商法原理与实务(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：黄慧萍,杨曼

出版社：广州暨南大学出版社

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商法原理与实务试读：

前言

虽编者在编写工作中尽心尽力，但不当、错谬在所难免，真诚欢迎批评、指正。

本书由黄惠萍、杨曼统稿、审定。各单元具体分工如下：

杨　曼：单元一的项目一、二、三；单元三；

黄惠萍：单元一的项目四、五、六；单元二；

欧超荣：单元四；

朱文博：单元五；

王桂玲：单元六。编者2012年9月

总序

高等法律教育职业化已成为社会的广泛共识。2008年，由中央政法委等15部委联合启动的全国政法干警招录体制改革试点工作，更成为中国法律职业化教育发展的里程碑。这也必将带来高等法律职业教育人才培养机制的深层次变革。顺应时代法治发展需要，培养高素质、技能型的法律职业人才，是高等法律职业教育亟待破解的重大实践课题。

目前，受高等职业教育大趋势的牵引、拉动，我国高等法律职业教育开始了教育观念和人才培养模式的重塑。改革传统的理论灌输型学科教学模式，吸收、内化“校企合作、工学结合”的高等职业教育办学理念，从办学“基因” ——专业建设、课程设置上“颠覆”教学模式：“校警合作”办专业，以“工作过程导向”为基点，设计开发课程，探索出了富有成效的法律职业化教学之路。为积累教学经验、深化教学改革、凝塑教育成果，我们着手推出“基于工作过程导向系统化”的法律职业系列教材。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》明确指出，高等教育要注重知行统一，坚持教育教学与生产劳动、社会实践相结合。该系列教材的一个重要出发点就是尝试为高等法律职业教育在“知”与“行”之间搭建平台，努力对法律教育如何职业化这一教育课题进行研究、破解。在编排形式上，打破了传统篇、章、节的体例，以司法行政工作的法律应用过程为学习单元设计体例，以职业岗位的真实任务为基础，突出职业核心技能的培养；在内容设计上，改变传统历史、原则、概念的理论型解读，采取“教、学、练、训”一体化的编写模式。以案例等导出问题，根据内容设计相应的情境训练，将相关原理与实操训练有机地结合，围绕关键知识点引入相关实例，归纳总结理论、分析判断解决问题的途径，充分展现法律职业活动的演进过程和应用法律的流程。

法律的生命不在于逻辑，而在于实践。法律职业化教育之舟只有融入法律实践的海洋当中，才能激发出勃勃生机。在以高等职业教育实践性教学改革为平台进行法律职业化教育改革的路径探索过程中，有一个不容忽视的现实问题，高等职业教育人才培养模式主要适用于机械工程制造等以“物”作为工作对象的职业领域，而法律职业教育主要针对的是司法机关、行政机关等以“人”作为工作对象的职业领域，这就要求在法律职业教育中对高等职业教育人才培养模式进行“辩证”地吸纳与深化，而不是简单、盲目地照搬照抄。我们所培养的人才不应是“无生命”的执法机器，而是有法律智慧、正义良知、训练有素的有生命的法律职业人员。但愿这套系列教材能为我国高等法律职业化教育改革作出有益的探索，为法律职业人才的培养提供宝贵的经验、借鉴。2010年11月15日

单元一 商法基本原理认知

项目一 商法概述

工商登记材料等外观特征作为判断霍大华股东身份的依据？为什

么？【基本原理】一、商法的内涵（一）认识商法

1. 商法之“商”

商法，理应是有关“商”或“商事”的法律，学习商法，自然应当首先考察“商”的含义以及现代商法中“商”的范围。“商”通常被理解为交易、买卖、生意。经济学意义上的“商”或“商事”，是指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，也就是说，“商”是沟通生产与消费的中间环节，是产品由生产者流转到消费者的渠道和中介。而商法上的“商”，显然不局限于“直接媒介财货交易”的行为，它不仅包括了经济学上的“商”所指的流通领域的经营行为，也包括生产领域的制造、加工等营业活动，还包括辅助交易得以实现的货物运输、仓储、代理等营业活动，以及与交易活动有联系的金融、广告、商业保险等。通常按照法学界的理解，商法中所说的“商”涵盖着以营利为目的、持续性从事的各种营业活动。也就是说，商法上的“商”，是一切以营利为目的的经营活动的总称。

我国法律并未明确规定“商”的定义或范围，但我们应当注意到，以营利为目的是商事活动的本质属性，这一属性使其与不具有营利目的的消费行为相区别、相对立，法律要对其进行特别规范，为商行为设定特别的行为规则，使商行为的主体承担特别的法律义务。事实上，将哪些行为界定为“商”并对其加以特别规范，是立法者的选择，换句话说，商事活动的范围最终要根据商事法律来予以确定，某种活动是否被视为“商”也取决于法律的规定。

2. 商法

对于商法的定义，学者们的表述不一，有的认为商法是对商人从事的商行为进行调整的法律；有的认为商法是调整市场交易关系的行为规范的总称；有的认为商法是调整商事主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。这些对商法定义的不同表述，其主要区别在于对商法调整对象范围的不同认识。但是，即便如此，我们也可以从中得到对商法的初步理解，即商法是调整商事关系的法律规范的总称。

商法可以分为形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法，是一个国家的立法机关依照法定程序制定并以商法命名的法典。法国、德国等大陆法系国家制定有商法典。实质意义的商法是一切调整商事关系的法律规范的总称。世界各国，无论有无制定商法典，都存在实质意义的商法。虽然我国并未制定商法典，但单行商事法律大量存在，如《公司法》、《证券法》、《票据法》，也就是说，我国没有形式意义的商法，但有大量实质意义的商法。本教材所述的商法，也是指实质意义的商法。

商法属于私法，是民法的特别法。民商本一家，因此，商法在本质上与民法是一致的。商法所调整的商事关系是平等主体之间的关系，商法与民法都是规定财产归属和移转的法律，商法在调整商事关系过程也充分尊重商事主体的意愿，即便由于现代国家加大对经济活动的干预而使商法表现出越来越多的公法色彩，但也改变不了商法的私法属性。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性；商法是对构成市民社会基础的市场经济这样一种扩大了的商品经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性。（二）商法的特征

商法作为民法的特别法，有其独立于民法的特征：

1. 商法具有营利性

营利是“商”的本质，商法确认并保护商事活动的营利性，在商法中存在着大量的保护和助长营利的、不同于一般民法规则的特殊规则，比如，票据转让实质是债权的转让，但《票据法》规定，票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，来对抗持票人。即票据转让时，债权人的权利瑕疵并不随之转移，这与民法上的债权转让规则明显不同，如此规定有利于票据的流转，助长营利。营利是商法的根本价值追求。

