评价，绝大多数情形下，谁当总统都会有同样的选择，于是政策的一贯性、合理性往往能在制度层面得到保障。相形之下，绝对的自上而下的政策形成模式往往容易产生物是人非，人走茶凉的政治决策情形。以我们所居住的某个城市为例，为了标榜各自的政绩，来一任市长搞一个开发区，换一任市长再搞一个开发区，由于老开发区是老市长的政绩，新市长更热衷于新开发区的建设，对老开发区总不会很关心。可见，自上而下的政策形成模式，很容易出现公共意志制约的缺位，而公共制约缺位的政策形成模式很容易出现决策主体和决策利益的单一化（相对的）。单一的政治决策不仅在决策过程的民主性、决策结果的合理性等方面存在相当多的问题，所做出的政治决策的可执行性也值得怀疑（下文将专门分析）。
3. 刑事政策形成的模式
刑事政策形成的模式属于一国政策形成模式的具体应用。从少杀、慎杀、镇压与宽大相结合、惩办与宽大相结合、严打到宽严相济等一系列刑事政策的提出、形成无不是起因于个别领导人的讲话。虽然领导人的讲话抑或意见也能代表相当部分民众的意见，但是民众意见缺少直接形成正式的政策建议的机会，更没有正式起于民众意见的刑事政策决策。从这个意义上讲，民众意见还没有在刑事政策的形成过程中起到决定性的作用，因此我们的刑事政策形成也属于自上而下的模式。可见，刑事政策形成模式和其他公共政策形成模式大体上是一致的。
以宽严相济刑事政策为例，高铭暄教授2007年年初就专门阐述过这个政策的形成过程：2004年9月，中国共产党在十六届四中全会上提出了构建社会主义和谐社会的主题。围绕构建社会主义和谐社会这一主题，党在许多领域都进行了工作思路的调整。以建设社会主义和谐社会的理念为指导，中央对刑事司法工作做出了一系列指示，其中，最为重要的一项便是宽严相济的刑事政策。2005年12月5日，时任中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在全国政法工作会议上首次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策。随后，最高人民法院、最高人民检察院在2006年3月第十届全国人大四次会议上的工作报告中，均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。高铭暄教授关于宽严相济刑事政策形成的概括是很准确的，提法也得到了广泛的认同。2008年10月，马克昌教授也认为，尽管宽严相济刑事政策有深厚的历史渊源，是在经历了相当时期的演进过程之后提出的，是惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展，但是正式提出还是罗干同志2004年、2005年在中央政法工作会议上的两次讲话。此后，从“两高”开始，这个政策便逐步得到了贯彻、落实。根据两位老师的一致意见，笔者认为宽严相济刑事政策属于典型的自上而下的政策形成模式的产物。因此，剖析这个政策的形成模式，对我们认识刑事政策的本质问题应该是很有意义的。
第一，宽严相济刑事政策的提出标志着自上而下的政策形成模式的自我扬弃。尽管自上而下的政策形成模式存在一系列难以避免的缺陷，但是该类政策形成模式至今适用于所有国家绝大多数的政治决策情形。因此，如何改善该类政策形成模式具有重大的政治意义。宽严相济刑事政策的提出背景主要是两个，即惩办与宽大相结合的刑事政策的回复和严打刑事政策的反思。无论是从犯罪控制的效果还是从和谐社会建设的需要出发，严打刑事政策的片面性都已成为一种桎梏。即便与此前早已存在的惩办与宽大相结合的刑事政策比较起来，后者也因具有从宽、从严两个方面的战略安排，更符合决策的全面性要求，从而更加科学。从这个意义上讲，严打刑事政策确实是一种倒退。当然，我们所讲到的这些，在宽严相济刑事政策提出之前，学界都已经进行了广泛的探讨。严打刑事政策的种种弊端在20世纪八九十年代就招来了学界的强烈不满。但是，权威部门的意见正好相反，他们偏好于严打的短期效果，认为这个政策“非常好用”。相当长的时期内，学界的不满从来就没有影响到严打刑事政策一而再、再而三地适用。从这个意义上讲，尽管宽严相济刑事政策的提出并不是来自民众的政策建议，提出之后留给全国民众的任务也就是贯彻、执行，但是这个刑事政策本身是在普遍反思严打刑事政策的基础上提出来的，是对惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展。因此，宽严相济刑事政策的提出标志着从上至下的政策形成模式也能通过自我扬弃制定出符合广大民众意愿和社会发展需要的刑事政策。
第二，宽严相济刑事政策的提出是一种不完整的政治决策。一个完整的政策形成过程，最起码包括政策建议的提出和政治决策的做出两个环节。公共政策的研究之所以将政策形成的过程划分为这两个阶段，是因为公共政策的突出本质在于公共意志的形成。一般说来，政策建议需要经过民众的普遍评判才算得上公共意志。很显然，宽严相济刑事政策的形成缺少政策建议的阶段，关键的问题还是这个政策没有经过充分的民众评判，从决策民主抑或科学决策的角度来讲还存在相当大的问题。不完全的政治决策的极端情形就是“拍脑袋的决策方式”，该类违反决策程序的政策过程曾经给我们带来了一系列的祸害，有关的例子举不胜举。
第三，宽严相济刑事政策的形成应该更多地考虑到其他社会力量的刑事利益主张，指导形成多元、包容的刑事决策。宽严相济刑事政策提出以后，学界是一片叫好之声。尽管如此，理论界几成共识的宽严相济、以宽为先的立场，还常常被实务部门指责为脱离实际、误国误事的空谈。笔者认为，由于刑事政策的本质在于社会力量的刑事利益主张，说到底还是公共政策的一个分支，具有突出的公共性质。因此，宽严相济刑事政策不是哪一个部门抑或集团的私家花园，政策的制定者尤其需要考虑到这一点，让这个政策尽可能地反映多元社会的各类需求，从而满足各个阶层的刑事利益主张。唯有如此，这个政策的执行才能获得最大程度的认同；否则，政策再好，也是上有政策下有对策，政策虚置并不是什么新鲜事情。
总的来说，自上而下的政策形成模式容易出现公共意志的忽略，从而造成决策主体、决策利益的单一化。尽管宽严相济刑事政策较好地满足了多元价值的需求，作为抗制犯罪的艺术也取得了较好的效果，但是从决策制度的层面来看，其形成模式仍然存在较大缺陷，值得我们在将来的政治决策中予以完善。（二）刑事政策的合法形成
刑事政策形成的合法性包括两个方面的含义：一个是已经形成的刑事政策本身是否具有合法性；另一个是选定的刑事政策方案通过立法程序成为法律，即合法化的问题。前者类似于我们已经论证过的政治合法性问题，根据政治学的研究，政治的合法性就是政治权威支配公众的正当性，即民众为什么要服从的问题。对此，有两个人的意见有必要在此重复一下。一个是法国学者马克·夸克的合法治权主张：“合法性形成了治权的基础，是法治体制中开展政治活动的基础。合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的。”另一个是哈贝马斯的合法制度主张：“一个统治制度的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的。这涉及着‘相信问题，即相信一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种而应该得到承认’。”很显然，该二者将政治权威支配公众的正当性归结于政治权威的正义性和政治权威被信任等两个方面的问题，这一点在刑事政策的合法性中仍然具有重要意义。至于已经选定的刑事政策方案通过立法程序成为法律的问题，确实是一个有别于传统政策思维的问题。我们早就说过，政策与法律的冲突在我国之所以如此严重，一个根本原因就是政策的法律化遭遇到了立法的瓶颈。我们在变革社会的制度需求部分讨论到了这个问题，但是问题的解决还有赖于刑事政策的法律化。因此，刑事政策形成的合法性还关系到政策、法律冲突的解决，这是刑事政策的核心内容之一。
1. 刑事政策形成的合法性
刑事政策形成的合法性，就是指已经形成的刑事政策是否具有支配公众的正当依据。刑事政策是社会力量的刑事利益主张，而社会力量具有相当程度的多元化，新形成的刑事政策能否取得支配公众的正当依据，是刑事政策形成的核心内容之一。根据政治学的研究，上述问题可以从刑事政策形成的正义性和刑事政策形成能否取得民众的信任两个方面得到展开。
首先，刑事政策形成的正当性还需要从正义的两种形式谈起。正义的两种形式是实体的公正性和程序的正当性。刑事政策形成的正当性，也包括这两个方面的问题。
刑事政策形成的实体公正性，是指在刑事政策的形成过程中，多元的刑事利益在抗制犯罪的刑事反应体系中是否得到了应有的尊重和反映。由于刑事政策以抗制犯罪为目的，因此各类刑事利益会因犯罪抗制的需要有所取舍，不会是同等重要的。不仅如此，根据理性主义的要求，刑事政策还需要考虑到政策、成本的比例关系，决策者应该选取收益超过成本最多的政策。为此，刑事政策的形成从来就是各类刑事利益博弈的结果，基于集团的利益、民众的意愿、相关利益群体、个体的要求等都会提出相应的刑事政策主张，但是结果肯定只能是各类主张的折中。如果说，已经形成的刑事政策完全不考虑某类社会主体的刑事利益主张，换句话说某类刑事利益在刑事决策中没有得到任何的考虑，有关的刑事决策必然不是公正的。易言之，刑事利益的折中是刑事政策的标志，没有折中就没有公正，折中的程度需要根据犯罪控制和人权保障的需要具体调整。
刑事政策形成程序的正当性，是指刑事政策的决策过程是否符合利益制衡的原理，是否符合正当的决策程序。前文说过，刑事政策的形成至少应当包括政策建议的提出、政治决策的作出两个阶段，如果连这两个阶段都不存在的政策形成过程必然属于有瑕疵的决策程序。但是，并不是说只要包含这两个阶段的政策形成过程都是正当的，要知道决策科学之所以要对政治决策提出过程要求，过程本身不是目的，目的在于过程之中的利益制衡。
以政治集团理论为例，在当代的各类政治决策理论中，影响最大是政治集团理论，政治学家厄尔·莱瑟姆（Earl Latham）是这么描述公共政策中的集团理论的：所谓公共政策，实际上就是相关集团在既定时间达成均衡的结果。相关的竞争派别抑或集团都会坚持不懈地争取他们的利益，而结果只能是一种平衡……立法机关会对集团之间的斗争进行裁决，认可取得胜利的集团，并用法令或条例把放弃、妥协和征服的过程记录下来。戴伊也提出，整个利益集团系统由几种力量在维持着均衡。第一种力量，在美国社会存在一个巨大的，几乎全民性的潜在集团，它支撑着整个宪政体制和占主导地位的游戏规则。这个集团通常是不能看见的，但是可以动员起来，去控制那些攻击这个体制并威胁破坏这种平衡的难以抵制的非难。第二种力量是同时属于几个集团的那些成员，他们通过防止任何一个集团过分远离主导价值来维持这种平衡。第三种力量就是集团竞争形成的制约与平衡有助于维持体系的均衡。这样一来，任何一个集团都不会构成美国社会的主要部分。每一个集团的权力都受到竞争集团的制约。“相互制衡”的权力中心能够制约任何单一集团的影响，并保护个体不受剥夺。不难发现，根据政治集团理论，整个政治决策的集团理论就是围绕利益制衡展开的制度安排。而这个理论之所以在当代的政治决策理论体系中影响日益见长，也正因为这个理论的利益制衡主张符合权力制衡的原理，能最大程度满足政策形成多元化和折中化的需求。
当然，集团决策理论应用于我国的刑事政策形成，存在一个特别大的隐患：权威集团很容易在从严打击犯罪的问题上达成一致，从而致使犯罪控制和人权保障的平衡被挤压到一种极低的水平。为什么要称之为特别大的隐患？在我国，戴伊所说的几乎全民性第一重要且能支撑整个宪政体制的潜在集团在我国还没有表现出来，权威集团决策却是很突出的。从这个意义上讲，我们国家容易出现单一的集团中心抑或权力中心，这是西方的集团理论不能完全适用于我国的重要区别。西方的集团决策会通过“相互制衡”的权力中心制约任何单一集团的影响，并保护个体不受剥夺，在我国正好相反：缺乏制约的权威集团很容易在犯罪控制的问题上作出失衡的政治决策，严打刑事政策就是一个例子。因此，通过集团决策理论的分析，利益制衡是刑事政策正当形成的核心问题。考虑到上述情形，一方面，我们的刑事决策尤其需要加强对权威集团的约束和制衡；另一方面，失衡的权威集团所侵犯的主要还是个人的权益，因此我们的刑事政策更应该加强个人权益的保护，这才是正当的选择。
其次，关于刑事政策的形成与信任。前文中，我们通过哈贝马斯等政治学者的观点，指出民众的信任是合法统治的基础。类似的观点也普遍存在于经济学和社会学的论述之中，例如经济学家张维迎专门阐述过法律制度的信誉基础：“法律和信誉是维持市场有序运行的两个基本机制。事实上，与法律相比，信誉机制是一种成本更低的维持交易秩序的机制。特别是，在许多情况下，法律是无能为力的，只有信誉能起作用。进一步，法律的判决和执行依赖于当事人对信誉的重视程度。”社会学的研究也表明：“信任不仅对经济的有效运行起着重要的作用，而且它更具有明显的政治功能，既是公共政策过程科学性、有效性、准确性和公民参与性的前提，也是现代自由民主制度和政治稳定的必要条件……”然而，民众的信任早先是通过神话来实现的，只是神话的信任在现代科学面前已经无力回天了，政治学的研究才不约而同地将合法性的理论策略投放到了自由与安全身上：国家本无所谓有的，为了让自由、安全有所保障才产生了国家。从这个意义上讲，民众是因为相信国家能更大程度地保障自由、安全，才任用了它。如果国家反其道而行之，不仅有悖于民众的信任，其合法性也将荡然无存。可见，政治统治抑或国家制度的合法性与民众的信任之间确实存在莫大的关系。由于我们国家的刑事政策制定还存在着比较突出的合法性问题，因此从信任的角度促进该类政策的建设应该是很有意义的。
已经知道民众的信任对于刑事政策的合法性非常重要，接下来的问题就是我们的刑事政策如何才能有效获得民众的支持？古语有云，“得道多助，失道寡助”，刑事政策要想获得最大程度上的民众信任（支持），最优先的选择当然是该类政策符合最大多数人的“道义”。所谓“道义”，说白了就是制度抑或政策的正当性。当然，这个问题我们在前一部分已经进行了一些论述，之所以重申这个问题，只是想说明刑事政策形成的正当性，也就是该类政策支配民众的正当性，其根子还在于民众信任，是正当形成的刑事政策的最大基础。
在此之外，刑事政策形成的过程本身也能通过对民众信任的影响而成为合法性的重要因素。过程影响信任的道理源于人类对自由的追求：国家的存在基于自由、安全的保障才取得了合法性，根据理性主义的要求，政治社会的安排要经得起每一个理性主体的审视。实证主义尽管不这么认为，但也坚持以社会福利的最大化作为制度的出发点。由于社会的好与坏、善与恶，其评判标准具有相当大的主观性，因此社会福利的标准不仅包括物质的尽量丰富还包括决策民主以及民众的满意。“自己的决策”当然是最有说服力的，决策科学深知这一点，于是将共同立场的争取作为政策形成的目标。所谓的共同立场，说到底就是民众的合意。因此，不论是每一个理性主体的审视还是民众的合意，都以民众的相信为基础，并以获得民众的共同支持、任命为目的。决策科学不仅需要形成实体正当的政策，而且需要通过决策过程让政策建议尽量通过每一个政策主体的理性审视，使得已经形成的政策能够最大程度得到民众的共同支持。
先说“每一个主体的理性审视”。不难理解“每一个主体的理性审视”包含两个基本要求，即决策主体的多元化和决策内容的理性化。最大程度上的决策主体多元化，就是每一个民众都有参与决策的机会，由此形成的公共意志应该成为政策的决定性因素。从这个意义上讲，民众的意愿将成为政策形成的关键。但是，“决策主体的多元化”还不是决策理性主义的全部要求。政治学的研究早就发现，公共的意愿难免存在缺陷而且相当不稳定：最大的缺陷就是民众的意愿往往容易出现“目光不够长远”的问题；不稳定的民众意愿也很难使得政策的形成完全取决于公共的意愿。于是，公共政策的形成还相当依赖统治精英的价值偏好。一般说来，经民主机制产生的政治精英，在社会系统的根本规范方面具有相当的共识，认同民主的游戏规则，维护社会系统本身的延续。因此，“社会系统的稳定性，甚至延续性，依赖于精英对社会系统的基本价值达成共识，只有符合这些共识的政策方案才会得到严肃认真的考虑。”精英主义的观点免不了有忽视民众情感的地方，但是精英群体的稳定共识既可以提升民众的朴素情感，也可以指引民众结束无休无止的纷争，形成切实可行的共同意愿。一言蔽之，“每一个主体的理性审视”要求刑事政策的形成既要充分尊重每一个民众的决策机会，也要通过精英的主张引导民众认知刑事政策的客观规律，最终以既理性又民主的方式选择刑事政策的方案。
再说“共同的立场”。政治学上，共同的立场源于对“透明秩序”的追求。哲学家内格尔提出：“政治合法性的申辩有两种：一是特定制度的理性支持需要某种意义上的‘可能收敛’，这些支持原本来自于不同个体分离的动机；二是寻求每个人都能占据的共同立场，它保证就什么是可接受的达成一致。”哈贝马斯则说的更明白，“面对正在变化和数量日益增加的实在法，现代法律主体只能通过程序实现法律的合法化，因为在许多情况下，实体的合法化不仅难以求得，而且从生活世界的观点来看，也无意义。在以下情况下尤其如此：法律用于组织作为控制媒介的子系统，相对于以达成理解为旨向的规范性行为情境而言，这种子系统在任何情况下都已变得自成一体。”哈贝马斯通过程序实现合法性的主张，用一句话概括就是“合法性源于交往”。不管是内格尔的“可能收敛”还是哈贝马斯“合法性源于交往”的主张，都将合法性的评判交给了政策形成的过程。具体到什么是合法的过程，哈贝马斯在其“合法性期待理论”中也进行了专门的论述：“这种合法性期待包含一种预设，即只有那种规范才具有正当性，他人确信，如果有必要，对于那种规范可以提出异议，从而进行毫无限制的讨论。”笔者认为，哈贝马斯关于社会活动交往模式的预设规范，说白了就是交往的各方对有关的交往规范存在共同的认知，这种认知要么经过了最充分的讨论，要么就是相关方面对默认了有关的规范。不论如何，制度抑或法律的合法性不仅来自于事物本身的正当性还来自于形成的程序，而程序的合法性归根到底就是相关各方对规范本身形成了共同的立场。至于共同的立场和“透明的秩序”之间的关系，用一句话概括就是：秩序的来源不是暗箱操作的结果，是透明的，而透明本身意味着相关各方的充分参与和共同立场。
总的来说，刑事政策形成的合法性只是政治合法抑或制度合法的一个分支，政治合法抑或制度合法的原理完全适用于刑事政策。因此，刑事政策形成的合法性也只能在本身的正当性和过程的合法性寻找依据。从刑事政策形成的本身来看，不仅所形成的刑事政策应当具有正义性，能够体现犯罪控制和人权保障的要求，相关各方的刑事利益主张也应该以折中、均衡的方式得到实现，惟其如此，才能取得支配公正的正当依据。从刑事政策形成的过程来看，不论是哪一种模式，不仅有关方面参与政策决定的权利应该得到充分的尊重，刑事政策的方案应该得到充分的讨论，而且最终的选择应该是相关各方的共同立场。惟其如此，才能满足“透明秩序”的要求，最终获得民众的信任，最大程度实现合法性的要求。
2. 刑事政策形成的合法化
英美国家既没有很稳定、明确的刑事政策（criminal policy）或刑事司法政策（criminal justice policy）概念，也没有太突出的政策、法律冲突情形。究其原因，主要是两个：一个是西方严格的刑事法治主张留给刑事政策或刑事司法政策的作用空间相对有限；另一个是一经选定的刑事政策抑或刑事司法政策方案能迅速通过立法程序形成法律。就前者而言，由于我们国家的刑事法律体系不仅不完备，还存在突出的“厉而不严”问题，加之变革社会的情形，制度短缺的问题极其严重。在这种情况下，过于严格的罪刑法定主张，实在是得不偿失。因此，我国的刑事政策有较之于西方国家宽阔得多的作用空间，与此同时也极有必要对其实施全方位的约束控制。对于后者，也就是政策形成的合法化问题，倒是存在一个严重的悖论。一般认为，我们的政治体制有利于集中力量办大事，权力机关的意志很容易达成一致，立法速度总是相当快的。相比之下，西方国家的立法活动总围绕着无休无止的辩论争吵，法律的通过总要困难得多。按照这种逻辑，我们的政策抑或刑事政策应该能在较短的时间内通过立法程序转化为法律。真要是这样，政策和法律的冲突绝不会是多么严重的问题。然而，现实的情况与我们的设想完全相反。在我国，刑事政策抑或刑事政策与刑事法律冲突的范围、程度始终都很严峻，而政策的合法化也远没有我们想象的那么迅速，原因何在？
先从西方政策的合法化谈起，以美国的情形为例。美国国会是公共政策合法化的主要机构，但不是唯一机构。美国国会制定了精细的立法程序，以至于提议政策变革是很困难的。据美国学者介绍，报送到美国国会的议案很少有通过的；在常规的两年一次的会议期间，提出的议案超过10 000条，只有不到800多个议案（不足1/10）会以各种形式制定成法律。可见，美国政策议案要想通过国会立法合法化实际上是很困难的。在此之外，美国的法院在政策的合法化等方面也承担着相当重要的责任，法院的政策形成功能主要通过判例和违宪审查的方式实现。首先，美国是典型的普通法国家，判例也是重要的法律渊源。判例的作用绝不仅限于具体案件的处理，判例中的法律意见还可以成为类似问题的处理规范，并成为共同的生活规范。该类情形普遍存在于英美国家，日本学者高柳贤三研究过英美国家的法源理论，专门指出：“英国的所谓司法经验和睿智都记载在报告法官具体判决的判例集中，极少采用理论性著作的形式表现出来。”其次，法院的违宪审查对公共政策的形成也具有重大的影响。最著名的违宪审查案件莫过于马伯里诉麦迪逊案，可能连马歇尔也没有想到，他在“宪法是最神圣的法律”的名义下确立的司法审查权无异于为联邦司法部门配备了最强大的工具，这个工具为防止公民权利受到来自各级政府（立法和行政）的侵犯建立了最牢固的保障，其公共政策意义无疑是普遍而强烈的。最后，行政机关在政策形成合法化的问题上也拥有重大的影响和地位。由于总统否决的议案要成为法律，需要国会两院三分之二的投票同意才能成为法律。实际上，遭总统否决还能咸鱼翻身的议案少之又少。可见行政权力在政策方案的法律化方面是至关重要的。除此之外，行政机关还拥有有限的行政立法权力，通过这些权力行政机关也能将相当部分的政治决策转变成效力较低的法律。
可见，美国国会立法也不是一件很容易的事情，而行政机关在政策合法化方面的负面意义甚至还要更大一些。相对来说，法院的判例和违宪审查在公共政策的合法化方面具有更大的现实意义。以卡多佐的事迹为例：卡多佐时代，美国处于农业社会向工业社会的高速转型时期。农业社会形成的普通法和现实社会之间出现了较大的差距，而普通法国家的立法机关又习惯于不干预属于普通法管辖的领域。因此，法官基于正义和社会发展的需要“发现法律”就成了极为紧迫的任务。卡多佐在长期担任纽约州法官期间，以其创造性的司法审判实现了社会发展和公共政策的需求，并被后世奉为“美国历史上最有影响的法律家和法学理论家”。
具体到中国的情形，当代中国也正在发生类似于卡多佐时代的情形。基于变革社会的情形，传统的刑事制度与当代中国存在着严重的脱节，因此适应当代社会需求的刑事制度存在严重的短缺问题。与美国社会不同的是，我们的立法机关的立法效率往往是相当高的，按说我们的法律完全可以通过这个途径迅速满足社会发展的需要。事实上，有些刑事部门法，例如《刑法》，1997年以来的15年颁布了8个修正案和9个立法解释。修正之所以如此频繁，与当代中国日新月异的发展状况是密不可分的。即便如此，传统社会遗留给刑事立法的重刑思想和死刑崇拜仍然没有什么根本性的改变，加之普遍存在的部门立法情形，刑事制度的有效供给仍然存在着重大的结构性问题。需要说明的是，刑法立法的迅捷程度还是各刑事部门法中最为突出的，其他刑事部门法不能适应变革社会发展的情形远比刑法要严重得多。至于原因，当然是多方面的，其中不仅包括立法机关欠缺将民意迅速转化为政策建议的能力，也包括将一些呼之欲出的刑事政策转化成刑事法律制度的能力不足。归根到底，刑事政策的合法化在立法途径方面至今也没有形成太有效的方法。
与立法机关的超脱地位不同，司法机关原则上必须直接回应社会实践层面的现实问题。刑事制度供给的不足不仅直接影响到法院能否形成于法有据的判决，而且刑事判决的社会效果也亟须更为有效的刑事制度去改善。与立法机关的踌躇不前相比，刑事司法机关实施了一系列以改善社会效果为目的的刑事司法改革。从目前看来，有关的改革措施涉及刑事和解、暂缓起诉、社区矫正以及未成年人犯罪的处理机制等。很显然，对照现行的刑事法律规范，上述改革措施的合法化确实是一个纠结的问题。笔者认为，有关问题的解决可以从以下四个方面进行分析。
第一，法院具有政策形成的功能。从制度制衡的角度来讲，法院的判例法和司法审查具有极为重要的公共政策形成功能。我国的法院不仅没有判例法制度，也没有太明显的司法审查实践，除一些判例指导制度外，法院所承担起来的公共政策职能还极其有限。不过，由于判例法制度和司法审查权限关乎法院审判的根本职能和地位，从权力制衡的角度来讲，该两项制度甚至称得上司法机关的天然权利。众所周知，司法权力关乎权力制衡和权利保障的根本，与国计民生具有莫大的关系，在公共政策的形成、执行等方面始终都具有重要地位。
第二，法官需要刑事政策的指导。法律规定是抽象的，也免不了一些漏洞和冲突。借助于刑事政策的指导，更有利于统一法官的认识，共同服务于抗制犯罪的任务。变革社会情形下，刑事制度的短缺更加严重，法官一方面亟须改善刑事司法的社会效果；另一方面刑事立法的改进又过于缓慢，正当的刑事政策完全可以为案件的圆满解决提供一些制度支撑。
第三，运用刑事政策适度供给刑事制度并不违背刑事法治和罪刑法定的原则。刑事政策的制度供给确实存在合法性的问题，但刑事政策的制度供给并不一定违背刑事法治和罪刑法定原则的要求。刑事政策的形成、适用必须遵循法治原则。但是，法治原则的根本要求是“良法善治”，依当代中国的情形，刑事法律无论体系的完备性抑或结构的合理性都存在相当多的问题。从这个意义上讲，严格的刑事法治主张还有待时日。虽然严格的刑事法治还要缓行，但法治主义的要求还是要遵守的。
第四，法院的刑事司法改革具有目的上的正当性，应用得当也具有合法地位。从目的来看，当前的刑事司法改革都是为了提高刑事司法的社会效果。由于社会效果和法律效果本身具有统一性，因此刑事司法改革不仅要实现社会效果的改善，也要符合法治建设的要求。一般认为，我们的刑事改革措施存在法律依据不足的问题，有一些改革措施已经突破了法律的底线。笔者认为，这种看法不无道理，但还是要区别对待。以“栽树判决”为例，不少学者敏锐地指出这就是刑罚制度的创新，但是根据《刑法》第36条规定，法官本来就有权“根据情况判处赔偿经济损失”。因此，只要进行适当的解释，“栽树判决”既能满足罪刑法定原则的要求，也能达到社会效果的要求。从这个意义上讲，栽树判决的合法化完全可以通过刑事政策指导下的司法解释去实现。相对来说，暂缓起诉制度合法化的难度就大得多。根据1996年《刑事诉讼法》的有关规定，实行的是起诉法定主义，而《刑事诉讼法》第142条的酌定不起诉制度也只适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪行为，因此在2012年3月14日《刑事诉讼法修正案》出台之前，暂缓起诉制度的法律依据明显不足。还有刑事和解、青少年犯罪的处理机制等，各地的施行方式不尽一致，有些地方甚至对一些本该判刑的重罪也实行和解不诉，不仅在民众中产生了“以钱买刑”的印象，与现行法律的冲突也无法统一于法治原则的框架。这样一来，必然存在一些非法的刑事司法改革措施。笔者认为，刑事政策抑或刑事司法改革措施对刑事司法实践的指导，原则上应该在法律规范可能的含义范围内进行。根据拉德布鲁赫定律，也只能在有关刑事法律与正义（社会发展和人权保障）发生了严重冲突的情形下才能直接适用正义的要求审理案件。现行的刑事法律体系，免不了存在严重违背社会发展和人权保障的个别规定，如果刑事政策突破的是该类个别规定，根据“非法律的法”的要求，该类政策的合法化也是能够实现的。否则，就是违背了法治原则的刑事政策，不仅危害极大，其合法化也将无从谈起。二、刑事政策的执行
国内的刑事政策研究方兴未艾，关于刑事政策含义、原则以及样态的研究估计还要持续相当长的一段时间。但是，政策的生命在于执行。对国家而言，“国家之证明自己有助于合法化，只有它成功处理了它计划要承担的任务时，才成为可能。”因此，我们探讨刑事政策的执行问题，于国家的政治理论和实践都有重要的意义。（一）政策的执行
由于政策的制定包括政策建议的提出、政策方案的选择、政策的合法化和政策的执行等阶段，因此政策的执行常常被看作政策制定过程中的最后一个阶段。从这个意义上讲，政策的执行是指政策制定者基于政策的意图，通过政策目标与行动纲领的设定，希望将它付诸实现并且产生效果。政治学的研究，向来重视政治决策，研究政治决策的作品不仅数量众多，而且内容深入。相形之下，政策执行的研究就要冷清得多。实际上，政策的形成、制定与政策的执行本身就是密不可分的功能领域，政策的执行既是政策制定过程的最后阶段，又意味着新一轮公共政策的孕育，绝不是政策制定的结束。因此，政策的执行不仅关乎政策的实效，本身也包含着丰富的政治决策思想，具有毫不亚于政治决策的理论价值，值得在刑事政策的基本理论部分予以阐述。
受行政学家威尔逊（Woodrow Wilson）“政治与行政分离”理论的影响，政策执行的基本理论不受重视，甚至于在公共政策理论体系中还被冠以“黑箱子”（black box）的名称。政治学家米德与霍恩（Van Meter & Van Horn）指出，公共政策理论与实务界在相当长的时期内将政策的执行作为很简单、很低级的事务，这是政策执行论没有受到应有的重视的主要原因。政治学家丹哈特更是指出：“政治与行政分离”的理论是政策执行理论的倒退，这种观点假定政策在执行之前应该拥有一套明确的问题界定和清晰的政策设计，并将政策失败的理由归咎于政策规划抑或政策设计的失当。事实上正好相反，问题根本无法界定清楚，设计与执行更是无法明确划分。仅将政策执行者视为政府官员是相当狭隘的，其实私人部门、利益团体以及经济、文化、政治环境都影响政策执行的后果，也都扮演着政策执行者的角色。不过，源于普瑞斯曼和维尔达夫斯基1973年针对奥克兰计划（Okaland Project）所进行的研究，问题在20世纪七八十年代获得了转机。上述计划得到美国国会的鼎力支持，预算高达2300万美元，为联邦政府经济发展局所推动，希望为失业率高达8.4％的奥克兰市创造3000个工作机会。但是，最后仅动用了其中的300万美元，大部分的计划经费都未启动。何以如此？研究人员认为，失败可能是政策执行的不当造成的。此后，政策执行的基本理论得到了长足的发展。
1. 政策执行的含义
简单地说，政策执行就是政治决策的付诸实现。因此，有论者将政策执行看作政策形成过程的最后一个阶段，也不无道理。但是，这样一种认识和“政治与行政二分”理论一样，对政策执行的政治意义和辩证关系认识不足。
第一，政策执行也是政治决策的重要组成部分，具有政治性。以前我们理解行政机关抑或司法机关，以为该二者不过是应执行权力机关决定的需要而产生的。事实上，行政机关和法院本身拥有不可小觑的立法权力，也能进行政治决策。因此，行政机关抑或司法机关貌似立法决策的执行机关，实际上也是公共政策的形成机关，既决策又执行。
第二，从哲学上讲，绝对意义上的执行是不存在的，政策的执行涉及执行主体的多元化、执行目标的合理化、执行资源的全面性等一系列的要求，而且还包括时机、信息等太多无法控制的外在因素，执行主体需要根据具体的情况做出执行、中止、再执行、再中止，甚至终止的决策，最初形成的政治决策也需要根据执行的情况调整、修正。即便最简单的政策执行情境，从开始执行到执行完毕，也需要执行主体不停地做出决策。因此，从来就没有绝对的政策执行，政策执行与政策制定、形成的关系密不可分，相辅相成。从这个意义上讲，政策执行绝不仅是政策形成过程中的最后阶段，也是政策形成的有机构成。
2. 政策执行的条件
政策执行理论认为，科学的政策执行必须具备以下三个条件：第一，政策的合法化。法律具有较之政策更为稳定的特性，因此具有优先地位的政治决策应该尽量形成法律，取得合法性基础。不仅如此，合法的政策还可以最大程度利用法治资源得到落实。第二，执行者的认知。政策执行者必须认定政策本身是正确的、合法的，并忠实地予以执行。第三，利害关系人的认同。即使各种利害关系人对公共政策存在不同的认识，但也要对政策本身的内容具备共识。美国学者马兹曼尼安和萨巴蒂尔较早建立了比较完整的执行过程与影响因素的研究模式。在马兹曼尼安和萨巴蒂尔看来，政策的执行效力主要受到以下3大类16小类因素的影响，如表1-1所示。表1-1 政策执行效力相关变量
笔者认为，政策执行是一门艺术，影响政策执行的因素太多太多，以至于原本很不相干的因素也可能导致政策执行的功败垂成。其中的道理类似于人世间一切美好事物的成就可能需要来自天时地利人和等各个方面的条件，而破坏起来，飞沙走石都能做得到。因此，我们基于决策科学的原理和国内的实际情形提出以下几个因素将是影响政策执行效力的主要因素。需要说明的是，这些因素的满足并不一定会输出成功的执行范例，因为他们还只是最主要的因素。
第一，政策形成的正当性和合法性是政策执行的基础。待执行的政策方案是执行的源头，源头的情况自然会影响到政策制定的下游过程。前文中，我们反复论证政策形成的正当性和合法性要求，之所以如此慎重，也在于实体正当、程序科学的政策方案既是政治决策的目的所在，也是政策执行的源头。其中，政策方案的合理性、包容性以及政策形成过程的公开、民主不仅关乎民众的信任，对于政策的执行也具有重要的意义。
