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发布时间:2021-04-11 04:00:59

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李昌麒《经济法学》(法律出版社2013年版)笔记和考研真题详解

李昌麒《经济法学》(法律出版社2013年版)笔记和考研真题详解试读:

第一部分 复习笔记

第一章 经济法的历史考察

一、问题的提出

本章将通过对经济法历史研究,对有关经济法历史的诸多观点作评价,并激发广大读者对经济法历史考察的兴趣。当然,经济法的历史事实考察不可能做到面面俱到的论述,而只有立基于历史事实,才有可能超越现象本身,对支配经济法的逻辑予以揭示。

二、研究文献综述

1.学界三种观点:(1)“古代经济法”。从独立法律部门的意义上讲,我国经济法产生于古代社会,不论奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家还是社会主义国家,都有各自的经济法。(2)“资本主义经济法”,亦即认为经济法虽然随国家与法律的产生而产生,但作为一种独立的法律力量的经济法则是人类社会进入资本主义社会以后才有的。(3)“垄断资本主义时期经济法”,即只有发达资本主义国家进入垄断阶段以后,才能产生经济法。

2.经济法学史的研究现状(1)对世界以及中国法学的发展脉络的研究仅有很粗的线条,不够具体;(2)对各个法学学科发展的历史也都未能进行非常系统、具体的研究,对经济法学史的研究亦不例外;(3)对各学科中个别问题的研究,如某个学术问题的产生背景、问题与问题之间的继承关系等不甚清晰和了解,存在严重的人云亦云现象,真正展开某项问题的背景分析或历史发展分析的很少。

三、主要争议的问题

1.经济法因何产生?

2.经济法何时产生?

3.经济法在产生过程中有什么规律可寻?

4.经济法的未来走向如何?

四、参考结论

1.经济法产生的原因

经济与社会的重大变迁以及原有以私法为主体的法律体系对变迁不能有效适应,是经济法产生的原因。(1)探析经济法产生的一般思路

①在较长的时间内,自由竞争如何一步一步地导致垄断。

②垄断具有的负面影响。垄断的负面性在于对资源配置的低效率、更高的价格、更低的质量、更小的物质进步以及对民主制度的间接破坏。制度经济学可以为我们提供详尽的垄断负面影响的定性和定量分析的成果。

③原有的法律体系对垄断的适用如何。在法律上,私法体系保障了经济性垄断的形成,面对这种庞然大物及其巨大的致害能力,私法体系自然无从下手,对经济性垄断进行公权规制的法律因此成为必要。(2)经济与社会如何变迁及变迁的影响

市场失灵是经济和社会变迁的结果,而经济法则是对市场失灵进行公权干预的法律。对经济法的认识就应该从垄断、外部性、信息不对称、过高交易成本、经济周期等各种形式的市场失灵如何产生、发展并严重化开始。

①社会变迁对交易双方信息不对称程度的影响

a.价格信息的形成越趋复杂

b.从熟人社会到陌生人社会

c.交易标的的差异

d.社会诚信资源的差异及对交易信息的影响

②对消费者的影响

a.因害怕受损而放弃或减少交易

b.在信息不充分的情形下直接作出交易决策

c.自己主动收集信息,以优化交易决策

③对善良经营者的损害。

④对市场总体效率的影响。(3)公权克服信息路径

①直接克服路径

a.让信息优势者直接向信息劣势者提供信息

b.激励其他知情者说真话

c.由政府向信息劣势者提供信息

②间接克服路径

a.避开信息问题进行制度创新

b.创新一种作为对价格信号的补充的非价格机制(4)公权干预经济法规范的原因

①信息不对称的严重化和普遍化对市场产生消极影响

②强大的负外部性需要公权干预

③私法解决侵权问题的效率低,社会成本过高

a.交易前交易双方地位实质差异的群体分布及合同法的适用绩效,这是决定是否需要制定某种保障交易公平的法律的主要因素;

b.交易前交易双方地位实质差异的动态变迁及合同法的适用绩效。

2.经济法产生过程中的规律(1)经济法产生的一般规律

①社会问题(极端时候表现为社会危机)导致政府干预

②政府干预必然表现为政府权力的增长

③权力增长必然伴随着机构扩张、雇员增加、政府支出占GDP比重增加(2)经济法产生的深层次规律

①公权运作的过程及其失败的原因

②其他因素对政府干预的影响等(3)经济法的产生的三个环节和阶段主要包括:

①社会的变迁以及原有法律的不适应

②民众对社会的变迁以及原有法律的不适应的认知

③基于这种认知而作出的立法

3.经济法曲折发展原因(1)经济法涉及多个主体、多种权利(力)、多方利益,促成和阻碍其产生(2)社会思潮、法律思想等对立法会产生很大的影响(3)经济法制度在历史上首次或较早出现时容易导致制度出现曲折与反复

①需要解决的矛盾没有充分显现,或已经显现但社会较多群体对其了解不足

②现有社会思潮对解决问题路径存在惯性影响,或新思潮被大众尤其是立法者接受需要时间

③当社会在对是否通过干预方式解决某个问题上不能形成较为一致的意见时,因干预而利益受损的群体积极反抗干预的阻力相对较小

4.影响是否应该规制及如何规制的因素(1)干预者的能力(2)干预者的经济人特性(3)干预成本(4)其他部门法对经济法的影响

①民法的绩效变迁成了决定经济法进退的主要因素之一

②其他部门法,对同一问题的作用方式及程度都可能影响经济法的边界(5)非法律制度的影响主要包括:

①从主体角度看,市场的效率与非效率均给克服市场失灵的经济法带来难题

②从功能的角度看,道德与法律在一定程度上互为补充

a.道德资源可以预防市场失灵;

b.道德资源可以促进经济法的实施。

③相对于法律,道德的作用还是比较有限的

a.利他并不是一种取之不竭、用之不尽的资源,而只是人的一种“有限度的慷慨”;

b.道德的强制力相对较弱;

c.道德存在多元化及相对主义;

d.存在传统道德是否与现代社会相匹配的问题。

5.经济法发展的基本走向(1)经济法发展的初步学术史

①在学科内,增大了对经济法本质的认识难度

②在学科外,经济法背上“大杂烩”的名声(2)民法与经济法在该问题上的比较

民法制度体系的相对稳定性导致了民法学理论可以界定相对精确的民法调整对象,主要原因有二:

①民法和民法学的相对成熟

②经济社会化所导致的立法社会化对民法制度变迁的要求相对较小(3)经济法调整对象不能被精准确定的原因

①经济法各部门法并非同时出现,说明市场经济各种病症的出现并非同时与公权作出的反应。

②经济法的总量一直在增加,并且增加的趋势并未消减。(4)我国经济法处于发展之中的社会原因分析如下:

①我国人口众多与资源稀缺的现实矛盾

②较严重的城乡差距、贫富差距以及东部沿海与中西部的之间的区域差距

③现代高科技的发展

④全球化进程的影响

6.经济法学研究的初步展望(1)进一步实现经济法学理论的科学化

①经济法的体系化。

②完善公权干预市场的理论框架。

③进一步提升经济法学对社会问题的解决能力。(2)科学化的主要路径包括:

①从总论到分论、从分论到总论的无数次反复。

a.部门法研究的过程、结论可为经济法基础理论研究提供素材;

b.经济法基础理论可以指导部门法研究,而部门法研究可以检验并修正经济法理论。

②从多角度对经济法体系展开研究。

a.从市场失灵的角度,把经济法分为克服微观市场失灵的经济法和克服宏观市场失灵的经济法;

b.从不同市场失灵表现的角度,把经济法分为解决外部性的经济法、提供公共产品的经济法、限制或禁止垄断的经济法、克服信息失灵的经济法、维持宏观稳定的经济法以及降低交易成本的经济法等;

c.从与私权的关系的角度,可以把经济法分为管制私权的经济法、剥夺私权的经济法、保障私权的经济法以及服务私权的经济法等。

③从经济、社会史中把握经济法并进一步完善经济法学理论(3)在完善经济法学理论的基础上提倡问题导向型研究

问题导向型研究的必要性主要包括:

①问题导向型的研究可以促进经济法学理论向纵深、精细方向发展,也使经济法学理论具有坚实基础;

②问题导向型研究可以使经济法学真正成为一种解决社会问题的理论;

③问题导向型的研究实践还可以促进经济法学研究方法的科学化。(4)如何进行问题导向型研究

①发现问题能力

②部门法的超越

③多学科、多方法的运用

a.法社会学与经济法;

b.法经济学与经济法;

c.其他社会科学与经济法。(5)经济法学界如何实现经济法理论体系的科学化

①从经济法总论到分论以及从分论到总论的无数次反复

②从多角度对经济法体系展开研究

③从经济、社会史中把握经济法并进一步完善经济法学理论

第二章 经济法的理论基础

一、问题的提出

经济法的理论基础不同于经济法的基础理论,后者是指经济法最基本、最一般的原理,如经济法的定义、经济法的价值、经济法的功能、经济法的实施等,是关于各种经济法现象的内在及规律性的理论总结,而前者则是经济法基础理论建构的理论渊源,是经济法基础理论的基础。本章正是对经济法的理论基础进行的专门研究。

二、研究文献综述

1.外在视角的研究现状(1)从总体上讲,经济法作为一门开放的现代法,许多学者都认为应当借鉴其他学科的知识来发展经济法学。(2)具体而言,学者们主要是从经济学、政治学、社会学、政策学、伦理学等角度来说明经济法的理论基础。

2.内在视角的研究简述(1)法理学的理论基础;(2)相关部门法的理论基础;(3)法哲学的理论基础。

三、主要争议的问题

1.是否应当广泛借鉴其他学科的理论知识(1)经济法理论上必须保持开放

①经济法所解决的社会与经济问题具有相当程度的综合性;

②经济法理论必须及时接受新的知识,才能恰当地解释经济法所处理的问题;(2)学者们不再局限于探讨经济法律规范自身的构成以及规范所调整的具体经济法律关系,而是寻求超然于法律之上的经济法理念与目标、路径与范式。

2.是否应当坚持用法内的传统理论建构经济法学的理论体系。

当下经济法律关系理论是依照传统的法律关系原理来建构的,存在缺陷。主要表现为:(1)理论框架的错用;(2)理论方法的误用。

四、参考结论

1.法律不是封闭的概念体系,必须强调对法外理论的借鉴,因为法之理在法外。

内在视角的法内理论基础至少应当包括三个方面:(1)法理学的理论;(2)相关部门法的理论;(3)法哲学的理论,法哲学具有众多的理论传统和理论流派,它们从不同的角度为经济法提供了理论资源。

综上,经济法的理论基础应当包括外在视角的理论基础和内在视角的理论基础。

2.外在视角:多学科的理论基础(1)经济学的理论基础

一个是“产权”,另一个是“交易费用”。

①交易又称为交易成本,是指人与人之间的交互行动,交易费用就是这种交互行动所引起的成本。

②产权,是一种权利,是规定人们相互行为关系的一种基础性社会规则。

以交易费用和产权理论为基础的科斯定理表明:在交易费用为零的情况下,不管产权如何进行初始配置,当事人之间的自由谈判都会达到资源的最优利用状态;在交易费用不为零的情况下,制度在决定资源配置方面起到极为重要的作用。科斯定理对于经济法的理论意义至少有两个方面:一是从一种新的视角说明了经济法的合法性;二是为经济法在调整利益时,提供了一种新的分析方式。

博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的。博弈的基本要素包括博弈主体、行动、信息、战略、结果、均衡等,它可以分为合作博弈和非合作博弈。(2)政治学的理论基础“市民社会”理论是一个源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念。

集团博弈,是指利益集团之间的博弈。

利益集团,是指有某种共同目标并试图对公共政策施加影响的有组织的实体。

协商民主是近年来西方政治学的前沿和热点理论问题,协商不同于对话、讨论和一般的交流,理想的公共协商应该遵循自由、平等、理性与合法性原则的程序。学者们认为:

①协商是自由的,参与者对各种建议的思考不能受到预先规范和要求的权威的抑制;

②协商是理性的,参与者也许会在互动过程中改变自己的判断、偏好和观点,但决定个体改变以及最终结局的是理性根据而不是权力大小;

③参与各方在实质和形式上都是平等的,参与者将通过协商实现特定决策的事实看成服从这种决策的充分理由。(3)社会学的理论基础

①社会学的含义

社会学是一门研究人的行动与社会关系的科学,它试图对人类自身社会生活中的各种相互关系的发生、运行及其客观机制进行描述、解释、预测与规范。

②社会学对经济法的理论意义表现在两个方面:

a.社会学的社会结构、社会互动、社会群体、社会组织、社会阶层、社会分化、社会控制和社会现代化等理论范畴对深入认识经济法的实质具有重要的作用;

b.社会学强调“实证”的研究方法诸如问卷调查、实地考察等,对经济法研究方式的拓展有重要的意义。但尤其需要指出的是两个分析工具:一是社会分化;二是功能主义。(4)政策学的理论基础