2. 商法具有技术性

法律规范可以分为伦理性规范和技术性规范，民法侧重于伦理性规范，而商法是商事活动的规则，是立法者将商事活动的基本规则和基本运作方式用法律的形式加以确定、固定，商法规范中必然包含着大量的技术性规范。商法的技术性特征在《公司法》中公司机关的议事规则、《票据法》中票据的运作规则等大量商法规范中得到明显的体现。（3）商法具有国际性。商法是一个国家的国内法，但长期以来，各国商法在内容上具有明显的共同性和相容性，并且其趋同的特性也越来越明显。商法主要是技术性规范而非伦理性规范，商法的技术性特征使商法可以超越民族国家法域，易于统一，而经济全球化又在客观上对商法国际化提出了要求，这使商法的国际性成为必然。二、商法的产生与发展（一）西方国家商法的产生与发展

1. 大陆法系国家的商法（1）商人习惯法的形成。

一般认为，商法起源于中世纪地中海沿岸的诸自治城市。地中海海上贸易的发展促进了沿岸诸城市航海和商业的发展，从而使商人阶层逐渐形成，并且取得了优越的经济地位。为了摆脱封建势力、教会势力的束缚，维护自身的利益，各城市的商人们组成了行会组织“商人基尔特”，并凭借其经济实力摆脱了封建领主的司法管辖和教会势力的支配，取得了一定范围的自治权和裁判权。这些商人团体根据商业习惯和行业特点制定了一些自治规约，并实施于本行业组织，以用于处理商人之间的纠纷。这样，经年累月，这些商业惯例和自治规约逐渐形成了商人习惯法。商人习惯法的内容主要是关于买卖、海商、票据、破产等方面的规则，它严格采取属人主义，仅适用于商人之间。商人习惯法对后来一些大陆法系国家的商事成文法的制定影响极大，成为近现代商法的重要渊源。（2）商事成文法的出现。

从15世纪起，欧洲大陆中央集权型的统一国家逐步形成，并开始干预商事活动，运用立法权制定商事成文法，这些商事成文法逐渐取代了商人习惯法。较有代表性的商事成文法有法国于1673年颁布的《陆上商事条例》和1681年颁布的《海事条例》，法国《陆上商事条例》是世界上第一部商事成文法。欧洲早期的商事成文法实质上仅仅是对中世纪商人习惯法内容的确认，且仍然带有明显的属人法特征。（3）商事法典的编纂。

进入19世纪，欧洲多个国家开始在商事单行法的基础上编纂商事法典。法国在1804年颁布了《法国民法典》之后，将不宜并入民法典的商事单行法合并编纂而成商法典，在1807年颁布了《法国商法典》。《法国商法典》奉行客观主义，是商行为法，即以商行为观念作为立法基础，商法被视为是与商行为相关的法律，而不仅仅局限于商人。《法国商法典》的内容单薄，质量远不如《法国民法典》，但是，它是世界上第一部商事法典，开创了民商分立的立法体例。其后，德国于1861年颁布了《普通德意志商法典》，又称《德国旧商法典》；1897年，德国公布新商法典——《德意志帝国商法典》，并于1900年施行。德国新商法典奉行主观主义，是商人法，以商人为立法基础，同一行为，商人为之，方可适用商法。除法国、德国外，日本、西班牙等国也采取了民商分立的立法体例，在民法典之外，又单独制定了商法典。当然，这些国家也制定了众多的单行商事法规，作为商事特别法或商法典的补充。

2. 英美法系国家的商法

英美法系国家是判例法国家，其商法的主要渊源是商事习惯法和商事判例法，但是，与其民事立法相比较，英美法系国家十分重视商事立法，先后制定了一系列的商事成文法，其商事制定法成为其商法的重要渊源。英国的商事制定法主要是关于公司、票据、保险等方面的单行法。而在美国，联邦和各州都有立法权，为了克服州际商法差异给商事活动带来的不便，自19世纪末开始，美国致力于统一商事立法，有代表性的是《美国统一商法典》的制定。1952年，美国统一州法委员会公布了《美国统一商法典》，作为样板法供各州自由采用，经过几十年的努力，这一法典已被绝大多数州所采用。（二）我国现代商法

我国自20世纪70年代末进入改革开放新时期起，便陆续颁布了一系列规范企业组织和经济合同的法律。20世纪90年代初，市场经济体制确立后，我国的商事立法得到了快速的发展，《公司法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》等重要的商事单行法相继颁布，商法体系在我国正逐步形成。三、商法的基本原则

商法的基本原则是指反映商法的基本宗旨，贯穿于商事立法、司法、守法始终，并对商事关系具有普遍效力的基本商法规则。商法的基本原则主要包括维持商事组织原则、维护交易安全原则、维护交易公平原则和促进交易迅捷原则。（一）维持商事组织原则

商事组织即指企业。商事组织是商事关系的核心要素，商事组织的稳定和发展是社会经济发展的必然要求。因此，商法设定了多种制度以维持商事组织，包括：

1. 商事组织设立的准则主义

为避免商事组织“先天不足”，商法对商事组织的设立采取准则主义，从投资主体、资本、经营场所等多方面规定了各类商事组织设立的条件，只有具备相应的法定条件，方可设立商事组织。

2. 商事组织的财产维护规则

财产是商事组织赖以存在的物质基础，维护商事组织的财产是维持商事组织的重要手段。商法中有诸多规则以维护商事组织的财产，使商事组织的财产独立于或相对独立于其投资人的财产，并尽量避免商事组织的财产在正常经营活动之外的减损。这些规则如：设立公司必须具备达到法定资本最低限额的资本；在公司存续期间，投资人不得抽逃出资；除法定情形外，股份公司不得回购本公司股份；合伙企业等非法人企业也必须保有相对独立的企业财产等。

3. 有限责任制度

商法上的有限责任是指商事组织的投资人以其出资额为限对商事组织的债务承担责任。投资人将其财产投资于依法承担有限责任的商事组织，其作为出资的财产即成为商事组织财产，投资人放弃了出资财产的所有权而得以承担有限责任。有限责任制度是现代企业制度的核心，它使投资人投资于商事组织的风险可控，也使商事组织更为独立、稳固。（二）促进交易迅捷原则