第二，执行主体的多元化有助于提升政策执行的效力。国内的政策执行，绝大部分还是依靠政府进行的。政府之外的执行主体也是有的，例如工会、红十字会、行业协会以及其他以公共利益为导向的非营利组织。这些组织，一方面，在某些专门事务上具有专业优势，以律师协会为例，如果能引导他们积极主动地维护律师权益、监督律师业务，那比检察机关的监督会有效得多。另一方面，非政府组织和民众沟通起来，也具有一些便利条件，如红十字会，这些组织长期从事救死扶伤的活动，给民众留下的印象也是比较积极的，由他们去执行某些公共政策，更容易得到民众的信任和支持。当然，多元化的执行主体，还可以分散政府权力，避免形成庞大官僚机构的同时，还能在政府和有关非营利组织之间构成一种竞争、制约机制，对执行效力的提高也很有意义。
第三，民众的支持、信任是政策执行的关键。也许有人对此不以为然，并提出有很多政策并没有获得民众太普遍的支持、信任，照样得到了较好的执行。一种情形是威权统治，民众的信任、支持并不是政策执行者很关心的问题，照样有很多政策获得了切实的执行。另一种典型提法就是民众的支持、信任极不稳定，既容易被媒体控制，也容易被精英引导，因此难以成为政策执行的关键。笔者认为，从政策的合法性出发，民众的意愿是政策合法的决定性因素，自然也是政策执行最为关键的因素。威权统治，要是不能尊重民众的意愿和选择，该类统治的合法性本身就存在问题，更不用说经其制定、执行的政策了。关于民众意愿的不稳定性，我们承认现实中确实存在该类问题。正如政治民主总会存在弱点一样，决策科学需要容忍民众意愿的不稳定性。一般说来，精英可以通过民意引导避免该二者之间的严重背离，以便形成共同促进的局面。即使发生了民意与社会发展悖反的情形，像绝大多数保留了死刑的国家一样，还不至于因噎废食，要废除公共意志对国家事务的决定地位。
需要说明的是，由于缺乏科学决策的传统，我们现行的公共政策制定不仅存在重实体、轻程序的问题，在政策制定过程中，还具有相对单一的决策、执行传统（如图1-4所示）。该类政策制定模式形成于计划经济时代，在经济组织、市民阶层、社会关系相对简单的时代，还能够发挥集中力量办大事的优势。对市场经济高度发展的当代中国而言，该类政策执行机制在政策形成的正当性、合法性、执行主体的多元化、民众意愿的尊重三方面的不足就异常突出了。因此我们将其作为影响政策执行效力的主要因素进行了说明，绝不是说其他的条件一定不如以上的因素重要，而只是就当代中国的情形而言，此三者应该具有更为优先的地位。图1-4 当代中国公共政策执行效力模型
3. 政策执行的模式
政策执行不仅是一门艺术，也是一门技术。从技术的层面看来，研究政策执行模式的结构、解构有助于揭开政策执行的黑箱子，提升政策执行的效力；从艺术的层面来看，政策执行模式的分析有助于政策执行模式的改善，在规划蓝图的完美性和政策过程的流畅性等方面将产生积极的影响。纵观我国的决策科学研究，向来重视政治决策的贯彻、执行，具有丰富的政策执行实践，唯独在政策执行模式的改善方面缺乏深入的研究。因此，我们研究政策执行模式，一方面是为了刑事政策执行模式的改善；另一方面未必就不能对其他公共政策的执行起到一些启发作用。
具体到政策执行模式的研究，美国政策学家保罗·萨巴蒂（Paul Sabatier）曾经将政策执行的途径分为两类，即由上而下（top-down approach）与由下而上（bottom-up approach）的研究途径。英国政治学家迈克尔·希尔也指出，政策执行研究的发展有两波：第一波是以由上而下的模式为主，政策制定者有权威和能力设定明确目标，目的在于形成完美的执行；第二波则批判上述观点，认为政策目标是由政策制定者与政策执行者共同协议达成的，目的在于找出执行中的缺陷。我国学者李允杰、邱昌泰还根据温特（Winter）等人的“规划过程/执行结果”模式理论和倡导联盟框架（The Advocacy Coalition Frame Work）理论提出了政策执行的第三种模式：“整合型模式”。因此，从各国公共政策的理论和实际来看，普遍存在三种政策执行模式，分别是自上而下的模式、自下而上的模式和整合型模式。
自上而下的模式，也称由上而下的模式，即上层决策、下层执行的政策制定过程、模式。这种模式以古典的政治、行政两分理论为基础，强调决策与执行是相互独立、上下从属的关系，上层为负责设计、规划的政治决策者，下层为政策执行者。该模式的主要内容是两点：第一，决策和执行是分离的、连续的；第二，政策执行是非政治性的、中立的和理性的。根据该类模式，政策执行能否成功，一方面取决于政策目标是否清晰、合理；另一方面又决定于执行者能否按照政策的目标、条件和步骤严格实施政治决策者的意图。一般认为，自上而下的模式系传统政治的精英主义和官僚政治模型的产物，强调决策者的权威和执行者的服从，具有突出的单边主义特征，至今仍然广泛适用于具有全国一致性的管制抑或再分配类型的政策，例如环境污染管制、毒品的控制等。
自下而上的模式，也称由下而上的模式，即政治决策和执行的过程并不是密不可分的，政策目标与执行细节不过是政策执行者彼此妥协的产物，政治决策者的意图只是对执行者的忠告，政策能否取得成功的关键取决于政策执行者的能力和意愿。该模式的主要内容有：第一，政策的目标不仅取决于政策制定者的意图，而且取决于执行者结合具体情形达成的共识；第二，有效的政策执行取决于执行者的理解和执行，而不是政策制定者的意图；第三，政策执行是多元行动者妥协、互动的结果，不能把政策执行看作单一机构贯彻政策目标的行动。因此，该类政策执行模式下，下层政策执行者才是政策取得成功的关键。政策要想获得有效地执行，一方面，政策目标要具有多元性和包容性，不能过于机械；另一方面，高层决策者在政策形成、执行的过程中始终都要尊重执行者的意见，并为政策执行者提供较为宽松的执行环境。相对来说，自下而上的政策执行模式更符合多元政治的要求，对需要强调地方特色的自我管制抑或分配类型的政策是比较适用的。
由于前两种政策执行模式各有优缺点，公共政策学的研究尝试结合前两种模式提出第三代政策执行模式——“整合型模式”。据政治学家爱尔默（Emore）介绍，成功的政策执行一方面应该运用“向前推进策略”，由政策制定者缜密地规划政策工具和妥善运用其他政策资源；另一方面则必须采取“向后推进策略”，广泛掌握政策对象的诱因结构。典型的观点主要有两种，分别是Goggin的第三代执行途径（a third-generation approach）理论和萨巴蒂的倡导联盟架构（advocacy coalition Framework of policy change）理论。以倡导联盟架构理论为例，萨巴蒂等学者认为，不仅前两类政策执行模型过于简单化，而且对于技术信息的考虑也存在突出的不足。因此在政治体系理论、精英理论和学习理论的基础上提出了政策次级体系主张、政策精英的信仰体系和政策取向的学习理论，其主要内容包括：
第一，影响政策变迁的主要因素既包括自然资源的基本分配、基本章化价值和社会结构、基本法制结构等相对稳定的因素，也包括社会、经济条件与科学技术等容易发生变化的因素。
第二，每一个政策宣导联盟都包括来自政策子系统里不同机构的多元行动者，他们有共同的政策信念。政策变化是子系统内竞争和子系统外事件的函数。
第三，政策变迁本身也是一种政策学习的过程，政策次级体系内的行动者从互动过程中修正自己的想法或行动，积累互动的经验，从而形成新的信仰体系，这就是一种互相学习的动态过程。
不难看出，整合型政策执行模式较多考虑到了政策执行的时、空等变项因素，相对于前两个模式来说属于动态的政策执行模式。根据第三代执行途径的倡导者Goggin的观点，就是必须在不同时间、不同地点进行有关政策执行个案的研究，这种研究应该采取比较性的、历史的、量化的分析方法，运用多元的资料收集技术，目的在于构建一套足以诠释执行动态面的理论体系。这样一种体系目前还处在发展、形成的过程中，各种理论百花齐放，能否真正解决第一、二代的政策执行模式的争议，还有待于更多的经验支撑和理论修正。（二）刑事政策的执行
研究国内最近五六十年的政策执行情况，存在两个突出的问题：一个是自上而下的政策执行模式占据了绝对的主导地位，政策制定者的权威地位和政策执行者的单一结构、服从意识构成政策执行实践的主要因素。另一个是“上有政策下有对策”的现实情况已经成为政策执行的普遍逻辑，刑事政策的执行目前还是比较混乱的。上述问题，存在几十年了，始终得不到解决，与该类政策的执行理论不足是分不开的。几十年来，我们的刑事政策执行大抵停留在就事论事的层面，极少有执行理论的指导，加上政治制约能力的不足，出现了那么多的问题，也不足为奇。
1. 刑事政策的执行主体
谁在执行我们的刑事政策？这个问题不难回答，刑事司法机关、政府，甚至包括广义上的政法部门。大体上，刑事政策执行主体单一到了仅限于国家机关的情形，这在我国是一个很突出的问题。尽管我们的政法工作，一直强调专门机关和民众相结合的路线，但是执政党和国家以外的政治主体从来就没有在刑事政策的执行中发挥过主导的作用。对照我们所执行过的刑事政策，仅从少杀、慎杀、镇压、宽大、惩办、严打等主体话语来看，国家机关，尤其党和国家的政法机关才是相关政策的执行主体。
由于“政策的实施是政治以其他方式的继续”，因此刑事政策的决策和执行并没有天然的界限，政治决策的多元主义适用于政策执行过程的必然结果就是执行主体的多元化。执行主体的多元化并非要否定国家机关，尤其执法机关在政策实施方面的主导地位，而是根据政治合法性的要求，借助民众的参与，提高个人抑或社会团体在政策执行中的地位，增强政策执行的效力。市场经济条件下，刑事政策执行主体的多元化还有助于引入一些相关利益团体参与到抗制犯罪的任务中来。相关利益团体的引入，既有利于在国家机关之外形成一些竞争性的力量，加大监督的同时，还能促使国家机关改善政策的执行。因此，当代意义上的公共政策抑或决策科学都将政策执行主体的多元化作为政治多元的必然要求，刑事政策的执行也是如此。
以社区矫正制度为例：2003年前后，在中央政法委的领导下，一些相关的国家机关提出将符合一定条件的犯罪人置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会。参照国外的成熟做法，这个制度率先将“相关团体、民间组织以及社会志愿者”引入执行主体的范畴，具有突破性的意义。市场经济条件下，社会组织的形式极大丰富，社会组织的力量得到了极大的增强，承担公共义务的能力也达到了前所未有的地步。从这个意义讲，动员适当的社会组织和个人参与到某些刑事政策的执行过程中来，不仅有利于增强相关社会组织、个人的社会责任意识，也能使相关的政策执行获得更多的资源，对政策的成功执行很有帮助。2009年，由于社区矫正的试点取得较好的效果，该项制度得以向全国推广。2011年2月25日审议通过的《刑法修正案（八）》和2012年3月14日审议通过的《刑事诉讼法修正案》先后在刑事基本法层面赋予了社区矫正制度的合法地位。从某种意义上讲，这个事例也正好演绎了政策执行主体的多元化和政策的成功执行之间的逻辑关系：执行主体的多元化有助于政策的成功施行，但政策的成功执行仅依靠政策主体的多元化还远远不够，法律的保障是必不可少的。
2. 刑事政策的执行目的
所有的刑事政策都具有抗制犯罪的目的，都是抗制犯罪的刑事司法需要。但是，如何理解抗制犯罪的刑事需要？由于犯罪的控制，涉及整个社会的方方面面，任何一个因素的变化都有可能诱发犯罪。易言之，刑事政策需要考虑到的因素浩瀚无比，其中还包括“太多无法控制的因素”。
以犯罪的态势为例，我们分析一下刑事政策的执行目标：众所周知，犯罪既不能被消灭，其态势也是发展变化的。假设有A、B两个地区，近5年里，A地年均发生命案100.3起，B地年均发生命案300.5起，国家随即下达了在A、B两地开展严打的命令。经过20年的严厉打击，年均命案数目被控制为A地98.0起、B地160.5起；5年之后，相关的数据又变成了A地101起、B地250起。如果我们是该两地的政策执行者，如何理解严打刑事政策的目标？很显然，这个目标不可能是一个很确定的数字（年均50起或者150起，都不合适），每个地区的执行者都需要根据各个地区的具体情况来“理解”有关政策的目标；经“理解”形成的目标，和国家下达的政策目标之间未必就有很大的关系。考虑到犯罪的态势还只是一系列影响刑事政策执行的因素中的一项，各地的民俗风情、经济发展（金融危机）、文化传统等，都存在无尽的变化因素，从某种意义上讲，绝对明确的政策目的是不存在的。我们所提出的“犯罪的抗制抑或控制”这类目标，本身其实是很模糊的、多元的，也为无尽的变化因素预留了相当大的“理解”空间。因此，刑事政策目标的制定抑或理解，也需要考虑到这一点，只能是一个多元的、模糊的存在。
作为一种多元、模糊的存在，刑事政策执行目标，不仅取决于多元政治决策者的利益妥协，还有赖于政策执行者的重新理解。当然，这不是说政策执行的目标就会是一种虚无缥缈的存在，而是说抗制犯罪的任务总需要决策者和执行者根据时空的变化调整诉求和方法。以“宽严相济刑事政策”的目标为例，之所以采用“该宽则宽，该严则严，宽严适度，宽严相济”之类的模糊表述，根本原因就在于政策的宽严之间充满了辩证法的思想，没有办法明确规定“必严”抑或“必宽”的情形。任何一种犯罪，无论它的危害性多大，总存在可以宽宥的因素；任何一个犯罪人，无论恶性多强，犯罪的责任也不该全由他来承担。根据利益多元的要求，刑事利益的主张，其中还包括基于犯罪人和被害人两类意见，一般说来这两种意见会是针锋相对的，怎么可能是一种单一的、清晰的意见。先前存在的一些刑事政策，例如严打政策，决策目的和执行目的貌似非常明确，但是这样的政策主张不仅缺乏公开的政策制定过程，所能反映的刑事利益主张也极其有限，始终都伴随着合法性的指责也是必然的事情。既然存在着严重的合法性问题，这个政策算不上科学决策的范畴。因此，严打政策具有明确的目的并不能说明刑事政策的目的可以不是一个多元、模糊的存在。
说到这里，还有必要对宽严相济刑事政策的执行目标做一些说明。毋庸多言，这个政策的目标肯定包含抗制犯罪的根本要求。但是，谁要是想对抗制犯罪的要求做一个精确的理解，前提就是时间、地点、几乎所有有意义的犯罪事实以及其他一切相关的背景因素都能得到确定。即便如此，还要知道人是最难理解的，同一个人遇到同样的情形，完全可能作出相反的选择。因此，作为抗制犯罪的宏大考虑，宽严相济刑事政策不可能有一个绝对明确的目标，也不存在绝对确定的含义，它既是是，也是非，既是宽，也是严。权威机关从统治利益出发，倾向于将这个政策理解成严打政策的继续，有其合理的地方。反之亦然，学界将之理解为严打政策的纠偏，也不无道理。这还只是因主体变化产生的差异，时空抑或情境因素的变化就更加复杂了。总之，这个政策的目标必然是一个充满了背反的存在，既要反映统治集团的利益主张，也要反映学界抑或民众的刑事利益主张，因此只能有一个模糊、多元的目的也是一种必然。
3. 刑事政策的执行过程
广义上的政策制定，包括政策建议的提出、政策方案的形成、执行、评估和再决策等过程。一般认为，将政策形成、执行的过程划分为相对意义上的几个阶段有利于深化公共政策的研究，有利于在各个阶段分别加强政策的合法性建设，最终都有助于政策执行效力的提高。也有论者提出，政策过程理论是从上而下政策执行模式的产物，由于该模式下的决策主体和执行主体相对单一，决策和执行的环节也较好区分，因此才存在以上的阶段、过程划分。实际上，当代意义上的公共政策，不仅形成、执行之间未必存在很清晰的区分，尤其在自下而上政策执行模式下，决策与执行很大程度上是混同的，还严格区分政策执行过程就没有太大的意义了。笔者认为，根据我们的决策科学水平，广为应用的自上而下模式还在决策民主和执行多元等方面存在一些突出的不足。再者，在民主政治前提下，任何政策的出台、实施都不是绝对意义上的自上而下抑或自下而上，都会具有某种意义上的混合特征。因此，改善自上而下政策模式的意义决不仅限于当前的政策理论和适用，对将来的政治决策也必将产生积极的影响。
具体到刑事政策的执行过程，严格说来，刑事政策执行的所有过程都属于刑事政策制定的一个部分。相对于狭义的政策形成来说，刑事政策的执行过程又存在“决策——执行——评估——再决策——再执行”等阶段。
第一，刑事政策的执行是从刑事政策的执行决策开始的。决策科学意义上的政策执行不应该是低层次的服从抑或纯粹的执行。正如前文所分析到的那样，政策执行者需要根据具体的情形重新理解政治决策者的意图，并形成具体的目标、方法。刑事政策的执行也是如此，各类政策执行主体都会对政治决策层的意图做出符合自己利益的理解，但并不是所有的理解都能够成为执行决策的主要内容。多元的执行理解会再一次根据政治妥协的原理形成新的决策，即执行决策，并以此作为政策执行过程的第一步。
之所以强调在刑事政策的执行之前应该存在一个决策的阶段，既是对上层决策的再研究，也是执行主体参与政治决策的保障。由于各类政治主体的广泛参与是政治合法性的关键内容，因此保障执行主体的政治参与不仅有助于政策执行效力的提升，也有助于政治合法性的证明。刑事政策的执行关系到最为严厉的刑事利益，政治决策应该更加慎重，不仅有关的政策方案应该接受尽可能多的分析、研究，多元的刑事利益也应该得到最充分的体现。
第二，执行自己的政策方案，无疑能取得最大的认同感。在政策执行的基本理论部分，我们论述过政策执行的基本条件，其中多次提到政策执行者对政策方案的认知、认同是政策能够获得成功执行的重要条件。刑事政策的执行还有些独特的因素，例如司法主体的独立地位、自由裁量权的广泛存在等，这些因素的存在使得执行主体的情感世界立即成为有关政策能否获得执行的关键。除此之外，由于影响政策执行的因素也是发展变化的，执行主体的意图有可能随情势的变化作出调整，这些都是政策执行的常态。
第三，刑事政策执行评估是检验刑事政策执行效果的方法。由于政策评估理论和实践还比较落后，仅有个别学者涉及了刑事政策的评估问题，刑事政策的执行评估还停留在初级阶段。实际上，政策执行评估不仅能检验正在施行政策的效果，改善下一步的政策施行，而且对政治决策也能起到总结提高的作用。然而，刑事政策的系统评估在我国基本上还是一片空白。原因当然是多方面的，和决策科学水平整体不高的情形也是分不开的。试想一下，我们的政治决策尚且停留在程序缺失、拍脑袋决策盛行的层次，想要系统地执行评估更是难上加难。
但是，没有评估就没有真正意义上的决策科学。以严打刑事政策为例，这个政策从1983年算起也执行了三十多年了，既取得了一些效果，也存在相当多的问题，对国民经济、犯罪控制以及国家治理都产生了深远影响。我们也相信来自民间的种种非议影响到了这个政策的执行，21世纪以来继续实施严打政策的主张已经少了很多。然而，影响偌大一个中国几十年的一个政策至今得不到正式的、系统的评价，只能说是国家政策执行的重大不足。毛主席也说过，没有调查就没有发言权，落实到政策执行评估上就是：没有正式的、系统的评估，这个政策的执行情况就很难对今后的政治决策、执行起到最大的帮助作用。由于缺乏正式的评估，我们批评这个政策在法律效果和社会效果等方面存在严重不足，那也只是我们的一家之言，其他的人完全可以基于同一个事实提出严打政策应该继续得到施行的种种理由。这样一种谁也说服不了谁的状态，对刑事政治决策水平的提高很难说有多大的意义。这样一来，动用了无数国家资源的一个政策，不仅效果如何无从谈起，对后续决策的帮助也极其有限，根子就出在政策执行评估的缺乏。再考虑到刑事政策动辄涉及国民的生命、自由权利，决策水平的些许提高都会对民众的幸福问题产生极大的影响。可见，刑事政策执行评估的施行足以影响整个刑事政策的水平和走向。
第四，评估当然不是政策执行的终点，评估的目的是为了提高决策水平和执行实效。因此，科学意义上的政策执行伴随着一系列的评估，有关的评估势必影响到政策执行目的、方式的调整，从而形成更高水平意义上的再决策和再执行。一般说来，一项刑事政策至少需要施行十年以上的时间才能显示出这个政策的意义，谁要是说某个刑事政策实施一年甚至几个月就显示出了多大的成效，那也太小看了犯罪问题的顽梗不化。要知道，对规律的漠视，就是对人类的惩罚，刑事政策的执行还是应当立足于决策科学的根本要求，按照“决策——执行——评估——再决策——再执行”的要求渐次提高决策和执行的水平。
4. 刑事政策的执行模式
我们现行的刑事政策执行模式属于典型的自上而下模式，这个模式的优缺点在我国刑事政策实践中表现得也很充分。因此，结合自上而下的政策执行模式分析我们的刑事政策执行问题将特别具有现实意义。
第一，现行的刑事政策执行是一种贯彻、服从类型的政策执行模式。从镇反、“三反”、“五反”到严打刑事政策，无不是从中央（包括个别领导人）的决定开始的。中央的政策决定往往是非常明确的，甚至就是一些行动命令，例如“对严重危害社会治安的犯罪分子必须予以严惩”（1983年9月2日第六届全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》）之类的命令等。
我们知道，决策科学之所以要求政治决策具有一定的模糊性和多元性，是因为政策执行的目的和方法需要根据政策执行的具体环境再做调整。道理也很简单，具体情况具体分析或者说不要搞一刀切，都是这个意思。由于权力的过分集中，也包括公共政策研究的不足等原因，我们的刑事政策形成于中央的指示、决议，甚至命令之中，交给各类政策执行主体的任务就是“全面领会、严格贯彻”。很显然，这样一种执行模式，不仅违背了政策科学的规律，收效甚微，还给党和政府造成了相当严重的负面影响。人头不是韭菜，哪能说割就割？稍微回顾一下，从“三反”、“五反”到严打的各类政策抑或运动，被正法的民众至今都没个数，我们的政治决策、执行模式确实需要按照政策科学的要求做出调整才能适应政治文明的要求了。
第二，自上而下的刑事政策执行模式容易造成政策与法律的紧张关系。由于该类政策执行模式就是各类执行主体服从中央决定，贯彻、执行领导意图的模式，各执行主体并没有太多的决策机会。一旦政策与法律发生了冲突，对各类执行主体而言，政策具有较之法律更为优先的地位。因此，刑事政策突破刑事法律的情形比比皆是，造成政策与法律的严重冲突，并有悖于刑事法治的要求。
这个问题不存在一劳永逸的出路，该类模式下的政策、法律冲突，根子在于制度供给的不足，因此扩大制度的供给才是最根本的方法。我们讨论过法律的不法和非法律的法，目的也在于通过正义与现行法律的背反关系，为政策的适当介入求得合法的地位。除此之外，调整政策执行的模式也能扩大刑事制度的供给。
在自下而上的政策执行模式中，多元的执行主体不仅能够重新理解中央的意图，而且可以根据各地的实际情况形成具体的执行目的和方法，其中也包括将中央的政治决策转化为地方法律的可能性。将中央决定转换为地方法律，不仅需要中央的政策能为地方的执行主体预留相当的作用空间，还需要地方的执行主体充分参与有关政策的决策过程，认同有关政策的执行，才有可能动用尽可能多的资源（包括立法资源）去推动有关政策的实施。与之相反，自上而下的执行模式却无法适用于这种情况：一方面，权力的过分集中，淡化了权威集团的法治意识，因此宁愿让政策冲破现行法律的框架，也不愿意将权力给予地方的执行主体。另一方面，对地方执行主体来说，中央的政策那么明确，并没有为他们预留立法的空间，倒不如背着法律执行下去。一言蔽之，刑事政策与刑事法律的关系之所以这么紧张，与自上而下的政策执行模式有莫大的关系。
第三，自上而下的执行模式适用于具有全国一致性的刑事政策。一般说来，个别情形对刑事政策的执行具有特别重要的意义，因此很难说哪个政策的执行会具有全国的一致性。当然，这种情况还是有的，例如赦免的主张。根据赦免制度的原理，赦免是国家元首或者最高权力机关免除犯罪人的罪、刑的主张，具有突出的时空限制和对象限制。换句话说，该类政治主张的适用目的、条件都是非常明确的，因此具有全国的一致性，留给执行主体的任务就是贯彻、落实。
但是，具有全国一致性的刑事政策少之又少，绝大多数刑事政策的执行都需要执行者根据具体的情况形成具体的执行目的和方法。从这个意义上讲，完全意义上的自上而下模式弊大于利，结合司法民主和执行多元进行一些改造是很有必要的。笔者认为，在公共政策执行大踏步走向整合模式的时候，我们要是还抱着绝对意义上的自上而下模式不求改善，只会使我们的刑事决策和执行越来越落后于决策科学的要求。由于刑事政策关系到一系列最重要的权利保护，关系到刑事权力的限制与适用，执行模式上的抱残守缺，辜负了老一辈国家领导人要求我们研究决策科学、进行科学决策的远见卓识还在其次，违背了刑事法治的要求还有可能将中华民族引入万劫不复的深渊。（三）宽严相济刑事政策的形成与执行
当下而言，宽严相济刑事政策是当代中国最为主要的基本刑事政策，其理解、应用不仅关乎刑事政策的基本理论，更是当代中国刑事法治实践的拐点。绝不是我们危言耸听，宽严相济刑事政策的两个方面，可严可宽，继续苛严下去，国人只怕不会再将刑事法治看作严刑、酷罚之外的存在；立即宽松下去，问题也很严重，一些基层司法机关已经将宽严相济刑事政策看作最高层的最新指示，而《刑法》不过是1997年的产物，政策优先而罔顾法律的情形只怕还会进一步恶化。因此，宽严相济刑事政策的问题，既是一个刑事政策的实践问题，也是关乎刑事政策基本原理、立场的问题。
将刑事政策形成与执行的有关理论应用到宽严相济刑事政策，以下两点尤其值得注意：第一，宽严相济刑事政策的形成原本并不符合政策科学的基本要求，但由于这个政策既能满足辩证法的基本原理，也能适应用刑轻缓的时代需求，算得上一个科学的政策命题；第二，一个好的政策，能否执行得好，还是一个未知数。因此，宽严相济刑事政策的理解和执行既是刑事政策执行理论的极好注脚，也是刑事法治事业的重大实践，还需不遗余力地加以研究、贯彻。
第六节 宽严相济刑事政策与刑法立法的关系
宽严相济刑事政策的颁行与实施直接推动和谐社会的构建，体现民众的根本利益，顺应法治时代的发展潮流，符合我国在国际社会上的大国形象。改革开放以来，我国的社会、经济和文化结构发生了深刻变革，国际地位和影响不断提高，而剧烈的社会转型必然伴随犯罪浪潮的到来，面对这种局面，党和政府一度选择用“严刑峻罚”来控制犯罪，但我国犯罪的绝对量却呈现不断增长的趋势，同时也为我国的国际形象带来负面影响，美好的愿望落空后，公权行使者开始反思现有的应对策略。党的十六届六中全会明确将构建社会主义和谐社会作为新时期的主要政治任务，刑事政策与建设和谐社会之间存在着内在关联，其要解决的问题就是建设和谐社会进程中需要解决的问题的一个重要、基本层面——解决社会矛盾关系冲突中比较严重、激烈的那一个层面的社会问题。随着反思与和谐社会构建的推进，党和政府理性借鉴了西方国家“轻轻重重”两极化刑事政策的成功经验，在继承和发扬惩办与宽大相结合刑事政策的基础上，提出了宽严相济刑事政策。
何谓宽严相济？学界关于宽严相济的确切内涵表述略有区别，但总体趋同。关于宽严相济的经典表述为“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”。具体包含三个层面的内容：其一，区分严重犯罪和轻微犯罪，给予不同的刑罚处置，即对于严重犯罪，则应从严处罚，对于罪行较轻、犯罪人主观恶性小和人身危险性不大的，则应从宽处罚；其二，“宽”与“严”的区分并非绝对与僵化的，而是协同共“济”的，换言之，即使是犯罪罪行严重，但有法定或者酌定的从轻情节，则该从宽处罚，而即使罪行较轻，但有法定从重情节的，则该从严处罚；其三，在司法操作层面，无论对犯罪人趋“宽”或趋“严”的程度都不是无限制的，必须充分考虑一定时期的社会情况，在罪刑法定的框架内进行。一、宽严相济刑事政策的定位
应该说，自宽严相济刑事政策提出以来，关于其定位的争论就没有停止过，当然这与官方文件中对于宽严相济定位的表述前后不一致有较大的关系。因为宽严相济刑事政策的定位是事关该政策制定和贯彻的全局性首要问题，是准确赋予和理解宽严相济刑事政策科学内涵，确定贯彻宽严相济刑事政策基本原则的基础所在，因而对这一问题作出准确地分析和回应无疑至关重要。关于宽严相济刑事政策的定位问题，首先表现为该政策是刑事基本政策还是刑事司法政策？若答案为前者，进而应探讨其作用领域重在刑事立法还是刑事司法？本章拟对这两个问题作出回应。（一）法律地位：基本刑事政策抑或刑事司法政策“宽严相济”法律地位的确定经历了曲折复杂的过程。该政策的首倡者罗干同志就先后在讲话中将其称为“宽严相济刑事政策”、“宽严相济基本刑事政策”和“宽严相济刑事司法政策”。笔者认为，“宽严相济”提出之初，考虑到惩办与宽大相结合政策的关系尚未捋清，此外任何基本政策的提出和推行，都需要前期充分的调研、考察与积淀，当时将“宽严相济”界定为基本刑事政策的条件并未成熟，罗干同志虽有这种提法却并没有坚持。后中共中央十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中明确将“宽严相济”界定为刑事司法政策，试图在刑事司法层面上理解适用该政策，这种提法虽持续了一定时间，但终因“宽严相济”自身的辩证理性和实践价值，使其超越了刑事司法层面，官方看到了该政策在刑事立法和刑事执行等方面的指导价值，同时随着“宽严相济”刑事政策推行力度的加大，司法工作者和民众对其认同度的提升，官方各机构关于“宽严相济”认识逐渐趋于一致。2010年2月8日，最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）明确提出，宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程。我们以《意见》的颁布为转折点，将宽严相济法律地位的确定进程划分为“官方认定为刑事司法政策”和“官方认定为刑事基本政策”两个阶段，相应地，学界关于“宽严相济”政策地位的争辩也呈现出不同的阶段性特点。在此，有必要对这两阶段的划分依据做一说明，使结论有理有据。
其一，官方文件的具体内容表明《意见》是宽严相济法律地位确定的转折点。虽然《意见》颁布前后的法律文件表述上都采用“宽严相济刑事政策”的提法，但《意见》前法律文件中使用宽严相济刑事政策不是在基本刑事政策意义上使用的，而之后是将宽严相济刑事政策作为基本刑事政策使用。以2007年和2011年最高人民法院在“两会”上做的工作报告为例：2007年两会，肖扬同志在工作报告中首先提出如何依法严厉打击严重刑事犯罪，严厉惩罚贪污贿赂犯罪和严厉惩罚严重破坏社会主义市场经济秩序和危害民众生命健康的犯罪。宽严相济只是在之后提出，重点体现从宽的一面，保障人权，减少社会的对立面；2011年两会，王胜俊同志在工作报告中的第二部分第二自然段总括性地提出宽严相济刑事政策，然后再分别介绍依法严惩的犯罪和考虑自首、立功等情节从宽处理的审判。
其二，学界就宽严相济法律地位的探讨在《意见》以前持“刑事司法政策”基调。在《意见》颁布以前，学者关于宽严相济定位的探讨，大都是承认法律文件对其“刑事司法政策”的定性，认为这是一种实然状态，并在此基础上进行学理上的探讨，或与法律文件一致，或超越法律文件做应然层面的研究。如有学者指出，因为中央文件及领导人的讲话都将其界定为刑事司法政策，并没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策，因而尚不能认定是我国的基本刑事政策。
对此，也有论者持反对观点，认为《决定》的提法并不否定宽严相济的基本刑事政策地位。他指出，宽严相济基本刑事政策系党中央政治局常委罗干同志在2005年12月5日至6日的全国政法工作会议上的讲话中提出的，随后，大家均以这样的定位论述宽严相济，无人提出异议。《决定》的提法并未否定罗干同志的提法，因为那是从不同角度提出的，是针对刑事司法领域而言的，所以将宽严相济表述为“刑事司法政策”，罗干同志的讲话是就总体而言的，所以将宽严相济表述为“基本刑事政策”，二者并不矛盾。我们不能赞同此观点，理由如下：第一，罗干同志在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话已经否认自己此前在全国政法工作会议上“基本刑事政策”的提法。第二，罗干同志提出“基本刑事政策”之后，官方文件中的表述虽以“宽严相济刑事政策”表述，但并不是认可其基本政策的定位，不是在基本刑事政策意义上使用，前文已有所述。第三，罗干同志《决定》颁布后的讲话中指出，人民法院为构建社会主义和谐社会提供司法保障，必须坚持严打方针，坚决依法严厉打击严重刑事犯罪，有效遏制严重刑事犯罪高发势头。要正确执行宽严相济的刑事司法政策，贯彻执行“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，充分发挥政策的感召力，促进罪犯改过自新。可见，惩办与宽大相结合是基本刑事政策，宽严相济是刑事司法政策，与“基本刑事政策”的表述明显矛盾。
1. 官方认定为刑事司法政策阶段的地位之争
在此阶段，学界关于“宽严相济”的法律地位有三种不同观点。
第一种观点，认为“宽严相济”仅仅是刑事司法政策。如有论者在其文章中，明确指出“惩办与宽大相结合”是基本刑事政策，宽严相济刑事政策的提出，是我们党在刑事司法工作指导思想上的重要指示。接下来对于宽严相济基本内涵的界定也是从司法层面上展开的，侧重于司法实践中的裁量运用。更有论者直接在文章标题中指出“宽严相济刑事司法政策”，虽文中未提及定位问题，但全文的论证基础和谋篇布局都是在建立刑事司法政策的法律定位之上。