①政策学是“一个综合地运用各种知识和方法来研究政策系统和政策过程,探求公共政策的实质、原因和结果的学科”。有学者将政策的内涵归纳为四个方面:

a.政策主体,任何政策都有特定的主体,政策体现了政策主体的意志;

b.目标取向,一定的政策总是要实现一定的目标,具有明确的方向性;

c.活动过程,包括谋略、措施、办法等一系列行为;

d.行为规范,它往往表现为一种行为准则或行为规范。

②政策包括两个重要的因素:政策目标和政策工具。政策可以根据不同的标准作出多种的分类,如

a.根据政策的层次,它可以分为总政策、基本政策和具体政策;

b.根据政策的内容,可以分为实体性政策和程序性政策;

c.根据政策的手段和目标可以分为分配性政策和调控性政策等;

d.根据政策主体的不同,可以将政策分为公共政策和私人政策;

e.根据政策所作用的领域,分为政治政策、经济政策和社会政策。

③政策对于经济法最为重要的理论意义:

政策成为经济法达到调控利益的一种手段,或者说成为经济法的一种重要调整方式,因为政策目标本来就是一种利益目标,而在政策学看来,政策目标实现的关键就是在于政策工具的正确使用,尤其是公共政策的使用。(5)伦理学的理论基础

①伦理学的理论形态主要有两种类型的理论:

a.义务论,是指把针对人的行为而发的道德义务判断看作更基本的、更优先的。

b.目的论,认为人的一切行为都是有目的的,都是要达到某种结果的。

②功利主义的基本要义是:

a.人的本性是避苦求乐,人的行为是受功利原则支配,追求功利就是追求幸福,个人要追求其自身最大的幸福;

b.对于社会或政府来说,就是应当追求最大多数人的最大幸福,这就是所谓“最大多数人的最大幸福原则”。

③罗尔斯的“作为公平的正义”有两个原则:

a.最大均等自由的原则,每个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利,而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。

b.社会和经济的不平等,事实上包括两个原则:公平机会均等原则和差异原则。应当满足两个条件:

第一,它们从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放;

第二,它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益。

④当然功利主义与正义原则之间存在重大的分歧:

a.在正义原则理论看来,功利主义只关注是否最大多数人得到了最大的利益,因而可能导致不正义;功利主义可能允许以大多数人利益的名义,去侵犯少数人的自由权利。

b.作为义务论的正义原则也并非没有缺陷,它强调正义的崇高性、绝对性和不可妥协性。

3.内在视角:法学的理论基础(1)法学利益理论,分为四个阶段:

①第一个阶段是开端。

②第二个阶段是发展。耶林从两个角度深化和发展了边沁的利益理论。

a.法律是由利益所创造的;

b.法律对利益的保护应当是平衡个人利益和社会利益。

③第三个阶段是完善。

④第四个阶段是加藤一郎和星野英一开创的利益衡量论。(2)法律类型学理论

①韦伯将法律分为了四种形态:

a.形式的不合理的法律;

b.实质的不合理的法律;

c.实质的合理的法律;

d.形式的合理的法律。可以分为两种:一是法律的外部形式合理性;二是法律的逻辑的形式合理性。

②昂格尔将法律分为了三个类型:

a.习惯法,习惯法是在国家与社会尚未分离的情况下,在社会生活中自发形成,表现为一些公认的惯例。

b.官僚法或规则性法律,它们是产生于国家与社会的分离以及社会共同体自身的解体,是随着社会分工的发展和社会等级制的产生而逐步形成的。

c.法律秩序或法律制度,这是一种更为严格的法律概念,具备公共性、实在性、普遍性和自治性四个方面的特征。

③哈贝马斯则将现代法的发展划分为三种范式或类型:

a.形式法范式,是指与自由市场经济发展相适应的形式理性法的发展模式;

b.福利法范式,是指伴随现代国家干预而发展起来的实质理性法或法律实质化现象;

c.程序主义法范式,是指基于沟通理性、以平等自由的对话协商为特质的民主程序。(3)经济分析法学理论

①经济分析法学理论的含义

经济分析法学,又称法和经济学、法律经济学,是指以经济学的理论和方法论来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说,其核心的思想是效益,即以价值最大化方式分配和使用资源。

②法律经济学的内容

a.坚持方法论个人主义

法律经济学的主要思想来源于古典主义经济学,它是以方法论个人主义的假定为基础的——社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上。

b.坚持最大化原则,即经济合理性假设

源于合理性假设的几个推论是:一是假设各种物品是可以替代和交易的;二是最大化行为假设,个人追求净收益最大化或成本最小化;三是最大化意味着均衡边际效应,即均衡边际原则。

c.机会成本分析

是指为了任何目的的资源使用都将产生放弃可能是最有价值的另一种选择成本。

d.激励分析

法律经济学家主要从事事前分析研究,注重于随政策、法律及其他可变因素变化的预期行为刺激,建构风险决策的经济分析模型假设。

e.社会成本理论分析

假定市场交易成本为零,那么只要权利起始界定明确,则资源配置便可通过市场交易达到最优点。

③法律经济学在以下理论的基础上提出了三大命题:

a.斯密定理,即自愿交换对个人是互利的;

b.科斯定理,在前面新制度经济学部分已作分析;

c.波斯纳定理,即如果市场交易成本过高而抑制交易,那么权利应赋予那些最珍视它们的人。

④法律经济学的理论对于经济法研究的意义

a.它运用了经济学的价值观念或者效益观念去评判现行的经济法,从而摆脱了传统的就法论法的论证方法;

b.它深入地揭示了经济学和经济法学这两门学科之间的紧密联系和相互作用,从而有助于克服法律与经济两张皮现象;

c.法律经济学注重量化分析,使经济法学者的思维更加准确,研究也更具科学性。(4)解释学理论

①解释学理论概念

解释学又称为诠释学,是指的解释学并非传统意义上的解释学方法论,而是本体论意义上的解释学。

②加达默尔系统地建构了本体论的解释学,其中关于解释的三个核心概念成为了解释学的重要理论资源:

a.“前见”或“成见”;

b.“视阈融合”;

c.“效果历史意识”。效果历史意识包含两方面的意义:

第一,任何理解都具有历史的条件性;

第二,解释者自觉地知道他自己的意识状态本身是效果历史意识。

③解释学对于经济法具有重要的理论意义

a.经济法语言的表述具有一定的模糊性,需要在法律调整时加以解释;

b.经济生活的变化是立法者所无法掌控的,又必须根据需要对经济生活进行干预,因而其法律概念往往需要根据新的社会经济发展来加以确定。(5)批判法学理论

①於兴中先生将批判法学理论总结为五个方面:

a.关于法律与理性

b.关于法的独立性

c.关于法的确定性

d.关于法律的统一性

e.关于法律方法论

②批判法学理论可以从多维度为经济法提供理论资源,例如:

a.关于经济法的非法典化;

b.经济法的范畴有许多是借鉴经济学、社会学、政治学的概念;

c.经济法规范的表述具有一定的模糊性;

d.经济法案件的审理方式,也并非只是采用三段式的演绎,而可能采用法律阐释、经济分析、社会后果分析、政策分析等方式,是一种开放的结构。

4.经济法理论基础的特征(1)传承性

首先是在法学理论内部进行继受和发展,其次从相关的民法、行政法、社会法等部门法理论中进行借鉴,并用法哲学的理论来丰富和发展自己。(2)开放性

作为现代法的经济法并不追求封闭的法学理论建构,而是以开放的态度吸纳法学以外的理论知识,从而可以在法外寻求到宽广的理论基础。(3)多元性

经济法的理论基础不仅具有开放性,同时也具有多元性,它包括了经济学、政治学、社会学、政策学、伦理学等多学科的相关理论,从而可以多视野的诠释经济法。(4)前沿性

它注重吸收各学科最为前沿的理论,包括博弈论、公共选择理论、协商民主理论、解释学理论等,从而保证了经济法学的理论发展具有前瞻性。

第三章 经济法的价值理念

一、问题的提出

由于现行金融立法存在缺陷,在实践中产生诸多问题,这种缺陷的核心在于立法中基本价值理念的缺失。本章将对有关经济法理论和价值的问题展开讨论。

二、研究文献综述

1.法的理念与价值间的关系

就学界来看,目前主要存在以下几种不同的观点:(1)同质说或不加区分说。这种学说将理念和价值理念在同一语义上使用。(2)主客观异质说。这种学说认为法的价值和法的理念是两个不同范畴,不可混用。属于主观评价与判断的东西不应该归属于价值范畴,而是属于理念的范畴。(3)不同层次关联说。这种学说认为法律的理念应该是高于价值的一个上位概念,经济法理念不仅对经济法价值具有统摄和引领功能,而且其内涵比经济法价值要更为丰富。

2.经济法理念及其体系构成(1)经济法理念研究的发展阶段

①第一个阶段是1995年以前,属于经济法理念研究的雏形期。

②第二个阶段为经济法理念研究的初始期(1996~2000年)。

③第三个阶段为经济法理念研究发展期(21世纪后)。(2)经济法理念的界定

学界对经济法理念的表达方式尽管不同,但对其本质的把握则趋同,均强调其精神性、主观性和高度概括性等特点。(3)经济法理念的体系构成

①经济法单一理念与多元理念之争

目前在经济法理念的研究上存在的是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存的局面。

a.一元论

一元论认为经济法的理念是经济社会化条件下的实质公平正义,其核心内容是社会整体利益的实现,在经济社会化条件的实质公平正义下,经济自由、经济效益、经济秩序(包括经济安全)等都是其不同的表现形式。

b.二元论

二元论认为经济法理念应定位于平衡协调与社会本位这两个方面,它们是相辅相成、相互融通,是贯穿于经济法理论与实践中的灵魂所在。

c.多元论

多元论认为经济法理念是多元的,以科学发展观为基础,包括以人为本、平衡协调、社会责任本位、可持续发展和适度干预等等。

②经济法理念的层次性问题

有的学者认为经济法的理念具有上下位之分,也有学者认为经济法理念之下还可细分实体性理念和程序性理念。这里的关键问题在于,具体的部门法理念无法上升为一般意义上的法理念。

3.经济法价值及其理论言说(1)经济法价值研究的发展

进入21世纪后,与经济法价值有关的学术专著和论文数量飞速增长。代表著作有穆虹的《经济法价值研究》与胡光志的《人性经济法论》。(2)经济法价值的界定及其特性

①社会公平论

该说认为经济法的价值是根植于经济法的调整对象及其功能的内在规定性。社会公平包含着竞争公平、分配公平和差别待遇三层含义,但竞争公平和分配公平始终是首要的、优先的原则,差别待遇则仅仅是前者的必要补充和深化。

②社会整体效益论

该说认为经济法规范的主要目的并不是获得个别的、局部的、短期的市场主体效益,其根本价值取向是社会整体效益。

③社会秩序论

该说认为经济法是以“秩序”为根本价值取向的法。因为:

a.经济法调整的社会经济关系的宏观性、立体性使经济法以“秩序”为根本价值取向,充分体现经济法具有宏观性和整体性的思想;

b.由于国家权力对私权的干预,使经济法的根本价值取向是秩序而不是效益、公平、自由或安全;

c.经济法在调整社会经济关系中,侧重社会经济生活的形式结构,即权力与权利及权利与权利的组合,即其根本价值取向是秩序,而不是效益、公平、自由和安全。

④追求效率并促进公平论

该说同样从市场失灵的起点出发,认为正是由于市场失灵国家才必须对经济运行加以协调,以实现国家的经济管理职能,这既是市场经济发展的要求,也是经济规律的要求。

a.从法律经济学的角度来讲,经济法为“经济”之法,自然应有利于提高经济运行效率,降低生产成本和交易成本,防止市场失灵,总之必须有利于效率价值的实现。

b.从法社会学的角度讲,经济法既应促进经济运行效率的提高,也应保障经济公平和社会公平。

⑤社会公平和经济民主论

该说认为法律价值的确定,是受制于法律的界域及其内在调控机能的运作的。社会公平和经济民主是经济法的两大价值。社会公平包括竞争公平、分配公平和正当的差别待遇。经济民主是指在充分尊重经济自由基础上的多数决定,在经济法的界域上,主要强调的是经济决策的公众参与,包括有微观和宏观两个层面。