商事活动以营利为目的，为实现利益最大化，必须尽量使交易迅捷，效率至上是商法的必然选择。商法的诸多制度设置体现了促进交易迅捷的原则：

1. 商事交易标准化

商事交易标准化包括交易客体标准化和交易行为标准化。交易客体标准化主要表现为权利证券化。商法将某些作为交易客体的权利设置成为有价证券，借助证券的流通功能使权利的交易变得相当便捷。如以股票表现股份，以股票交易的方式实现股份的迅捷转让。交易行为标准化是指商法将某些经常发生的且具有反复性和同一性的交易行为定型化，为交易行为设定统一的程序、内容和形式，从而实现交易迅捷。

2. 短期时效

为使商事交易行为的效力尽快得以确定，商法设定了许多短期时效，如票据请求权的时效有的短至6个月，甚至3个月，如果票据权利人在此期间内不行使其权利，则该权利就会消灭。（三）维护交易安全原则

商法追求交易迅捷，但交易安全也不可忽视，可以说，交易安全是实现交易迅捷的条件。商法维护交易安全的制度主要有：

1. 强制主义

商法运用强行法规则对商事活动加以控制，符合规则的商事活动方可进行。同时，运用强行法规则对某些商行为加以规范和制约，这些商行为的形式、内容均须依照商法规定，不得由当事人任意为之。

2. 公示主义

公示是商事活动的当事人将涉及利害关系人利益的商事活动的事实或信息加以登记、公开。公示是保护交易相对人、维护交易安全的基本手段。商法对商事主体普遍要求公示，如企业登记、企业财务信息报告、上市公司信息公开等。

3. 外观主义

外观主义是指依商事行为的外观来确定该行为的效力，纵使行为的外观与真实情形不符，对于其他商事主体依据对该外观的合理信赖而进行的商行为，仍然应当加以保护。外观主义旨在保护善意第三人，从而维护交易安全。票据的文义性、善意取得制度、公司股东的内部约定不得对抗第三人等，均是外观主义的体现。

4. 严格的法律责任

商法将商事主体视为具备专业知识的主体而严格要求，为维护交易安全，相比民法而言，商法对商事主体规定了更为严格的法律责任，且更多地运用连带责任的方式。如票据法规定票据的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。（四）维护交易公平原则

公平交易是市场经济活动的基本道德规范，也是商法的基本原则。商法中维护交易公平主要表现为：

1. 平等交易

平等交易指各商事主体在商事交易中地位平等，权利义务对等。平等交易是实现交易公平的前提，体现平等交易原则的规则在商法中随处可见，如公司法关于股权平等的规定、证券法中证券发行条件的规定等。

2. 诚实信用

诚实信用原则对商事交易行为的公平进行具有普遍性的规范作用，商法要求商事主体须依诚实信用的原则进行商事交易，实现交易公平，如《保险法》规定投保人在缔结保险合同之时，必须诚实信用地履行告知义务，在保险标的的危险程度显著增加时，也必须及时如实告知，以使保险人在知悉真实情况的前提下决定是否承保及确定保险费，使双方公平交易。

导入案例中，霍大华等人设立利达公司进行经营活动，是从事商事活动，受商法调整，对本案的处理应当遵循商法的维护交易安全原则，应当以公司章程、股东名册、工商登记材料等外观特征作为判断霍大华股东身份的依据。认定霍大华为利达公司股东，依法对利达公司的交易相对人即百德公司承担责任。因为霍大华在公司章程、股东名册以及工商登记材料中被记载为股东，外观上、形式上完全具备了股东特征，第三人对此有充分的理由予以信赖。而霍大华是否实际出资、是否享受分红、是否参与公司经营管理等事实，并不具有公示性，不具有使第三人信赖的外观特征，第三人并没有法律上的义务去了解。如果像处理一般民事关系那样以霍大华不具有真实意思为由否定其股东身份，将导致许多已经确定的法律关系发生改变，公司与第三人进行的交易将面临全面检讨，不利于维护交易安全和经济秩序稳定，与商法公示主义与外观主义原理相背。【拓展学习】民商分立与民商合一

所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。在民商分立的立法体例之下，民法典与商法典并存。

所谓民商合一，是指在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后，相对于民商分立现象而出现的又一种立法体例，在立法上由民法统领商法，民法典中包含基本商事规范，不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规。

在我国法学界，存在着民商分立抑或民商合一的立法体例选择之争，也有学者主张超越或扬弃民商分立与民商合一。【拓展阅读】1. 赵万一．商法的独立性与商事审判的独立化．法律科学，

2012（1）．2. 王保树．商事通则：超越民商合一与民商分立．法学研究，

2005（1）．3. 赵莉．论民商法的演进性．法学杂志，2010（10）．【思考与练习】

1. 商法的基本原则有（　）

A. 维持商事组织原则　　　B. 维护交易公平原则

C. 社会本位原则　　　　　D. 促进交易迅捷原则

2. 采取民商分立立法例的国家有（　）

A. 法国　　B. 英国　　C. 德国　　D. 日本

3. 纵观公司法等商事法律，大多体现了维持商事组织原则，商法维持商事组织的意义何在？

【情境训练】

矛盾、抓住矛盾的主要方面。2. 训练学生根据商法原则进行合理判断、正确处理商事纠纷的能力。【训练步骤】1. 学生分为三组，分别代表原告方（李梅与刘云）、被告方（旺达

食品机械制造有限公司）和第三人（王铁山与王铁牛），为己方

利益提出主张。2. 三方进行辩论。3. 在教师指导下，全体学生共同分析评价各方观点，得出正确观点。【工作任务】1. 李梅与刘云是否有资格提起解散旺达公司的诉讼？是否应当支持

其解散旺达公司的诉讼请求？2. 维持商事组织有何积极意义？实践中应当如何贯彻维持商事组织

原则？

项目二 商事主体

制品厂谁是当事人？2. 变更投资人后的宏达塑料制品厂是否应当对广盛贸易公司所主张

的货款承担偿还责任？【基本原理】一、认识商事主体（一）商事主体的概念

我国商事法律未界定商事主体，故无基于法律规定的商事主体定义。通常认为：商事主体，在传统商法中又称为“商人”，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的个人和组织。

早期的商法曾是属人法，商人是具有特殊身份和特殊地位的阶层，商法对商人的界定特别注重其形式特征。而现代商事法对于商事主体的界定，除了注重商事主体在形式上的特征外，更强调商事主体的实质要素，也就是说，商事主体以持续性地从事某种商事经营行为为实质要件，凡是以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序而成为商事主体。（二）商事主体的构成条件