第二种观点，认为“宽严相济”应当是刑事基本政策。持这种观点的学者均否定官方文件的表述是将宽严相济界定为“刑事司法政策”。如有论者指出，宽严相济刑事政策应当被理解和确定为我国当前的基本刑事政策。有关法律文件和领导讲话只是强调宽严相济在刑事司法中的作用，不能因此就否定其在刑事立法、刑事执行中的指导性地位。宽严相济刑事政策不仅对刑事司法过程中的犯罪认定、刑罚裁量、刑罚的执行以及诉讼程序各环节的司法活动都起着根本性的指导作用，它还对于犯罪圈的划定、刑罚结构及强度的确定以及诉讼程序的规定等刑事立法活动和刑罚执行及犯罪防范等活动也起着根本性的指导作用。再如有论者指出，宽严相济刑事政策是对“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承和发展，既然“惩办与宽大相结合”历来被认为是基本刑事政策，宽严相济自然应当是基本刑事政策。
第三种观点，认为“宽严相济”目前是刑事司法政策。如有论者指出，宽严相济在当前只是一个刑事司法政策，且其地位仅限于是指导刑事司法的一项具体的刑事政策。在可望的将来，随着我国刑罚结构改革的启动和深入，宽严相济刑事政策会超越司法阶段而上升为指导立法的政策，实现宽严相济基本刑事政策的定位转型。
我们赞同第二种观点，同时认为第一和第三种观点具有一定的合理性。第二种观点对于宽严刑事政策的发展具有重要意义，为其成为基本刑事政策做了大量理论准备工作，推动了其法律地位的最终确定。刑事政策实际就是刑事政治，即首先在政治层面上考量如何对付犯罪。刑事政策与政治具有天然的联系，这种关联关系是重大的、正当的，刑事政策的选择与制定是意识形态选择后的结果。此外，我国长期以来奉行的是国家本位型刑事政策模式，刑事政策制定主体多为国家，虽然随着民主的深入发展，在刑事政策制定过程中公民参与会有所增多，但目前公民还是很难有参与的机会。因此，在官方文件将其确定为“刑事司法政策”的情况下，持第一种观点的学者相关论断的提出是出于学术严谨的考虑，关于刑事司法层面理解运用宽严相济刑事政策的研究具有重要价值，而第二种观点立足发展的立场，突出宽严相济刑事政策对于刑事立法、刑事司法和刑事执行的指导作用，这种观点目前被学界和实务界普遍接受。
2. 官方认定为基本刑事政策阶段的地位之争
在此阶段，学界关于“宽严相济”的法律地位有两种不同观点。
第一种观点，认为“宽严相济”当然是刑事基本政策。这是此阶段关于宽严相济法律定位的主流观点，相关文章基本摆脱了上一阶段实然“刑事司法政策”与应然“刑事基本政策”的扭曲状态。有论者直接指出，宽严相济的刑事政策作为基本刑事政策符合中央精神，体现了国家刑事政策的目的，是中国现行的基本刑事政策。更有论者指出宽严相济作为我国当前的基本刑事政策，其理论地位、政策地位并没有在刑法典上得到应有的反映，考察我国目前的刑事法治实践以及有关立法传统，应当在刑法典中明确规定宽严相济刑事政策，即对现行刑法典的第一条进行修改，具体改为：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法和宽严相济的刑事政策，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”
第二种观点，认为“宽严相济”应该是刑事司法政策。有论者指出，宽严相济是一项刑事司法政策，而不是基本刑事政策。其理由有三：其一，“惩办与宽大相结合”是基本刑事政策，“宽严相济”是其组成部分。惩办与宽大相结合政策的精神实质为区别对待、宽严相济、分化瓦解、打击少数和教育改造多数。其二，《刑法》存在一些需要改革和完善的地方，但其总体上没有偏离“宽严相济”的方向，基本适应我国社会生活条件，从当时和其后的实践看，主要还不是刑事立法问题，而是刑事司法问题。其三，我国正处于社会转型时期，是社会矛盾凸现与犯罪的高发时期，要重视和发挥刑罚的威慑功能，而不宜大幅度降低刑罚，不宜大量采取非犯罪化、非刑罚化、非司法化和非监禁化等宽缓措施，这就要求司法机关在“严占主角、宽为配角的重刑刑罚结构”下，充分发挥司法的能动作用。如果“宽严相济”定位于基本刑事政策的话，在刑法严占主角、宽为配角的刑罚结构情况下，不开展大规模修律运动，立法层面上的“宽严相济”也会被束之高阁。同时，该论者也指出“宽严相济”虽然属于刑事司法政策，但并不妨碍立法机关在修改刑法、刑事诉讼法等刑事法律时，运用“宽严相济”指导刑事立法工作。
我们赞同第一种观点，认为第二种观点的结论和论证理由均不能成立。持第二种观点的学者提出可以运用“宽严相济”指导刑事立法工作，就表明其在认定宽严相济是刑事司法政策上的底气不足。基本刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是基本刑事政策的条文化与定型化。基本刑事政策在刑事立法、刑事司法和刑事执行等刑事法治的各个环节均起着调节和导向作用。既然承认宽严相济对刑事立法和刑事司法的指导作用，却不承认其基本刑事政策的地位，令人费解。此外，其三点理由也难以成立，我们将一一驳论：其一，惩办与宽大相结合的内涵实质不能涵盖宽严相济，否则宽严相济的提出没有意义，何况罗干同志曾试图将宽严相济作为基本刑事政策提出。任何政策的提出都有其历史渊源和现实背景，惩办与宽大相结合政策直接传承于镇压与宽大相结合刑事政策，主要是在新中国成立后，政权还未稳固的情况下提出来的，通过对破坏分子进行分化瓦解，团结一切可以团结的力量，来实现政权和社会的稳定。改革开放后面对犯罪浪潮适用的严打政策，正是侧重了“惩办”的一面。进入建设和谐社会的新时期后所提出的宽严相济刑事政策是对严打政策的反思，也是间接对惩办与宽大相结合政策的反思，其克服了惩办与宽大相结合政策将“惩办”放在首位的不良政策导向作用，注重刑法运用的宽缓，是新时期的基本刑事政策。其二，改革开放以来，是新中国刑法立法从无到有，不断完善的过程，现行的刑法典确已相对完备，但在严密法网和调整刑罚结构上还有很长的路要走，因此，持第二种观点的学者主张我国的刑法总体上没有偏离“宽严相济”，还不是立法上的问题，论据并不充分，难以服人。关于刑法立法对于“宽严相济”的强烈需求，我们将在下文中详细论述。其三，持第二种观点的学者对于我国当前社会形势和犯罪态势的判断是正确的，但恰恰基于这个判断，我国才越需将宽严相济刑事政策作为基本刑事政策贯彻，历史已经证明，严刑峻法并不能遏制犯罪的浪潮，越是犯罪情势严峻，才越需要宽严相济，轻缓处理轻微犯罪，集中司法资源控制严重犯罪。此外，非犯罪化、非刑罚化、非司法化和非监禁化是现代法治发展不可逆转的潮流，我国作为国际社会上负责任的大国，概不能外。
综上，从实然状态讲，宽严相济刑事政策法律地位的确立在我国经历了从“刑事司法政策”到“刑事基本政策”的转变，当然，当官方认定为刑事司法政策阶段，学者们并没有放弃应然层面的研究，最终促成了应然向实然的转变，宽严相济是我国现行的基本刑事政策。（二）作用空间：刑事立法抑或刑事司法
基本刑事政策是针对防控犯罪活动的某一领域或基本方面制定的、在该领域或方面起全局性与战略性作用的刑事政策。基本刑事政策衍生自总刑事政策，是总刑事政策在某一领域或方面的延伸和具体化，同时又是该领域或方面的总刑事政策，对该领域或方面的刑事政策起着总的、统摄性的作用。基本刑事政策指导和调节刑事法治的各个环节，包括刑事立法、刑事司法和刑事执行等。宽严相济基本刑事政策在诞生之初一度被定位为刑事司法政策，在司法层面有广泛的运用实践，那么是否意味着，宽严相济刑事政策的主要作用领域在于刑事司法呢？笔者认为不然，刑事政策具有灵活性，当刑法没有规定或者规定不清时，刑事政策对于司法操作的指导作用得以发挥，但这种指导并不是漫无边界、毫无限制的。刑事政策追求刑法的社会效果，但这一刑罚效果的追求又不能滥用刑罚，侵夺公民个人的自由与权利，刑事政策的实施要在罪刑法定原则的框架内进行。而刑事政策是连接犯罪学和刑事立法的桥梁，如我国1979年《刑法》第1条就明确指出刑事政策是刑法的制定依据。刑法的制定、修改和完善，从根本上说取决于社会生活条件的需要与变化。所以，刑法的立、改与废是以社会生活的需要与变化为先导，以刑事政策为指针的。刑法立法对宽严相济刑事政策具有旺盛的需求，而刑法司法则在适用宽严相济刑事政策过程中颇受困扰，因此，我们断言，宽严相济基本刑事政策的作用空间，重在立法。
刑法立法的现状需要宽严相济刑事政策的指导来不断完善，具言之，在犯罪圈的扩张与限缩、刑罚结构的调整和刑罚执行制度的完善等方面都表现出对宽严相济“刑事立法政策”的旺盛需求。
1. 犯罪圈的扩张与限缩
所谓犯罪圈，是指刑事法网的覆盖面，是刑法与其他规范作用领域的边界。犯罪圈的边界划分了公权力干涉领域和公民自由活动空间，关于犯罪圈划定的设计思路是关系公民生活和刑法发展的重大问题。犯罪圈的设定应遵循犯罪化和非犯罪化的双向思路进行，单纯的犯罪化或非犯罪化是不可能合理建立犯罪圈的。在宽严相济刑事立法政策语境下，看待犯罪圈的扩张与限缩问题，立法层面上的“宽”，主要是非犯罪，而立法层面上的“严”，则主要是犯罪化。
首先，关于犯罪圈对“严”的需求。我国现行立法反映了我国犯罪圈的现实状况，相对于西方国家将道德行为广泛入罪、违警罪的设立和行政刑法的运用，我国入罪的起点较高，犯罪圈较小，同时我国整体刑事法网（整体犯罪圈）和个罪法网（罪状）均不严密，为犯罪化留有较大空间。也许有人会质疑，主张对我国犯罪圈从“严”，不断犯罪化，与西方社会非犯罪化的国际趋势不符，关于这个问题，我国著名的刑法学家储槐植教授早已给出答案，我国在相当长时期内应使相当数量的社会危害行为犯罪化，因为国情不同，经历过资产阶级革命的国家的刑法有个相似点即“高度道德主义”，刑法几乎把大多数道德不容的行为都宣布为犯罪，因此当前非犯罪化的一个主要领域是所谓道德罪。我国刑法基本没有这种背景，不存在大量非犯罪化问题。因此，刑法主要应对如下三类行为进行犯罪化：其一，将确实具有严重社会危害性的新型危害行为犯罪化；其二，将因主客观情势的变化而具有严重社会危害性的一般危害行为犯罪化；其三，将社会危害性显著增长且不能通过法定刑幅度内从重处罚来满足罪责刑相适应要求的已然犯罪，转化升格为法定刑幅度更高的其他罪名。
由此可见，我国犯罪圈对于“严”表现出旺盛的需求，这种需求产生的原因是多元的、有机的、理性的。
第一，源于犯罪圈应然设计的驱动力。储槐植教授为刑法结构调整设计的政策思路是从“厉而不严”向“严而不厉”转变。严是指严密刑事法网，刑事责任严格，厉是指刑罚苛厉，刑罚过重。刑法结构调整包括犯罪圈缩放与刑罚结构的优化两个层面。就犯罪圈而言，要求从“不严”变为“严”，即令刑事法网变得严密、密实，堵住现有法网的“漏洞”，将与已然犯罪具有同等社会危害性但没有规定在刑法中的危害行为、具有较大社会危害性的已然危害行为和新型危害行为纳入犯罪圈，同时严密设计犯罪构成，用及时、公正的刑罚来控制犯罪，这样使犯罪分子实施犯罪后漏网的概率大为降低，有效地克服“厉而不严”的刑法结构的弊端。储槐植教授关于“严而不厉”刑法结构调整的思路是务实可行、科学理性的，事实证明我国也正沿着这样的思路进行着刑法修订，严密刑事法网的搭建成为不断犯罪化的强大驱动力。应指出，这种严密法网的犯罪化过程是循序渐进的，而非一蹴而就。
第二，源于我国转型时期不断产生的新问题。胡锦涛同志曾用三个“世所罕见”来概括我国当前的社会形势，即“当代在推进改革开放和社会主义现代化建设中肩负任务的艰巨性和繁重性世所罕见；在改革开放稳定中面临矛盾和问题的规模与复杂性世所罕见；在前进中面对的困难和风险也世所罕见”。换言之，我国犯罪问题凸显的复杂性和控制犯罪任务的繁重性都是世所罕见的，刑罚是控制犯罪的最后手段，也是最为重要的手段，面对涌现的新型危害行为，刑法立法必须做出回应，以惩处和威吓犯罪，保障公民的自由与生存安全。
第三，源于我国立法目标的理性转变。2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议审议通过了《刑法修正案（八）》，至此《刑法》自1997年大修之后，共通过了八个刑法修正案。对这些文件进行梳理，会发现我国立法目标正在进行华丽转身，从以“国家公共管理”为目标向以“关注民生、保护民生”为目标转变。对民生的关注，一方面表现为对人大代表提出的与民生有关的提案给予高度重视，并优先解决；另一方面决策层自主关注与民生有关的问题，大力解决，力保民生。
另外，关于犯罪圈对“宽”的需求。非犯罪化的刑事政策意义在于纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，立足于谦抑主义的立场，设置适当的犯罪。第二次世界大战以后，非犯罪化运动成为欧美刑事政策与刑法改革运动的重要内容。这次非犯罪化运动是围绕“道德领域”展开，由英国率先发起，英国下议员沃尔芬登发表的《沃尔芬登报告》指出，除非出于维护公共秩序与尊严，防范进攻性行为以及组织腐败的需要，否则国家就不应干预个人行为，纯粹关系个人道德或不道德的私人领域不属于刑法适当干预的范围。随后英国将同性恋行为非犯罪化，英国的非犯罪化进程直接影响了美国的非犯罪化运动，先后将卖淫、堕胎、酗酒、同性恋行为和吸毒非犯罪化甚至合法化。我国刑法目前虽未面临大量非犯罪化的问题，仍以扩张和犯罪化为主，但适当地将不具有社会危害性或者社会危害性尚未达到需要刑罚处罚程度的行为予以非犯罪化，对于合理建构犯罪圈，仍是必要的。刑法修订历史上，曾有非犯罪化的实例，如1997年《刑法》将已无社会危害性的投机倒把行为非犯罪化。现阶段，学界关于刑法部分罪名非犯罪化的论述仍不绝于耳，主要集中在吸食、持有软性毒品行为的非犯罪化、无被害人犯罪（如聚众淫乱罪和赌博罪）的非犯罪化、在危重病人同意的情况下实施安乐死行为的非犯罪化、部分经济犯罪行为非犯罪化（如公司董事竞业禁止行为和轻微经济违法行为）、亲亲相隐行为的非犯罪化和卖淫合法化等方面。
2. 刑罚结构的调整
刑罚结构是刑罚方法的组合方式。考察人类社会不同历史时期的刑罚结构，其类型大致有死刑和肉刑中心的刑罚结构、死刑和自由刑中心的刑罚结构、自由刑中心的刑罚结构、自由刑和财产刑中心的刑罚结构四种。我国现行刑罚体系由生命刑、自由刑、财产刑、资格刑共四类刑种构成，鉴于我国死刑罪名的大量存在以及有期徒刑和无期徒刑的广泛适用，而资格刑和财产刑往往被束之高阁，因此我国的刑罚结构在类型上应属于死刑和自由刑中心主义。由此可见，我国的刑罚结构存在严重缺陷，存在重刑主义倾向，有学者提出我国的刑罚结构是“生刑过轻、死刑过重”，如果不进行深刻的改革，很难配合“宽严相济”刑事政策在司法上的运用，有碍罪责刑相适应的实现，不利于防控犯罪。在宽严相济刑事立法政策语境下，看待刑罚结构调整问题，立法层面上的“宽”，主要是减少死刑设置数目和严格死刑适用条件，而立法层面上的“严”，则主要是严格刑事责任，加重生刑，完善有期徒刑、无期徒刑和死刑之间的衔接。
首先，刑罚结构调整对“严”的需求。储槐植教授设计的“严而不厉”的刑法结构调整思路包括刑罚结构的完善，要求严格刑事责任，在刑罚配置和设计上要充分考虑犯罪人主观恶性和人身危险性的大小，对于主观恶性大和具有较强人身危险性的犯罪人，科以严格的刑事责任，如刑法中对于累犯从重的规定。此外，刑罚结构调整对于“严”的需求还体现在加重生刑上，主要指调整自由刑的刑期配置，减少对死刑立即执行的依赖，注意刑罚结构中不同刑种之间的衔接。具体指如下内容：
第一，有期徒刑与无期徒刑的衔接。我国1997年《刑法》规定，有期徒刑的上限为15年，数罪并罚不得超过20年。有论者认为从宽严相济刑事政策出发，考虑到人均寿命提高的事实，建议提高我国有期徒刑的上限至20年，数罪并罚最高30年，这样做能够更有效地对付重大犯罪，减少对死刑适用的过分依赖，同时又可以改变生刑与死刑相差悬殊，刑种断层巨大的现象。之所以选择30年的最高上限，是基于人类生理极限的考虑，非无期自由刑的犯罪人被关押二三十年后基本会丧失犯罪激情，人身危险性也已足够小，设置上限过高则没有实际意义，只会增加国家的刑罚成本。
第二，有期徒刑与死刑缓期两年执行的衔接。我国1997年《刑法》规定，判处死刑缓期执行的，如果确有重大立功表现，两年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。根据刑法规定，重大立功表现包括阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的等。可见，刑法上的重大立功是非常宽泛的，包括协助司法侦查工作，也包括服刑过程中的日常表现，并且判断重大立功的标准是模糊的，立法上采取“重大”的表述，给司法裁量留下了过大的自由空间。在这种情况下，将原判处死刑缓期两年执行（符合死刑的适用标准——罪行极其严重）的犯罪人直接减为15年以上20年以下有期徒刑（可能是15年有期徒刑），而且按照我国的减刑制度，由死缓减为无期徒刑的犯罪人经过必要的时间，还可以再减刑。这样做使刑罚适用过于宽允，有失刑法威严。
第三，死刑缓期两年执行与死刑立即执行的衔接。我国1997年《刑法》规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，两年期满以后，减为无期徒刑。如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。可见，死刑缓期两年执行与死刑立即执行之间转换的条件为犯罪人是否在两年缓期执行考验期内有无故意犯罪，犯罪人在缓期执行考验期内收押在监狱，接受严格的监管和劳动改造，并且经过刑事审判程序往往对于刑罚的及时性和公正性有了明确的认识，再犯新的故意犯罪的可能性很小，大部分被判处死刑缓期执行的犯罪人都能免除一死，有的经过减刑假释程序，甚至只服刑十余年便被释放。笔者认为，死缓也是死刑，只是执行方式不同，都适用于罪行极其严重的犯罪分子，但从服刑的结果上看却大不相同，有违刑法公正，如果要将死缓作为死刑的替代措施，必须首先对死缓进行深刻改革，延长判处死缓的犯罪人的实际执行刑期。此外，有学者借鉴美国的不得减刑和假释的终身监禁来作为死刑替代措施，这是一个不错的尝试，但在具体的制度引进上却应持严谨的态度：一方面要考虑这种不考虑任何犯罪人改造可能性的终身监禁，是否过于苛责，是否会造成生刑过重；另一方面，不得减刑和假释的终身监禁，就意味着真正地将牢底“坐穿”，会不会造成我国监狱人满为患，我国监狱资源能否从容面对，也是不得不考虑的现实问题。
其次，刑罚结构调整对“宽”的需求。刑罚结构对“宽”的需求集中体现在死刑问题上。废除死刑是全世界不可逆转的潮流，这是人权运动蓬勃发展的结果，也是人类社会发展不断文明的一种体现。在世界范围内，大部分国家都在立法上废除了死刑，或者是在事实上搁置死刑的适用，而我国1997年《刑法》不仅没有废除死刑，反而设置了大量死刑罪名。我国1997年《刑法》中的死刑罪名最终定格在68个，占罪名总数的16.5％。另外，1997年《刑法》中的死刑罪名又广泛分布在渎职罪之外的其他9章犯罪中，死刑类罪高达90％。至于死刑罪名的个数，尽管从数量上看有所下降，但1997年《刑法》的死刑罪名与原有的死刑罪名（80个）在实质上并没有太大的变化，数量上的减少主要是立法技术所致。此外，我国不仅设置了大量死刑罪名，每年还判处和执行大量死刑。可见，我国在完成废除死刑任务上，路途是长远的，任务是艰巨的。我国死刑问题的现状是有其历史和现实原因的，一方面我国历来有死刑依赖的传统，迷信死刑的威慑效力，民众中报应观念浓重，废除死刑的主要阻力来自民意的压力；另一方面，我国正处于社会转型期，社会矛盾日益突出与激烈，极端暴力犯罪并不罕见，保留死刑有一定道理。因此，我国的死刑策略是在现阶段保留死刑的基础上，不断限制死刑的适用直至废除死刑。有学者提出我国废除死刑的具体时间表，主张首先废除非暴力犯罪的死刑，进而废除暴力犯罪的死刑，最终完全废除死刑，这是对待我国死刑问题的科学态度。
我国正在积极地为死刑限制和废除寻找替代措施，有学者主张引用不得减刑和假释的终身监禁制度，笔者认为，与其贸然引入新的制度，不如充分挖掘本土资源，以求得新制度与已有法治环境的最大兼容。死刑缓期两年执行制度是死刑替代措施的不二选择，关于死缓制度的改革，前文已经提到有求“严”的一面，同时也有求“宽”的一面，即死缓转为死刑立即执行的条件。按照《刑法》规定，判处死刑缓期执行的犯罪人，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，转为死刑立即执行。此处的故意犯罪，不做任何划分，可能是法定最高刑5年以上的重罪，也可能是法定最高刑5年以下的轻罪；可能是既遂的完成形态，也可能是预备、未遂和中止的未完成形态。笔者认为，从扩大死缓适用，限制转化为死刑立即执行的角度出发，“故意犯罪”的条件过于宽泛，应对其进行严格限制，建议限定在行为实行终了的重罪范围之内。
3. 刑罚执行制度的完善
刑罚执行是指法定的司法机关将人民法院已经发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。我国1997年《刑法》规定了减刑和假释两种刑罚执行制度。减刑是我国特有的一项制度，是从我国长期改造罪犯的实践中探索出来的一项行之有效的制度。假释是历史最为悠久的刑罚执行制度之一，其历经百年风雨而经久不衰，核心就在于假释制度是特别预防主义和教育理论在刑罚执行制度上的直接体现，极大地发挥了激励罪犯改造，促进罪犯再社会化的功能与作用。在宽严相济刑事立法政策语境下，如何看待刑罚执行制度完善问题，立法层面上的“宽”主要是审视现有刑罚执行方式的现状与不足、引入社区矫正，使刑罚执行开放化、社会化；而立法层面上的“严”，则主要是检讨减刑和假释制度的运用不当，使判处相应刑罚犯罪人的实际执行期限“名副其实”。
首先，我国刑罚执行制度完善对“严”的需求主要体现在如下方面。
第一，改革减刑制度，延长实际执行期限。我国减刑制度设计之初，是考虑到服刑人员的可改造性，通过对认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现、立功表现或者有重大立功表现的犯罪人减少刑期，以鼓励服刑人员积极接受改造，同时也能缓解我国的监狱压力。但由于我国在减刑的限度和幅度等制度设计方面考虑不周全，使得我国减刑制度的使用面临较大的危机，一度危及公众对于刑法权威的信仰。根据我国1997年《刑法》和相关司法解释，减刑可适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。假设一名犯罪人被判处死刑缓期两年执行，如果该名犯罪人两年缓刑考验期满后，无故意犯罪被减为无期徒刑，认真遵守监规，确有悔改表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑14年便刑满出狱，若有重大立功表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑12年便刑满出狱；如果该犯罪人两年缓刑考验期满后，因重大立功表现被减为15年有期徒刑，认真遵守监规，确有悔改表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑9.5年便刑满出狱，若有重大立功表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑9.5年便刑满出狱（按照减刑规则8年可出狱，但受到实际服刑最短期限的限制）。对于一名罪行极其严重，被判处死刑缓期两年执行的犯罪人，按照我国1997年《刑法》的减刑制度，一般可10年左右刑满出狱。可见，我国减刑制度的弊端已经凸显，改革减刑制度，延长实际执行期间，刻不容缓。
第二，坚持对严重暴力性犯罪适用假释的限制。根据我国1997年《刑法》规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。假释是指被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行了一定刑期之后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，则附条件地将其予以提前释放的一种刑罚执行制度。假释与减刑的法律后果不同，被减刑的犯罪人仍然在监狱接受教育改造，而被假释的犯罪人则直接进入社会，对于累犯和严重暴力性犯罪的犯罪人，其人身危险性和主观恶性较大，对其人身危险的评估很难达到假释不致再危害社会的程度，不得适用假释。退一步讲，即使对这部分犯罪人评估后的结果为人身危险性很低，也不适用刑法关于假释的规定，这体现了我国从严惩处累犯和严重暴力犯罪的精神。
其次，我国刑罚执行制度完善对“宽”的需求主要体现在如下方面。
第一，提高假释率，放宽轻微犯罪的假释条件。假释是一项具有悠久历史的制度，而在我国却遭遇冷处理，我国出现假释率超低的现象。究其原因是多方面的，其中之一是我国关于假释的立法不甚完备，刑法对假释条件的规定过于笼统，缺乏量化，特别是“假释后不致再危害社会”的规定，这种超前的判断要求存在诸多风险，使得监狱部门和人民法院在适用假释时十分谨慎。
刑法立法应尽快对此作出回应，建立对假释罪犯进行风险评估机制，明确假释适用标准，让监狱部门和人民法院能够得心应手地启动假释程序，推动假释的广泛使用，使犯罪人尽可能回归社会、融入社会。当然，假释的适用并不是越多越好，越广泛越好。有论者提出了我国假释制度两极化改革的构想，认定应当坚持对严重暴力性犯罪适用假释的限制，放宽轻微犯罪的假释条件，创建多元假释制度。这种提法符合宽严相济刑事政策，这就要求我国在刑法修订上能够进一步区分严重暴力犯罪和轻微犯罪在适用假释上的标准与条件，从而节约司法、监狱资源，控制严重犯罪。
第二，引入社区矫正制度，增加刑罚执行的开放性。随着20世纪行刑社会化思潮的兴起，监狱行刑悖论的缺陷日趋显现。社区矫正作为一项将犯罪人置于社区进行社会化改造的措施，有效地缓解了监狱压力，降低了罪犯的重新犯罪率，体现了刑罚人道主义精神，掀起了世界各国对社区矫正立法和司法的热潮。在这一趋势的推动下，社区矫正于1999年首次出现在中国学术视野之中，在司法部的推动下，社区矫正于2002年率先在上海试点。社区矫正制度的试点已开展近十载，与如火如荼的实践相比，是刑法立法对社区矫正的缺位，因此，经由实践走向立法是社区矫正不可改变的宿命，立法应尽快结合各地试点的经验，在刑法上明确社区矫正的法律地位和具体内容，进一步完善社区矫正相关内容的研究和落实，通过立法与实践的互动，使我国建立起完善的社区矫正制度，增加刑罚执行的开放性，发挥社会矫正犯罪人、避免再犯的积极作用。二、宽严相济刑事政策的立法体现
法律的生命在于实施，刑事政策的生命在于运用。宽严相济作为“刑事立法政策”最鲜活的体现便是指导刑事立法，在刑法立法过程中体现“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”的精神。但遗憾的是，宽严相济刑事政策的提出远晚于刑法大规模立法的阶段，1997年《刑法》标志着刑法构建的基本完成，而罗干同志首次提及宽严相济则是在2004年12月22日的中央政法工作会议上，并且该政策曾一度被理解为刑事司法政策，直至2010年2月8日才确立其基本刑事政策的地位，因此在指导刑法立法上的作用时域和空域均受到较大限制。1997年《刑法》颁布后，从1999年12月25日公布《刑法修正案（一）》到2011年2月25日公布《刑法修正案（八）》，共审议通过了八个刑法修订文件，这些文件的颁布过程跨越了宽严相济刑事政策从提出到基本刑事政策最终确立的转变过程。我们拟以这八个修订文件为断面，研究宽严相济刑事政策对立法的指导作用，即刑法立法对于宽严相济刑事政策的体现。
鉴于刑法修正案（一）至（四）颁布时，全国正在开展第三轮“严打”运动，而修正案（五）和（六）颁布时，宽严相济刑事政策才刚刚提出，且官方文件将其认定为刑事司法政策，此时宽严相济对于刑法修正工作并无实质指导。因此，我们将刑法修正案（一）至（六）界定为尚无宽严相济指导刑法立法的阶段。而刑法修正案（七）颁布时，虽然此时官方并没有将宽严相济界定为基本刑事政策，但各机关已经开始认识到将宽严相济作为刑事司法政策的底气不足，酝酿将其提升为基本政策。从实然层面讲，宽严相济已开始影响刑法修订工作，有论者指出《刑法修正案（七）》的颁布非常明显地体现了宽严相济刑事政策对立法的指导作用：“严”的一面，提高了巨额财产来源不明罪等社会普遍反映刑罚力度较轻的犯罪的法定刑；“宽”的一面，降低了绑架罪的法定刑，为逃税罪设置了出罪制度，在1997年刑法典的修改历史上，第一次体现了宽缓的刑事政策。《刑法修正案（八）》是在宽严相济基本刑事政策的指导下完成的立法工作，充分体现了该政策的精神。因此，我们将刑法修正案（七）和（八）界定为已有宽严相济刑事政策指导刑法立法的阶段。（一）尚无宽严相济刑事政策指导的刑法修正案
刑法修正案（一）至（六）中，除刑法修正案（六）内容较多之外，其他五个修正案都不超过十条。之所以简短，是因为此阶段的刑法修订往往是为了应对社会中新生的犯罪行为或者就某一时期民众关注的犯罪行为，而从宏观层面对刑法结构优化和相关制度完善的考量极少。具体言之，此阶段的刑法修正案具有如下特点。
1. 秉承传统的立法思路，以犯罪化为主
从1979年《刑法》到1997年《刑法》，可以看出刑法立法大量犯罪化的轨迹。改革开放以来，我国从传统的计划经济向社会主义市场经济转变，社会政治、经济和文化结构都发生了较大的转变，应该说这种转变现在仍在进行，伴随着社会的剧烈转型，我国涌现了大量的新型犯罪行为，面对突然严峻的犯罪形势，公共权力决策机构为了立竿见影的遏制犯罪猛增态势，选择用刑罚严厉打击以控制犯罪，一方面进行大量的犯罪化；另一方面开展了三轮空前的“严打”运动，这是我国传统的“刑法依赖”和“乱世用重典”思想的传承。应该说，这种思路一直延续到1997年《刑法》之后，刑法修正案（一）至（六）都秉承了传统的立法思维，以大量的犯罪化为主，这一点与《刑法修正案（八）》显然不同。（详见表1-2）表1-2 刑法修正新增罪名与比例
此外，刑法修正案（三）和（四）留下了明显的“严打”政策轨迹。从2001年4月开始，到2002年年底结束，我国开展了为期两年的第三次“严打”运动，打击的重点对象主要是三类犯罪：有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪；爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；盗窃等影响群众安全的多发犯罪。刑法修正案（三）和（四）正是在这段期间颁布的，“严打”作为指导刑事司法的政策指针僭越到刑事立法领域，如《刑法修正案（三）》第3条，将组织、领导、参加恐怖组织罪中区分了组织、领导者，积极参加者和一般参加者，并分别设定了不同的法定刑幅度，将对组织、领导恐怖组织的犯罪人的法定刑从“三年以上十年以下有期徒刑”提高到“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。
2. 修正内容只涉及刑法分则，未触及总则
刑法修正案（一）至（六）都是就刑法分则具体个罪进行调整，调整的内容几乎涉及犯罪构成的任何方面。
第一，关于新增罪名。如《刑法修正案（四）》第2条增设了走私废物罪，规定“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
第二，增加行为对象，扩大客体的保护范围。如《刑法修正案（三）》第2条，将非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的行为对象由修订前“核材料”扩充为“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。
第三，增设行为方式，完善犯罪客观方面。如《刑法修正案（三）》第5条，将非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的行为方式由“非法买卖、运输”增加到“非法制造、买卖、运输、储存”。
第四，取消客观行为方面某些限制条件。如《刑法修正案（四）》第7条将非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪在客观方面上取消了“在林区”的场所限制。
第五，明确处罚范围，扩充犯罪主体。如《刑法修正案（一）》第2条，将国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的行为主体由修改前的“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，并对本条犯罪危害性进行了重新评价，将法定最高刑由3年有期徒刑调整至7年有期徒刑。
第六，取消目的限制，规范犯罪主观方面。如《刑法修正案（六）》第11条，取消了操纵证券、期货市场罪中“获取不正当利益或者转嫁风险”的构成要件。
3. 修正重点在经济犯罪，兼顾其他犯罪