⑥秩序、效率、公平、正义统一论

该说认为经济法具有经济性和社会性,而此显著特点是认识经济法价值取向的关键。经济法对秩序的追求表现在维护社会经济总体结构和运行秩序。

三、主要争议的问题

1.经济法理念及其构成(1)经济法理念的研究进路

①从经济、法律实践史出发来论证经济法理念;

②从较为宏观、总体的层面对经济法理念进行基础性、系统性的论证;

③从价值论、方法论等角度论述经济法理念的某一方面;

④对某一具体经济法律制度的理念或者经济法程序的理念进行论述。(2)经济法理念的构成

学界达成共识的是,经济法的理念应该是对经济法应然规定性的高度概括和提炼,应该反映经济法的内在精神和普遍范式,是经济法的最高原理,但哪些观念才能够具有这样一种属性,才能达到经济法理念的高度则缺乏一个共识性的认识。

2.经济法价值体系构建的启示

在经济法的研究过程中,越来越多的学者认识到,经济法价值的研究不应该成为既有法的价值序列的游戏排列或法的价值的大拼盘,价值研究应该反映经济法的客观属性和实际需求,必须体现出部门法的价值层次和体系,做到层次分层,使各个价值之间坚持有机的联系。

3.现有研究存在的不足及原因(1)概念的内涵及外延尚缺乏明晰的界定;(2)研究浅尝辄止,缺乏应有的深度;(3)学术的严谨度和规范度不高。

四、参考结论

1.关于经济法的理念

经济法理念是人们对经济法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求,是经济法内在精神最为集中的体现和反映,是指导经济法活动的最高原理,对经济法的价值、原则及指导思想等具有决定性的作用,是经济法诸范畴中最上位的概念,是经济法的灵魂。

经济法理念具有宏观性、内在的稳定性和普遍存在性,能够作为最基本理念或称为元理念的是“实质正义理念”及“社会本位理念”,其他理念都属于经济法两大基本理念的派生或推演产物。

经济法的理念具有鲜明的时代性特点。(1)实质正义可以作为经济法的基本理念,是因为它是经济法对形式正义进行反思的必然结果,也是经济法的最终价值指向和追求,理应成为经济法治实践的最高指导原理。(2)社会本位具有经济法理念的基本要义,是因为社会本位是经济法的基本立场和归宿。

2.关于经济法的价值(1)把握经济法价值需注意的几个问题

①学术研究不是文字游戏;

②价值体系构建是一个客观的需求;

③实证分析和研究。(2)经济法价值的界定

经济法的价值,是以人与经济法的关系为基础的。经济法价值具有一般法价值的基本内涵,但经济法的价值在内容和侧重上与一般法的价值有明显的不同,其中社会性、经济性及时代性等构成了经济法价值的特殊内涵。经济法的价值就是在社会本位等理念的指引下,通过自由、秩序、效益、公平等价值的释放最终达致社会整体利益和社会实质正义目标的实现,上述价值互为关联、统一服务于经济法的理念和宗旨,构成一个不可分割的有机整体。(3)经济法价值的特征主要包括:

①经济法价值凸显经济法的社会性内涵;

②经济法价值与其他部门法相比,在注重伦理性的同时更加关注经济性。

a.经济法价值的确认必须符合市场基本经济规律的要求,满足市场效率追求;

b.经济法的实现方式必须注意国家干预经济措施采用的科学性和合理性,必须注意干预成本和干预后果,必须使国家干预符合比例原则;

c.经济法的实现结果应该与“提高社会整体福利、社会总体的经济效益和社会效益”这一经济法的目标相一致,因而具有经济性。

③经济法的价值具有鲜明的时代性。

3.需要进一步说明的问题

由于理念与价值是一个主观色彩极为浓厚的范畴,不仅内涵极其丰富,而且因大家考虑问题的角度乃至个人经历不同,很难形成绝对的权威和完全一致的“共识”,争鸣难以避免。经济法价值理念的提炼仍是一个未完成的工作,仍需要不断地锻打、回炉与淬炼。

第四章 经济法的功能

一、问题的提出

法律功能理论是法律的重要理论之一,其在经济法理论体系中有着不可或缺性及对认识经济法本质的重要性。本章在对经济法相关研究成果进行梳理、评析的基础上,结合经济法特点,首先借鉴社会学和法理学研究中取得的成果,对经济法的功能的一般涵义作出界定,并对经济法的诸功能进行说明。然后,对经济法诸功能的关系、经济法功能发挥的条件进行论证。

二、研究文献综述

1.经济法功能的涵义

对经济法功能的涵义的界定,主要有以下观点:(1)有学者提出经济法的功能是指预设于经济法规范中,并期望通过其实施,而造成一种积极的客观经济后果。(2)有学者因对经济法的功能探讨的着重点放在功能实现上,认为经济法功能是指经济法作为一种有机体系,在一定的立法目的指引下,基于其内在结构属性而与社会单位发生的,通过自己的活动而造成的一定客观后果。(3)有学者在对“功能”的社会学含义以及这一词语的语义进行分析的基础上,认为讨论经济法功能的概念必须注意两个问题:

①经济法的功能与经济法作用的区别;

②经济法的功能与法的功能的区别。

经济法的功能是“经济法所固有的内在的应然的属性”。经济法的功能应定位于经济法“出生”时所具备的功能,即其“天生”的功能。

2.经济法功能的内容及构造(1)单一探讨路径主要包括:

①就某一具体功能予以探讨;

②从经济法功能作用的某一领域探讨经济法的功能。(2)综合探讨路径主要包括:

①制度比较的探讨,即从经济法与其他法律制度的比较中探讨经济法的功能及其相互关系;

②从法的各种功能在经济法中体现的角度探讨经济法的功能;

③从某种经济法类型探讨经济法的功能定位。

3.经济法功能的实现(1)有学者提出经济法功能的实现有内部因素和外部因素。

①内部因素包括:经济法的立法、执法和司法三个方面;

②外部因素即社会因素,主要是通过经济法的社会化,使经济活动主体,养成守法意识和守法习惯。(2)有学者提出,经济法功能的发挥有两个基础:

①市场经济是经济法功能实现的社会基础;

②民商法是经济法功能实现的法律基础。

4.文献评述(1)从文章发表的刊物看,多是非法学、非主流期刊,且文章篇幅较短。(2)从方法论角度讲,多数文章只注重把经济法的功能看作一个经济法的问题,而没有把功能探讨作为一种方法论,因而,不仅忽视了对社会学及法理学研究成果的吸收和借鉴,而且对社会学的功能主义理论所体现出的整体主义和系统分析在经济法功能研究中应用不够。