成为商法上的商事主体必须具备三个实质要件：（1）必须从事商行为。商事主体所从事的商行为必须以有偿为前提，是营利性行为，并且这种商行为必须具有特定性。（2）必须以自己的名义从事商行为。商事主体强调自己就是该特定商行为的主体，是商行为权利义务的实际承受者。如果不能独立享有商事权利并承担商事义务，而是由其他商事主体享有或承担，则不是商事主体。（3）必须持续性地从事同一性质的商行为，并且以从事商行为为其职业或经常性营业。商事主体必须是在一定期间内连续地、反复地、有计划地实施营利性商行为，偶尔一次或几次实施商行为的人，不是商事主体。（三）商事主体的特征

商事主体是一种特殊的民事主体，与一般的民事主体相比较，商事主体具有下列特征：（1）商事主体本质上是一种法律拟制主体，具有从事商事活动的特殊商事能力或资格。商事组织之所以能被视为商法上的“人”，固然是由法律拟制而成，而商自然人，也有别于民法意义上的自然人，也是由法律拟制而成，也就是说，自然人并非生而成为商自然人，须具备作为商事主体的实质要件并依商事法律规定方成为商自然人。商事主体类型法定，采用经国家法律设定的商事主体形态方可成为一国的商事主体，如无限公司即不被我国认可。国家通过商事登记制度确定特定商事主体的具体营业范围，并对金融行业等特别商事行为实行准入制度，从事特定营业性行为的商事主体必须具备相应的资格。（2）商事主体是以营利性活动为营业的主体。也就是说，商事主体必然是从事特定商行为的主体，是持续性从事该种商行为的主体，并且是以该种商行为为营业的主体。（3）商事主体的权利能力和行为能力具有特殊性。商事主体的权利能力和行为能力是法定的，商事组织必须经过商事登记而取得权利能力和行为能力，依法须进行商事登记的商自然人也须通过商事登记而取得特殊权利能力。商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生，商事主体必须同时具有权利能力和行为能力，权利能力与行为能力相互依存。（四）商事主体的类型

理论上，依照不同的分类标准，可以对商事主体做不同的分类。大陆法系国家的商法实践对于商事主体的类型，主要有以下四种分类：

1. 商个人、商合伙和商法人

这是按照商事主体的组织机构特征及其法律地位进行的分类。商个人，是依法取得了特定的商事能力，独立从事营业性商行为的自然人。商合伙，是由两个或两个以上的合伙人依照合伙协议组成的、不具备法人资格的从事营业性商行为的合伙组织。商法人，是具备法人资格的从事营业性商行为的商事组织。

商个人不仅包括以商行为为职业的自然人，还包括个人商号。在我国，商个人包括个人独资企业、个体工商户和农村承包经营户。

我国的商合伙是依照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）的规定设立的、具备商事组织体形态的合伙企业，不同于民法意义上的仅属于合同关系的民事合伙。

现代商法中，最主要的商法人是公司。近30多年来，我国关于企业制度的立法思路发生了明显的变化，从原来的主要按照所有制成分将企业类型设置为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业，转变为主要按照企业组织形式和责任形式将企业设置为公司、合伙企业和个人独资企业，其中，公司是具有法人资格的企业。现阶段，除了按照前述两种分类标准所设置的两个系列的各种企业并存之外，还存在着依照外商投资企业的法律而设置的三种外商投资企业，即中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。所以，我国的商法人除了依照《公司法》设立的公司外，还包括外商投资企业和全民所有制企业、集体所有制企业中的具有法人资格的企业等。

2. 法定商人、注册商人和任意商人

这是根据德国传统商法对商事主体所作的分类。凡从事商法所规定的绝对商行为（如有价证券交易、银行金融业务等）者，无论是否登记，即成为法定商人。注册商人是指从事绝对商行为以外的营业，并须经商事登记程序而设立，以核准的营业范围为营业内容的商事主体。任意商人是可以自主决定是否注册登记的商事主体。从事农业、林业等经营的商人，可以选择是否登记。

3. 固定商人和拟制商人

这是根据认定商事主体的依据的不同而对商事主体所作的划分。固定商人，是依据其外在的固定表现即可认定其为商事主体的商事主体，即以商行为为业的商事主体。拟制商人是指虽然不以商行为为业，但商事法律仍将其视为商事主体的商事主体，如日本商法将矿业经营者视为商人，此即拟制商人。

4. 大商人和小商人

这是按照商事主体的规模而对商事主体所作的划分。对于大、小商人，商事法律通常在设立条件、管理要求等方面对大商人作出更为严格的规定。00二、识别商事主体

随着商事活动的发展，商事主体逐渐地从以自然人为主演变为以商事组织即企业为主，在现代社会，企业已经成为最主要的商事主体，并且随着企业类型的不断分化、创新，投资者有限责任因素也不断增强，适应不同的资本筹集规模需求、投资者责任深浅程度不同的各种企业形态也逐步被创设出来，并被各国商事法律所认可。现阶段，我国也已经主要是按照组织形式和责任形式的不同而设计不同的企业类型，商事法律提供了责任程度不同、管制程度不同的多种企业形态供投资人选用，如：资本规模小且投资人不享有有限责任的个人独资企业和普通合伙企业、某些投资者在特定情形下可享有有限责任的特殊的普通合伙企业、部分投资者可享有有限责任的有限合伙企业、所有投资者均可享有有限责任的有限责任公司、资本规模更大且所有投资者均可享有有限责任的股份有限公司。每一种企业形态的法律地位、组织形式、投资人责任、法律规制均有不同，必须依法识别。（一）公司

公司是数量最大、最主要的商事主体，也是商事主体法严格规制的商事主体，对于公司主体的识别，详细内容见本教材单元二。（二）合伙企业

1. 合伙企业的含义及其特征

合伙企业是我国法律对商合伙的称谓。在我国，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业是由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。在普通合伙企业中也存在“特殊的普通合伙企业”，适用法律的特别规定。