刑法修正案（一）至（六）新增的罪名和对犯罪构成进行修订的大部分是经济犯罪，原因在于我国经济结构变化，使得严重的经济违法行为不断新增，对刑法规范需求强烈，而相对于经济犯罪的传统犯罪，1997年《刑法》的立法基础较好，需求相对较弱。如《刑法修正案（六）》第12条规定了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪，即“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”再如《刑法修正案（五）》第1条规定的妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。（二）已有宽严相济刑事政策指导的刑法修正案《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》是宽严相济刑事政策在立法上指导刑法修订的典型范本，刑法立法在犯罪圈的扩张与限缩、刑罚结构调整和刑罚执行制度完善上对“宽严相济”的需求得到了响应，这种需求自觉地转化为刑事立法实践，充分体现在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》的文本中。
1. 犯罪圈的扩张与限缩在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现
首先，犯罪化在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现。关于《刑法修正案（七）》中的犯罪化，一方面表现为原来已经入罪的行为严密其犯罪构成；另一方面表现为将原没有纳入刑法调整范围的行为入罪，如组织、领导传销的行为，出售或者非法提供公民个人信息的行为，非法侵入他人计算机信息系统及提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的行为，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人的受贿行为等。
关于《刑法修正案（八）》中的犯罪化，体现了更多地关注民生和对当前经济领域热点犯罪的应对，如规定危险驾驶罪、恶意欠薪罪，修改并严密走私普通货物、物品罪、非法采矿罪的构成条件、增加规定虚开普通发票和持有伪造的发票的犯罪。
其次，非犯罪化在最新刑法修正案中的体现。《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中均未就非犯罪化作出努力，这也反映了我国正处于大量犯罪化阶段的现实，但合理的犯罪圈必定是犯罪化与非犯罪化双向运动的结果。现阶段立法上的空白不应消减学者理论研究上的热情，关于安乐死、亲亲相隐等行为的非犯罪化问题，具有重大的现实意义。
2. 刑罚结构调整在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现
首先，刑罚结构趋“严”在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现。关于《刑法修正案（七）》中的刑法结构的趋“严”，主要表现在提高个别罪名的法定最高刑幅度。如修正案第12条将伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志罪的最高刑由3年有期徒刑提高到7年有期徒刑；再如第14条关于巨额财产来源不明罪的修订，规定了对于差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑，由此，该罪的法定最高刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑。
关于《刑法修正案（八）》中刑罚结构的趋“严”，主要体现在如下方面：其一，修正案提高了死刑缓期两年执行考验期满后减为无期徒刑的年限，使得被判处死缓的犯罪人不会因重大立功等原因而刑期骤减，利于死刑缓期两年执行与死刑立即执行的衔接。即被判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，两年期满后，减为20年有期徒刑（1997年《刑法》规定为减为15年以上20年以下有期徒刑）。其二，修正案提高了数罪并罚的总和刑期的最高限，加重生刑，缩小与死刑之间的刑种差距。即判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。从而将数罪并罚的有期徒刑的上限调高到了25年。其三，扩大特殊累犯的范围，加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。1997年《刑法》只规定了危害国家安全行为才可能构成特殊累犯，而在现实生活中，恐怖主义活动和黑社会性质组织犯罪行为的社会危害性并不亚于危害国家安全罪，因此，修正案将这些也纳入到特殊累犯的范围中。
其次，刑罚结构趋“宽”在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现。关于《刑法修正案（七）》中刑罚结构的趋“宽”，主要表现在降低了个罪的法定最低刑和法定最高刑。如修正案第6条规定的，情节较轻的绑架罪，处5年以上10年以下有期徒刑，这样绑架罪的法定最低刑就由原来的10年有期徒刑降低到5年有期徒刑；再如修正案第9条规定的，对于非法侵入计算信息系统的行为，情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，这样改罪的法定最高刑就由原来的15年有期徒刑降低为7年有期徒刑。
关于《刑法修正案（八）》中刑罚结构的趋“宽”，主要表现在废除了13个经济型非暴力犯罪的死刑，占到我国死刑罪名总数的19.1％，这是我国在限制和废除死刑的道路上迈出的重大一步，不仅有助于纠正实际执行中死刑过重、生刑过轻等矛盾，而且有力地宣示了我国坚持刑法人性化、轻刑化的发展趋势。但应该看到我国在废除死刑的问题上还有很长的路要走：其一，本次废除的都是基本不用或者很少适用死刑的罪名，从实际减少宣判和执行死刑的数量上看，作用并不显著；其二，我国废除非暴力犯罪死刑的任务并没有完成，修正案讨论阶段广泛受到热议的集资诈骗罪、组织卖淫罪等非暴力犯罪的废除死刑问题，并没有被提到立法议程；其三，有学者提出应区分运输毒品行为与制造、走私和贩卖毒品行为的社会危害性，废除运输毒品行为的死刑，因为运输毒品的犯罪人往往是迫于生计实施犯罪，主观恶性较小。更有论者主张，所有的毒品犯罪均不应配置死刑，因为毒品犯罪是被害人有过错的犯罪，除了被迫吸食毒品的情况，毒品吸食者都是自觉自愿的，对于被害人有过错的犯罪配置死刑本身就是不公正的。此外，我国废除死刑的阻力很大一部分来自民意，而毒品犯罪中最终的受害者是国家和社会，被害人对毒品犯罪人的求死与求生关注不大，因此，毒品犯罪废除死刑应该是我国整体废除死刑运动的一个突破口。但是本次《刑法修正案（八）》废除的13个死刑罪名中，并没有触及任何毒品犯罪罪名，不失为一个缺憾。
3. 刑罚执行制度完善在《刑法修正案（八）》中的体现
首先，关于《刑法修正案（八）》在刑罚执行制度上的趋“严”，主要表现为减刑的限制，确保犯罪人有正当的实际服刑时间。其一，修正案（八）规定，对于被判处无期徒刑的犯罪分子，减刑后实际执行的刑期不能少于13年，而1997年《刑法》规定的是10年，这就提高了被判处无期徒刑犯罪分子的实际服刑刑期；其二，修正案规定了人民法院对于累犯和因故意杀人、强奸抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在综合考虑其犯罪情节等情况的基础上，可以同时决定对其限制减刑，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，减刑后实际服刑的刑期不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，减刑后实际服刑刑期不能少于20年。这种减刑限制规定是别开生面的，有力地遏制了上文提到的由于减刑而给刑法威信带来的危机。
其次，关于《刑法修正案（八）》在刑罚执行制度上的趋“宽”，主要体现为社区矫正制度的正式引入。修正案（八）规定，对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。社区矫正体现了国际行刑社会化潮流，西方大多数国家都已具备了比较完备的社区矫正制度。我国早在2002年便开始了关于社区矫正的试点工作，但由于社区矫正是我国非监禁行刑方式，涉及公民人身权利和国家刑罚、行刑制度的博弈与权衡，法律地位不明确始终是制约该制度开展的最大瓶颈之一。此次《刑法修正案（八）》正式引入社区矫正制度，赋予其明确的法律地位，将极大地推进社区矫正制度的司法实践。
宽严相济是我国现行的基本刑事政策。刑事政策是连接犯罪学和刑事立法的天然桥梁，基于刑法立法对宽严相济刑事政策的强烈需求和刑法司法中存在的运用隐忧，宽严相济刑事政策的主要作用领域在于刑法立法，其功能主要体现在指导犯罪圈的“缩”与“放”，刑罚结构和刑罚执行的“宽”与“严”。从刑法修订由修正案（一）到修正案（八）的演进过程可以看出，宽严相济刑事政策已经在指导刑法立法上发挥了积极作用。这是我国刑事立法政策获得鲜活生命的良好起点，相信我国刑事立法政策的自身完善和在其指导下的刑法立法进程都将生生不息地推进下去。
第二章 刑事政策与刑法理念变革
相当长的时间内，我们强调刑事政策基本理论、理念的研究，倡导刑事政策研究与犯罪问题的渐进治理，并以“抱牛跳沟”称之。何谓“抱牛跳沟”，事情还得从民间流传的故事说起：有个农夫，清晨抱着家里的牛犊跳过前往田地必须经过的小沟，傍晚又抱着牛犊跳过小沟回家，日复一日，未尝间断。小牛渐渐长大了，一年以后，甚至都快长成大牛了，但农夫依然能够抱着他的“牛犊”跳过来，跳过去……在散文名篇《渐》中，丰子恺先生不仅专门讲到了这个故事，还由此发出喟叹：“使人生圆滑进行的微妙的要素，莫如‘渐’；造物主骗人的手段，也莫如‘渐’。在不知不觉之中，天真烂漫的孩子‘渐渐’变成野心勃勃的青年；慷慨豪侠的青年‘渐渐’变成冷酷的成人；血气旺盛的成人‘渐渐’变成顽固的老头子。因为其变更是渐进的，一年一年地、一月一月地、一日一日地、一时一时地、一分一分地、一秒一秒地渐进……”实际上，小到劳作的习惯、人的一生，大到造物主的智慧、人世间的治理，渐进才是常态。
一、为什么是渐进治理
法学界经常批评政府这不对，那不对，为此容易给人尖锐、激进的印象。然而，国家治理不外乎两种范式——革命抑或改良。基于对稳定和连续的追求，法学不仅反对革命，而且重视现实，主张改良。这也是为什么在保守的英国革命中法官是正义的守护神，而在激进的法国革命中法官就成了革命的对象。相对来说，其他职业阶层对秩序的认识远不如以规范为核心的法学界，他们更倾向于在沉默与爆发之间做出选择。
较之暴风骤雨一般的革命，改良是一种渐进治理。何谓渐进治理？笔者认为，治理是公共主体为实现多元利益而对共同事务采取的系统反应。基于利益实现（妥协）的协商性和系统反应的整体性，治理既是一种整体的方略，也是一个严谨的过程，非但不能冒进，而且要以尽可能周全、系统、渐进的方式来推行。
受“左倾”观念的影响，国内将犯罪治理的思想长期捆绑在“与天斗其乐无穷，与地斗其乐无穷，与人斗其乐无穷”之类的革命逻辑中，在犯罪的存在性、原因、功能以及犯罪抗制的目的、方法等方面存在一些激进、绝对，甚至妄图一劳永逸的观点。以犯罪的存在性为例：根据经典论述，犯罪是“个人反对统治关系的斗争”，为此一旦统治或者国家不复存在，犯罪也被消灭了。实际上，犯罪是社会有机体的病变，既不存在没有任何病变的有机体，也不存在没有任何犯罪的社会，任何妄图一劳永逸消灭犯罪的观点都是不切实际的。因此，刑事政策在提倡整体治理的同时，还要将激进、绝对或者妄图一劳永逸消灭犯罪的指导思想的改造作为当代中国犯罪治理的重要内容。
二、刑事政策与渐进治理
作为犯罪抗制的艺术或战略，刑事政策的整体治理具有横、纵两个方面的向度。从横向来说，整体治理主张调动尽可能多的社会力量和方法系统地构筑起犯罪抗制的堤坝。从纵向来说，一方面，由于犯罪存在于任何人类社会形态及其阶段，不可能被彻底消灭，因此犯罪治理系统的研究、改善也是人类社会的永恒主题。另一方面，任何变革抑或改良或多或少都会引起社会关系的紧张，当紧张来得过于猛烈的时候，不仅破坏多元社会力量、方法连续发挥作用所需要的环境和条件，还容易将社会拖向崩溃的边缘。因此，犯罪治理系统的改善抑或犯罪抗制堤坝的构筑，不仅需要调动尽可能多的社会力量和方法，各种力量、方法的连续应用也要按照适当的顺序采取一揽子的行动。以青少年犯罪的系统治理为例：众所周知，青少年犯罪的治理不仅需要调动家庭、学校、单位、国家等各种力量，采用家庭教育、学校教育、心理辅导、非刑罚、刑罚等各种方法，而且需要科学安排各种力量、方法发挥作用的顺序和机制。通常情况下，家庭和学校是青少年犯罪治理的主要阵地，所采用的主要也是教育的方法。一旦越轨，往往都是家庭教育和学校教育失败的结果。这个时候，国家抑或社会力量的介入，心理辅导等非刑罚方法的应用往往就会取代家庭（学校）教育成为主要的力量和方法。当然，越轨的青少年也像是生病的孩子，单一药物或者方法无法治愈的疾病，综合治疗往往能取得更好的效果；一旦病情严重，假设出现了并发症，先治疗什么，再治疗什么，或者先用什么药，再用什么药，包括用药的剂量，都得按计划来，分阶段进行，依次展开，逐渐加强。
刑事政策的渐进治理，承载着社会防卫抑或系统治理的责任，兼有观察科学和行为艺术的属性。
一方面，作为观察的科学，渐进治理要以现行刑事政策的观察、研究为基础。反观现行的刑事政策，尤其国内的指导思想，以为犯罪只是一种恶，而且只存在于人类社会的某些阶段，因此从重、从严打击犯罪或者消灭犯罪就成了再正常不过的选择。实际上，作为一种社会病，犯罪存在于人类社会的任何形态和阶段，功能也很复杂，不仅消灭不了，一味地打击、控制也不科学。
另一方面，作为行为的艺术，渐进治理要求犯罪抗制的决策、应用不仅要多头并举，而且要依序进行。就决策层面而言，渐进的决策不仅包括建议的提出、决策的执行等环节，而且是一个多元主体、多元利益达成的多元目的体系。作为公共政策的一个分支，犯罪治理决策的合法形成要依一定的程序进行，切忌拍脑袋决策，并以程序的公开、透明进一步争取民众的信任。作为多元利益的妥协，逐步、分阶段的渐进治理要比激进的方式更容易甄别是非、分解阻力。尤其现今的中国，社会矛盾突出，犯罪抗制决策利益单一的问题原本就很突出，激进的决策往往就是强势利益的肆虐，根本谈不上科学的治理。从决策执行的层面来说，科学的执行不仅涉及执行主体的多元化、执行目标的层次化、合理化，而且需要执行主体根据具体的情况做出执行、中止、再执行、再中止，甚至终止的决策。因此，刑事政策的执行是一个理解既有决策并根据实际情况做出再决策的过程，渐进治理抑或依次推行也是应有之义。
三、渐进治理的中国特色
我们说中国的犯罪治理是一头牛犊，这和中国社会是一头“沉睡的雄狮”的说法相映成趣。当然，雄狮的“醒来”要比牛犊的“成长”更加复杂。这好比刑事政策，无论是作为社会政策还是公共政策的一个分支，都有治道的性质，但又不是社会治理的全部。即便如此，中国社会的治理，在基本原理之外，也还有很多特殊的情况。
首先，中国刑事政策的系统治理要以刑事政策载体的改善为肇始。长期以来，狭义的刑事政策理论将执政党的会议文件、领导人的指示，甚至一时兴起的讲话作为刑事政策的根源，非常随意。这种随意，一方面，极大地破坏了刑事政策的科学基础；另一方面，导致政策与法律的冲突愈演愈烈，使得以刑事政策为指南的犯罪治理支离破碎，难以奏效。相形之下，广义的刑事政策理论以求善的政治为载体，主张刑事政策“上不能超越法律的界限，下决不至于被禁绝适用”，较好地解决了刑事政策运行的范式，与治恶的法治共同形成了犯罪抗制的系统力量。
其次，刑事政策系统治理的根本任务在于中国犯罪治理实践的改善。尤其当代中国的犯罪治理，最突出的问题就是有效制度供给的不足。区别于以下的说法——“我们全国人大常委会一天可以制定八部法律，这样的速度在立法史上是找不到第二家的”，有效制度的供给是符合权力限制、系统治理需要的制度供给，与我们汗牛充栋的立法文件不是一回事。为此，一方面，刑事政策要以拉德布鲁赫定律为指导，通过“法律的不法”剔除不可容忍的法律，必要的时候，还要以“非法律的法”为依据适当增加有效制度的供给。另一方面，刑法的危机，说到底就是一个有效制度供给不足的问题，尤其重刑有余而轻刑不足，刑罚有余而非刑罚不足，制度僵化、拖沓而灵活多样的程序、非监禁制度严重不足的问题，日益成为改善治理方法、提升治理效率的瓶颈。因此，刑事政策的渐进治理要以刑法危机的解决抑或有效制度的供给为根本，以刑事政策的正当作用为原则，剔除严重违背正义要求的法律，逐步改善制度形成、作用的机制，提高刑事制度的正当性和有效性。
最后，刑事政策的渐进治理也是中国经济发展和法治建设的必然要求。常说市场经济是一种法治经济，笔者认为，市场经济奉为圭臬的主体平等和充分竞争也是法治建设的灵魂。因此，前面的那句话，倒过来也是对的：法治经济也必须是市场经济。然而，中国的市场经济不仅存在公、私主体地位的显著差别，而且存在突出的涉黑、贿赂犯罪，相关的治理绝难一蹴而就。从法治的角度来讲，中国的法治化，最大的难题就是各种社会控制力量的碰撞。除非革命发生，否则这种力量的碰撞，既是一个利益不断妥协，也是一个法律权威逐步树立的过程。因此，一旦我们选择了法治的进路，就要根据渐进治理的根本要求来推进我们的各项事业。因此，刑事政策指导下的刑法理念变革，广泛涉及民生刑法的提倡、积极预防弱势群体犯罪的政策、特别保护国有资产的正当性、社会敌意（社会冲突）的制度调控、风险社会的刑事政策与刑法、刑法与教化等处在社会实践以及刑法制度变革前沿的重大选题。概言之，犯罪预防涉及社会治理的方方面面，正因为如此刑事政策理论的发展绝难一蹴而就，刑事政策与刑法理念的变革值得我们再做深入、系统的研究。
第一节 加强民生的刑法保护——民生刑法之提倡
法律与民生的冲突越来越值得关注。研究起来，“民生”一词最早出现在《左传·宣公十二年》，所谓“民生在勤，勤则不匮”。这里的“民”，就是百姓的意思。而《辞海》中对于“民生”的解释是“人民的生计”，是一个带有人本思想和人文关怀的词语，语境中显然渗透着一种大众情怀、平民意识。一、民生概念之复兴
民生概念在当今中国的复兴要归功于以胡锦涛为核心的党中央领导集体。在我国经济社会发展到了一定的阶段，国家的整体实力即将达到世界领先水平的时候，胡锦涛提出了共产党执政为民的三条准则，即“情为民所系，利为民所谋，权为民所用”。这三条准则被一些政治观察者总结为胡锦涛的“新三民主义”。而在全球性经济危机开始蔓延，国内的社会矛盾露出激化的苗头的关键时刻，我们的党和政府郑重提出“保增长、保稳定、保民生”的新战略，将民生问题提到了一个空前的高度，具体又将就业、教育、分配、社保、稳定五大“民生工程”纳入构建社会主义和谐社会的系统工程。这充分体现了“以人为本、以民为本”的科学发展观，把民生问题作为重中之重，是把最广大人民的根本利益作为一切工作的出发点和落脚点。在谈到保障和改善民生时，胡锦涛指出，民生连着民心，民心凝聚民力。在经济发展遇到困难的情况下，更要加大改善民生的工作力度，多渠道扩大就业，加快完善社会保障体系，不断提高教育和医疗服务水平，切实解决好人民最关心、最直接、最现实的利益问题，全力维护社会和谐稳定。
在“五大民生工程”中，“就业是民生之本”，“教育是民生之基”，“分配是民生之源”，“社保是民生之依”，而“稳定是民生之盾”，就是说“稳定”是人民安居乐业的可靠保障和坚强后盾。“稳定压倒一切。”“利莫大于治，害莫大于乱。”就是要重视社会稳定工作，健全社会矛盾纠纷处理机制，排难解纷，把各种矛盾化解在萌芽状态，加强社会治安防控体系和综合治理，依法严厉打击各种刑事犯罪，争取社会治安状况的根本好转，增强民众的安全感。民生是经济问题、政治问题、社会问题，也是法律问题，需要制定和完善与民生问题紧密相关的法律，公正执法，完善民生权利救济的法律途径，来进一步促进民生问题的解决。在法律体系中，刑法作为保障法、二次法，作为国家维持社会秩序稳定的最严厉的制裁措施，必然也要以保护民生为核心内容。
在这样的历史大背景下，提出“民生刑法”概念，并将其界定为保障民生的刑法，以此指导刑事立法的完善和刑事司法的变革，正合时宜。二、民生刑法之提倡
民生刑法概念的提出，不仅应对着我国从一个不发达的国家迈步走向快速发展的世界经济大国的经济发展进程，也应对着我国从不完备到基本完备的法治国家建设进程，甚至预示着我国正在从法治国家向福利国家迈进的历史新纪元。
而在刑法领域，民生刑法概念的诞生，也是一个历史标志。它反映了刑法正在由传统的国家专政机器、“刀把子”向法益保护工具的角色转变，反映了从单纯强调打击犯罪、惩罚犯罪人向保护社会、保障人权的功能转变。刑法理论界关于刑法从国家本位向社会本位转化、从国权刑法向民权刑法演进的说法，基本都在诠释着一个共同的现象，即刑法这个原先血淋淋的以刑为主的惩罚法，正在日益变成一个温情脉脉的以保护为主的保障法！
刑法强调保障民生的发展趋势，在法治发达国家早已显现。不同国家、社会的政治、经济、历史文化背景的不同，造成了各国司法理念的差异。在刑事司法的历史发展过程中，存在着国家本位主义、个人本位主义、社会本位主义等不同的司法理念。在国家本位主义观念支配下，刑事司法就是国家惩治犯罪的工具，刑事司法所关心的就是发现和惩罚犯罪，而不顾及个人权利的保障；在个人本位主义的观念里，刑事司法却又演变成为国家与个人的对抗，在面临个人与社会、国家之间的冲突时，保障个人权利至上。
立足社会本位，民生刑法的提倡有助于弥合国家本位与个人本位的距离。第二次世界大战以后国外迅速发展的环境刑法、劳动刑法、福利刑法等，已经在实现可持续发展进程中发挥了显著的作用，国外的有益经验值得我们学习借鉴。三、民生刑法之动向
民生刑法的动向，主要包括矜老恤幼、恶意欠薪、招募运送“强迫劳动者”的行为入刑等几个方面。（一）矜老恤幼
十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过的《刑法修正案（八）》，是新中国刑法立法首次创建老年人犯罪从宽的刑罚制度，一则尊重了我国的法律传统；二则突出了民生保护的思想。规定有：（1）已满75周岁的人故意犯罪的可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的应当从轻或者减轻处罚；（2）已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；（3）已满75周岁的人只要符合缓刑条件的，就应当宣告缓刑。
针对未成年人犯罪有别于成年人犯罪的特点，在少年司法理念的指导下建立少年司法制度已成为一股世界潮流，此次《刑法修正案（八）》也对此做了回应。具体来说，有如下三点体现：（1）将未成年人从累犯中剔除，规定“犯罪时不满18周岁的人不作为累犯”，防止给未成年人贴上累犯的标签，将其从“屡教不改”的怪圈里拯救出来。（2）放宽未成年人缓刑的判处条件，规定“不满18周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件，应当予以缓刑”。少年司法理念中的重要处理原则之一就是尽可能地实施“非监禁刑”作为保障未成年人正常社会化过程不被意外中断的手段之一，缓刑对于那些应当判处刑罚的少年犯不失为适当的司法保护。对于未成年犯刑罚判决，应该是迫不得已的最后手段，唯此才能体现出未成年人司法与成人司法的本质区别。（3）附条件地免除未成年人罪犯的前科报告义务，规定对未满18周岁的人犯罪被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，以促使其改过自新，以清白的面目重新做人。有学者认为，前科报告制度所适用的人群应当局限于能够对自己行为作出理性分析和控制的成年人罪犯，意在要求成年人对自己的理性行为的选择及后果负责。相反，对于思想和行为更加趋向于感性的未成年人来说，如果让他们为自己在成年之前的罪错行为负全部的责任未免有过于严苛之嫌，因此，让未成年人同成年人一样必须承担前科报告义务，对他们来说是不公平的。（二）恶意欠薪、招募、运送“强迫劳动者”入刑《刑法修正案（八）》对一些社会危害严重，民众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，规定为犯罪，以利于对这类行为的预防和打击，以加强民生的刑法保护。
刑法修改过程中劳动刑法的地位日益突出。《刑法修正案（八）》一改（修改强迫劳动罪）一加（增加拒不支付劳动报酬罪）即是明证。为了保护劳动者获得劳动报酬的权利，《刑法修正案（八）》将“恶意欠薪”正式入罪，规定，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”恶意欠薪入刑，说明我国法律加强了民生保护，必将保障职工的合法权益。这一新增规定的立法目的是通过刑罚手段确保劳动者拿到报酬。为了达到这一目的，《刑法修正案（八）》规定了一个特殊前置措施，即提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任的，就可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案（八）》将为强迫劳动的个人或者单位招募、运送人员的行为规定为犯罪。根据《刑法修正案（八）》的规定，明知他人实施强迫劳动行为，为其招募、运送人员的将受同样的处罚。单位犯此类罪行的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。
发达国家一般理论认为，劳动刑法的产生是推行福利国家政策、保护社会中处于弱者地位的劳动者的结果。20世纪40年代，由于劳动刑法学研究的规范发展，劳动刑法基本思想更是被国际社会广泛接受，并逐步向社会各个领域渗透。西方学术界、立法机关甚至普通的民众都在频繁使用“劳动刑法”这一术语。我们暂不论其使用的场所是否恰当，这一现象本身就说明了“劳动刑法”的提出是全体人类对共同的工作环境所做出的某种反应以及对未来发展的良好愿望。（三）增加侵害民生新罪名
近两年，成都、南京、杭州等城市接连发生酒后驾车导致的恶性交通事故，其中一些酒后驾车者以交通肇事罪被处罚，一些酒后驾车者以危害公共安全罪被判刑，由于两种罪名的罪刑差别较大，在社会上引起了不少争议。
有关部门调查显示，2009年全国查处酒后驾驶案件31.3万起，其中醉酒驾驶4.2万起。酒后驾驶导致的交通事故和死亡人数虽比上年有所减少，但醉酒驾驶机动车和在城区飙车仍然是民众深恶痛绝的两大“马路杀手”。《刑法修正案（八）》增加规定，将此类危险行为入罪。《刑法修正案（八）》规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”《刑法》原先规定的交通肇事罪，必须是行为人产生严重过失才给予刑事处罚，是一个过失犯罪。这次刑法修改增加的规定，是只要有醉酒驾车、飙车的危险驾驶行为，即使没有造成严重后果，也将用刑法进行处罚。因为醉驾、飙车是一种高度危险的行为，不能等到危险行为发生了严重后果再治罪。对危险驾驶行为的处罚不但是理论界，也是司法实务界和社会大众呼吁需要从立法层面解决的问题。《刑法修正案（八）》增加条款规定：组织他人出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（四）加强食品、药品安全的刑法保护
民生刑法的另一个重要标志是我国加强了对药品和食品安全的法律保护。《刑法修正案（八）》对《刑法》第141条的生产、销售假药罪进行了修改。
而为应对食品安全面临的严峻形势、强化食品安全的法律保护，2009年2月28日，我国制定了《食品安全法》，以替代1995年的《食品卫生法》。与过去的《食品卫生法》相比，《食品安全法》对于食品安全的刑法保护进一步加强，保护范围从单一的食品扩展到食品添加剂、食品相关产品，针对的行为包括无照生产经营和有照但无条件生产经营、生产经营不合格食品、生产经营有毒有害食品等，而且考虑到了监管部门、检验机构及人员的刑事责任，立法的进步性较为明显。但是，法律是一个复杂的体系，其良性运行的重要前提之一就是法律体系的内在和谐一致性，即恩格斯所说的：“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致性的表现。”在目前中国食品安全的法律保护体系中，《刑法》对食品安全的保护已经明显落后于《食品安全法》的规定，主要表现为：
一是《刑法》中关于食品安全犯罪的罪名设置显示出滞后性，导致一些违反《食品安全法》的犯罪行为难以准确定性。《食品安全法》中的食品安全，在主体上涉及食品生产、加工、包装、运输、储藏、销售和监管等人员；在对象上涉及食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。而《刑法》第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪，其使用的概念“卫生标准”明显低于“安全标准”；在生产、销售伪劣商品罪一节中所规定的食品安全犯罪，在主体上只涉及生产、销售人员，在对象上只涉及食品。《食品安全法》对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务，但当他们违反义务应承担刑事责任时，在《刑法》中却找不到恰当的罪名。
二是《刑法》中有些食品安全类犯罪的法定刑偏轻，有的甚至低于行政处罚。《食品安全法》规定，生产、经营有毒有害食品的行为，食品货值金额不足1万元的，处2000元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。而《刑法》中生产、销售有毒、有害食品罪的罚金刑的规定却是，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金，明显轻于行政处罚。
三是《刑法》对于食品安全类的犯罪处罚范围过窄，没有体现出预防为主的方针。《刑法》有关食品安全的犯罪更多地体现了传统刑法的色彩，而对食品安全的风险预防性却体现得不够，面临着一种对食品安全犯罪行为调控不力的危机。首先，《刑法》有关食品安全的犯罪行为绝大多数属于结果犯或具体危险犯，具有预防性的抽象危险犯并不多见。其次，《食品安全法》为了保障食品安全，对生产经营者规定了一系列的作为义务，但由于《刑法》有关食品安全的犯罪行为中不作为型的犯罪很少，生产经营者即使不作为，且造成重大损害后果，也难以对其定罪判刑。最后，有关食品安全犯罪的预备行为难以入罪。
为此，为求得食品安全法律保护体系的内在和谐，提高食品安全法律保护的效率，需要对刑法的相关规定进行调整和完善。当务之急是根据食品安全（无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害）的新界定，修改《刑法》第143条、第144条的罪名与罪状，并考虑区别食品、食品添加剂、食品相关产品分别定罪。先将“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”修改为“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”。也有学者建议在《刑法》分则第二章设专节规定违反食品安全标准罪，并增加相应的罪名，因为食品安全犯罪不仅侵犯了社会主义市场经济秩序，更严重的是危害了公共安全。根据《食品安全法》的规定，食品安全涉及食品生产经营、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品的安全管理、食品安全的监督管理、食品的进出口等众多领域和环节。结合《食品安全法》第20条、第27条等的规定，具体罪名应包括：非法生产、销售食品罪；生产、销售伪劣食品罪；生产、销售不符合卫生标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合食品安全标准相关产品罪；违反食品安全标准管理罪；食品安全事故不报罪；出具虚假食品检验证明罪；食品安全监管失职罪等。
二是适当增加过失的食品安全犯罪。《刑法》中有关食品安全的犯罪，如生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪以及生产、销售有毒、有害食品罪等，都需要行为人在主观上具有故意。行为人不履行《食品安全法》查证、查货的注意义务而导致食品安全事故的，并不能根据这些罪名进行处罚。比较恰当的做法是放松对这些罪名在主观方面的要求，规定过失行为也能构成以上罪名。
三是适当提高有些食品安全犯罪的法定刑，特别是要消除刑罚低于行政处罚的现象。对食品安全犯罪行为致人重伤、死亡或有其他严重后果的，均要设定处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度，并要全面提高罚金刑的金额，最低不能低于《食品安全法》所规定的罚款额度，以体现出刑罚是维护食品安全最严厉的法律制裁手段。