三、主要争议的问题

1.法的一般功能及经济法功能的涵义(1)法的一般功能

①法的功能的概念及其特征

法的功能是指立法者为达到对社会的控制,在一定的价值观或立法目的指引下,预设于法律中并期望通过法律实施产生一种积极的客观社会后果,并有利于实现法律的目的或价值。法律的功能有如下特征:

a.法的功能是指法作为社会大系统的一个子系统本身所固有的性能或功用。

b.法的功能是法的积极功用或性能。

c.法的功能属于可能性的范畴。

②法的功能与作用的关系

a.持相同论者认为,这种分歧主要体现在对法的功能和作用的定义方式上,有的用法的功能界定法的作用;有的则相反,用法的作用界定法的功能;有的则把两个概念用“或”字连在一起给予同一定义。

b.持区别论者认为,法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用;而法的作用是指法对人们的行为和生活的影响或实效。

③法的功能与作用的区别:

a.“内在”与“外在”的区别

法的功能是由法律内部要素及其结构所决定的固有的性能和功用,因而是“内在”的。而法的作用是法的功能发挥出来对社会实际产生的结果或对社会产生的影响,因而是“外在”的。

b.“应然”与“实然”的区别

法的功能是“应然”的,体现了创设者对法的期望。至于实际能否及于社会,则取决于外在条件是否具备。法的作用是指法在社会中的实施状况,所以具有实然性。从方法论角度讲,法的功能具有“规范”意味,法的作用则属“实然”的范畴。

c.“有益性”与“中性”的区别

法的功能本身就隐含了法对社会的有益性,是一种有益效果,而法的作用从社会结果看,只是一种社会事实结果,这种结果可以是好的,可以是有害的,因而,“作用”本身属于中性。

d.研究目的之别

研究法的功能,目的在于说明法在社会整合中的地位并科学立法。研究法的作用,目的则侧重于强调理想法律秩序的建立不仅取决于法的功能、价值等本质的东西。(2)经济法功能的涵义及构造

①经济法功能的涵义

经济法的功能是指立法者为了社会经济全面、协调与可持续发展而预设于经济法规范中,并期望通过其实施产生积极的效果,这种效果有利于保障整个社会经济的全面、协调与可持续发展。

②经济法功能的构造

经济法对人的经济行为有五种功能;指引功能、评价功能、预测功能、强制功能、教育功能。

a.指引功能,是指经济法所具有的能够为经济活动主体的行为提供一个既定的行为模式,从而引导经济活动主体在经济法所允许的社会活动范围内从事社会经济活动的功能。

b.评价功能,是指经济法所具有的能够衡量、评价经济主体行为的经济法律意义的功能。

c.预测功能,是指经济法对经济主体行为肯定或否定的评价及其必然导致的法律后果,经济活动主体可以预先估计到自己行为的经济后果(收益),从而决定自己行为选择和安排的功能。

d.强制功能,是指经济法借助国家强制力保障自己得以实现的功能。

e.教育功能,是指经济法所具有的通过其规定和实施,影响人们的思想认识、法律意识和道德水平的功能。(3)经济法的社会经济功能

①分配功能

经济法分配功能有两个层次:

a.资格及资源的配置。通过对从事不同经济活动所必需的基本条件加以规定,使一些符合条件者获得从事某种经济活动的资格。这种资格的获得意味着取得了对某方面资源的利用的权利。而利用资源的不同,将导致取得的收益不同,因此可以说是一种间接分配。

b.通过直接调整分配中的利益关系,影响社会不同阶层、不同产业、不同能力的经济主体的最终收入。这一层次分配既反映在影响国民收入的初次分配中(如劳动收入等),又反映到再分配中。

②信息传递功能“经济人”的本性决定,经济主体的正确决策及行为选择以拥有相关的必要信息为前提。经济法作为人们从事经济活动的重要制度,通过规定各种引导、激励或限制条件及规定人们的行为模式,告诉经济主体有关经济行动的信息,这就是经济法的信息传递功能。

③激励功能

经济法的激励功能指对社会经济活动参与者的某种经济行为的鼓励和促进。它通过提倡何种经济行为或反对何种经济行为,鼓励什么经济活动或抑制什么经济活动,借助奖励或惩罚的强制力量产生效果。

④节约交易费用功能

交易费用又称交易成本,就是实现人与人之间的交易所必需的费用。经济法的节约交易费用功能主要体现在两个方面:

a.遵循经济法本身就可节约交易费用。

b.有的经济法规本身就是为节约交易费用而创设。

⑤整合功能

整合功能不仅可以在一定程度上消解在经济活动中形成的个体利益的冲突,而且能把社会分散的经济力量汇聚起来,形成社会整体的经济力量,促进整个社会经济全面、协调和可持续发展,提高整个社会福利,这就是经济法的整合功能。

经济法的整合功能包括两个方面:

a.社会经济是一个有机和谐的整体,各个经济活动主体或经济部门,共同构成了社会经济机体。

b.在社会经济有机体中,各个体或部门扮演的角色不同,功能互补、相互促进,呈现出同构性。

2.经济法功能的系统考察

从经济法的功能构造及诸功能的联结关系看,经济法功能的系统考察应包括两大方面:(1)经济法的规范功能与社会功能的联结关系。经济法是通过规范功能的发挥而实现社会功能的,规范功能是手段,社会功能是目的。(2)经济法的五种规范功能及五种社会功能之间的关系。经济法的五种社会功能,不是简单地堆积在一起,而是相互补充、相互联结、相互促进构成的有机系统。具体表现为:

①同一性

经济法的不同社会功能的同一性是指不同社会功能相互之间具有一定的共同属性。

②层次性

经济法功能的层次性,可从两方面说明:

a.经济法的这五种功能在立法、执法、司法、守法中都有不同程度的体现。

b.就经济法五种功能本身的联结来讲,也有先后次序,其中分配功能是第一层次的,是其他功能的发端;第二层次是信息传递功能;第三层次是激励功能和节约交易费用功能;第四层次是整合功能。