有限合伙企业是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的营利性组织。

合伙企业不具备法人资格。其主要特征是：（1）合伙企业由两个或两个以上的合伙人组成。合伙人可以是自然人、法人或其他组织，但是，为了避免国有资产流失以及涉及公众利益的主体承担无限责任的风险，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。（2）合伙企业以合伙协议为设立基础。传统上，合伙是一种合伙人自愿结合、灵活机动的合作方式，因而，法律对合伙企业的干预较少，合伙人对合伙企业有充分的自治权，合伙企业各合伙人的权利义务以及合伙企业利益分配等重要事项，均由合伙人以合伙协议约定，合伙协议是合伙企业设立的重要基础。合伙协议依法必须由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。（3）合伙企业由合伙人共同出资、共同经营、共享收益。各合伙人按照合伙协议的约定向合伙企业出资，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人的出资与公司股东对公司的出资意义有所不同，股东对公司的出资既是为公司的经营提供物质基础，也是各股东权利义务和收益划分、计算的依据，而合伙人出资的意义主要在于构成合伙企业的物质基础，各合伙人的出资多少并不必然影响合伙人的权利或利益分配，合伙人往往不受出资比例的束缚而约定权利义务的分配。合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，每一个合伙人均可受合伙企业委托对外代表合伙企业，执行合伙事务。每一个合伙人均享有收益分配权，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。（4）合伙人普遍对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙制度普遍要求合伙人对合伙债务承担无限连带责任，《合伙企业法》对合伙企业责任形式的设定也遵循了合伙的无限责任原则：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。即便在有限合伙企业里存在着以认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的有限合伙人、在特殊的普通合伙企业里可能出现以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的合伙人，但是，此时的合伙企业中仍然必定存在着对合伙企业债务承担无限责任或者无限连带责任的合伙人，合伙企业对外的无限责任的特征没有改变。这一特征也是合伙企业吸引交易相对人之处。（5）合伙企业是营利性的组织体。合伙企业不仅仅是一个合伙合同关系，而是一个以营利为目的的稳定的组织体。合伙企业有自己的名称，对外以合伙企业的名义进行经营活动；合伙企业的财产具有相对独立性、稳定性，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，合伙企业对其债务，先以其全部财产进行清偿；合伙企业的合伙人退伙，并不必然影响合伙企业的存在。

2. 合伙企业的种类（1）普通合伙企业以及特殊的普通合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

对于会计师事务所等以专业人员的专业知识和专门技能获取收益，同时其经营风险也主要来自于专业人员的专业服务质量的营利性组织，如果采用公司形式、按股份比例分配利润，可能难以体现专业人员的特殊价值；如果采用普通合伙企业形式，当因某个合伙人的执业过失而给合伙企业带来巨额的赔偿责任时，则会使无过错的合伙人面临同样的无限连带责任风险，显得风险过大且有失公平。所以，《合伙企业法》在普通合伙企业中专门设置了“特殊的普通合伙企业”形式，使无过错的合伙人无须对其他合伙人的过错承担连带责任，以使专业服务机构的合伙人避免承担过度风险。

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，则由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

特殊的普通合伙企业在责任制度的设置上体现了对无过错的合伙人的保护，但是，对于合伙企业的相对人来说，则可能使其遭受“受害越深赔偿越少”的不合理境遇。因为其损失能否得到全体合伙人的连带责任赔偿取决于办理该项业务的合伙人的过错程度，如果为其服务的合伙人属于故意或重大过失，其获得的赔偿只能来自合伙企业财产以及相关合伙人的个人财产，反之，如果合伙人不存在故意或重大过失，则由全体合伙人承担无限连带责任。为了平衡各方的利益，使合伙企业的债权人能够获得合理的权益保障，《合伙企业法》特别规定特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。（2）有限合伙企业。

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散。

有限合伙企业为有限合伙人提供了有限责任保护，这与合伙企业债权人的保护形成一种矛盾关系，为此，《合伙企业法》从保护债权人的角度出发，作出了相应的制度设计，包括有限合伙人只能以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，不得以劳务出资，并应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

相应地，有限合伙人也获得有别于普通合伙人的权利：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额；有限合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿；作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

3. 合伙企业的设立

设立合伙企业，依法应当具备的条件是：有两个以上合伙人，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业名称中的组织形式应当标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或者“有限合伙”字样。

合伙企业必须经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动。

4. 合伙企业财产

合伙企业财产与合伙人个人财产相分隔，具有相对独立性。合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得分割合伙企业的财产。除了合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出资的，须经其他合伙人一致同意。

5. 合伙事务执行

合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

6. 入伙和退伙（1）入伙。

新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。（2）退伙。

退伙可分为声明退伙、法定退伙和除名退伙。

声明退伙是合伙人自愿作出退伙声明而退伙。在合伙协议约定的合伙期限内，如果有合伙协议约定的退伙事由出现、经全体合伙人一致同意、发生合伙人难以继续参加合伙的事由、其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务等情形，合伙人可以声明退伙；合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，也可以声明退伙。

法定退伙是由于发生了合伙人丧失合伙资格的事由而依法使合伙人当然退伙。法定退伙的法定事由包括：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

除名退伙是合伙人因作出某些损害合伙企业利益的行为而被其他合伙人除名的退伙。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

7. 合伙企业解散和清算

合伙企业有期限届满、约定的解散事由出现、合伙人已不具备法定人数、被吊销营业执照等法定的解散情形的，应当解散。

合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。（三）个人独资企业

1. 个人独资企业的概念和特征

个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业不具备法人资格。在商法理论上，个人独资企业被视同个人商号，归类于商个人，其主要特征是：（1）个人独资企业由一个自然人单独投资。法律不允许自然人以外的其他主体投资设立个人独资企业。个人独资企业的投资人必须是依法可以从事营利性活动的人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。（2）个人独资企业的财产为投资人个人所有。个人独资企业的资本只来源于单个投资人的投资，按照谁投资、谁收益的原则，个人独资企业的经营成果、全部财产应当归投资人个人所有。个人独资企业的投资人对个人独资企业的财产，与其个人的其他财产并无实质上的区别。（3）个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业为其投资人一人所拥有，收益为其个人所得，企业的风险、债务也理当由其个人承担，另外，由于个人独资企业的财产与其投资人的其他个人财产在本质上是一致的，投资人的其他个人财产也应当与企业的财产一起构成清偿企业债务的基础。个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。（4）个人独资企业是一个经营实体。个人独资企业必须是一个实际存在的从事生产经营的实体，并且是能够实际享有权利和承担责任的主体。个人独资企业不等同于其投资人，而是与其投资人相分离，其人格、财产和责任均具有相对独立性。具体表现为：个人独资企业有自己的企业名称，以个人独资企业的名义从事经营活动，有独立的权利能力和行为能力；个人独资企业的财产具有相对的稳定性，投资人的投资和企业的盈利积累在企业财务制度上，独立于投资人个人其他财产；个人独资企业在对其债务的承担上，应先以其独立的企业自身财产承担责任，只有当个人独资企业的财产不足以清偿债务时，才由投资人以其个人其他财产予以清偿。因为个人独资企业是一个相对独立的经营实体，我国允许个人独资企业被转让或被继承，个人独资企业的投资人变更并不会导致个人独资企业的消灭。