在理顺关系、完善立法之前，司法机关应该本着实事求是的原则，针对当前突出的食品安全犯罪形势，用好用足现有的刑法武器。2010年9月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。《通知》要求依法严惩危害食品安全犯罪活动，对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑；要加大财产刑的适用，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本；要从严控制对危害食品安全犯罪分子适用缓刑和免予刑事处罚；要依法严惩相关的职务犯罪行为，对于包庇、纵容危害食品安全违法犯罪活动的腐败分子，以及在食品安全监管和查处危害食品安全违法犯罪活动中收受贿赂、玩忽职守、滥用职权、徇私枉法、不履行法定职责的国家工作人员，依法从重处罚；对与危害食品安全相关的职务犯罪分子一般不得适用缓刑或者判处免予刑事处罚。《通知》的要求符合宽严相济刑事政策的精神，在追求刑法/刑罚总体趋轻的同时，应该考虑社会实际情况，对于严重危害人民生命健康、社会经济稳定和国家安全形象的食品犯罪依法予以严惩，不使严重危害社会的食品安全犯罪分子逃脱法律的惩治，从而实现刑法惩罚犯罪、保护人民的功能。四、民生刑法之期待
民生刑法的理论虽然不尽成熟，但因为契合社会发展潮流，故而呈现出勃勃生机。而基于民生刑法的立场，我们也完全可以提出以下完善我国刑事法体系的初步设想。
在犯罪论部分，应进一步细化对特殊主体（主要为权利易受损群体，如老年人、儿童、妇女、少数民族）特殊保护的制度。在刑罚体系上，应该考虑进一步限制和废止死刑，尤其是废止非暴力犯罪的死刑；同时应限制长期刑；应大力推行非监禁刑，积极实施社区矫正；扩大非刑罚措施的适用面。
在量刑时，应积极借鉴现代刑法的先进思想（如期待可能性理论），以体恤犯罪人的生活困境。
在分则体系结构上，应该强调以人为本，将侵害人权的犯罪放在首位，设置为分则第一章；要修改、补充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人体试验的犯罪，同时考虑将法益保护由实害犯提前至危险犯、行为犯。
此外，要强化对犯罪被害人权益的保障力度，并变革诉讼程序，使纠纷解决机制趋于多元和开放，以保障公民的有序参与。
总之，在大力建设法治国家的时候，中国也应该考虑福利国家的建设，以及福利国家下民生的刑法保护。从保民生到改善民生，是治国理政的更高目标。改善并提高人的生存状况应该是包括刑法在内的所有法律部门的根本宗旨。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”当然，刑法保护的有效性和有限性，也是我们应该时时牢记的。
第二节 倡导积极预防弱势群体犯罪的政策
以城市无业人员、民工为代表的弱势群体是我国社会转轨过程中出现的一类特殊群体。近些年来，弱势群体犯罪呈现出一种日趋严重的态势，已经引起社会的强烈关注。总体而言，国家对弱势群体犯罪采取的是一种以事后刑罚惩罚为主的刑事政策，这在学术界反映的是一种社会控制理论主导的犯罪学理念。社会控制理论强调社会控制和自我控制对预防和减少犯罪的作用，是一种被动的、外在的、强迫性的消极刑事政策。为此，我们反其道而行之，将从积极预防弱势群体犯罪的角度进行有关的政策研究。一、提出问题
积极的政策是一种重要的政策类型，如积极的财政政策、积极的就业政策、积极的外交政策等。积极的政策对实现相关领域的政策目标有着重要的意义，已经越来越多地被各政策领域主体所使用。在公众犯罪恐惧感日益增加、犯罪形势日趋严峻、刑事司法成本日渐高涨的当今社会，借鉴相关政策领域的做法，在刑事政策领域探讨和实践积极的刑事政策有着重要的理论意义和实践价值。积极的刑事政策，指的是一种主动的、内在的、非强迫性的刑事政策。
积极的刑事政策主张：对犯罪的反应不以事后刑罚惩罚为主，而应该是完善相关社会政策，着眼于事前预防犯罪。正如德国著名刑法学家李斯特所言：“最好的社会政策即最好的刑事政策。”积极的刑事政策具有如下特点：第一，积极的刑事政策是一种主动的刑事政策。此种主动性主要表现为，政府主动采取相应措施，完善相关社会政策，消除诱发犯罪生成的因素。第二，积极的刑事政策是一种内在的刑事政策。此种内在性体现在两个方面：其一，强调社会结构本身的改造。犯罪的存在明示或暗示某种社会失衡现象的存在和社会变革的进行，积极刑事政策注重从犯罪率的涨落、犯罪形态的发展来有意识地审视社会的结构、功能是否合理，社会运行机制是否正常，并进行相应的社会变革。其二，还强调对社会个体内心的影响，强调抑制犯罪发生的内在因素。第三，经济刑事政策倡导刑罚替代措施在抗制犯罪过程中的作用，注重犯罪的事前预防。
实践表明：消极刑事政策不仅难以降低弱势群体犯罪率，而且与以人为本的社会理念也不相协调。因此，寻求一种积极刑事政策为形势所需。西方社会支持理论从人的利他动机视角探询犯罪原因，从社会支持角度寻求预防犯罪对策，倡导一种主动的、内在的、非强迫性的积极刑事政策。借鉴西方社会支持理论，构建预防犯罪的社会支持系统，以一种积极的刑事政策来预防和减少弱势群体犯罪有着重要的理论和实践意义。二、社会支持的分类和功能
一般而言，社会支持是指当个体有需要时，来自于社会网络中的他人的同情和资源的给予。该同情和资源的给予可以满足个体的需要，进而达到缓解个体心理紧张的目的。社会支持作为一个普通概念对人们来说并不陌生，但是，作为科学研究的对象和专业上的概念，自20世纪70年代被提出以来，社会支持内涵在各个学科之间乃至学科内部并未达成统一。近一二十年来，研究社会支持的学者中有社会学家、社会精神病学家及流行病学家。他们从各自的研究目的出发，有时应用同一术语代表不同的内容，有时又应用不同术语代表相同的研究对象。（一）社会支持的分类
社会支持内涵体现在社会支持的不同分类中。学界对社会支持的分类，一般是从社会支持内容角度进行的，大致有以下几种分类。
四分法：（1）尊重的支持：指的是个体被他人尊重和接纳，又称作情感性支持、表现性支持、自尊支持；（2）信息支持：即有利于对问题事件进行说明、理解和应对支持，又称作建议、评价支持或认知向导；（3）社会成员身份：即能够与他人共度时光，从事消遣或娱乐活动，这可以满足个体与他人接触的需要，转移对压力问题的忧虑或者通过直接带来正面的情绪影响来降低对压力的反应，这种支持也可称作扩散支持或归属性；（4）工具性支持：指提供财力帮助、物资资源或所需服务等。工具性支持通过直接提供解决问题的工具，或者提供个体得以放松或娱乐的时间来帮助减轻压力反应，工具性支持因此又称为帮助、物资支持和实在的支持。
五分法：（1）认知指导：包括信息、指导以及网络成员的建议；（2）情感支持：即感觉被爱和被关心，以及对自己信心的恢复；（3）社会联系：即依赖网络中朋友出于共同利益需要，实现社会融合；（4）有形帮助：即提供物质帮助以及感觉到网络成员会提供帮助；（5）值得信赖的人：即知己。
六分法：（1）物质的帮助：比如以金钱和其他物质的切实帮助；（2）行为的援助：比如分担体力劳动的工作；（3）亲密的交往行为：比如说倾听，表示尊重，关心，理解等；（4）指导：比如提供帮助、信息和指导；（5）反馈：比如提供有关他们行为、思想和感情的个人的反馈；（6）积极的社会交往：比如参加娱乐和放松的社会交往。
笔者认为，从社会支持内容角度可以把以上各分类归纳为两类：一是客观的、实际的、可见的、独立于个体感受的支持，包括物质上的直接援助和社会网络、团体关系的存在和参与，如家庭、婚姻、朋友、同事或组织、团体交际等支持的大小和可获得程度；二是主观的、体验到的或情感上的支持，指个体在社会中受尊重、被支持、被理解因而产生的情感体验和满意程度。可见，社会支持既可以是物质上的，也可以是精神上的。
除了从社会支持内容角度进行分类外，学界还从其他角度对社会支持进行分类：第一，社会支持可以由不同的社会层次提供。这种层次按社会支持提供者与接受者的关系划分。层次越近，实际的或期待的支持，特别是精神上的支持越大，其作用也越强。第二，社会支持可以分为正式的和非正式的。前者为正式社会网络提供的支持，后者为非正式社会网络提供的支持。正式社会网络包括政府、企业、社区组织和市场；非正式的社会网络包括血缘关系、亲缘关系、业缘关系、地缘关系和私人关系。第三，拥护社会的支持和反社会的支持。拥护社会的支持指大众性的、合法的社会支持，如来自一般家庭、朋友、邻里和社会的支持；反社会的支持指的是对越轨行为或者非法行为的支持，这种支持一般来自犯罪群体或组织。第四，一致性社会支持和非一致性社会支持。前者是建立在支持提供者和接受者相互信任、相互认同的基础上的；而后者则无此相互信任。（二）社会支持的功能
一是心理学意义上的功能。大量的研究表明，社会支持可以降低正常死亡率，避免人们情绪低落，减少精神疾病和心理苦恼，以及预防或缓解其他一系列的生理疾病或不适。一般认为，社会支持对于身心健康的作用机制有两种模型：第一种是社会支持的缓冲效应模型。在缓冲效应模型中，社会支持的作用是针对压力事件的，社会支持缓冲了压力事件对个体健康的影响，保护个体免遭压力的破坏作用。第二种是主效应模型。认为无论个体是否处于压力状态下，也不管个体当前获得支持的情况如何，只要增加社会支持，那么对个体来讲都具有有益的作用。
二是社会支持在社会学意义上的功能。由于社会支持发生的原因、具备的要素、进行的过程、产生的结果都带有社会性，因此，除了具有心理学意义上的功能之外，社会支持还具有社会学意义上的功能。此种功能反映在三个方面：首先，社会支持保障个体的基本生存需要。个体的生存与发展离不开社会网络提供的物化支持，即工具性支持。社会支持的首要功能就在于满足维系个体生存与发展的物质需求。其次，社会支持能够满足个体的社会心理需要。社会支持不仅能够提供个体的安全感需要，还有助于个体正确评价社会现实。最后，社会支持具有社会化功能。社会支持能够通过对个体的思想信念施加影响来规范群体成员的行为，此种影响分为两种基本过程：社会信息化影响和社会规范化影响。在社会信息化影响过程中，通过承认信息的有效性，个体内化了他们从群体中获得的信息。在社会规范化影响过程中，个体希望通过遵循群体能够接受的行为模式而获得回报或者避免惩罚，个体的各种行为都可能受到群体的规范影响。（三）简要归纳
结合上文的分析以及本章的研究目的，我们给社会支持进行如下定义：社会支持指的是由正式的或非正式的社会网络向特定对象（一般为弱势群体）提供的可以缓解个体心理压力，并能影响个体行为选择的物质上的或精神上的给予。社会支持具有四方面特征：（1）社会支持的提供者为正式的或非正式的社会网络，该网络由不同的社会层次组成，如政府、群体或个人等；（2）社会支持的接受者一般为需要接受支持的个体，大多为弱势群体；（3）社会支持的内容可以是物质上的，也可以是精神上的；（4）社会支持具有缓解个体心理压力并能影响个体行为选择的功能。
社会支持心理学意义上的功能和社会学意义上的功能表明，社会支持通过影响个体心理，进而影响个体的社会行为方式。犯罪作为一种个体的社会行为选择，其当然也受社会支持的影响，这也是从社会支持角度研究犯罪及刑事政策的意义所在。三、社会支持理论：命题及功能
在吸收社会支持理论及犯罪学的研究成果基础上，美国著名犯罪学家弗朗西斯·卡伦（F. T. Cullen）于1994年从犯罪学角度提出了社会支持理论。社会支持理论假设人既有自私和犯罪的动机，因此需要控制；又有利他及接受和给予支持的潜力，因此需要帮助其发挥潜力。当这种给予并接受支持的潜力得以实现时，犯罪的危险性就会降低。社会支持对预防和减少犯罪能起到直接的作用，也可以影响其他变量，如社会控制对预防和减少犯罪产生间接的影响。与此同时，社会支持也可以是其他变量影响犯罪的前置条件。比如说，当社会支持较低时，社会压力更可能导致犯罪。（一）社会支持与犯罪关系命题
卡伦对社会支持一词的定义是对社会学家林南的定义稍加修改的结果。林南将社会支持定义为“由社区、社会网络以及可信任的他人所实际或想象中可能提供的物质和精神上的帮助”。在借鉴林南对社会支持的定义基础上，卡伦等强调社会支持的如下几方面含义，即社会支持的客观性和主观性、物质性和精神性、层次性、正式性和非正式性。在定义社会支持一词之后，提出了社会支持与犯罪关系命题：（1）由于较少的社会支持，美国比其他工业化国家有更高的犯罪率。（2）一个社区的社会支持越低，该社区的犯罪率就会越高。（3）家庭支持越多，其成员的犯罪可能性就越低。（4）一个人得到的社会网络支持越多，其犯罪的可能性就越低。（5）社会支持降低犯罪压力的影响。（6）在人的生命里程中，社会支持增加人们抵抗犯罪影响的可能性。（7）社会支持缺乏感与卷入犯罪可能性成正比。（8）提供社会支持降低提供者本人犯罪的可能性。（9）当支持守法的力量超过支持犯罪的力量时，犯罪的可能性降低。（10）社会支持是有效社会控制的前提条件。（11）一个支持性的司法矫正系统有助于降低犯罪。（12）社会支持导致更有效的警务。（13）社会支持降低犯罪受害的可能性。（14）社会支持减少犯罪受害者的心灵创伤。
在上述各命题中，命题（5）、（6）、（9）强调的是社会支持对犯罪产生直接影响的思想；命题（10）体现了社会支持通过影响社会控制进而作用于犯罪的思想；命题（1）、（2）、（11）、（12）可以运用到群体或社会层次，其他命题更多地适用于个人层次。（二）社会支持在预防、减少犯罪过程中的功能
根据卡伦的研究，社会支持在预防、减少犯罪过程中具有如下功能：（1）社会支持具有缓冲器的功能，当一个人感受到家庭或者社区的支持时，这种感受有助于减轻社会紧张和压力的负面影响，进而降低从事越轨和犯罪行为的可能。（2）社会支持可以培养人的利他观念或行为，一个具有明显利他思想和行为的人会更少地从事犯罪行为。（3）社会支持可以改变一个人的行为方向。（4）社会支持是社会控制有效性的前提条件。（5）给予社会支持也可以减少犯罪的可能性。（三）相关实证研究
相关的实证研究将从政府层次的社会支持与犯罪相关性、群体层次、个体层次的社会支持与犯罪相关性等方面来展开。
1. 政府层次的社会支持与犯罪相关性
以国家福利支持为例，研究表明，对困境中的父母（特别是母亲）进行经济方面的援助，可以影响小孩将来的侵犯性行为。梅斯纳（Messner）和罗森弗尔德（Rosenfeld）对不同国家的研究表明，福利方面的投入可以减轻压力，进而影响杀人犯罪率。帕姆佩尔（Pampel）和卡特纳（Gartner）在对若干国家进行研究后发现，在那些集体社会保护组织缺乏的国家，年轻人杀人犯罪率呈上升趋势，而在那些集体社会保护组织发达的国家则没有这方面的记录。通过对不同国家杀人犯罪率的比较分析，萨瓦雷南（Savolainen）发现，在那些高福利国家几乎不存在这些受经济上不平等因素影响而发生的杀人犯罪。迪弗伦佐（De Fronzo）进行了一系列的有关财政福利水平与犯罪率关系的研究。在一项针对美国39个大城市的研究中发现，对贫困家庭的公共援助水平与杀人、强奸以及盗窃等犯罪率之间存在着密切的联系。
2. 群体层次、个体层次的社会支持与犯罪相关性
钱林（Chamlin）和科克伦（Cockran）考察了社会利他主义对财产犯罪率与暴力犯罪率的影响。他们用对统一基金会的捐献与城市个人收入总量的比例作为测量社会利他主义的指标，研究单位是270个样本城市。研究发现，捐献与城市个人收入的比例与财产犯罪率和暴力犯罪率均为负相关，即比例越高，财产犯罪率和暴力犯罪率越低，社会利他主义对犯罪产生直接影响。
桑普森（Sampson）等考察了“集体效能”与犯罪率的关系。集体效能指的是社区居民间相互信任并且愿意为了共同利益而介入公共事务，集体效能以社会控制规模、社会团结和信任规模来衡量。在控制了市民种族、年龄以及之前谋杀犯罪率等变量基础上，集体效能水平与亲密人群间的谋杀及非致命性暴力侵害犯罪率呈现负相关，此外，邻居间表现出的高水平的集体效能，还使得妇女们更有可能化解相互间的矛盾，转向相互间的支持。
赖特（Wright）和卡伦（Cullen）的研究发现，父母确实影响子女犯罪的可能性。这种影响不仅表现在父母对子女的控制方面，而且表现在父母对子女的支持方面。父母支持对子女犯罪的可能性有直接的影响。父母控制的影响更明显地表现在个人层次上（即以个人为分析单位），父母支持的影响更明显地表现在家庭层次上（即以家庭为分析单位）。对子女支持较高的父母更可能对子女进行直接或间接的控制，二者的结合产生更高的父母效能。（四）简要归纳
理论假设和实证研究表明，社会支持与犯罪生成之间存在着密切关系，社会支持缺乏是引发犯罪的重要社会因素。社会支持对预防和减少犯罪能起到直接的作用，也可以影响其他变量而对预防和减少犯罪产生间接的影响。
社会支持与犯罪生成关系表明，从预防犯罪角度考虑，应该想方设法提供各个层次的社会支持，通过家庭、福利及教育机构、正式的和非正式的群体、邻里以及城市去加强社会人际网络联系，提高社区参与水平和社会责任感，以及减少个人主义，弘扬社区精神。四、弱势群体社会支持的缺乏及其影响
社会支持的接受者往往是弱势群体，社会支持缺乏已成为我国当前弱势群体犯罪的重要社会因素。（一）当前弱势群体社会支持缺乏之表现
当前弱势群体社会支持缺乏主要表现在三个方面：社会支持接受者增多、社会支持提供者减少、精神方面的社会支持缺乏。
1. 社会支持接受者增多
在我国社会转型时期，弱势群体呈上升趋势。据有关机构的不完全统计数据显示，目前全国弱势群体的规模在1.4亿～1.8亿人，有的学者估计有2亿。以弱势群体利益表达状态的差别为标准，可以将弱势群体大致分为三类：一是社会关注度较高的弱势群体，这类群体以自然性弱势群体、“体制外”的人员和传统“三无”人员为主。二是有传统组织的弱势群体，这类弱势群体以困难企业职工、退休职工、下岗职工为主要对象。三是既不受社会关注又无组织代言的弱势群体，这类群体以农民、民工和失业人员为典型代表。
2. 社会支持提供者减少
主要表现在两个方面：首先，传统意义上的社会支持提供者日趋减少。一方面，“单位制”社会支持方式正在迅速瓦解，导致群体支持不足；另一方面，业缘关系、血缘关系日益淡漠和疏远，削弱了来自同事、同学及家庭的个体社会支持。其次，现代意义上的社会支持方式尚未完全建立起来。在向市场经济体制的转换过程中，由于传统提供社会支持主体的缺失，必然出现一个数量庞大的需要社会支持的弱势群体。在此背景下，政府应该发挥主导作用，在全社会范围内建立一套行之有效的政府支持体制，向弱势群体提供社会支持。政府支持机制是一个由社会保障、社会救助、社会福利和社会优抚组成的综合性社会支持体系。但是，转轨时期的政府主导作用并未很好地发挥出来，表现在没能够建立起一套现代意义的社会保障体系。
3. 精神方面的社会支持缺乏
一般而言，社会支持缺乏主要讲的是物质方面的社会支持缺乏。上文提及的社会支持接受者增多、社会支持提供者减少指向的主要是物质方面的社会支持。但是，在我国当前社会条件下，精神方面的社会支持缺乏也很明显，其主要表现在三个方面：首先，社会对弱势群体精神上的关爱不够，弱势群体人格尊严得不到尊重。以民工为例，民工在中国的现代化进程中起着举足轻重的作用。然而，我们对如此重要的民工群体缺少关注和关心，我们平时热衷于谴责民工所实施的犯罪行为，却不去关注民工的生存现状。更为严重的是，民工的人格尊严得不到尊重。我们往往由于一些民工的违法犯罪行为，就否定民工之群体，并把他们“妖魔化”，如在北京、上海等大城市的一些现代化小区里，经常出现这样的文字：“春节将至，民工回乡，希望广大居民提高警惕，加强防盗意识。”还有人建议在公共汽车上设立“民工专区”，以减少民工对其他乘车者带来的不便。甚至有大学在门口打出了“严禁民工入内违者罚款10元”的牌子。其次，现行主导的医学模式难以给弱势群体提供有效的心理救助。实践证明，传统的生物医学模式不仅在精神性、心因性和功能性疾病方面无能为力，即使在躯体疾病方面，其诊治也并不是万能的。这是因为与人类健康相关的变因除了生物学变因外，还有心理和社会变因。但遗憾的是，尽管传统的生物医学模式存在着种种弊端，现代生物心理社会医学模式正在逐渐兴起，但占据主导地位的仍然是生物医学模式，它不仅影响着对心理疾病的正确诊治，而且大大削弱了它的预防功能，难以给弱势群体提供及时有效的心理救助。最后，一些弱势群体情感得不到满足。还是以民工为例，他们常年流动在外，往往没有固定单位，又远离家人，情感上得不到满足。（二）社会支持缺乏对弱势群体犯罪之影响：以流动人口犯罪为例
以民工为代表的流动人口是当前弱势群体的重要代表。随着我国人口流动的进一步加剧，流动人口犯罪问题日益突出。流动人口犯罪不仅危害严重，而且涉及面广。流动人口犯罪在整个刑事犯罪中所占比例越来越大，有统计表明：北京流动人口犯罪占总犯罪数的40％～50％，上海占70％～80％，广州为70％～80％，深圳达97％。流动人口犯罪主要以财产犯罪为主，其次为暴力犯罪和性犯罪。从社会支持角度考虑，社会支持缺乏是引发流动人口犯罪的一个重要社会因素。
1. 社会支持缺乏对弱势群体犯罪所带来影响之宏观分析
宏观而言，社会支持缺乏给流动人口带来了两方面的不利后果：一方面，流动人口大多享受不到城市居民的各种福利待遇（如医保、劳保、低保等）；另一方面，由于自身所受教育及社会网络关系方面的限制，他们往往难以找到工作。因此，贫困和失业常常与流动人口相伴，而贫困和失业与犯罪存在密切的关系。有学者通过对流动人口犯罪进行实证研究后得出如下结论：“贫困是外来流动人口犯罪最主要的内在动因。”
2. 社会支持缺乏对弱势群体犯罪所带来影响之微观分析
可以用相对剥夺理论来解释社会支持缺乏对弱势群体犯罪所带来的微观影响。相对剥夺理论由美国社会学家朱迪斯·布劳和彼得·布劳提出，其主要观点是：下层阶级成员由于他们的种族和阶级地位，不能通过合法方法取得自己所期望的财富，同时他们又居住于富人也定居其间的城市，亲眼目睹了富人的富有，由此最终形成了不公平和不满意感。他们感到被剥夺，从而不信任这个造就了社会不公和阻塞了他们合法发展机会的社会。经常沮丧，产生了处于压抑状态的攻击、敌意，导致了一种失范和愤怒的状态，相对被剥夺者感到愤怒，终于以暴力和犯罪的方式爆发，以释放他们的敌意。日益凝聚的社会不公平感与收入不平等直接相关，并且在那些穷人与富人生活密切邻近的社区中形成。贫富差距过度悬殊会引发暴力行为，尤其是与生俱来的不平等更容易导致暴力。
社会支持缺乏必然带来贫富差距，使弱势群体陷入贫困和失业处境，进而产生相对剥夺感。相对剥夺感是相对的，必须被弱势群体感知，具体表现为弱势群体对自己所处阶层的认知。如同马克思所说：“一座小房子不管怎样小，在周围的房屋都是这样小的时候，它是能满足社会对住房的需求的。但是，一旦在这座小房子近旁耸立起一座宫殿，这小房子就缩成可怜的茅舍模样了。这时，狭小的房子证明它的居住者不能讲究或只能有很低的要求；并且，不管小房子的规模怎样随着文明的进步而扩大起来，只要近旁的宫殿以同样的或更大的程度扩大起来，那座较小的房子的居住者就会在那四壁之内越发觉得不舒适，越发不满，越发感到受压抑。”弱势群体是否感知权利被剥夺，往往有一个“参照群体”，即一般是根据某个真实的或想象的社会群体的标准来评价自己的社会地位或社会行为的。值得注意的是，参照群体随着社会的变迁而变化，相关研究表明，在以往，人们在选择参照群体时，更倾向于选择自己周边的人或与自己身份地位相似的人作为参照的对象。但随着社会结构的迅速变化和信息技术的迅猛发展，人们的社会身份认同开始出现“断裂”特征，这有可能导致人们在选择参照群体时，已不再限于自己周边的社会群体，而可能根据他（她）们通过各种信息了解到的理想社会群体及生活方式来评价自己的社会地位。这就在某种意义上促使了我国社会转型时期产生的相对剥夺感的弱势群体的扩大。
基尼系数是用来测量社会总体财富分配不均的重要标准。据有关统计数据显示，2006年中国的基尼系数为0.47。相关研究表明，在中国现代化的过程中，基尼系数的成长和犯罪的增长成正相关。基尼系数愈大，社会分配就愈不公，弱势群体的相对被剥夺感愈强，从事犯罪活动的可能性就愈大，“相对丧失论是中国流动人口犯罪的一种可能解释。”
此外，精神方面的社会支持缺乏会对相对剥夺感起到一种强化作用。就流动人口而言，如果他们的人格权在城市得不到尊重，情感上得不到满足，这必然会强化他们的相对剥夺感，对他们实施犯罪行为起到了“推波助澜”的作用。五、构建预防弱势群体犯罪的社会支持系统
实践表明，以社会控制为主的消极刑事政策不足以预防和减少弱势群体犯罪。借鉴西方社会支持理论，应该构建预防犯罪的社会支持系统，用一种积极的刑事政策来预防和减少弱势群体犯罪。笔者认为，此种积极的刑事政策主要体现在以下几个方面。（一）转变观念：支持弱势群体的理念和“互构”的社会支持意识
第一，树立对弱势群体的社会支持理念。这是对全社会成员而言的，实践中，愈演愈烈的弱势群体犯罪给社会带来了严重危害。用事后刑罚打击为主的消极刑事政策并不能从长远意义上预防和减少此类犯罪。
一方面，刑罚的作用是有限的，现代刑事科学研究表明，仅盲目地科以严刑峻罚，并不足以达到预防犯罪的效果。另一方面，犯罪的原因是多元的。犯罪学研究表明，犯罪是多种因素相互作用的结果，“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象……”可以从多个角度探讨弱势群体犯罪原因，从社会支持视角看，弱势群体犯罪问题同我国社会正在经历现代化进程以及急剧的社会转型密切相关，弱势群体的犯罪活动已经深深扎根于种种社会、经济问题之中，社会支持缺乏是转轨时期弱势群体犯罪的一个重要社会因素。
因此，从社会支持视角看，预防和减少弱势群体犯罪关键在于构建社会支持系统，提升弱势群体的社会地位，保障他们生存和发展的基本人权。具体来说，对弱势群体提供社会支持，既涉及家庭内外的供养和维系，也涉及各种正式与非正式的支持与帮助。特别是在改革单位管理制度的背景下，这种社会支持体系必须以政府支持为主导，以群体支持和个体支持为依托进行构建，尽可能使弱势群体获得物质及精神方面的社会支持，掌握各种信息资讯和知识技能，解决其生活上所遇到的问题及精神上的压力，从而预防和减少犯罪。
第二，培养“互构”的社会支持意识。培养“互构”的社会支持意识针对的是弱势群体，也即社会支持接受者。在研究社会支持时，国内外对社会支持内容的研究基本上停留在主体对客体单向度建构的一维层面上，即将社会（或社会网络）作为主体，将弱势群体作为客体，从物质与心理两个角度寻求主体对客体的救济与帮助。而弱势群体自身对社会支持的主观认识与能动建构的研究与倡导并不多见。然而研究表明，社会支持不是单向过程，而是在提供者和接受者的相互作用过程中产生；个体的选择在一定程度上决定着他们接受或提供的社会支持的类型和数量。“互构”的社会支持具体是指社会与弱势群体的相互建构，二者是互为主体与客体的关系。“互构”的社会支持观强调弱势群体的意识自觉与能动建构，是一个弱势群体对社会支持从自发到自觉、从被动到主动的实践过程。单纯强调社会对弱势群体的支持将不利于社会支持均衡、稳定与持续的展开。
在我国社会转轨时期，急需培养弱势群体“互构”的社会支持理念。因为单向度社会支持的长期存在，弱势群体很难克服自身被支持的客体意识。该客体意识的存在，主要是由于受中国单位制社会长期存在的影响。单位制的资源配置与需求依赖格局作为一种“场域”长期束缚住了人们的头脑，同样也束缚住了弱势群体的思想。造成他们社会支持意识自觉难以形成。只有帮助弱势群体摆脱这种被动的思想状态，才能使其主动寻求与建构有利于自身发展的社会支持，即“互构”的社会支持。（二）多管齐下：构建多元化的社会支持系统
除了转变观念之外，当务之急是构建多元化的社会支持系统，切实为弱势群体提供社会支持，缓解他们的生活压力和心理压力，预防和减少弱势群体犯罪。构建多元化的社会支持系统关键在于加强四方面的工作：一是社会支持提供者多元化；二是社会支持接受者多元化；三是提供社会支持内容多元化；四是社会支持方式多元化。
第一，社会支持提供者多元化。面对我国社会转型时期出现的数量庞大的社会弱势群体，政府力量毕竟有限，因此，应该建立起由政府支持、群体支持和个体支持组成的综合社会支持体系，也即社会支持提供者应该多元化。
政府支持是一个由社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚组成的综合性社会保障体系。在现有社会保障体系基础上，政府应进行社会保障体系改革，充分发挥政府的支持作用。当前社会保障体系改革应该更多地强调中央政府的责任，以实现公平性、统一性和前瞻性。
群体支持是由非政府团体或组织主导的社会支持主体。在我国转型时期，群体支持主要表现在如下几方面：一是由工作单位提供的群体支持。在转型时期，各种工作单位已不再像计划经济体制下那样承担繁重的社会负担。但这并不意味着各种工作单位无须承担它们应有的社会责任。二是由群众团体提供的群体支持。主要是指各级工会、妇联、共青团等群众团体利用自己独特的组织优势，通过开展送温暖工程、维护妇女合法权益、保障儿童身心健康等活动，从而在社会支持方面所发挥的巨大作用。三是由海外组织提供的群体支持。这是指一些国际组织（如国际“红十字会”）和海外华侨组织出于人道主义或家乡感情而向我国的社会弱者提供的现金或物资的支持。四是由慈善组织提供的群体支持。慈善组织是由民间的社会团体或宗教团体出面组织的专门为社会弱者提供与社会支持相关服务的专业机构。五是由社区服务组织提供的群体支持。社区服务组织所提供的社会支持的对象主要是老年人、残疾人、未成年人、烈军属以及其他处于生活困难中的社会弱者。此外，还应发挥各种新闻媒体组织、宗教组织、自愿者团体在群体支持方面的作用。
个体支持包含了以血缘关系、地缘关系、业缘关系为基础的个体支持和以人道主义、博爱精神为基础的个人支持组成的综合性社会支持体系。具体而言：以血缘关系为基础的个体支持主要是来自家庭成员和亲戚方面的社会支持；以地缘关系为基础的个体支持主要来自邻居、同乡等方面的社会支持；以业缘关系为基础的个体支持主要是源于同事、同学方面的社会支持；以人道主义思想和博爱精神为基础的个人支持主要是来自部分实业家、富裕阶层的部分成员、宗教、慈善人士，志愿者以及善良、乐于助人的普通百姓的支持。由于个体支持赖以存在的重要基础是初级社会关系和人生价值取向，因此，在社会转轨过程中，个体支持在整个社会支持体系中也占有不容忽视的地位，必须进一步发挥个体支持的作用。
第二，社会支持接受者多元化。除了强调社会支持提供者多元化外，还需强调社会支持接受者多元化，也即尽可能地扩大社会支持客体，把更多的弱势群体纳入社会支持体系。
如前文所述，以弱势群体利益表达状态的差别为标准，可以将弱势群体大致分为社会关注度较高的弱势群体、有传统组织的弱势群体以及既不受社会关注又无组织代言的弱势群体三类。在实践中，这三类弱势群体所受到的社会支持是不一样的，呈现出一种不平衡性。社会支持分布的不平衡性主要体现在相关对弱势群体保护的法律、法规方面，现行的有关弱势群体社会支持方面法律、法规保护的弱势群体多为社会关注度较高的弱势群体中的自然性弱势群体（如妇女、老年人、儿童、残疾人等），而对有传统组织的弱势群体以及既不受社会关注又无组织代言的弱势群体，特别是农民、民工的社会支持明显不足。因此，应进一步扩大社会支持的弱势群体范围，扩大社会保障体系的覆盖面，把更多的弱势群体纳入社会支持体系，尽可能实现社会保障体系的公平性。
第三，提供社会支持内容多元化。除了尽可能提供物质上的社会支持外，在当前社会转型时期，还急需提供精神上的社会支持。因为提供物质上的社会支持是一个漫长的过程，不可能一蹴而就，而提供精神上的支持则更具可行性。提供精神上的社会支持关键在于加强两方面工作：
一是营造关爱弱势群体的社会舆论。物质上的不平等已经使弱势群体形成相对剥夺感，如果再遭受人格与尊严方面的歧视，就可能使他们冲破忍耐的底线，在更大的范围内，更强程度上导致社会心理动荡，进而实施犯罪行为，影响社会稳定。因此，政府应该发挥主导作用，利用媒体宣传的力量，营造关爱弱势群体社会舆论，呼吁全体社会成员关爱弱势群体，以平等的方式对待他们，关注、鼓励、帮助他们，尊重他们，让他们感觉到全社会的关怀，从而在最大程度上把基于物质上的不平等给弱势群体带来的相对剥夺感降到最小处。
二是构建弱势群体心理支持系统。构建弱势群体心理支持系统是指在政府的主导下，通过多种途径包括心理咨询、心理健康教育、思想政治工作、社会心理宣泄和疏导等，对弱势群体社会心理的各方面，包括成就动机、认知模式、社会情感、社会态度以及人际交往等进行指导、重建，引导弱势群体逐步形成理性、科学的社会心理。
第四，社会支持方式多元化。无论是政府支持、群体支持还是个体支持，也无论是物质支持还是精神支持，其方式都不能单一。特别是占主导地位的政府支持，更应该采取多元化方式。以政府应该提供的多元化社会支持方式为例，总体而言，加强人权立法，对弱势群体权利予以特别保护是实现政府支持的根本方式；具体而言，包括以下几个方面：
一是进一步完善社会保险制度体系。保险制度的完善是一项重要的对弱势群体提供社会支持的制度供给，具体包括完善失业保险制度、完善基本养老保险制度、推进医疗保险制度改革以及强制推广工伤保险制度四个方面。
二是进一步完善社会救助体系。社会救助是弱势群体获取最基本生活帮助的最重要途径，它是“最后的安全网”。在现有社会救助制度基础上，应进一步完善社会救助体系，例如，建立农村最低生活保障制度；加强政府之间、政府各部门之间更多的协调及合作机制；建立社会救助资金统筹、统管、统支的经费保障机制等。
三是进一步完善我国弱势群体利益诉求制度建设。我国弱势群体现有的利益诉求机制存在的缺陷直接或间接地导致了弱势群体问题的产生，并增加了弱势群体救助工作的难度，必须进一步完善我国弱势群体利益诉求制度建设。例如，改革选举制度、完善信访制度、规范听证制度和完善法律援助制度等。
社会转型不可避免地催生了大量的弱势群体。一方面，频频发生的弱势群体犯罪表明，弱势群体已经成为影响当前社会稳定的重要主体。另一方面，事实表明，现有的以刑罚打击为主的消极刑事政策存有诸多弊端，难以抑制日趋严重的弱势群体犯罪。