③有序性

经济法功能的有序性,是指经济法的五种功能是一种依次递进互补的关系。主要表现为:

a.从五种功能各自发挥的历程看,从经历立法、执法、司法、守法四阶段讲,经济法的五种功能各自在立法阶段隐而不发,在执法、司法阶段开始发挥作用,只有守法阶段五种功能才能实现。

b.就五种功能之间关系讲,也是按分配功能、信息传递功能、激励功能、节约交易费用功能、整合功能的先后顺序排列的。

④主次性

经济法五种功能的内容及其特点,决定了其在经济法功能系统中的意义不同、地位有别,这种地位之别就是经济法功能的主次性。

a.从分配功能看,其不仅影响到社会资源的配置且影响到人们的收益,体现了经济法的目的和价值,也是经济法发生意义的起点和归宿。

b.从信息传递功能、激励功能、节约交易费用功能来看,只是把寓于经济法中的目的、价值,通过立法、执法、守法环节传递给社会经济活动主体,影响他们的经济行为选择,节约交易费用功能和激励功能才能发挥出来。这三种功能属于手段性功能,在这三种手段功能中,激励功能又处于核心地位。

c.整合功能不仅把前四种功能的互补性得以整合,使之相互补充,又真正达到功能互补。

3.经济法功能的实现(1)经济法功能实现的途径

经济法是通过对经济主体经济权利和经济义务的设定影响“经济人”的理性选择,从而影响其经济行为,发挥其功能。经济法对人们经济行为的要求集中体现在有关的经济权利和经济义务的规定之中。只有合法经济行为,才能把经济法规范对经济主体行为的要求转化为现实,这就是说合法行为乃是经济法功能实现的基本途径,亦是把经济法规定的行为模式转化为现实,使经济法功能得以实现的途径,亦是经济法得以实现的途径。(2)影响经济法功能实现的基本条件

经济法功能实现的途径决定了,一切影响经济主体选择从事合法经济行为的要素,都是影响经济法功能实现的条件。按经济学对经济活动中人的行为的假设,经济主体选择合法经济行为取决于两大因素:

①经济法内部因素

影响经济法功能发挥的内部因素包括经济立法因素和经济执法、司法因素两大方面。

a.就立法因素讲,有两点必须注意:一是经济法必须是良法;二是必须协调好经济法内部的关系。

b.执法和司法因素。对法律功能的实现来讲,有时执法和司法比立法还要重要。因为没有法律可以创制,而有法不依,执法不公,不仅比没有法律的危害尤烈,且比违法行为的影响还要恶劣。

②社会因素

社会经济是由所有从事经济活动的人相互联结构成的,因此,在社会经济活动中,人的经济行为必然受到经济社会的影响。

四、参考结论

1.经济法的涵义及构造理论,认为经济法的功能是经济法对社会经济运行的有益贡献。经济法的功能由规范功能和社会功能构成,并指出本章以社会功能为研究对象。

2.认为经济法的社会功能包括分配功能、信息传递功能、激励功能、节约交易费用功能、整合功能。

3.指出了这五种功能的联结关系的四个方面:同一性、层次性、有序性、主次性。

4.说明了经济法功能实现的途径是合法经济行为,而影响因素则有经济法内部因素,包括立法和执法、司法两方面以及外部社会因素。

第五章 经济法的范畴体系

一、问题的提出

经济法学科理论的发展和成熟有待于对特有概念术语的提炼和范畴体系的建构。虽然国内学术界已对这一理论难题有所破解,但对经济法范畴的界定、基石范畴和基本范畴的确立、每个范畴的内涵以及经济法范畴体系的框架等基本问题的研究还相对薄弱,需更加深人的探讨。本章重点讨论经济法的范畴体系。

二、研究文献综述

1.经济法范畴的界定

有学者认为范畴即是概念。亦有学者认为范畴不等同于概念,范畴只是概念群中的基本概念,范畴来自概念又高于概念;从思维作用方面讲,范畴着重反映客观事物相互之间的联系,概念则着重反映事物的属性。

2.经济法范畴体系的构成

对于经济法的范畴体系问题,研究者存在明显的分歧,主要有以下观点:(1)陈乃新将经济法分为微观经济法与宏观经济法,认为剩余权与经济安全权是经济法的特有范畴。

①微观经济法的核心是对个人剩余权安排作出系统规定,微观经济法最基本的范畴之一是剩余权,即个人对剩余所享有的权利,包括剩余索取权和剩余激励权;

②宏观经济法的核心是对人民共同需要的经济安全权作出规定,宏观经济法的基本范畴之一是经济安全权,是人们对经济安全所平等享有的权利。包括经济整体安全权和经济持续安全权。(2)程信和认为经济法学的范畴,分别表现为与经济法的对象、原则、主体、行为、责任等具体内容之中。(3)岳彩申从经济法的初始范畴—基本范畴—普遍范畴—具体范畴四个层次系统地构建了经济法独立的范畴体系。

①从作为初始范畴的经济权利出发,推导出经济平等权、经济自由权及国家干预权等基本范畴;

②在基本范畴之后引导出宏观调控权、微观调控权、国家参与经济活动权、经济权利主体对国家的请求权等普遍范畴;

③由普通范畴派生出市场准入调控权、市场竞争调控权、市场利益分配调控权等具体范畴;

④以经济法范畴体系为新的视角,分析经济法的性质,得出经济法是经济权利保护法,是合作法而不是管理法,既不是民商法的补充也不是行政法的补充的结论。(4)任先行、张奉礼从三个层次阐述了经济法的范畴体系:

①经济核心范畴是经济权力;

②基本范畴包括经济法的调整对象、经济法的原则、经济法的主体、经济法律行为范畴、经济法律关系内容范畴、经济法的责任范畴、经济法生成范畴、经济法运行范畴等;

③普通范畴,是指经济法这一现象某些个别方面、某些具体联系和具体过程的比较简单的抽象,属于初级范畴,是经济法学中存在的一些普通法律概念。(5)单飞跃把经济法的范畴概括为经济法的法经济范畴、法主体范畴、法权利范畴和法价值范畴四大范畴。

①经济法的法经济范畴可归纳为四个方面:中国经济法从产生时起就以促进经济体制改革为使命,经济法的价值实现应体现在限制权力扩大权利、国家支配资源的行为规则法律化和把握市场竞争中权利的消长关系;

②经济法在主体范畴方面将国家、社会、个人三位一体纳入自身的主体体系;

③经济法的法权利范畴包括国家经济权力和社会自治权;