2. 个人独资企业的设立

设立个人独资企业应当具备的条件包括：投资人为一个自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。对于投资人对个人独资企业的出资数额，法律未作限制或要求。法律也未干预个人独资企业的内部机构设置。

投资人设立个人独资企业，应当向个人独资企业所在地的登记机关提出设立申请，领取营业执照后方可从事经营活动。个人独资企业经申请登记也可设立分支机构。

3. 个人独资企业的事务管理

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

4. 个人独资企业的解散和清算

个人独资企业有投资人决定解散或投资人死亡或者被宣告死亡、无继承人或者继承人决定放弃继承等法定情形时，应当解散。

个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

导入案例中，宏达塑料制品厂是个人独资企业，王建宏是其投资人，个人独资企业是能够以自己的名义从事经营活动并能够实际享有权利和承担责任的主体，企业经营产生的债务，先以企业自身财产承担责任，企业的财产不足以清偿债务时，才由投资人以其个人其他财产予以清偿。个人独资企业不等同于其投资人，个人独资企业的投资人变更的，个人独资企业的主体身份仍然延续，并非新企业的产生原企业的消灭。因此，在与广盛贸易公司的采购原料的买卖关系中，宏达塑料制品厂是当事人，变更投资人后的宏达塑料制品厂仍然应当对广盛贸易公司所主张的货款承担偿还责任。【拓展学习】特殊的普通合伙企业合伙人的责任

特殊的普通合伙企业在特定的合伙企业债务上对无过错合伙人给予有限责任保护。《合伙企业法》分类、分层确定特殊的普通合伙企业合伙人的责任。

分类是根据合伙人对企业的债务是否存在主观故意或重大过失，将其对合伙企业债务承担责任分为三类：第一类是合伙人在执业活动中有主观故意或重大过失而造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任；第二类是合伙人对合伙企业执业中产生的债务没有故意或重大过失，由全体合伙人承担无限连带责任；第三类是合伙企业的并非发生在执业中的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

分层是指合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，先以合伙企业财产对外承担责任。之后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。【拓展阅读】1. 吕来明．论我国商事主体范围的界定．北方法学，2008（4）．2. 张民安，王迎春．有限合伙法律制度研究．中国商法年刊（2006）——合伙与合作社法律制度研究，北京：北京大学出版

社，2007（1）．3. 肖海军．论商主体的营业能力．法学评论，2011（5）．【思考与练习】

1. 可以适用破产制度的是（　）

A. 普通合伙企业　　　B. 个人独资企业

C. 有限合伙企业　　　D. 个体工商户

2. 可以成为有限合伙企业的普通合伙人的是（　）

A. 自然人　　　　　　　　　B. 上市公司

C. 自然人设立的有限公司　　D. 国有企业

3. 作为普通合伙人的自然人死亡的，其继承人可否继承其合伙人资格而成为合伙人？为什么？

【情境训练】

主体的类型和性质的能力。2. 使学生掌握处理合伙企业法律事务的能力。【训练步骤】1. 学生推选两方代表，分别代表争议双方，并围绕争议焦点准备辩

论资料。2. 双方代表就案件争议问题进行辩论。3. 在教师指导下全体学生对双方代表的观点进行评价。【工作任务】1. 什么财产属于合伙企业财产？合伙企业财产与合伙人财产有何不

同？2. 庄满堂出售厂院的行为是否有效？出售厂院所得16万元应归谁

所有？

项目三 商事行为

人的义务？为什么？2. 本案该如何处理？【基本原理】一、认识商事行为（一）商事行为的概念

商事行为又称商行为，是指以营利为目的而进行的经营行为。

商法之所以能够从民法中分离出来，是因为商事主体和商事行为具有与其他民事主体和民事行为不同的特点，需要由商法为商事主体和商事行为设定特别的规则，商法其实就是规定商人和商行为的法，商事行为概念是商法的重要概念之一。但是，各国的商法实践对于商事行为的概念存在不同的理解，在我国，由于没有形式意义上的商法典，商法并未对商事行为的概念进行界定，理论界对商事行为的概念的理解也并不统一。理论上对商事行为概念的分歧主要在于是否站在商人主义的立场来界定商事行为，从而形成对商事行为的两种不同理解：有人将商事行为与商事主体相联系，认为商事行为是指商事主体所从事的以营利为目的的经营行为；有人并不将商事行为与商事主体相联系，认为商事行为是以营利性营业为目的和内容的行为。在现代社会，商人已经不再作为一个特殊阶级而存在，现在的商人之所以被称为商人，是因为其持续性地从事某种商事经营行为，即商人在法律上是从事了商事行为的人，所以，不应该再坚持以行为的实施者是否具备商人资格来界定商事行为，不应该将商事行为限定为是商事主体所从事的行为，而应该认定商事行为包括任何主体所从事的以营利为目的的经营行为。（二）商事行为的特征

商事行为是民事行为中特殊的一类，其不同于一般民事行为的特征主要表现为：（1）商事行为是主体以营利为目的而从事的行为。商事行为的根本目的在于赚取利润，以营利为目的是商事行为的根本特征，也是将商事行为与一般民事行为相区别的重要标准。如果商人实施的某一行为不是为了追求利润，则该行为不属于商事行为而属于一般民事行为；如果非商人实施的某一行为是以营利为目的，则仍然可能构成商事行为。商事行为以营利为目的，是指行为人在决定实施行为时具有营利意图，而不要求行为得到赢利的最终结果，行为人实施行为后是否实现赢利，对于商事行为的判定是毫无影响的。实践中，对于行为人有无营利意图的判断，往往还要受制于社会的通常认识，如医院、民办教育机构等所从事的医疗、教育行为，一般不视为营利活动。（2）商事行为原则上是一种经营行为。商事行为是经营行为，是指商事行为是行为人至少在一段期间内有计划地、持续不间断地重复进行的营业活动，行为人将该活动作为自己的营业或职业。如果某一行为仅是行为人偶一为之，即使行为人在实施该行为时具有营利目的，也不被认定为商事行为。比如行为人买入一件新式的电子产品，自己不想用而加价转售他人，该买卖行为不属于商事行为。以营利为目的和重复进行特定行为开展经营，是商事行为区别于一般民事行为的重要特征，也是某一行为构成商事行为的两个要件。（3）商事行为是具备相应的商事行为能力的人所从事的行为。商事行为和一般民事行为一样，对行为主体有法律上的资格要求，但是，商事行为对行为人的主体资格要求更高，具备相应的商事行为能力的人方可从事商事行为，而且法律往往要求商事主体首先履行商事登记程序，取得特殊的商事行为能力，在核定的特定营业范围内从事特定的商事行为。商事行为的主体也是民事行为的主体，但民事行为的主体并非都能够成为商事行为的主体，如未成年人、政府机关等。二、商事行为分类