西方社会支持理论推崇一种积极的刑事政策，该理论所假定的一系列事关社会支持与犯罪的关系命题多被实证研究所证实。在我国社会转型时期，弱势群体社会支持缺失已是不争的事实，社会支持理论对于我国转型时期的弱势群体犯罪具有一定的解释力，社会支持理论所推崇的积极刑事政策为预防和减少我国弱势群体犯罪提供了新的视角，具有重要的借鉴价值。
第三节 刑法特别保护国有资产的正当性分析
所谓国有资产，是指国家以各种形式投资、收益和接受馈赠形成的，或者凭借国家权力取得的，或者依据法律认定的各类型财产和财产权利。对国有财产，刑法应否进行特殊保护，这是我国理论界长期存在重大争议的问题。深入探讨这一问题，厘清一些不恰当的认识，具有至关重要的理论和实践意义。为此，我们将从国有资产受侵害的实际情况、中国的基本经济制度、宪法和其他部门法规定、世界各国和地区的立法经验教训，以及合理差别待遇等方面，全面分析确立刑法对国有资产特殊保护理念的正当性根据，进而确立一种科学保护、有限保护的进路。与此同时，我们还对理论界围绕刑法对国有资产特殊保护的若干争议观点进行了必要的评析。一、刑法对国有资产特殊保护理念的含义和内容
刑法对国有资产的特殊保护理念，是指刑法对国有资产采取与其他性质资产不同保护方式的基本立场。
特殊保护是与一般保护相对的一对范畴。刑法对国有资产的一般保护是指刑法对国有资产的保护与对其他性质资产的保护在方式上相同。刑法对国有资产的一般保护具体表现在三个方面：其一是保护对象不仅限于国有资产，还包括集体、私营单位和个人的资产；其二是对侵害国有资产行为犯罪化的范围与侵害其他资产特别是非公有财产行为的犯罪化范围相同；其三是对侵害国有资产犯罪行为配置的法定刑与对侵害其他性质资产特别是非公有财产的犯罪行为配置的法定刑相同。刑法对国有资产的特殊保护，是指刑法对国有资产的保护与对其他性质资产的保护在方式上不同。与一般保护相对应，《刑法》对国有资产采取特殊保护的方式具体也表现在三个方面：其一是保护的对象限于国有资产或者公有财产，一般仅为国有财产，但有一些刑法条文将国有财产与集体财产等公共财产捆绑在一起予以保护；其二是对侵害国有资产行为犯罪化的范围与侵害其他资产特别是非公有财产行为的犯罪化范围不同；其三是对侵害国有资产犯罪行为配置的法定刑与对侵害其他性质资产特别是非公有财产的犯罪行为配置的法定刑不同。简单说，刑法对国有资产特殊保护表现为立法规定特殊的保护对象、特殊的犯罪行为及特殊的法定刑。刑法是否对国有资产实行了特殊保护，总体上是相对于刑法对非国有资产的保护方式来说的，主要是相对于刑法对非公有财产的保护方式来说的。从适用的条件或原因看，刑法对国有资产特殊保护的理念有一个特点，即适用于特定的事由，而且一般限于特定时期，因为该理念适用的合理性及适用的特定事由一般存在于特定时期。在此有两点需要明确：
一是对特定国家财政资金、环境资源的专门保护不属于刑法对国有资产的特殊保护。如各国刑法立法都规定了危害税收征管的犯罪、走私犯罪、破坏自然资源犯罪等，各国在这些方面的刑法立法所保护的对象都是国有资产，虽然这些立法具有保护对象特殊、犯罪行为特殊、法定刑特殊等特殊之处，但这些立法保护的对象只属于国家，国家以外的私有单位和个人对这些立法保护的对象不享有财产权利，不需要刑法保护。这些立法不属于对不同性质财产差别对待和不平等对待，且属于各国的普遍做法，没有必要从国有资产特殊保护的角度予以探讨。
二是对负有特殊职责的公职人员在同等行为的条件下加重刑事处罚不属于刑法对国有资产的特殊保护。这种法定刑方面的特殊虽然客观上会起到对国有资产特殊保护的效果，但这种特殊保护其实不是因为财产性质的差别，不是对不同性质财产的差别对待或不平等对待，主要是因为公职人员肩负特殊职责。例如，根据《刑法》第271条规定，在非国有公司中，同样是利用职务便利将本单位财物非法占为己有，但因行为主体不同而定罪处罚不同。对于国家工作人员，按贪污罪处罚，最高可判处死刑；对于非国家工作人员，按职务侵占罪处罚，最高可判处有期徒刑15年。这种处罚的差别就不是因为财产性质不同，而是由于犯罪主体的不同。类似这种特殊规定，在其他很多国家的刑法立法中也可以发现，如德国和法国刑法典对利用职务诈骗的犯罪均规定加重处罚。有一种观点认为第271条规定反映出刑法在保护公私财产上轻重有别，体现了刑法更注重对公有财产的保护，也即刑法对国有资产实行了特殊保护。近年来，这种观点在国内理论界带有相当普遍性。笔者认为，这种观点实在是对我国《刑法》的误读，它至少存在两方面的不足：一是充分注意到了刑法对财产的保护，却没有注意到或没有充分注意到刑法对廉政制度的保护和犯罪主体身份的区别，也没有注意到刑法立法多维度的价值取向。根据《刑法》规定，职务侵占罪的法定刑比盗窃罪的法定刑轻，盗窃罪的法定刑比贪污罪的法定刑轻。在国有单位中利用职务便利侵吞国有财产，达到一定数额的，以贪污罪论处；在非国有单位中，利用职务便利侵吞非国有财产，达到一定数额的，以职务侵占罪论处。在上述两种情况下，对贪污罪的处刑显然比职务侵占罪的处刑重，而且两罪保护的财产性质的确不同。从这方面看，认为《刑法》第271条对国有资产实行了特殊保护是有根据的。但是，上述两种情况不能反映《刑法》规定的全部内容。在非国有单位中，行为人利用国家工作人员的职务便利盗窃本单位财物，达到一定数额的，应以贪污罪论处；行为人利用国家工作人员职务以外的职务便利盗窃本单位财物，达到一定数额的，应以职务侵占罪论处；行为人未利用职务便利盗窃本单位财物，达到一定数额的，应以盗窃罪论处，在这些情况下，行为人盗窃的财产性质相同，利用职务和未利用职务的罪名和法定刑不同。在这里，认为刑法规定轻重不同的法定刑就一定是因为刑法保护的财产性质不同，显然是不符合事实的。二是只注意到1979年《刑法》所规定的贪污罪的犯罪对象包括公共财产，没有注意到《刑法》规定的贪污罪的犯罪对象不仅包括国有财产、集体财产，还包括其他非公有制性质的财产。根据《刑法》第271条的规定，在国有资产参股的混合所有制的公司中，国家工作人员利用职务便利侵吞其所在单位财物的，按贪污罪论处。这里，国家工作人员所侵犯的财产显然不限于国有财产和集体财产。
刑法对国有资产的特殊保护在内容上包括刑法立法中的特殊保护、法律适用中的特殊保护。其中立法中的特殊保护包括：（1）将国有资产规定为特定的保护对象；（2）将一些侵害国有资产的行为犯罪化；（3）对侵害国有资产的行为配置特定的刑罚或者规定特殊的非刑罚处理方法，等等。法律适用中也即执法和司法中的特殊保护包括为贯彻实施刑法立法中的特殊保护内容而采取的保护国有资产的特殊的执法、司法程序与措施。二、刑法特别保护国有资产理念的正当性
首先需要说明的是，西方学者曾经指出：“不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动。”与此相反的状况是，当前在我国理论界形成了这样一种局面：说平等易，说不平等难，说特殊也难。因为提倡法律平等保护已成各方共识，也是大势所趋，无须多加论证；而在此背景下，提倡不平等和特殊则多少具有逆潮流而动的意味，作出使人信服的论证当然殊非易事。基于上述状况，我们主张确立刑法对国有资产特殊保护的理念，有必要对刑法对国有资产实行特殊保护的正当性根据展开深入的分析。
我们以下主要从刑法对国有资产特殊保护与国有资产受侵害的实际情况、中国的基本经济制度、宪法和其他部门法规定、世界各国和地区的立法经验教训，以及合理差别待遇等方面的关系角度展开分析探讨，据此提出确立刑法对国有资产特殊保护理念的正当性根据。在此基础上，我们还对理论界围绕刑法对国有资产特殊保护的若干争议观点进行必要的评析。具体分析探讨如下：
第一，刑法对国有资产予以特殊保护，符合我国国有资产受侵害严重的实际情况，更能适应我国特定时期加强国有资产保护的实际需要。
长期以来，我国出现国有资产比其他资产更易受到侵害，并且在现实中已经受到和正在经受最为严重侵害的局面。首先，由于监管制度不同，国有资产比其他资产更易受到侵害。新中国成立以来，国有资产与非国有资产在产权主体与对象之间的关系方面存在巨大差别：非国有资产中的私有财产产权关系明晰，产权主体监督到位，而国有资产存在“主体缺位、虚化”，“人人是主人，又不是主人”等产权关系不明、主体监督不到位等严重问题。这种差别将导致国有资产比其他资产更易受到侵害。我国进入经济体制改革时期特别是国有企业产权转让时期后，上述国有资产易受侵害的制度弱点更加凸显出来。而且，这种更易受侵害的制度弱点迄今尚未得到完全和彻底的克服。其次，在我国各种资产中，国有资产受到侵害的情况最为严重。党的十一届三中全会确立改革开放的路线以来，我国国有资产流失案件发案率高，流失金额大。据原国有资产管理局等有关部门估算，从1982年到1992年，因各种原因造成的国有资产流失约5000多亿元人民币，进入20世纪90年代后，国有资产每年至少流失800亿～1000亿元人民币。其中1994年对24个省的5800个单位的调查显示，国有资产流失共计360亿元；对1994年12.4万户国有企业清产核资调查统计，资产损失及挂账就达4438亿元；因企业经营者违规从事期货投机经营和经营失误，仅国有控股公司中航油公司造成的资产亏损额即高达5亿余美元。特别是在国有企业改制时期，借改制之机侵吞国有资产的现象触目惊心，备受世人关注。据中国人民银行统计，仅改制企业逃废银行借贷债务金额，至2000年年末即达1851亿元人民币。发生在改制时期和环节的国有资产流失，不仅造成国家巨额经济损失，而且导致大批职工下岗和失业，加剧中国社会贫富分化，引发群体上访，影响社会稳定，危害后果十分严重。关于国有资产受到严重侵害的情况，我们已另行进行了专题调研。需要指出，国有资产受到严重侵害的情况，也有力地证明了国有资产产权关系不明、主体监督不到位等方面的问题，已经导致国有资产在中国改革开放时期有如“唐僧肉”，成为比非国有资产更容易被瓜分和蚕食的对象。
在上述国有资产更易受到侵害并且已经受到和正在经受最为严重的侵害的情况下，要有效保护国有资产，除需要刑法以外的前置措施外，必然还需要在与非国有资产对比的基础上再加大刑法对国有资产的保护力度。在与非国有资产对比的基础上，不加大对国有资产的刑法保护力度，规定一些特殊保护的内容，而是一味地在刑法中进行去公化和去特殊化，对各种性质的财产不分青红皂白和具体情况一概予以一般保护，必定不足以保护国有资产。因为对于居于社会不利地位的人或事物，只有给予特殊保护，才能克服由于片面强调形式平等所带来的实质不平等的不足，而国有资产更易受到侵害并且已经受到和正在经受最为严重的侵害的情况，正反映了国有资产与其他资产相比实际居于社会不利的地位。另外，从刑事政策角度看，只有在遵循罪责刑相适应原则的基础上，实行刑罚资源的按需分配，才能有效地遏制犯罪，保护国有资产不受严重的侵害。古今中外的刑事立法和司法实践表明，重刑主义并非治理犯罪的灵丹妙药，不切实际的轻刑化亦非治罪良策。要做到以刑压罪和有效遏制犯罪，关键是要使刑法适应犯罪形势，使刑罚“世轻世重”。事实上，我国《刑法》中的一些特殊规定，实际上就是针对上述实际情况并适应加强对国有资产保护的实际需要而制定的。
目前理论界批评《刑法》存在对公私经济保护不平等和对国有资产与其他资产保护不平等的现象，主要是针对两类条文：一是《刑法》第165至169条、第398条的规定，认为这些条文只对侵害国有经济和国有资产的行为予以犯罪化，对侵害其他所有制经济和资产的同类性质行为不予犯罪化；二是《刑法》第271条（职务侵占罪）、第272条（挪用资金罪）、第382、383条及384条等条规定，认为这些条文对同种性质的行为根据侵害所有制性质和财产性质的不同，分别规定了轻重悬殊的罪名和法定刑，侵害国有经济和国有资产行为的罪名和法定刑更重。
对于以上理论界的批评意见，我们均不赞成。关于罪名和法定刑轻重悬殊的问题，前面在界定特殊保护的含义时我们已作了说明。为了增强探讨的针对性，以下选取上述犯罪化问题中的若干新增刑法条文为例，说明《刑法》对国有资产予以特殊保护，符合我国国有资产受侵害严重的实际情况，更能适应我国特殊时期加强国有资产保护的实际需要。（1）《刑法》第396条规定的私分国有资产罪。从实际情况看，私分本单位资产的现象多发生在国有单位中，其他所有制的单位中很少出现这种现象。以北京市某中级法院受理的案件为例，2000年12月21日至2006年8月28日，该中级法院共受理私分国有资产一审案件4件（撤诉后又起诉的只算1件），其中1件被认定指控罪名不能成立，3件被判决指控罪名成立。在判决有罪的案件中，私分金额共计1516万余元，发案单位既有中央国家机关，也有地方管理的国有公司。上述现象的出现与国有单位中产权关系不明，监督主体不到位从而使内部人控制有机可乘，均具有密不可分的关系。同一时期，从该院受理民事案件的情况及媒体披露的有关情况看，尚未见私分非国有资产的个案。所以，《刑法》增设私分国有资产罪，而不设私分其他所有制性质的资产罪，正是针对国有资产易受侵害的现实情况而作出的。（2）《刑法》第165条规定的非法经营同类营业罪。1993年12月公布的《公司法》第215条规定，董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的，除将其所得收入归公司所有外，可由公司给予处分。2005年10月公布的《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。违反前款规定所得的收入应当归公司所有。综观我国公司法的历次规定，公司法对国有和其他各种所有制的公司中的董事、经理或高级管理人员均作出不得非法经营同类营业的禁止性规定。《刑法》对国有公司中的董事、经理或高级管理人员非法经营同类营业、数额巨大的行为规定为犯罪并予以刑事制裁，对其他各种所有制的公司中的同类人员的同类行为未规定为犯罪和予以刑事制裁，这种区别对待的目的和合理性在于适应加强国有公司利益（包括国有资产）保护的实际需要，并非意味着刑法不保护这类行为所侵害的其他所有制公司的利益。一方面，在司法实践中，非法经营同类营业罪和私分国有资产罪的案件被大量地揭发出来。据我们不完全统计，近年来湖南、贵州、辽宁和上海等地均审结了部分非法经营同类营业犯罪案件。这些被揭发出来的刑事案件，反映了我国现阶段国有公司利益（包括国有资产）相对其他所有制公司更易受侵害的实际情况。在这种情况下，如果像对待非国有资产那样，在刑法中不规定对国有公司董事、经理或高级管理人员非法经营同类营业的行为予以治罪，那么，无论从社会危害后果方面还是从预防控制这些行为的需要方面看，均存在不合理之处。另一方面，在实际生活中，因为国有以外的其他所有制公司中的董事、经理或高级管理人员非法经营同类营业行为较少出现，对于这些行为，完全可以通过其他部门法和其他措施来防范，规定这方面的治罪条款，对于保护这类行为侵害的对象或利益并无实际意义和必要。从目前实际情况看，在刑法对这些行为的容忍和谦抑的背景下，事实上这些行为并未形成严重的和非刑法不能解决的社会问题。（3）《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。这两个罪名系刑法修正案对原《刑法》第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪做出的修改。这一修改就是针对实际情况而制定的。在现实生活中，存在一些对国有公司、企业、事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的情况，例如擅自为他人提供担保，给本单位造成重大损失的；违反国家规定，在国际外汇、期货市场上进行外汇、期货投机，给国家造成重大损失的；在仓储或者企业管理方面严重失职，造成重大损失的，等等。现实生活中，这些情况显然很少发生在非国有公司、企业、事业单位中，特别是很少发现有非公有制单位因管理人员擅自为他人提供担保等渎职行为而造成损失的事例。
应当指出，有关政策和法律、法规对非公有制经济也采取了一些特殊保护的措施。例如，2005年2月，国务院颁布《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》第15条规定，对初创小企业，可按照行业特点降低公司注册资本限额，允许注册资金分期到位，减免登记注册费用。从形式上看，这种放宽非公有制经济市场准入的措施显然使非公有制经济取得了较公有制经济更优越的权利和地位。但按照该文件规定，这种措施正是贯彻确立平等的市场主体地位，实现公平竞争的方针政策的必要措施。显然，对非公有制经济采取这种特殊保护措施，是在特定时期，为加快非公有制经济发展，针对非公有制经济与公有制经济相比处于劣势地位的实际情况而作出的。这也说明针对实际情况对某些事物作出特殊保护的必要性和合理性。
第二，刑法对国有资产予以特殊保护，符合巩固和维护我国基本经济制度的需要，符合党的方针政策和国家宪法，也符合保障其他部门法有效施行的需要。
近年来，不少学者注意到非公有制经济在党的政策纲领性文献和宪法修正案中的政治和法律地位逐步提升，却忽略了公有制经济特别是国有经济的重要政治和法律地位，因而在一定程度上不恰当地夸大了非公有制经济的政治和法律地位。事实上，如果对比俄罗斯宪法修改的内容，我们就完全可以更清醒和客观地看到中国各种性质经济真实的政治和法律地位。历史上，俄罗斯联邦社会主义共和国先后4次颁布宪法，即1918年宪法、1925年宪法、1937年宪法和1978年宪法。4部宪法对私有财产权均未作出明确规定。根据这几部宪法的规定，解体前的苏联实行高度集中的社会主义经济体制，生产资料所有制形式基本上是单一的公有制，具体包括国家所有制、集体农庄合作社所有制两种形式。苏联解体后，俄罗斯联邦由计划经济向市场经济转变。在1992年对1978年宪法所作的第7次修改中，规定了在俄罗斯联邦，财产所有权受国家的承认和保护，国家为各种所有制形式提供平等的保护。1993年12月，俄罗斯联邦现行宪法正式出台。该部宪法第8条第2款以宪法基本理念的形式规定：“在俄罗斯联邦，对私有制、国家所有制、地方所有制以及其他所有制形式予以同样的承认和保护。”该条款的制定，取消了国家所有制占主导地位的形式，确认了俄罗斯联邦的经济基础是多种所有制并存的原则，为俄罗斯联邦国家企业的非国有化、私有化奠定了法律基础。该法第9条强调土地和其他自然资源可以属于私有、国有和其他所有制形式的财产，打破了俄罗斯联邦社会主义时期土地国有制一统天下的格局。该法第35条第1款强调私有财产受法律保护，改变以往只强调社会主义公有财产神圣不可侵犯的规定。反观我国宪法修正案和党的政策纲领性文献，1993年俄罗斯联邦宪法的上述规定在我国宪法和党的政策纲领性文献中均未得到确认。由此，我们可以进一步注意到，我国现行宪法的规定和党的政策纲领性文献对我国基本经济制度、国有经济和国有资产作出了若干具有鲜明社会主义特征的界定：我国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制；国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度；国有经济是国民经济中的主导力量；国家实行社会主义市场经济；社会主义的公共财产神圣不可侵犯，等等。
国有资产是生产资料的社会主义公有制和国有经济的物质载体和基础，由此决定了其在国家政治、经济和社会生活等多方面具有至关重要的作用和意义。因此，要巩固和维护我国基本经济制度，保护国有经济，必须加强对国有资产的保护，特别是必须加强对于关系国民经济命脉和国家安全的行业如军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、金融行业的国有资产的保护。正是基于这方面的合理性要求，我国对国有资产推行了不同于非国有资产的经济政策和管理，并在宪法统摄下先后专门制定了大量的经济行政法规进行规制。例如，我国先后制定并颁布了《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》、《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《企业国有资产产权登记管理办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《关于规范国有企业改制工作意见》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》、《企业国有资产法》，等等。以上这些法律、法规都是国家为推行专门针对国有资产的经济政策和管理而制定的经济行政法规。相对其他资产而言，为推行不同于非国有资产的经济政策和管理而专门制定的针对国有资产的经济行政法，可以说是针对国有资产作出的特别规定和对国有资产实行特殊保护。
我国《宪法》和大量的经济行政法对国有资产作出上述特别规定并实行特殊保护，又进一步要求刑法及时跟进和发挥保障法的作用。理论上一般认为，在整个法律体系中，刑法是宪法的下位法，又是其他部门法的补充法和保障法，表现在它是对不服从第一次规范如民法、经济法、行政法等的行为进行强有力保护的第二次规范，是其他一切法律的制裁。为此，就立法内容而言，刑法应当既包括保障调整平等主体之间的财产关系的民法的刑事规范条款，着力维护民法中的身份平等、契约自由和等价有偿等体现形式平等精神的原则，也包括保障调整不平等主体之间的经济管理与被管理关系的经济法或经济行政法的刑事规范条款，维护国家对市场经济进行必要的干预和宏观调控。事实上，根据我们考察，在德国、美国等国家，刑法实际上是作为保障法来加强经济政策和经济行政法的管理作用的。作为我国宪法的下位法和大量的经济行政法的补充法和保障法的刑法，在经济行政法特别是宪法存在对国有资产作出特别规定和进行特殊保护的内容的情况下，必然要相应地规定反映我国宪法和大量的经济行政法中对国有资产的特别规定和特殊保护的内容。例如，2003年5月公布施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条规定，国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，应负赔偿责任，并对其依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2004年2月起施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条规定，对于在企业国有产权转让过程中，转让方与受让方串通、低价转让国有产权，造成国有资产流失的，由于受让方的责任造成国有资产流失的，受让方应当依法赔偿转让方的经济损失；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。2008年10月公布、2009年5月起施行的《企业国有资产法》第70条规定，履行出资人职责的机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分。同法第75条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述规定显然是对国有资产作出的特别规定，反映了对国有资产予以特殊保护的价值取向。《刑法》顺应这些规定，作出体现这方面内容的特别规定，必然包含了特殊保护的内容。当然，目前，我国《刑法》规定还未与上述规定完全协调和配套（对于上述第40、70、75条规定，《刑法》第168条可与之部分对应；对于第32条规定，《刑法》中尚没有相应规定），但从刑法应当成为保障法的理论看，使《刑法》规定进一步与上述规定完全协调和配套应属今后刑法立法的必然选择。目前有的司法解释在一定程度上体现了这种使刑法与其他部门法规定相协调和配套的倾向。最高人民法院于2005年8月发布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中国有公司、企业人员的解释》将国有公司企业人员扩大解释到国有控股、参股公司中受国有公司、企业委派从事公务的人员，使《刑法》第168条规定的犯罪主体扩展到国有控股企业的企业负责人，从而使《刑法》进一步与上述《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条的规定相协调和配套。
以上分析表明，刑法对国有资产予以特殊保护，符合巩固和维护我国基本经济制度的需要，符合党的方针政策和国家宪法，也符合保障其他部门法有效施行的需要。
第三，刑法针对国有资产更易受侵害的实际情况并适应加强国有资产保护的实际需要，对国有资产予以特殊保护，这与世界各国和地区的立法经验和教训所带来的启示相一致。（1）世界各国和地区刑法立法概览。
各国或地区都拥有多少不等的国有资产，国有资产管理是一个世界性的经济问题。因此，国有资产的刑法保护是一个世界性的法律问题。综观世界各国和地区的立法实践，可以大体看出社会主义国家刑法对国有资产或多或少都作出了特殊保护的规定；资本主义国家和地区的刑法中，大部分国家和地区的刑法对国有资产未作出特殊保护的规定。例如，德国刑法典、法国刑法典、瑞典刑法典、挪威一般公民刑法典、芬兰刑法典、丹麦刑法典、奥地利联邦共和国刑法典、加拿大刑事法典、新加坡刑法典、马来西亚刑事法典、印度刑法典、日本刑法、巴西联邦共和国刑法典、西班牙刑法典以及中国香港、澳门地区刑法立法，均未对国有资产作出特殊保护的规定。但是，也有相当一部分国家和地区的刑法对国有资产作出了特殊保护的规定，这些国家和地区包括美国、意大利、韩国、瑞士、泰国、我国台湾地区，等等。国外刑法立法对国有资产实行特殊保护的具体状况如下。
关于社会主义国家的刑法。社会主义国家刑法包括前社会主义国家和现社会主义国家刑法。1986年1月1日起施行的《越南刑法典》对侵害社会主义所有财产的犯罪和侵害公民财产的犯罪在分则中分别设章作出专门规定。该法典按侵害对象的不同，分别规定抢劫全民和集体所有制财产罪、抢夺全民所有制财产罪、盗窃全民所有制财产罪、诈骗全民所有制财产罪、抢劫公民财产罪、抢夺公民财产罪、盗窃公民财产罪、诈骗公民财产罪，等等，其中侵害全民所有制财产的犯罪比侵害公民财产的犯罪法定刑更重。上述立法极其鲜明地显示了国家对不同性质财产保护力度的差别。
2000年7月1日起施行的《越南刑法典》消除了上述差别，但仍规定了对国家财产的一些特殊保护，例如，该法第48条规定侵犯国家财产属于各有关罪名中从重处罚的情节。该法第144条规定了玩忽职守给国家财产造成严重损失罪，在该法中找不到相应的玩忽职守给其他性质财产造成严重损失犯罪的规定，而事实上并非国家工作人员玩忽职守不会给其他性质财产造成严重损失犯罪。1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》就规定了给多种性质财产造成损失的玩忽职守罪，该法典第293条规定，玩忽职守，即公职人员由于对公务采取不认真或疏忽态度而不履行或不正确履行自己职责，如果严重损害公民或组织的权利和合法利益，或严重损害社会或国家受法律保护的利益的，处以一定刑罚。
除中国1979年《刑法》外，其他社会主义国家和前社会主义国家的刑法典与1986年1月1日起施行的《越南刑法典》情况相似：朝鲜1950年4月1日起施行的刑法典、保加利亚1951年2月13日起施行的刑法典、阿尔巴尼亚1952年9月1日起施行的刑法典、蒙古1961年3月1日起施行的刑法典、苏俄1961年1月1日起施行的刑法典（一直施行至苏联解体后的1996年12月，现行《俄罗斯联邦刑法典》未大量规定对国有资产特殊保护的内容，下文将进一步说明）等，均分别设置专章规定侵犯不同性质的财产的犯罪。捷克斯洛伐克1950年8月1日施行的刑法典在同一章中规定侵犯不同性质的财产犯罪，对侵犯不同性质的犯罪设置不同的条文，规定不同的罪名和法定刑。
关于资本主义国家和地区的刑法。资本主义国家和地区对国有资产作出特殊保护规定的刑法包括两种类型：其一是政教合一的资本主义国家的刑法，如《泰国刑法典》；其二是少数政教分离的发达资本主义国家刑法，如《瑞士联邦刑法典》、《美国联邦法典》中的刑事部分，等等。根据国家行政对市场经济干预程度，发达资本主义国家可区分为自由市场经济国家、社会市场经济国家、指导市场经济国家三种类型。对国有资产实行特殊刑法保护的国家包括这三种类型的市场经济国家，如美国、意大利、韩国分别属于这三种类型的市场经济国家，三个国家的刑法均不同程度地存在对国有资产实行特殊保护的规定。具体情况如下：
其一，关于美国刑法的有关规定。《美国联邦刑法》针对国有财产专门规定了窃盗美国的动产罪（第82条）、同谋诈欺美国、企图取得诈欺请求的津贴或付款罪（第83条）、强盗美国的动产罪（第99条）、侵占公款或其他财产罪（第100条）、收受窃取的公物罪（第101条）等罪名，并规定了相应的刑罚。例如，其中第82条规定，任何人意图窃盗美国的、或其各部门的、或美国有股份的公司之任何动产，而将这种动产取出带走或为自己或他人使用而取出者，处1万元以下罚金或10年以下有期徒刑，或两刑并罚。《美国联邦法典》第18篇第641节甚至对专门以作为美国财产的档案、证件、金钱、有价物等财产为侵犯对象的一系列行为加以集中规定，其中规定治罪的行为还包括盗用，但在美国法典及中国等相当一些国家的刑法立法中，目前还未发现对盗用非国有财产行为作犯罪化处理的规定。该节规定，无论何人，凡盗用、侵占、偷窃或故意为自己或他人挪用，或不经授权出售、转让或公开任何美国政府或其部门、机关的档案、证件、金钱或有价物，或按合同由美国政府或其他部门、机关得到或正在取得的财产的；无论何人，凡以转为自己使用或占有为目的，接受、隐藏或保留其明知为盗用、侵占、偷窃或挪用的上述档案、证件、金钱、有价物或其他财产的，处以1万美元以下的罚金或10年以下监禁，可以二者并处；如果该项财产的价值总额不超过100美元，则其应被处1000美元以下的罚金或1年以下监禁，可以二者并处。
其二，关于意大利刑法的有关规定。《意大利刑法典》第513-2条规定，从事贸易、工业或任何生产性经营中，采用暴力或威胁手段实施竞争行为的，处以2年至6年有期徒刑。如果上述竞争行为以任何方式完全或部分排斥国家或其他公共机构参与金融活动，刑罚予以增加。第640条规定，一般诈骗犯罪处以6个月至3年有期徒刑和10万至200万里拉罚金，如果诈骗行为是针对国家或公共机构实施的，或者以使某人免除军事服役为借口，处以1年至5年有期徒刑和60万至300万里拉罚金。如果诈骗行为涉及由国家、其他公共机构或欧洲共同体提供或者捐予的赞助、资助、优惠借贷或其他同类捐赠，处以1年至6年有期徒刑，并且实行公诉。
其三，关于瑞士刑法的有关规定。《瑞士联邦刑法典》第138条规定，（1）具备下列情形之一的，处5年以下重惩役或监禁刑：意图使自己或他人非法获利而将他人委托其保管的动产据为己有的；为了有利于自己或他人而使用他人委托保管的财物的。侵占不利于亲属或家庭成员的，告诉乃论。（2）行为人为当局成员、官员、监护人、保护人、职业之财产管理人，或者在履行职业、行业或商贸活动时，侵占当局委托之财物的，处10年以下重惩役或监禁刑。
其四，关于泰国刑法的有关规定。泰国1969年《刑法修正案》增加了以属于国家财产的佛像、宗教器物为侵害对象的盗窃、抢劫、结伙抢劫、收受赃物、毁损等一系列犯罪行为的处罚，所配置的法定刑较其他同类行为的法定刑重。例如，该国刑法典第335-2条规定，窃取供公众礼拜或者属于国家财产的佛像、宗教器物或其一部分的，处3年至10年有期徒刑，并处6000至2万铢罚金。而该法第334、335条规定的其他大部分类型盗窃犯罪的法定最高刑为7年，罚金最高1.4万铢，只有对于农民为从事农业占有的牛、水牛、机械器具或者机器，犯盗窃罪的，法定刑与335-2条规定的法定刑相同。
其五，关于韩国刑法的有关规定。韩国1976年12月31日颁布的《国有财产法》第58条规定，对违反第5条第1项之规定的行政财产或保存财产的使用者或收益者，处以6个月以下的劳役或30万元以下的罚金。该法第5条第1项的规定是，无正当事由，任何人不得使用或收益国有财产。韩国1969年1月29日颁布，1980年1月4日修订的《地方公营企业法》第83条规定，公社和公团的任员及职员在适用《刑法》第129～132条时，可视为公务员。韩国1966年2月23日制定，1994年修订的《关于特定犯罪加重处罚等的法律》第5条规定，关于财产人员等责任的法律第2条第1号、第2号或者是第4号规定之人，明知会造成国库损失，而在其职务行使中犯《刑法》第355条之罪的，依下列标准处罚：（1）致使国库损失5亿元以上的，处无期徒刑或者5年以上劳役；（2）致使国库损失5000万元以上不满5亿元的，处3年以下有期劳役。而《韩国刑法典》第355条对国库财产以外的财产实施侵占、背信行为规定处罚5年以下劳役的刑罚，该条规定：（1）保管他人财物者，侵占其财物或者拒不返还的，处5年以下劳役或者200万元以下的罚金；（2）处理他人事务者，以违背其任务的行为，取得财产上之利益或者使第三人取得，致使本人受害的，处罚同前项。
其六，关于我国台湾地区刑法的有关规定。台湾相关部门1981年1月12日公布（2002修订）的“国有财产法”第71条（“国有”财产经管人员违法之加重其刑）规定：国有财产经管人员违反第21条之规定，应登账而未登账，并有隐匿或侵占行为者，加重其刑至二分之一。第21条（设置“国有”财产资料卡及明细分类账）规定，管理机关应设“国有”财产资料卡及明细分类账，就所经管之“国有”财产，分类、编号、制卡、登账，并列册层报主管机关；其异动情形，应依会计报告程序为之。（2）世界各国和地区刑法立法经验和教训的启示。