④经济法的法价值范畴研究经济法的法权价值在于对权力的规制,资源价值在于追求发展公平,而社会价值则在于维护经济安全。(6)肖乾刚、刘红臻则按照法学研究惯用的必然性—应然性—实然性的推演思路,从其确立经济法的“社会整体经济利益”出发,推导出经济法的本质范畴、价值理念范畴、主体范畴等基本范畴,认为由此构成了经济法的范畴体系。(7)鲁篱认为经济治理权和经济自主权是经济法的基石范畴,并从经济治理权中,进一步推出市场规制权和宏观调控权,而在经济自主权中可涵盖经济自由权和经济平等权,由此初步建构成了经济法的基本范畴体系。(8)蒋悟真、李晟认为经济法的基石范畴—基本范畴—制度范畴三者共同构成了经济法的连环范畴体系。(9)张守文认为从表层意义上讲,经济法学的范畴体系由经济法的本体论范畴、发生论范畴、价值论范畴、规范论范畴、运行论范畴等诸多理论领域的范畴构成。从整个范畴体系来看,包含着特异性范畴与非特异性范畴的“二元结构”。在特异性范畴体系中,又形成了深层次的原生特异性范畴和浅层次的衍生特异性范畴所构成的“二元结构”。

三、主要争议的问题

1.经济法基石范畴的界定

现有四种观点如下:(1)利益说

该说的支持者为肖乾刚、刘红臻、蒋悟真、李晟等。该说认为,经济法的基石范畴应界定为“社会整体利益”。整体利益以个人利益的存在为前提,绝大多数社会主体共同的欲求即为社会整体利益,社会整体利益应与国家利益严格区分。(2)经济权力说

具体权力说中亦有不同观点,有学者认为经济法基石范畴为“干预”或“调制”,有学者则认为干预和调制都体现了强烈的经济权力属性,因此统称为“经济权力说”。具体观点如下:

①干预说

单飞跃认为干预是国家对经济影响与作用的过程,是国家经济行为的总概括与总抽象,是对经济法质的规定性的最深刻、最直接、最易识别与把握的界定与描述,已成为经济法的一个稳定的基本范畴与法律标志,可以概括介入、调节、协调、调控和管理的内容。与其他词相比,干预更能体现经济法的权力属性.干预是市场主体在市场内合作失败所产生的外在诉求,亦是经济法最重要的法律方法范畴和最易识别的法理标志。

②调制说

张守文认为经济法离不开“调制”,因为“调制”同经济法所要解决的基本矛盾、基本问题,同经济法所调整的基本社会关系和所运用的基本调整手段,同经济法所要实现的基本目标和遵循的基本原则都直接相关,也与经济法的基本制度构造直接相连,而且“调制”是经济法所特有的、与其他部门法相区别的范畴以及经济法学与其他法学领域有特别差别的范畴,贯穿于经济法的理论和制度始终,具有原生性和主导性,在此基础上与法学上的非特异性范畴进行有机组合,形成经济法领域的组合范畴,构成经济法领域的范畴体系。

③经济权力说

任先行、张奉礼首先提出了作为基石范畴应该具备的六大条件:

a.能集中体现经济法的价值理念,尤其能体现出他质的规定性;

b.能体现出经济法的主体性;

c.能体现出经济法行为的客观性及其在经济活动中最普遍、最常见的存在性;

d.能贯穿于各具体的经济法律、法规之中,能贯穿于经济立法、执法、司法和用法的整个运行过程之中;

e.能有辐射力,能统帅、凝聚、吸引其他基本范畴及相关范畴;

f.能以思维形式进入法学领域。进而通过这些条件衡量后,认为经济权力是经济法基石范畴的最优概念。(3)经济权利说

①岳彩申认为,经济法的初始范畴是经济法范畴体系的逻辑起点,经济法的其他范畴都是在初始范畴之后产生的,其必须具备以下属性:

a.处在逻辑起点上,抽象性和概括性最强,规定性最小;

b.是经济法中最普遍和最平常的现象;

c.是其他范畴建立的基点,即其他范畴都直接或间接地由其引导或派生出来。

②经济权利是法律主体通过参与社会经济活动尤其是市场经济活动获得经济利益的资格。经济权利成为经济法的初始范畴是由其自身的特殊性决定的。

a.经济权利是经济法规定的人与人之间的社会关系,是一种保护个人正当利益的制度安排,是人权的一部分。因此存在于一切经济法律规范中;

b.经济法律规范的核心是行为模式,行为模式是通过权利安排形成的,所以经济权利是经济法律规范的核心;

c.行为存在于社会关系中,权利是社会关系的主导方面,所以经济权利是经济法律行为的连结点;

d.权利中的平等、自由一直是法律的主要价值目标,因此,经济权利最直接地反映了经济法的价值属性与取向;

e.经济权利蕴涵了经济法律现象发展的一切矛盾的萌芽;

f.经济权利自身的群体性特征决定了不能为传统的法律部门所吸纳,故只能成为新生法律部门——经济法的初始范畴。(4)权利—权力说

鲁篱在对经济法调整对象和范畴确定标准思考的基础上,得出经济法的“基石范畴”应当确立为经济治理权和经济自治权。经济治理权主要是针对国家和行业协会的中介组织,而经济自治权主要是市场主体(包括行业协会)在经济法的调整范围中面对国家干预所享有的基本权利诉求。经济治理权作为经济法的基本范畴具有如下合理性:

①经济治理权紧密地契合了学界对经济法调整对象的认知;

②经济治理权范畴的提出与学界已有的研究成果相承接,不至于学界产生误解;

③经济治理权具有基本范畴所应具备的理论张扬力;

④经济治理权的提法使经济法的基本范畴与民法和行政法的基本范畴可以有效地区别开来。

2.经济法基本范畴的确定(1)程信和认为经济法基本范畴是“发展、公平、安全三位一体”,即概括为国民经济发展、社会整体经济利益协调(宏观平衡和微观平衡)和国家经济安全。(2)邱本通过法哲学的方式论证了经济法的基本范畴是自由、竞争和秩序,认为它们是经济法理论大厦的基石,经济法所有的制度、原则、规则都要它们来厘定和阐析。(3)岳彩申从经济法的初始范畴出发,认为经济法的基本范畴主要有三个:

①经济平等权;

②经济自由权;

③国家干预权。

除了以上主要三类以外,还有经济法律关系主体、经济法律行为、经济法律责任等基本范畴。(4)任先行、张奉礼以部门法的一般性基本范畴为模板,提出经济法的基本范畴包括:

①经济法的调整对象;

②经济法的原则;

③经济法的主体;

④经济法律行为范畴;

⑤经济法律关系内容范畴;

⑥经济法的责任范畴;

⑦经济法生成范畴;

⑧经济法运行范畴。

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