商法理论中对于商事行为通常作如下分类：（一）绝对商行为与相对商行为

绝对商行为也叫客观商行为，是指依照法律的规定而无条件属于商行为的行为。各国商法通常把票据行为、保险行为、证券上市交易行为等规定为绝对商行为。此种行为，无论行为主体是否是商事主体、无论行为人的主观是否具有营利性，均应依法律规定而认定为商行为，其判断标准是客观标准，只要在法律所举之列，则无条件属于商行为。任何主体基于任何目的从事绝对商行为均受商法调整。

相对商行为又称主观商行为或营业性商行为，是指在法律列举的范围内，仅由商人实施及仅以营利为目的而以营业的方式实施时方被认为是商行为的行为。如房屋出租行为、为他人加工制造的行为，如果是商人实施、或者是以营利为目的而作为营业实施，则属于商行为，反之，则不属于商行为而属于一般民事行为，不适用商法的特别规则。相对商行为不是当然的商行为，而是根据行为人的身份或行为人从事此类行为的目的或手段来认定的商行为，是相对的商行为。（二）基本商行为与附属商行为

基本商行为是指直接以营利为目的并且以商品交易为基础内容的商行为。如买卖商行为。

附属商行为又称辅助商行为，是指行为本身并不直接达到商事主体所要达到的经营目标，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。如货物运输、仓储保管等行为相对于货物买卖行为就属于附属商行为。

附属商行为是相对于基本商行为而存在的，某一行为对于一行为是附属商行为，对于另一行为则可能是基本商行为。如对于买卖商来说，货物运输行为是为了实现货物买卖行为而实施的附属商行为；而对于运输商来说，其货物运输行为则是基本商行为。（三）双方商行为与单方商行为

双方商行为与单方商行为是根据商事行为双方主体的身份而对商行为所作的分类。双方商行为与单方商行为并非指行为有两方或单方主体，而是均有两方主体，均属于双方民事行为。

双方商行为是指行为人双方均为商事主体的商行为，如批发商与零售商之间的货物买卖行为。双方商行为当然适用商法规则。

单方商行为也称为混合商行为，是指行为人一方为商事主体而另一方为非商事主体的商行为，如销售商与消费者之间的买卖行为。单方商行为是否适用商法规则，不同国家有不同的选择。（四）固有商行为与推定商行为

固有商行为是指当然适用商法的商行为，主要指绝对商行为和固有商人营业上的商行为。

推定商行为又称准商行为，是指不能直接根据法律规定来认定其属于商行为，而必须通过事实推定或法律推定以确认其行为性质，从而准用商法的行为，主要指非商人所实施的经营性行为。三、商事行为法

商事行为有别于一般民事行为，不仅应受民法规范调整，也应由商事行为法对其特别规制，而且商事行为法优先于民法而适用。较为典型的商事行为法有票据法、证券法、保险法、海商法等。

基于商事行为的逐利目的和商人的职业性，商事行为法在规则设计上通常更加注重商事行为的灵活性、外观性和有偿性，追求商事行为的效率与安全，同时，也对职业性的商事主体的信息披露义务和注意义务有较高的要求，也即商人在与非商人开展商事活动时应当负有较重的信息披露义务，也应当负有较高程度的谨慎和注意义务，尤其是尽职调查义务。

导入案例中，MR保险公司与张某签订保险合同的行为属于商事行为，保险公司作为以经营保险为业的专业公司，在订立保险合同时负有比张某更高程度的注意义务，对张某的年龄及身份审查均属于MR保险公司的义务范围。张某如实提交了身份证明，并未隐瞒其真实身份，双方签订的保险合同系双方真实意思表示，没有违反法律规定，属于有效合同。MR保险公司未尽注意和审查义务，在投保人投保时已满69周岁和不具有驾驶员资格的情形下，仍然向其出售保险，应当自行承担不利后果。故其应当恪守诚信，依法履行保险合同约定的给付保险金义务。【拓展学习】票据行为的意思表示

票据行为属于商行为。为维护票据流通以实现票据的经济功能，《票据法》对票据行为作出有别于一般民事行为的规定，票据行为的意思表示呈现鲜明的特征：票据意思表示的形式严格法定，即票据具有要式性；票据意思表示的解释采取绝对表示主义，绝对以票据记载事项确定票据意思表示的内容，即票据具有文义性；票据意思表示瑕疵在票据活动领域有限制地起作用，不构成票据行为效力要件，仅构成票据权利请求的抗辩事由。【拓展阅读】1. 叶林．商行为的性质．清华法学，2008（4）．2. 于新循．商行为特征的法理分析．河北法学，2005（2）．【思考与练习】

1. 下列属于绝对商行为的是（　）

A. 票据行为　　　B. 保险行为

C. 证券行为　　　D. 居间代理行为

2. 网络商品交易行为是否属于商行为？你认为有无必要对其专门立法加以规范？

【情境训练】

费是否影响其承担赔偿责任？2. 商事行为与一般民事行为有何不同？

项目四 商事登记

商事登记又称商业登记，是指商事主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法定的条件和程序向登记主管机关提出申请，经登记主管机关审查后核准登记的法律行为。

商事登记制度的实质是市场准入制度，它是取得市场主体资格的法律制度。从性质上说，商事登记是创设商事主体的法律制度，关系到市场交易的基础条件。商事登记具有以下法律特征：

1. 商事登记具有创设性

商事登记是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为。商事主体的商事权利能力和商事行为能力不同于一般的民事主体。按照现代各国的立法，商事登记的一个重要法律意义就是给予申请登记的人商事主体资格或取消某一商事主体资格。

2. 商事登记具有要式性

商事登记是要式的法律行为，商业登记的内容和事项由法律以强行性规范的形式规定并具体列出来。它必须依照法定的程序、格式和内容向登记主管机关申请，只有符合法定形式，商事登记才能产生相应的法律效力。