深入分析世界各国和地区对国有资产刑法保护方式的特点，一方面我们不能否认，社会主义国家刑法普遍对国有资产实行特殊保护，而大部分资本主义国家和地区刑法对国有资产不实行特殊保护，其中一条重要原因是资本主义国家实行生产资料私有制，非公有制经济在国民经济中占主体地位，非国有资产在全社会总资产中占主要的比重，而社会主义国家在这些方面则不同。
但是，另一方面我们也可以看到以下几点：其一，并非只有社会主义国家刑法才对国有资产实行特殊保护，资本主义国家刑法也对国有资产实行特殊保护，对国有资产实行刑法特殊保护的做法并不总是与社会主义制度联系在一起。包括美国在内的一些资本主义国家并不实行生产资料公有制，公有制经济不占主体地位，国有资产不占主要比重，但这些资本主义国家刑法对国有资产也实行特殊保护。其二，作为社会主义国家的中国，在制订1979年《刑法》时就考虑到了保护国有资产的具体实践需要，而没有拘泥于考虑生产资料公有制在社会主义国家的主体地位一类的问题。中国1979年《刑法》选择了一条与苏俄、东欧等其他社会主义国家刑法不同的道路，没有像这些国家的刑法那样，对侵犯财产罪根据所侵害的财产性质不同而设置不同章节、条文并规定不同的罪名和法定刑。时任全国人大常委会副委员长的彭真向全国人大代表报告1979年《刑法》草案的精神时说：“第一，刑法的重要任务之一是保护社会主义社会的公共财产和个人合法财产。草案规定，要保护全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，同时也要保护私人所有的一切合法财产，包括公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料，以及依法归个人、家庭所有或使用的自留地、自留畜、自留树等生产资料。”根据这一指导思想，1979年《刑法》对国有资产主要采取了一般保护的方式。当然，1979年《刑法》设置的破坏集体生产罪的罪名有对国有资产特殊保护的特点，但从当时中国社会的实际情况看，非公有制经济的生产极少，受侵害的可能很小，没有必要设置刑法专条来予以保护。相对而言，只有集体生产包括国营单位的生产才更需要刑法的保护。因此，这种特殊保护的规定也是符合各种性质经济发展的实际情况和适应保护各种性质经济的实际需要的。其三，未规定对国有资产特殊保护内容的《俄罗斯联邦刑法》，不足以适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的实践需要。俄罗斯私有化与中国国有企业改制在一些方面存在惊人的相似：俄罗斯私有化和中国国有企业改制都是在缺乏有效的控制机制和对违法侵害行为缺乏足够防备的情况下进行，两国都出现了大量的借改制之机侵吞国有资产的现象，而且很多作案手法也相同。据俄罗斯内务部披露，俄罗斯有一半地方的当地行政领导、地区国有财产管理委员会和财产基金会的领导被追究刑事责任，有的企业管理人员蓄意隐瞒固定资金和流动资金的真实价值，图谋将部分财产占为己有，或过分压低价格随后将其收购，等等。年6月11日出版的俄罗斯《真理报》披露，由于低价出售国有资产，国家损失至少1万亿美元。又据俄罗斯联邦国家杜马听证会公布的资料，几年内私有化的损失总计9500万亿卢布，相当于1996年国内生产总值的4.2倍，第二次世界大战期间损失的2.5倍。在国家转轨的过程中，俄罗斯现行刑法立法在一定程度上采取了经济变革所采取的一步到位的休克疗法，将原来社会主义国家时期对国有资产实行特殊保护的刑法条文悉数删除，且未针对新情况规定对国有资产特殊保护的新方式；而中国《刑法》多少考虑到国有企业改制过程中侵害国有资产犯罪的形势而作出了一些对国有资产特殊保护的规定，如规定徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，等等。在转轨的中俄两国均缺乏有效的控制机制和对违法侵害行为缺乏足够防备的背景下，中国现有的一些特殊保护规定尚不足以适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的实践需要，在一定程度上导致了中国国有资产流失。由此可以推断，完全不规定对国有资产特殊保护内容的《俄罗斯联邦刑法》，就更不足以适应其国内保护国有资产和与侵害国有资产犯罪行为作斗争的实践需要，它将在更大程度上导致俄罗斯国有资产的严重流失。
综合以上对世界各国和地区刑法立法经验和教训的分析，可以认为生产资料所有制和国有资产在全社会所占比重的因素，并不是各国刑法包括社会主义国家刑法对国有资产实行特殊保护的唯一依据，并且不是必要依据，而适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的需要，却是一个国家刑法立法对国有资产实行特殊保护不能不考虑的重要依据。在这个意义上可以进一步说，适应保护国有资产和与侵害国有资产的犯罪行为作斗争的需要，是一个国家刑法立法对国有资产实行特殊保护不能不考虑的最重要的依据。这是世界各国和地区立法经验和教训带给我们的启示。这一启示与我们关于刑法应当针对国有资产更易受侵害的实际情况并适应加强国有资产保护的实际需要，而对国有资产实行特殊保护的主张是一致的。
第四，刑法对国有资产予以特殊保护的部分内容可定位为给予国有资产合理的差别待遇，这种保护理念是对国有资产和其他资产平等保护理念的题中应有之义，它能在一定程度上克服由于片面强调形式平等而带来实质不平等的不足，更充分地实现刑法对国有资产与其他资产保护的实质平等。（1）差别待遇的基本原理。
差别待遇，从字面上看，它是指对不同的事物给予不同的待遇。在国际经济法和国际贸易活动中，差别待遇是与国民待遇相对应的概念，特指一个国家给予外国人不同于本国公民的待遇，它包括两种情况：一是指国家给予外国公民或法人的民事权利，在某些方面少于本国公民或法人；二是指对不同国籍的外国公民和法人给予不同的待遇。从最通用的意义上看，差别待遇应当是指它的字面含义，是与相同待遇相对应的概念。
差别待遇在世界各国以至国际社会中取得广泛的认同。例如，英、美等资本主义国家均实行包括对老年、残疾或失业人员予以救济在内的不同程度的社会福利制度，该制度蕴含着对居于社会中弱势地位的人予以特殊的优惠待遇的理论基础。美国在肯尼迪总统当政时期甚至采取“正面行动”，即为了弥补与纠正法律歧视在历史上对妇女、有色人种等弱势群体造成的遗害，立法或行政机关在规定雇用、升学或交易条件时，对该类群体予以特殊优惠的措施。《印度宪法》第15-3规定：“本条并不排除国家对妇女儿童作出特别规定。”第15-4规定：“本条并不排除国家为了社会上、教育上落后之公民阶层或表列种姓、表列部落的进步而作出特别规定。”世贸组织（WTO）考虑到发展中国家成员经济发展的特殊需要，规定了有利于发展中国家成员的一系列特殊和差别待遇规则。其中，GATT第18条第B段允许发展中国家成员在面临国际收支困难时，采取限制进口商品数量或价值的办法来控制它的一般水平，在一定条件下可以在歧视性限制基础上实施；GATS第18条规定发达国家对发展中国家提供技术援助，以便发展中国家成员更好地履行义务。此外，世贸组织法律体系中有12条规定了发达国家对发展中国家成员提供优惠市场准入机会的内容，等等。
差别待遇之所以获得广泛的认同，与它蕴含着重要的合理性密不可分。合理性在哲学上是“20世纪最棘手的问题之一”，黑格尔认为：“抽象地说，合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一。具体地说，这里合理性按其内容是客观自由（即普遍的实体性意志）与主观自由（即个人知识和他追求特殊目的的意志）两者的统一。因此，合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。”“凡是合理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合理性的。”马克斯·韦伯认为，合理性意味摆脱迷信和愚昧，能确切地感知、预测和控制自己的行为。按照韦伯的观点，合理性可分为实质合理性和形式合理性。实质合理性是指价值合理性和信仰合理性，即信仰、理想和价值目标的合理性，形式合理性是指工具合理性或逻辑形式主义，即纯形式的、客观的、不包含任何价值判断的、只从形式上、程序上和逻辑上追求的合理性。从价值层面看，差别待遇的合理性体现为实质的合理性中的价值合理性。这种价值合理性具体表现在两个方面：一是差别待遇具有现实针对性。从哲学上看，世界上没有绝对相同的事物，一切事物都是同和异的统一体。这就使差别待遇具有普遍的现实针对性。二是差别待遇可以实现以实质平等对形式平等的适度矫正。既然一切事物都是同和异的统一体，那么，只考虑事物相同的一面予以相同对待，实际上是将相关事物的不同情况一并作出相同对待。在一些不同情况直接关系到实质平等目标的条件下，对这些不同情况作相同对待显然会导致实质不平等。例如，对于一个怀孕妇女或部分或完全丧失劳动能力的残疾人，如果在劳动法中规定与其他不具有这种情况的人完全相同的权利义务，不规定对其特殊保护，显然会导致严重的实质不平等。又如人大代表名额和计划生育指标在不同民族之间的分配、部属院校高考招生名额在不同省份之间的分配等，都存在一些直接关系到实质平等的情况，需要区别对待。相反，在一些不同情况直接关系到实质平等目标的条件下，根据事物的不同情况作出不同对待——差别待遇，可以克服片面强调形式平等的不足，实现更大限度的实质平等。也可以说，在这些条件下，只有实行差别待遇，才能实现更大限度的实质平等。对这一论断，一些国内外的杰出学者或思想家从不同角度作出过相同的论述。例如，哈耶克指出：“从人们存在着很大差异这一事实出发，我们便可以认为……将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。”陈兴良教授也指出：“刑法的平等并不意味着否定任何差别。”“刑事立法中的平等也并非等同于平均。在某些情况下，差别对待恰恰正是公正的必然要求。”“在刑事立法中，也存在这种区别对待以实现公正的情形，它并不是对平等的否定，而是为了实现实质上的平等。”
从差别待遇的一般含义看，凡是对不同事物给予不同待遇的做法都属于差别待遇。但是，并非所有的差别待遇都具有上述价值合理性，某些日常生活中作为贬义词提出的特权待遇和歧视待遇就不具有价值合理性。差别待遇要取得上述价值合理性，从而为平等理念所容纳（这种差别待遇可称之为合理差别待遇），必须正确确定作为差别待遇之根据的事物间的差别，或者说哪些特定情况（差别）可以作为差别待遇的根据。根据这个问题上，历史上存在不同的答案，在哪些事物间的差别可以成为合理差别待遇。正如博登海默指出：“关于人与人之间某些事实上的差别是否能成为法律规定差别待遇之根据的问题，在历史发展过程中得到的是各种各样的和不尽相同的回答。”当前德国和美国法院的实际做法，可以总结为依据分类手段与正义目标的关联程度确定能否成为合理差别待遇的根据。例如，德国宪法法院曾提出：“平等原则是否或在何种程度内允许对于特定情事秩序加以区别，应依存在事实范围的本质而定。对于事物范围的选择则依历史的发展及基本法民主平等的基础而定。”美国法院曾提出：“法律必须服务于各种重要的政府目标，并且必须与这些政府目标的实现具有实质性联系。”在学者中，一些人也提出了正义标准，例如，博登海默指出：“相同的人和相同的情形必须得到相同的或者至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍正义的标准在事实上是相同的或相似的。”张明楷指出：“平等并不意味着没有差别，但这要看导致差别的原因，要根据普遍的正义标准分析作出差别处理是否合适。”通过对国内外理论与实践的考察，可以认为，当前对于确定哪些事实上的差别能成为合理差别待遇的根据，能较广泛地被人们接受并符合多数人的正义价值理念的答案是：依据一条符合正义目的的标准对事物进行分类。根据这一观点，确定合理差别待遇根据的方法是：①确定一条符合正义目的的选择条件或标准（不是多重标准）。②按照该条标准精确分类，准确从一定范围的事物中划分出符合者和不符合者。③对于凡是符合该标准者，视为相同事物，给予相同的待遇。④对于凡是不符合者，视为不同事物，按照结果公正或实质正义的要求享受特定的待遇，该特定待遇一般不同于给予符合上述标准者的待遇，可能表现为对因按上述标准给予不同待遇而产生的待遇结果差别的一定程度的弥补。
按照上述观点和方法，可以得出以下三点结论：
一是基于法律面前人人平等的平均正义目的，应当在一国法律效力范围内将人作为选择条件和标准，凡属于此范围内的人，均赋予其同等的法律权利和义务。例如，法国1795年《宪法》第3条规定：“平等就是：法律无论是用于保护还是用于惩罚，对一切人都是平等的。它不承认出身的差别，不承认权力的世袭。”日本《宪法》第14条第1项规定：“全体国民在法律面前一律平等。在政治的、经济的或社会的关系中，不得以人种、信仰、性别、社会身份以及门第的不同而有所差别。”
二是基于多劳多得等分配正义目的，应当将一个人的劳动、品行、才干等作为划分标准，对在这些方面相同的人赋予相同的职位或报酬。例如法国1789年的《权利宣言》第6条写道：“所有公民（在法律面前）都是平等的，他们有权平等地根据其能力担任一切与公务有关的职位并领取报酬，除德行与才智的差别外不得有其他差别。”这里，德行与才智与分配正义的目的是正相关的，因而这里划定的德行与才智方面的差别可以成为合理差别待遇的根据。
三是基于结果公正和实质公正的正义目的，应当对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇。对此，国外及国际社会的理论与实践均普遍予以承认。在理论上，相当一部分杰出的思想家都提出了相同的论断。博登海默指出：“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权。旨在实现这一目的的政策可能包括：颁布最低限度工资法、建立福利制度或采纳一项确保家庭收入的规划。”英国学者斯坦指出：“一视同仁的原则必须有一些例外。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人的。在这种情况下，区别对待就成为补偿相对于其他社会阶层而言居更有利地位的那些人的不利条件的手段。确实，如果社会公正原则包括物质财富的再分配和平等化，那么，就必须对具有特殊需要的人实行特殊对待。”美国学者罗尔斯在其巨著《作为公平的正义——正义新论》一书中提出差别待遇原则。他指出正义的基本理念是：①每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的；②社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则）。罗尔斯在这里提出的差别原则，就属于有利于那些处于劣势地位，即社会之最不利成员的差别待遇。诺齐克指出：“一个大致的矫正不正义的经验规则也许就是这样的：如此组织社会，以便最大限度地提高这一社会中最后处在最不利状况的那个群体的地位。”值得特别一提的是，按照博登海默的说法，诺齐克属于法律与经济学派，赞成亚当·斯密和大卫·李嘉图的古典自由主义（经济自由放任主义），而罗尔斯属于权利与原则学派，赞成社会改革自由主义，但二人在对那些居于社会不利地位的人有利的差别待遇的问题上殊途同归。
在实践中，美国法院曾提出，在确定哪些团体属于疑问类别因而属于特别保护的类别，其标准是“具有唯因出生事故所致的永久性特征的阶级，或者具有缺陷或残疾，在历史上受过不公正待遇，以及在政治上无权，因而要求特别保护以免受多数人政治活动之侵犯的阶级”。此外，前面提到差别待遇得到广泛认同的事实，都是对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇的实践例证。
关于差别待遇的问题，还有一条原理需要指出，即合理的差别待遇实际上成为平等理念的题中应有之义。因为平等最一般的含义不仅应包括对相同情况如何对待，也应当包括对不同情况如何对待，合理的差别待遇解决的就是对不同情况如何对待的问题。平等既包括形式的平等，也包括实质的平等，合理的差别待遇就是一种特殊的实质平等，其价值在于能实现以实质平等对形式平等的适度矫正和必要补充。（2）对国有资产的特殊保护理念与合理差别待遇的关系及正当性根据。
前述论述可以得出以下三条结论：一是合理的差别待遇具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性；二是基于结果公正和实质公正的正义目的，对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇，这一做法属于合理差别待遇的范畴；三是合理的差别待遇是平等理念的题中应有之义。基于这三条结论，又可以进一步得出以下三条结论：
一是刑法对国有资产特殊保护的部分内容具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性。合理差别待遇具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性，刑法对国有资产特殊保护的部分内容属于合理差别待遇的范畴，因此，刑法对国有资产特殊保护的部分内容也具有以实质平等对形式平等适度矫正的价值合理性。基于刑法对各类资产（财产）保护的具体特点，刑法对国有资产特殊保护的部分内容的价值合理性的具体表现是：国有资产与其他资产相比，处于一个更易受侵害的地位，如果不考虑国有资产与非国有资产在这方面的不同情况，对国有资产和非国有资产采取不加区别的一般保护，虽在一定程度上实现了刑法对各类性质的资产保护的形式平等，但由此带来的另一后果是，其他资产能得到有效的保护，国有资产却没有得到有效的保护，这就是刑罚资源分配不当导致实质不平等；相反，如果刑法考虑到国有资产更易受侵害的实际情况，对其按需分配，予以适度的特殊保护，就能够在一定程度上克服由于片面强调形式平等而带来实质不平等的不足，更充分地实现刑法对国有资产与其他资产保护的实质平等。
二是刑法对国有资产特殊保护的一部分内容可纳入合理差别待遇的范畴。从与宪法和其他部门法的关系看，刑法对国有资产特殊保护的内容包括调整纵向主体间的社会关系的内容和调整横向的平等主体之间的财产关系和经济关系的内容。其中调整横向平等主体间的社会关系的特殊保护，是针对国有资产比其他资产更易受侵害的实际情况而作出的不同于其他资产的保护，符合上述第二条结论，即基于结果公正和实质公正的正义目的，对社会弱势群体或处于社会劣势地位的事物给予对其有利的差别待遇。
三是刑法对国有资产特殊保护的部分内容属于刑法对国有资产和其他资产平等保护理念的题中应有之义，并不违反刑法对国有资产与其他资产平等保护的理念。合理的差别待遇是平等理念的题中应有之义，刑法对国有资产特殊保护的部分内容可归入对国有资产合理差别待遇的范畴，所以，刑法对国有资产特殊保护的部分内容是平等理念的题中应有之义。结合刑法对各类资产保护的具体特点，刑法对国有资产特殊保护的部分内容，只能是刑法对国有资产平等保护理念的题中应有之义，因而不违反刑法对国有资产与其他资产平等保护的理念。三、刑法特别保护国有资产争议的评析
应当指出，对于中国刑法是否应当对国有资产实行特殊保护的问题，法学界的认识存在赞成和反对的重大分歧，在此我们对这些认识分歧作必要的介绍和评析。反对对国有资产实行特殊保护的理由有：（1）特殊保护与平等保护要求不符。有的论者主张，刑法必须对一切合法财产所有权实行平等保护，应当删除刑法中对公有制财产特殊保护的条款，改为平等保护。这种主张的潜在论断就是特殊保护与平等保护不能兼容。（2）按正义和功利价值衡量，实行特殊保护弊大于利。有的论者主张，单纯从平等理念出发很难得出不应当对国有资产实行特殊保护的结论，进一步对特殊保护进行正义和功利的价值分析可以发现，刑法特殊保护国有资产有其合理的一面，也有其不合理的一面。其中合理的一面是垄断性行业中的大型国有公司、企业的职位、职务并非对全社会公平开放，其从业人员享有其他行业所不能享有的许多好处，对这些单位的工作人员赋予较高的刑事义务基本上是公正的；对国有公司、企业、事业单位的资产运行安全运用刑法加以特殊保护，符合大多数人的最大利益。不合理的一面是，对国有资产实行特殊保护对非国有单位不公；对国有资产实行特殊保护不利于推行促进非国有经济发展的政策；国有单位与非国有单位相比处于优势地位，再对国有单位予以特殊保护不符合正义原则；动用刑罚保护国有资产是否有效和有益，是一个需要调查研究的问题。如果将国有资产与非国有资产平等地保护，国有资产特殊保护之不合理的一面基本上可以消失。（3）实行特殊保护违背一些基本原则。有的论者认为，对国有资产实行特殊保护有悖市场经济主体平等性的要求，不利于发展市场经济和先进生产力，违背法律面前人人平等的社会主义法制原则，违背WTO的基本原则。主张对国有资产实行特殊保护的理由主要是国有资产需要特殊保护，对国有资产实行特殊保护与平等保护不矛盾。有的论者认为，平等保护与特殊保护是两码事，对国有资产实行特殊保护并不意味着一定会导致不平等保护，在中国恰恰是一种实行平等保护的需要。如果不对国有资产实行特殊保护，必然会造成国有资产经营管理环节中的刑法真空地带，导致国有资产流失，这对国有资产的保护实质上是不平等的。
笔者认为，上述主张对国有资产实行特殊保护的论者提出的理由切中了问题的要害，但由于种种原因，论者未对国内国有资产流失的状况和国外立法实例进行调查和考察，其论证还需要进一步完善。上述否定对国有资产实行特殊保护的观点所依据的理由本身不能成立，故该观点不能成立。以下试分析支持该观点的若干理由。
关于特殊保护与平等保护要求不符的理由。从概念间的逻辑关系看，特殊保护不一定是不平等保护。特殊保护是与一般保护相对的概念，平等保护是与不平等保护相对的概念。因此，特殊保护与不平等保护不是同一层次的概念，二者之间可以存在交叉，即特殊保护可能同时是不平等保护，也可能同时是平等保护。前述关于合理差别待遇属于平等理念问题中应有之义的论述，也进一步从概念的本质属性或称价值层面上，说明了特殊保护与平等保护的交叉关系。主张特殊保护与平等保护的要求不符的理由，混淆了特殊保护与平等保护的逻辑关系，将本不属于同一范畴的概念放在同一范畴看待进而将两个概念等同，因而是不能成立的。
关于按正义和功利价值衡量，实行特殊保护弊大于利的理由。该论者对有关利弊的分析判断是不准确的。第一，该论者认为对国有资产实行特殊保护对非国有单位不公，这是只看到形式上的不公正，而没有看到实质上的不公正。从实然的层面看，事实上国有资产受侵害的程度更严重，更需要加强刑法方面的保护，只有根据国有资产的这一实际情况予以特殊保护，才能维护国有资产和非国有资产保护的实质平等和公正。这种实质的公正和平等是在保护各类资产的过程中必须建立的一种公正和平等，对非国有单位是公正和平等的。第二，认为对国有资产实行特殊保护不利于推行促进非国有经济发展的政策，这一论断并不准确。客观上，对国有资产不当的刑法特殊保护，的确会在一定程度上阻碍非国有经济的发展。但是，正如个别主张加强对非国有资产刑法保护的学者指出，“加强对国有资产的法律保护，并不以忽视对非国有资产的法律保护为代价；反之亦然。”我们当前推行促进非国有经济发展的政策，决不能以削弱和牺牲国有经济和国有资产为代价，不能以不利于国有资产和国有经济的实质不公正和平等为代价。国有经济在国民经济中的主导地位，公共财产神圣不可侵犯，这些都是我国宪法所确认的，不容否认。我们主张对国有资产的刑法特殊保护，主要是在实然层面，根据国有资产受侵害更严重的实际情况而作出的特殊保护，这种特殊保护对非国有资产来说是实质公正和平等的保护，因而不能说我们主张合理的特殊保护不利于推行促进非国有经济发展的政策。况且，从应然的层面看，推行促进非国有经济特别是非公有制经济发展的政策，与我们主张对国有资产实行刑法的特殊保护也不发生冲突。推行上述政策，目的是使非国有经济和非国有资产逐步发展壮大，为此要求逐步消除对非国有经济和非国有资产的一些歧视待遇，加大对其的刑法保护力度。而我们主张的对国有资产的刑法特殊保护，并不意味着要同时降低对非国有经济和非国有资产的刑法保护力度。我们并不否定适应非国有经济和非国有资产的发展趋势，在将来非国有经济和非国有资产有特殊保护需要时期，作出有利于非国有经济和非国有资产的刑法特殊保护和更强有力的保护。我们主张的对国有资产的刑法特殊保护，是针对国有资产的特殊情况和需要作出的。我们同时主张在当前以至今后相当长的一段时期内，合理的政策选择应当是既承认对国有经济和国有资产的刑法特殊保护的合理性，又根据非国有经济和非国有资产的发展情况和保护的需要，逐步加大对非国有经济和非国有资产的保护力度。第三，论者认为国有单位与非国有单位相比处于优势地位，再对国有单位予以特殊保护不符合正义原则，这个论断如果与是否应当对国有资产实行特殊保护无关，则对反对对国有资产实行特殊保护的主张不具有任何证明力，支持率为零；如果与是否应当对国有资产实行特殊保护有关，那么，这里论者隐含了一个逻辑前提，即对国有单位的国有资产实行特殊保护就是对国有单位实行特殊保护。这个隐含的逻辑前提本身并不存在错误，但这个论断却是不能成立的。按照正义原则的要求，特殊保护应当适用于那些处于劣势地位者。国有单位并非在每个方面都处于较非国有单位相比较的优势，国有单位中的国有资产与非国有单位中的非国有资产相比就处于劣势，国有资产与非国有资产在产权主体与对象之间的关系方面存在巨大差别：非国有资产中的私有财产产权关系明晰，产权主体监督到位，而国有资产在中国目前存在“主体缺位、虚化”，“人人是主人，又不是主人”等产权关系不明、主体监督不到位等严重问题。这种差别导致国有资产比非国有资产更易受到侵害，前文所述国有资产流失现象严重的事实对此已给予了有力的证明。在这种情况下对国有资产实行特殊保护，是符合正义原则的。所以，在与是否应当对国有资产实行特殊保护有关的情况下，这个论断也不具有证明力。第四，论者认为动用刑罚保护国有资产是否有效和有益，是一个需要调查研究的问题，这也不能证明刑法不应当对国有资产实行特殊保护。是否有效和有益的问题不能空等和只作理论的研究或争论，对中国国有资产流失严重的现状而言，这个问题迫切需要通过实践去证明。第五，论者还认为如果将国有资产与非国有资产平等地保护，国有资产特殊保护之不合理的一面基本上可以消失，这是没有事实根据的。根据我们前面的分析，基于国有资产的自身特点和受侵害严重的实际情况，如果将国有资产与非国有资产平等地保护，必将出现新的、更大的和实质上的不合理。
关于实行特殊保护违背一些基本原则的理由。该条理由所提的一些基本原则，实质上可以归并为一条基本原则，这就是市场经济中主体平等的原则。那么，对国有资产实行特殊保护是否违背市场经济主体平等的原则呢，我们的回答是否定的。笔者认为，我们应当客观理性地看待市场经济中的平等。同任何其他领域一样，在市场经济领域也不存在绝对平等，特别是在形式平等或实质平等方面可能存在一定的不足。对于市场经济领域（包括国际和国内市场），国家一方面应当坚持符合市场经济发展规律的基本平等，包括民法中身份平等、契约自由和等价有偿等方面的平等；另一方面，也有必要针对市场本身存在盲目性和自发性等缺陷，以实质平等适度矫正形式平等，即允许采取合理的差别待遇。在当代，完全由“看不见的手”引导的自由市场已不复存在，各国均对市场进行着不同程度的干预。前述世贸组织规则中制定特殊与差别待遇原则，也是在市场经济领域采取差别待遇和特殊保护的实际例证。我们主张刑法在市场领域内对国有资产实行的特殊保护，是为矫正形式平等保护所带来的不恰当的实质不平等的适度特殊保护和合理的差别待遇。这种特殊保护既不否定对市场经济主体的形式平等，又适当考虑对市场经济主体实质平等和结果平等的维护，因而是不违背市场经济主体平等的原则的，相反，它在形式平等与实质平等价值相乘的综合效果上是更有利于维护市场经济主体平等原则的。
综上，刑法对国有资产予以特殊保护具有四个方面的正当性根据：一是符合我国国有资产受侵害严重的实际情况，更能适应我国特定时期加强国有资产保护的实际需要；二是符合巩固和维护我国基本经济制度的需要，符合党的方针政策和国家宪法，也符合保障其他部门法有效施行的需要；三是吸取了世界各国和地区的重要立法经验和教训；四是其部分内容可定位为给予国有资产合理的差别待遇，这种保护理念是对国有资产和其他资产平等保护的理念题中应有之义，能在一定程度上克服由于片面强调形式平等而带来实质不平等的不足，更充分地实现刑法对国有资产与其他资产保护的实质平等。以上四条正当性根据共同构成刑法对国有资产特殊保护的合理性基础，说明了刑法对国有资产特殊保护具有必要性和充分的理由。
第四节 社会敌意（社会冲突）的制度调控——兼论刑法的面孔
近年来，随着我国改革开放进程的不断深入和经济社会的迅速发展，各类社会矛盾开始显现，而大规模群体性事件的集中爆发更是引起了理论界的广泛关注，一时间，社会矛盾、社会冲突、社会动荡甚至社会敌意等概念充斥于各类媒体。在这些概念中，社会矛盾与社会冲突是比较传统的，社会动荡则显然与当今中国社会现实不符，而社会敌意一词因为其刺眼而格外受到瞩目。一、概念辨析“敌意”概念是舶来品，英语为hostility（or inimicality），是心理学上用来表示愤怒、内心排斥或拒绝的一个概念；法语为hostilité。根据2005年版LaroussePratique词典，单数的hostilité有两种含义：一是愤怒、仇恨的态度，二是对某一事物的对立态度。而从词源学上说，用来讲“客人”的那些词（guest，gast）和“主人”（host）乃至“恶意”和“厚意”（hostility、hospitality）都是源于同一个词的。法国学者德里达（Jacques Derrida）甚至发明过一个“hostipitality”的词汇，以刻画这个似是而非、主客难分、大家都在一条门槛上、一张餐桌上吃饭的看似古怪、其实正常的情形。
由此说明，敌意原本是一种普遍的甚至是中性的心理状态。然而，由于中国语言的缘故，尤其是中国近代以来极端对立、你死我活的政治文化的影响，赋予了敌意特定的与敌、敌人有关的政治含义，使得这一概念在中国较少使用；即便使用，也和西方语境有较大的差异，多限于心理学、心理治疗（如敌意症）等领域，而少见于其他场合。在社会科学层面，学者多用冲突或社会冲突指代社会敌意。因此，在本章中，对于社会冲突与社会敌意基本不加区分。二、社会敌意（社会冲突）的理论解说
德国社会学家齐美尔（Georg Simmel）在《敌意（冲突）的社会心理学》一文中指出：人类创造了人格的统一，不仅仅是因为其利益、情感和思想，依据逻辑的或现实的、宗教的或伦理的规范而和谐一体，而且更是因为统一之前的矛盾和斗争，这种矛盾和斗争在人类生活的每时每刻都存在着。用这种典型的对立统一的辩证法，齐美尔指出了敌意（冲突）的普遍性和正负双面价值。
齐美尔对冲突论的贡献主要有如下两个方面。（一）揭示了冲突的普遍性
齐美尔的社会学以社会互动作为研究对象。他认为，正如自然界需要有吸引与排斥的力量才会有一种形式一样，社会也需要和谐与不和谐、联合与竞争、宠信与猜忌的某种量的比例，才能达到某种形态。在社会生活中，协调与冲突、吸引与排斥是一种常见的普遍存在形式。冲突并不是对统一的否定，它是与社会生活中各种统一过程交织在一起的。具体说来，在冲突与和谐的关系中，一方面，冲突是和谐的前提，这就像有机体为了摆脱失调状态必然会出现病痛一样；另一方面，和谐又常常是冲突存在的前提。比如在竞赛中，竞争者显然都必须遵守一些共同的比赛规则，这些规则就成了比赛得以进行的一种统一的基础。（二）阐述了社会冲突在社会互动中的作用
首先，冲突能够划清社会交往各方面的界线，同时促使其维持自己的个性。其次，通过冲突可以把冲突各方所具有的对立情绪宣泄出去，从而进一步维护已经形成的交往关系。这种不满如果不能发泄，很多社会关系就不可能持久。冲突还能增强一方或多方在关系系统中的地位，进而提高人的尊严和自信心。最后，齐美尔对群体内部冲突和群体外部冲突的功能进行了具体分析。在群体内部，关系越紧密，感情上的相互吸引越强，而对立、分歧和敌意的体现或表达就要受到一定的压制，进而紧张关系就会容易形成；反之，对立和分歧的体现或表达不受到一定的压制，紧张关系就不易形成。所以，不受抑制的冲突或分歧能够消除或缓解关系紧张的局面。齐美尔特别强调，从社会学的角度看，敌意或者对立，绝不纯粹是消极的、负面的，其积极作用不可低估。这一观点多少受了杜尔凯姆犯罪观的影响。
我国学者对社会冲突作了更加深入的研究。他们将社会冲突从性质上区分为工具性冲突和价值性冲突（见表2-1）。这两种类型的社会冲突在目标特征、行为方式、组织资源、政治化水平、暴力程度、持续时间、社会影响等各个方面均有所不同，但又可以在一定的条件下相互转化。“如果冲突是工具性的，并被视为实现冲突群体清晰明确目标的手段，冲突的暴力性水平将会下降”；而社会“系统中被统治群体的意识形态统一性越是提高，他们的政治领导结构越是发达，统治群体与被统治群体之间的利益与关系就越有可能极端化，且不可调和”，因而导致社会结构的改革。但是，“在如下条件下，冲突对整个社会将会产生整合效果：（1）冲突是经常性的、低烈度的和低暴力性的，让冲突中的人释放敌意；（2）冲突发生于一个成员与次级单位之间存在高度功能性依赖的体系中，鼓励创造出规范协议来调节冲突，使资源的交换不致中断；（3）冲突产生不同冲突群体间的联系。”表2-1 工具性冲突和价值性冲突的形态三、敌意的社会表现：群体性事件
作为单个人心理状态的敌意，在个人与他人、国家社会和自然环境发生关系的过程中，也是必然要体现出来的，而且常常集合表现为社会冲突。其在当今中国社会的最典型表现就是群体性事件。所谓群体性事件是指由某些社会矛盾引发，特定群体或不特定多数人聚合临时形成的偶合群体，以人民内部矛盾的形式，通过没有合法依据的规模性聚集、对社会造成负面影响的群体活动、发生多数人语言或肢体行为上的冲突等方式，或表达诉求和主张，或直接争取和维护自身利益，或发泄不满、制造影响，因而对社会秩序和社会稳定造成较大负面影响的各种事件。
第一，群体性事件是由某些社会矛盾引起的，主要是以人民内部矛盾的形式，以多种行为方式表现出来。人民内部矛盾既是引发群体性事件的主要诱因，又是从总体上理解和把握群体性事件性质的关键，根本属性是社会矛盾的特殊表现形式。这样就大致明确了群体性事件的政治属性和社会属性，把敌我性质的社会矛盾，某些政治行为引起的群体性事件——政治斗争、社会政治运动，以及合法的群众性政治、文化、体育、经贸、民俗、宗教活动等，有选择地排除在外，把具有刑法规定的符合犯罪构成诸要件的聚众犯罪、共同犯罪等案件排除在外。
第二，群体性事件是特定群体或不特定的多数人临时聚合形成的偶合群体。群体性事件的主体是不特定的多数人组成的新的社会主体，而是多个同类个体，在一定时空下组成了一个特定的整体，因而称之为群体；也有一些本不是一个群体即相互关联并不紧密的多个个体，因为处在特定场景下，其言行具有一致性或相似性，并且共同成为某一纠纷的一方，具有了“群”的特征，因而形成一个临时性的群体——姑且称之为“偶合群体”。在这些情况下，作为主体要件的群体这一概念，其所指社会主体对象的联系无论是较固定的特定群体，还是很松散的偶合群体，都是由不特定多数人集合而成的社会行为新主体。在一些骚扰型群体性事件中，成事主体的群体特征不明显，事先不存在紧密联系性，事中所具有联系性在事后消失，但社会学中研究的集群特征在事件过程中仍表露无遗。
第三，群体性事件的表现方式是非理性、非正统集群行为，或称为群体行为方式，即聚集不特定多数人参加，一般表现为没有合法依据的规模性聚集，对社会造成负面影响的群体活动，发生多数人间语言或肢体行为上的冲突等方式，还包括其他相似的方式。
第四，群体性事件的动机一般包含以下三类，即或表达诉求和主张，或直接争取和维护自身利益，或发泄不满、制造影响。其目的主要是解决问题进而争取和维护自身利益。如聚众集体上访行为，其动机与目的是特定群体要求党委政府及有关部门了解群众的愿望与诉求，解决群众反映的问题；在上访达不到目的的情况下，群体性表达的意愿更加强烈，行为更加果敢、坚决、持久，与利益冲突方和公共权力的矛盾加剧；而与利益冲突方或公共权力的冲突表现（如争执、打斗、静坐、游行、示威等），多是自力救济行为或直接争取权利、维护利益的行为。这些行为虽然在客观上对社会秩序、对党和政府的形象造成了一定的影响或威胁，但行为人主观上都是要求有关机关或单位重视并维护群众利益，关心群众疾苦，解决群众关注的焦点、难点问题，而没有反对国家政治制度和社会制度的敌我对抗思想。
第五，群体性事件是社会矛盾的突出显现，对社会稳定和社会秩序造成了较大的负面影响，是一种事件。虽然有些群体性事件对引起社会管理者重视，解决历史遗留问题和现实问题，消除社会冲突的风险有一定的积极作用，能够切实改善民生并在一定程度上促进社会结构的完善，但这些事件多数没有合法的行为依据，违背群众的本来意愿，其行为客观上冲击了社会稳定，对社会秩序的影响是负面的。
综上，所谓群体性事件是一个中性的表达，同时也暗示群体性事件的过渡性和可变性，一旦其超出某个临界点，群体性事件就会升格成为政治上的敌对事件或者刑法上的犯罪行为。四、社会冲突与刑法干预
齐美尔在《敌意的社会心理学》一文中指出：社会范围的结构，由其原则和宗旨决定，是由社会可容许的构成因素之间的敌意程度为典型表征的。就政治角度而论，刑法常常用来确定斗争与报复、暴力与欺诈能够与社会整体相容的极限。正是在此意义上，人们常常将刑法典视为道德的底线。但是这一认识并不见得总是正确。如果一个国家仅仅严格执行了法律的禁止，而放任法律禁止下仍然可能的所有攻击、损害和敌意，这个国家是注定要覆灭的。国家存续所必不可少的道德与和平的底线远远大于法律所确定的范畴。
齐美尔看到了刑法与敌意之间的关联，也注意到了刑法的局限性，从而为社会心理治疗、社会冲突处理机制等非刑法甚至非法律的干预手段留下了广阔的空间。然而，他毕竟只是一个社会心理学家，他没有能够提醒人们要高度重视刑法的最后性和谦抑性——须知，在一个刑法依赖观念深重、法治尚未健全的转型国家里，人们总是首先想到刑法，刑法因此而可能被滥用。
2008年6月发生在贵州瓮安的事件被媒体界定为：“由一起刑事案件转化为群体性事件”。但是这种转化的概率不是很高，而由群体性事件转化或升格为刑事案件，则是我们在实践中常常碰到的。其中最典型的莫过于因为征地拆迁引发群体性事件最终升格为刑事案件。下面试举郑××聚众扰乱社会秩序案。
1992年，直属某市政府的某总公司作为开发商对某岛进行统一规划、征地、基础设施建设、项目招商与转让，并与当时的农业社签订了《征地协议》。该市政府既是裁判员又是运动员的双重身份决定了其在这次土地纠纷中不可能处在中立的地位，而其作为经济主体追逐利益的价值取向也使其征地行为的合法性大打折扣，这为后来的矛盾冲突升级埋下了种子。十几年过去了，该岛上除了个别项目建成以外，大片被征土地荒芜。2005年，经过政府方面的牵线搭桥，作为开发商的总公司得以重组，但其背后的政府之手依旧。新公司准备大张旗鼓搞开发，但在解决土地征用、拆迁安置等遗留问题上与老百姓的要求无法达成一致，因为当时的征地价仅为3.5万元且仅支付了10％的地款，而如今该岛的地价已经翻了几十倍。依仗政府公权力的支撑，开发商将其利润目标予以大大提高。被征用的土地抛荒了十几年，失去土地的农民非但没有享受到征地后的实惠，总体收入反而大不如前，过去自给有余的粮食、蔬菜等农产品，现在成了要花钱购买的硬性支出，生活困难成了现实问题，而开发商根本不顾及农民的利益，还是要在1992年征地协议的基础上进行开发，农民当然不买账。为了维护自己的利益，岛民们开始自发组织起来集体阻止开发商的施工，并多次到省、市政府门前抗议、请愿，身为该社区居委会主任、地方两级人大代表的郑××自然首当其冲。2008年，一审二审法院判决郑××等人犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑。
以郑××等人客观上的所做所为而论，也许能够定性为聚众扰乱社会秩序罪，并对其判处刑罚。但本案所涉及的问题不能指望就此解决，案结不了。法院的判决、刑法的干预充其量只能说是把露在外面的箭杆剪去了，但能否就此说，箭伤就此痊愈了？如此的司法与正义、公正等有什么关系？和现在“解决问题”、追求法律效果、社会效果和政治效果三统一的现实政治要求又有什么关系？它是在惩恶扬善，褒善贬恶？还是狼狈为奸，助纣为虐？在我们看来，如此的司法只是听命于政府的意志，通过刑事案件及其刑罚的高压，把一系列群体性事件、把无数百姓的敌意、怒火压制住了。司法受制于政府，而政府与商人结盟，商人的利益得以维护，政府的意志得以体现，法院的权威得以彰显，只是人民的意愿无从伸张，只能像地火那样在地下蔓延、堆积、燃烧……五、社会冲突的制度调控
前述案例中，聚众扰乱社会秩序犯罪是社会矛盾冲突激化的结果，聚众破坏施工、冲击政府、围堵法院等群体性事件仅是表象，而其后的围绕土地征用的利益冲突才是问题的实质。总结近年来类似事件的特点，不外乎无德的地方政府与无良的商人勾结，变相掠夺农民土地，与农民形成利益纠纷后，政府并不是居中裁判的中立者，其行政的利益导向极其明显，而农民一方则常常因为信息、资源等方面的劣势而采用了不当的维权手段；在矛盾冲突升级以后，政府往往动用行政、司法等公权力打压，并揪出其中“少数别有用心的人”，将其绳之以法，由此生出更多更为严重的涉法上访、围攻政府法院、堵截公路铁路，甚至打砸抢烧杀等暴力活动……
在如此严酷的现实面前，远离革命也许只是梦想，而革命才是现实的需要。当然，这场革命不是号召人民起来去革谁的命，它只是原来土地革命的继续，更确切地说，是土地革命的转型，姑且称之为“权利革命”。这是当今中国的建设与长期繁荣需要的另一种革命，是彻底改变中国人民自己命运和形象的社会革命。按照马克思恩格斯的说法，社会主义事业的成功除了政治革命的成功以外，还需要社会革命的成功。无产阶级的“社会革命”从本质上说就是要对市民社会进行革命。它要消灭市民社会中的私有制、利己主义、剥削等使人成为受屈辱、被奴役、被抛弃和被蔑视的东西的一切关系，确立使人能够真正享有自由、平等权利的社会经济条件。无产阶级的“社会革命”是真正提高到“人的高度的革命”，它是“人反对不人道行为的斗争”。因此，这种社会革命和人在市民社会中的解放比政治革命和人在政治国家中的解放，其意义更加深刻。后者只是人的“政治解放”，前者是人本身的解放、“人类的解放”；后者只是诉诸“政治权利”，而前者则“提高到真正人的高度”，因而“只能求助于人权”！我们依靠一句“分田到户”的口号就打倒了蒋介石、建立了新中国，但以土地集体使用为标志的人民公社化又超越了现实的国情；而包产到户又成为伟大的改革开放的起点。可见，无论是新民主主义革命还是社会主义建设，中国革命都是围绕着土地进行的。土地之于农民，不仅是一项财产，是安身立命的根本，更是作为改革开放具体成果的象征性符号！但土地又是一项极其稀缺的资源，无法替代，不能再生，现已成为我国经济发展过程中各方竞相抢食的“唐僧肉”，也因此构成某些地方政府发展经济的瓶颈。据了解，目前引起农村“群体性事件”的首要原因是土地纠纷，特别是征地中发生的土地纠纷。由土地革命到权利革命，由经济社会文化权利到公民权利、政治权利，从财产权、物权再到人权，权利革命的终极目标是全面实现人的权利，实现个人的解放和人类的彻底解放。
土地革命依靠武器，因此是武装革命、暴力革命，而权利革命依靠法律，所以是法律革命。法律不仅要规划人类生活的理想图景，而且要为人类的进步铺轨、架桥、筑路。鉴于人类的有限理性，法律不仅要规制人类行为的目的，而且要规制人类行为的手段。套用洛克的话：法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。
法律不仅要规定权利和权力，而且要确定权利与权力各自的边界及其行使的方式方法。法律的规定要得到切实的贯彻执行。就前案而言，政府要以民为本，尊重和维护民众的权利，特别不能利用或滥用权力与民争利；商人爱财，应该取之有道，而不能通过收买或者绑架公共权力牟取暴利；当利益纠纷已然形成时，政府和司法应该积极干预，居中调停或裁判，解决纠纷，切不可轻易倒向一方，甚至动辄使用刑法手段，激化矛盾。宏观而论，法律革命的最终成果是制度化，以制度确认和体现人的需求，适应社会和人的发展，控制并降低社会冲突的程度，消解人们内心的敌意与仇恨，使人类和谐相处。
2006年，中共中央党校社会主义和谐社会研究课题组就当前和今后一段时期构建和谐社会面临的突出矛盾进行了一次问卷调查，调查对象是300位地厅级及以上领导干部。结果表明，“人民内部物质利益矛盾”是排在首位的突出矛盾（146人，51％），“社会保障问题”是重点要解决的头号社会问题，“贫富悬殊”是应特别注意防范的社会风险，“三农”问题仍然严重。
这样的调查揭示了矛盾，值得嘉许，然而其选项有限，问题基本局限在物质利益的层面，有点答案预示的味道，而且仅仅着眼当前，不够科学。笔者以为，中国不仅要关注当前和今后一段时期的突出社会矛盾，更要关注长远和深层的矛盾；不仅要关注物质层面的问题，更要关注人们内心和精神世界的矛盾；既要解决眼前的现实问题，又要做好社会和谐、长治久安的制度建设。人无远虑，必有近忧。和谐社会的建构是利在千秋万代的事业，既要立足当下，又要高瞻远瞩。而应对群体性事件，既要有应急预案，更要有长期的制度安排，否则，工具性的冲突会演变成为价值性冲突，不同利益群体之间的权利纠纷，最终会演化为权利主体与公共权力之间的真正革命甚至战争。
长期制度安排的关键在于处理好民生、民主、法治、人权、博爱、宽容的关系。民生问题固然重要，但民主更加重要，而民主要靠法治确认和保障；法治的终极目标是保障人权，而人权需要博爱精神，需要人与人之间的宽容忍让，需要人与人、人与自然的和谐相处。和谐并不是没有矛盾冲突，矛盾冲突是常态，正如运动变化是绝对的、静止是相对的一样，和谐也是一种动态平衡。现代政府的治理应该体现经济发展和社会转型时代的要求，掌握这种动态的平衡艺术。六、良法善治与刑法的面孔
1976年4月5日，日本早稻田大学法学部部长西原春夫给入学新生演讲时提出过这样一个问题：“法如果有脸的话，那会是什么样的脸？”他说：“法当中有一种叫刑法的法律。显然，这是一种谁违反了它就要被处以刑罚的法律。刑罚中有死刑、徒刑和罚金等。可以说，刑法是法当中最可怕的法律。那么，刑法的脸是什么样的脸？外行人一定会认为那是像寺院山门处站立着的哼哈二将那样可怕的脸。然而，刑法并不是那么单纯的东西。的确，如果谁违反了它，谁就可能会被处以包括死刑在内的各种刑罚。因此刑法具有可怕性、严厉性和庄严性，这是不能否认的。但如果你只把它看作是那么可怕的脸，你就不会去考虑有些犯人做出犯罪举动是有其令人怜悯的环境背景的，更不会拥有祈望犯人悔改、赎罪、自新的心。而刑罚按理应该发挥其所有功能的。因此，在刑法的那张脸中，包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒，也包含对犯人的怜悯，更包含对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时，不得不对他的犯法行为动用刑罚，而这中间必须含有审判官的泪水。你想想看，刑法究竟是什么样的脸。”
西原春夫认为，刑法的脸是观音菩萨的脸，除了庄严，还有慈祥与温馨的感觉。面对越来越多、越来越尖锐的社会矛盾和社会冲突，法律应该是一副什么样的面孔？刑法又应当是一副什么样的面孔？
进入现代社会以后，在传统的法治（即良法之治）之外或者之上，又出现了善治（good governance，即良好的政府治理）理论。该理论被认为是替代传统政府统治理论的新思想。在善治的语境下，法律中的概括性词句如善意、善良风俗、习惯、调解、和解、赔偿、补偿、救济等再度流行，法律的面孔发生了改变，法治的内涵也从单纯的良法之治扩展为良法善治。当然中文里良法善治的内涵要比英语里的更加丰富：不仅包括了善于治理的意思，还包括了治理的目的就是为了追求善的意涵。
善治是时代文明的要求。随着我国不断加速融入全球治理的进程，善治也终将成为我国公共管理的必然选择。然而，真正意义上的善治是以法治贯穿其全过程的，善治必须与法治相结合，实现法治化的善治，这是走向善治与和谐社会的必由之路。从法治到善治，是政府治理模式的新思维。善治的价值取向归根结底是全球化和民主化进程推动下产生的必然结果。
而在良法善治的语境下，刑法又该是一张什么样的面孔呢？古典刑法学家把刑法/刑罚看成恶，但是必要的恶。例如英国著名法学家边沁曾说，刑法中有两种恶，一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。犯罪是一种禁止的恶，而刑罚是一种必要的恶。犯罪，虽然是一种极端的“恶”，但它毕竟是“人类所具有的弱点与苦恼的表现”；刑罚，虽然是保全社会所必要的，但它毕竟还是一种“恶”。任何刑罚都是一种“恶”，这样一种恶只有通过作为实现超过刑罚之恶的某种更大的善、益或者幸福的必要条件才能被证明是正当的。如果刑罚仅仅是作为惩罚的手段，便不可能具有用以证明其正当性的善，因而永远只是一种恶。只要惩罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦，惩罚就是善的。只有当惩罚是没有根据的，或无效的，或成本过高，或不必要的时候，惩罚才是真正的恶。可见，即便在古典刑法理论当中，刑法/刑罚也可以因为惩罚的尺度适当、预防的目的正当而转恶为善。那么，在良法善治的法治手段和善治目的的双重制约下，刑法何尝不能成为教导人们化敌为友、弃恶从善的法律呢？
从追求良法善治、构建和谐社会的愿望出发，作为“其他法律的制裁力量”的刑法，因为其具有最后手段性，因而是不可或缺的，但它绝对不是唯一的，甚至有时也不是最重要的。现代刑事政策已经清晰地揭示出，刑法在现在和将来仍是必要的，但其作用是有限的，而且其有限作用的有效发挥还取决于刑法以外更为广阔和开放的刑事政策体系的整体作用，需要依靠解决社会冲突的多元化机制。也许我们离“无刑之治”的理想社会还有很远的路程，目前我们还离不开刑法，但是我们一定要慎用刑法，同时要积极地改造刑法。从政治的角度说，刑法要开展“除敌”运动，要去除刑法理论和刑法规范中的“敌”、“敌人”、“敌我矛盾”、“敌对势力”、“敌人刑法”等说法，最终使刑法成为适合市民社会、和谐社会的市民刑法或者民权刑法。而从道德的角度说，刑法要开展“去恶”运动，使刑法成为引人向善、教人向善的法律！
社会冲突是人类交往过程中的一种对立状态，它存在于一切社会形态之中，是社会存在的基本形式和社会变迁的重要动因。从辩证的角度看，社会冲突甚至群体性事件的连发也是社会进步的一种标志，因此，善待社会冲突吧！
第五节 严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的定位与贯彻
在宽严相济的语境下，刑事法网更加严密、刑罚总体趋轻应是大趋势；与此同时，对严重刑事犯罪依法严厉打击，同样是宽严相济刑事政策的题中应有之义，不能偏废。严厉打击严重刑事犯罪刑事政策既有坚实的现实基础，又有深厚的理论依据和法律根据，具有明确的理论与政策定位。在我国经济社会快速发展与社会矛盾高发的社会转型时期，准确地认识和坚决贯彻该刑事政策，对于构建社会主义和谐社会、维护国家长治久安都有着极为重要的现实意义。一、严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的定位
需要注意的是，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策在刑事法律实践中能够得以正确而全面地贯彻实施，无法离开对该刑事政策地位的准确界定；正确地认识和理解这一符合刑事法治精神的刑事政策，是贯彻实施该刑事政策的必要前提。申言之，对于正处在剧烈变革的社会转型时期的我国来说，如何对严厉打击严重刑事犯罪刑事政策进行定位，是一个直接影响我国刑事法治方向和构建和谐社会的路径选择问题。（一）严厉打击严重刑事犯罪刑事政策应界定为国家政策
严厉打击严重刑事犯罪刑事政策在刑事法律实践中处于极为重要的地位，但是，应该如何对其定位？其性质如何？不论是在理论上还是实务上都缺乏必要的明示。国家决策领导层既没有将其上升为国家政策，又没有在我国刑事法律之中对其予以明确的规定，其效力究竟如何不得而知。这与其地位显然是不相符的，有必要研究该刑事政策对刑事立法、司法的实际影响力。通过上述执政党政策与国家政策、法律关系的分析，笔者认为，应当将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策界定为国家政策。首先，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策是党在新时期明确提出的治国方略和政策。该刑事政策再一次提出于中共中央“十六”大报告之中，可以肯定的是，其属于新时期党的政策。其次，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策早已体现并实施在国家治理的思想和治理实践当中，已经接受为国家政策。尽管全国人大常委会没有颁布法律来规定该刑事政策，但在具体的法律规定上都有所体现，如对恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪等严重刑事犯罪予以严厉打击的规定。对此情况刑事法理论有必要进行深入的研究。最后，执政党政策的实际效力，决定了其必然成为国家政策。我国的政治制度决定了党的政策与国家政策在价值目标追求上高度一致，党的政策最终会通过各种形式转化为国家的政策。所以，最初由中共中央文件提出的这项刑事政策，势必会成为国家刑事立法和司法活动的指导政策。
由此可见，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策，既为党的政策，又为国家政策，党的政策实际上与国家政策的位阶相同。因此，这项刑事政策应当定位于国家政策。（二）严厉打击严重刑事犯罪刑事政策属于全局性政策
以历史的眼光来看，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策是在人类发展历史上每个时期，社会生活赖以存在和发展的不可或缺的一项刑事政策。虽然因历史的更迭或政权的交替而使执政者对该刑事政策有不同的理解与运用，但他们从来都没有否定该政策的实际地位与客观作用。在我国当前的社会转型时期，对这一刑事政策内涵的定位，需要从当前着力构建社会主义和谐社会的战略决策，促进社会繁荣发展和文明进步的宏观角度进行理解。在我们看来，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策应当是一项贯穿社会主义发展始终的全局性政策。
1. 以历史发展为视角的分析
如前所述，纵观人类社会的发展历史，严厉打击严重刑事犯罪这一刑事政策思想蕴含于社会发展的每一个阶段。随着社会形态的更迭，不论是野蛮的奴隶制社会，还是近现代的封建制社会、资本主义社会，对于严重危害社会秩序的犯罪行为采取严厉的打击手段是任何一个社会都会共同遵从的准则。虽然由于人类文明发达的程度不同，这一刑事政策思想在不同的历史阶段所表现出来的严厉性形式和程度有所不同，甚至是带有野蛮性、残酷性、血腥性、专制性，但这只是由于阶级性质和人类文明程度存在差异，而出现的对这一刑事政策思想所产生的不同解读，而并不代表该刑事政策的思想本身就带有残酷性与野蛮性。当然，也有过分迷信严厉的刑罚惩罚而亡国的历史教训，尤其是在奴隶制社会与封建制社会中，这似乎说明，以历史经验来看，该刑事政策对社会秩序的维护也具有相当的负面作用，甚至会造成国家灭亡。但是，事实上并非如此，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策本身并不会使国家灭亡，使国家灭亡的是统治者对于这一刑事政策失去理性的误解与滥用，致使刑罚极端严厉而超出了人们所能承受的范围，或使严刑峻法普遍化、绝对化，才最终酿成亡国的恶果。随着人类文明的发展与进步，残酷野蛮的刑罚制裁已经成为历史的糟粕而被人类摒弃，在当今文明时代，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策思想必然以文明的方式体现于人类社会发展的进程中。
因此，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策思想体现于人类社会发展的整个过程。以历史发展的眼光来看，人类社会发展过程视为一个整体，在这一整体当中，该刑事政策就是一项贯穿于人类历史发展各个阶段的全局性政策。现代文明社会属于人类社会历史进程中的一个组成部分，也要遵守人类社会历史发展的规律，将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策以文明的方式贯彻于现代社会发展的过程之中，这对于我国也是适用的。在我国构建社会主义和谐社会的语境下，对严重刑事犯罪予以严厉打击，并不是像古代社会某些时期的统治阶级那样，超越法律的规定，过于残忍，相反必须恪守刑事法律的规定，在法律范围内依法严厉打击严重刑事犯罪。换言之，严厉打击严重刑事犯罪本身不是目标，促进社会的文明进步才是最终的归宿，因而严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的贯彻实施必须受到促进社会文明进步总体目标的约束。
2. 以刑法功能为视角的分析
违法行为是对特定社会关系的破坏或对法益的侵害，犯罪行为在人类所有行为中对社会秩序的破坏最为严重，治理犯罪的客观需要必然要求具有严厉惩罚方式的刑法对犯罪行为作出回应。从惩罚犯罪的功能来看，刑法具有其他部门法所不具有的严厉性，它作为国家法律体系中的制裁法，是在其他部门法不足以有效调整某些领域或者某些类型的社会关系时，才以区别于其他任何法律的有力制裁积极发挥作用。显然，刑法之所以成为制裁法，乃由其自身所具有的功能决定的，即在所有部门法当中，刑法具有制裁手段的最后特性。刑法所具有的最后手段性、严厉性正是刑法的使命之所在。这意味着非在不得已的情况下，不得随意动用刑法处理社会纠纷或者破坏社会关系的违法行为，对严重刑事犯罪的严厉打击，必须以充分发挥刑法的制裁作用为基础。由此可见，刑法的严厉性直接决定了严厉打击严重刑事犯罪的政策特性。
刑法所具有的属性并不限制其发挥作用的范围。不同于其他行政法、民商法等部门法，刑法不是单纯地对某一种社会关系进行调整，其通过对违法犯罪行为的处罚，对社会生活中各个领域和各个类型的社会关系都会发挥调整作用，同时起到预防作用，尽可能地防止社会关系再受到破坏。因此，不应该否定刑法的适用所具有的全局性，其实刑法的触角能够接触到社会的每个角落。但是，考虑到前述刑法本身在制裁手段上的严厉性，在适用刑法时应该有一种特别谨慎的态度，应将这种严厉性与犯罪行为的严重性保持必要的对应关系。从这个意义上说，刑法的严厉性，不仅表现为运用刑罚手段对犯罪行为予以严厉的惩罚，还表现为遵从刑事法治精神，根据犯罪行为所具有的不同的社会危害性，施以严厉程度不同的刑罚，以实现罪刑相适应，罚当其罪的刑法正义。由此可见，对于严重的犯罪行为施以严厉的刑罚惩罚，符合刑法正义，是刑法严厉性的必然要求。考虑到刑法发挥作用的全局性，可以认为，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策必然是一项全面体现刑法功能本质的全局性政策。
3. 从刑事法治统一性要求之角度的分析
刑事法治要求适用刑事政策必须统一，如果刑事政策的适用不统一，在一部分地区严厉打击严重刑事犯罪，在另一部分地区却不严厉打击严重刑事犯罪，那么，该刑法的公平正义、刑事法治将成为空谈。因此，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策在统一的刑事法治的要求下，是一项全局性政策，而不是局部性的政策。
但是，从刑事法律实践的实际情况来看，随着社会经济的快速发展，犯罪行为也成为社会矛盾激化的表现形式之一，其总量也表现出逐渐增长的趋势。然而，由于各个地区行政区划特点，地区之间会出现犯罪类型的差异；不同时期、不同地区的犯罪总量也有不同。为了在短时间内达到稳定社会的目的，会急功近利地选择针对某一类型犯罪的高发地区，实行迅速有力的打击，使此类犯罪在短时期内成为严厉打击的对象，以取得稳定社会的效果。但是，这种短、平、快的局部打击方式，并不会从根本上根治严重刑事犯罪的发生。头痛医头、脚痛医脚的局部打击方式，反而使犯罪分子容易抓住刑事司法的规律，避开局部打击的锋芒，在局部打击结束后，再卷土重来。因此，在刑事法治的框架之下，统一贯彻实施严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，既要求刑事立法与刑事司法体现基本的刑法原则，还要求在运用刑法调整社会关系时具有一贯性而不是情绪性。因此，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策作为体现刑法本质功能的刑事政策，在刑事法治的要求下，应当是一项一以贯之的全局性的刑事政策。（三）严厉打击严重刑事犯罪刑事政策属于长期性政策
严厉打击严重刑事犯罪刑事政策是刑法维护社会稳定秩序的保障功能的具体体现，是刑法严厉性本质的必然要求。刑法作为维护社会秩序稳定的最后保障，其严厉性必然是长期存在的，从而实现其保障社会长期稳定的功能。由此可见，该刑事政策应当是一项长期性政策。
1. 犯罪现象存在的客观性
犯罪行为是人类所有行为中的一部分，存在于各种社会形态之中，对社会秩序造成最为严重的危害。当将各个时期、各种类型的犯罪行为整体划分为犯罪现象时，不得不承认，犯罪现象是人类社会发展过程中所必然伴生的社会现象。犯罪现象的不可避免性，如同在人的成长过程中不可避免地要遭遇疾病一样，人人都痛恨疾病，却不能将疾病彻底从生命的历程中剔除。犯罪现象也是如此，它与社会的发展相伴生，对社会的稳定与发展造成严重破坏，人们痛恨犯罪现象，却无法根除犯罪现象，只能对其进行预防与控制，使其对社会秩序的破坏降到最低程度。
犯罪现象既然在人类社会的发展历程中无法彻底消灭，那么，对于犯罪的预防与控制就应当是一项长期的、系统的社会工程。对于犯罪的预防与控制，可以通过多种途径与手段进行，既包括法律手段，又包括非法律的社会调控手段。而在法律领域内，对于犯罪的控制与预防，必然需要依靠刑事法律的严厉性。刑事法律的严厉性不仅表现为刑罚惩罚手段的严厉性，还表现为罪刑法定、罪刑相适应等体现刑事法律公平正义观念的刑法基本原则。因此，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策作为一项体现刑法严厉性的刑事政策，控制与预防纷繁复杂的犯罪必然是一项长期的政策。
2. 控制与预防犯罪的客观规律
犯罪的控制与预防作为一项系统的社会工程，需要各种社会政策共同合力对其进行科学有效的治理。如果无视犯罪现象生存发展的客观规律性，而盲目地以法律工具主义思想对犯罪进行功利的打击，只能取得一时的治理效果，却无法从根本上对犯罪进行有效的预防与控制。
以我国曾经实行过的“严打”政策为例。“严打”政策可以说是以严厉打击严重刑事犯罪刑事政策为主导思想，以阶段性的、运动式的严厉打击为表现形式，虽然在一定时期内取得了一定的社会治理效果，但从社会发展的总体历程来看，并没有在犯罪现象预防与控制的系统社会工程中起到积极的作用。运动式的、阶段性的严厉打击严重刑事犯罪，是在其他预防与控制犯罪的社会调控系统失去作用时，所采用的救火式的刑事政策。此种救火式的刑事政策的弊端是非常明显的：一方面，刑事犯罪人会躲避开短时性的刑法打击，待阶段性的打击结束之后，犯罪分子再卷土重来实施犯罪；另一方面，阶段性的严厉打击，使刑事司法工作的成本集中在某一阶段耗费巨大，在严厉打击告一段落之后，刑事司法力量必然显现疲态，这无疑又给犯罪的滋生提供了可乘之机。
应该看到，我国在对有组织犯罪的控制与预防上的经验是非常科学合理的，值得肯定和推广。对于有组织犯罪这一类严重危害社会的犯罪，采取的刑事政策是“打早打小”，也就是不等有组织犯罪形成一定的规模时才对其进行严厉打击，而是在有组织犯罪刚刚露出苗头时，就将其扼杀。这也是刑法严厉性的表现形式之一，即严密刑事法网。由此可以看出，对于有组织犯罪的预防与控制，我国所采取的是一项长期的刑事政策，而不是一项救火式的阶段性的刑事政策。从整体上看，救火式的刑事政策与长期性的刑事政策在司法成本的投入上大体差不多，前者是集中支出，而后者是分散支出。但是，二者取得的社会效果却是完全不同的，前者是对严重犯罪所造成的社会危害进行补救，而后者则是对尚未出现的社会危害进行预防，严重的社会危害后果并未出现。因此，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策不是阶段性的刑事政策，而应当是一项长期性的刑事政策。
3. 刑事法治长期性的要求
严厉打击严重刑事犯罪刑事政策，是刑事法治长期性的必然体现。刑事法治是社会主义法治国家的重要组成部分，它将随着社会主义法治国家的建设长期发展下去，对于刑事法治而言，它要求抛弃法律工具主义思想，而代之以法律至上的法治思想，让刑法成为调整社会关系的良方，并将其一以贯之。严厉打击严重刑事犯罪刑事政策作为体现刑事法治要求的重要内容，应当受到尊重和遵从，以有效地预防与控制犯罪，使刑法维护社会秩序稳定的保障功能长期得到发挥。因此，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的长期性，乃是刑事法治的必然要求与体现。（四）严厉打击严重刑事犯罪刑事政策属于立法政策
严厉打击严重刑事犯罪刑事政策，在我国目前刑事司法领域内，从其产生的背景，以及产生的途径和方式来看，属于刑事司法政策。对此，刑法实务界具有深刻的认识，而刑法理论界也做了相当深入的研讨。但是，从该刑事政策的实际内涵和前述的政策定位来说，有必要从更高的政策层面上来考察，对这一刑事政策给予更高的政策定位，将其上升为立法政策。
1. 西方国家严厉打击严重刑事犯罪刑事立法政策的经验
在西方国家刑事政策的变迁中，被学界称之为“轻轻重重”的刑事政策备受重视，其中的“重重”即是指面临严峻的犯罪形势所采取的严厉的刑事打击政策。这种严厉的刑事政策，在西方国家，不仅体现在刑事执法的过程中，也体现在刑事立法当中。从20世纪90年代
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