3. 商事登记具有行政行为性

进行商事登记是行政管理机关应行政相对人的申请而为的行政管理行为。申请人一旦得到行政管理机关的核准登记，就取得了商事主体资格，就可以从事商事活动。所以，商事登记行为在性质上属于行政行为。

4. 商事登记具有公开性

一方面，商事登记的依据和程序应向社会公开，使申请人了解商事登记的法定条件和要求；另一方面，商事登记机关将登记事项记载于商事登记簿，允许社会公众查阅，商事登记结果以公告方式向社会公开，使公众知晓相关的登记信息，以保护公众利益，实现交易安全。（二）商事登记的立法状况

目前我国尚未制定统一的商事登记法，商事法律关系的调整散见于1988年的《企业法人登记管理条例》、1991年的《企业名称登记管理规定》、2004年的《企业登记程序规定》、2005年的《公司登记管理条例》、2010年的《外商投资合伙企业登记管理规定》、2011年的《个体工商户登记管理办法》等法律法规之中。（三）商事登记的对象和登记机关

1. 商事登记的对象

商事登记的对象为所有的商事主体，但对于哪些商事主体必须履行商事登记以及履行何种商事登记，世界各国法律的规定不完全一致。德国商法规定，只有完全商人才履行登记手续，而不完全商人或小商人则不必进行商事登记。澳大利亚、新西兰商事法规定，商贩不要求进行商事登记。日本商法典规定，关于商业登记、商号、商业账簿的规定，不适用于小商人。我国台湾地区的《商业登记法》及其实施细则规定，小规模经营不适用商业登记法关于登记之规定。

我国商事法律规定所有的商事主体都必须进行商事登记，登记对象可以分为：一是公司形式的企业法人，如我国公司法中规定的有限责任公司和股份有限公司；二是具备企业法人条件的企业，如全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、外商投资企业以及其他性质的法人企业；三是不具备企业法人条件的企业或经营组织，如个人独资企业、联营企业、企业集团、企业法人所属的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、事业单位和科技社会团体设立的经营组织、外商投资企业设立的从事经营活动的分支机构、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等。

但也有例外，2012年5月，我国首个商事登记政府规章《珠海经济特区横琴新区商事登记管理办法》第六条规定，横琴新区实行个体工商户豁免登记制度。

2. 商事登记的登记机关

我国商事登记采取行政登记主义。商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则，即国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局等多级管理。全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业以及外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由所在市、县（区）工商行政管理局核准登记注册。（四）商事登记的事项、种类

1. 商事登记的事项

商事登记的事项，是商事登记申请人依照商事法律规定必须在登记主管机关予以登记的和可以选择登记的有关商事主体的各种信息和情况。法律规定当事人必须予以登记的信息和情况而未登记的，将不产生商事登记的效力，不能对抗第三人；法律规定可以选择登记的，由当事人自行决定是否登记，一旦登记即产生法律效力。

我国现行商事法律法规对不同类型商事主体分别制定了不同的商事登记事项。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》规定，商事登记注册的主要事项包括：名称、住所、经营场所、经营方式、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构等。公司登记注册事项还包括实收资本、公司类型、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称以及认缴和实缴的出资额、出资期限、出资方式。

2. 商事登记的种类

我国目前虽然尚未制定统一的商事登记法，我国《企业法人登记管理条例》及其施行细则规定企业法人的登记种类包括开业登记、变更登记、注销登记。《公司法》、《公司登记管理条例》规定的公司登记种类主要包括设立登记、变更登记、注销登记。企业法人（包括公司）还包括名称预先登记。（1）设立登记。

设立登记也称开业登记，是商事主体的创设人为设立商事主体而向登记机关提出申请，由登记机关依法核准登记并公告，从而取得商事主体资格的法律行为。设立登记是商事主体开业之时进行的，故也被称为开业登记。设立登记是所有登记中最基础的登记类型。

企业法人办理开业登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关提出申请；没有主管部门、审批机关的企业申请开业登记，由登记主管机关进行审查。设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。

申请企业法人开业登记，应当提交下列文件、证件：组建负责人签署的登记申请书；主管部门或者审批机关的批准文件；组织章程；资金信用证明、验资证明或者资金担保；企业主要负责人的身份证明；住所和经营场所的使用证明；其他有关文件、证件。

企业法人申请设立（开业）登记的，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。依法需要输企业法人登记的，未经企业法人、登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。（2）变更登记。

变更登记，是成立的商事主体在其存续期间已登记注册的事项发生变化时，在法定期限内向原登记机关申请变更登记的法律行为。未经核准变更登记的，不得擅自改变。

企业法人因改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、分立、合并、迁移以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。企业法人申请变更登记，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记。企业法人分立、合并、迁移，应当在主管部门或者审批机关批准后30日内，向登记主管机关申请办理变更登记、开业登记或者注销登记。（3）注销登记。

注销登记，是当商事主体出现法律规定的应当予以终止的原因时，商事主体向原登记机关申请办理消灭其主体资格登记的法律行为。

企业法人因歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。

企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。商事主体终止。【法条链接】《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十三条　有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：（一）公司被依法宣告破产；（二）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除外；（三）股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依法予以解散；（六）法律、行政法规规定的其他解散情形。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十二条　个人独资企业解散的，应当由投资人或者清算人于清算结束之日起15日内向原登记机关申请注销登记。《中华人民共和国合伙企业法》第九十条　合伙企业清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。（五）商事登记的程序

1. 申请

申请是指由商事主体创办人或商事主体提出的创设、变更、注销商事主体或变更商事主体已登记的有关事项的行为。

申请按照法定要求的书面形式提出，并提交相关的文件、证件以及须填报的登记注册书。如果经营活动依法须经行业主管机关许可，还须提交相应的许可证明书。

企业办理企业法人登记，由该企业的组建负责人申请。申请企业法人登记的单位应当具备下列条件：①名称、组织机构和章程；②固定的经营场所和必要的设施；③符合国家规定并与其生产经营和服务规模相适应的资金数额和从业人员；④能够独立承担民事责任；⑤符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。

2. 受理

受理是指登记机关对登记申请人提交的登记文件予以初步审查，确认文件已经齐备、符合申请条件后作出的接受商事主体申请登记的法律行为。受理以《受理通知书》形式向申请人作出表示，受理机关应同时在登记文件中签署受理时间和受理意见。只有符合法定要求，登记主管机关才予以受理。

3. 审查核准

审查核准是指受理登记的主管机关，在接到申请者所提交的申请及相关的材料之后予以审查，在法定期限内作出核准或不予核准登记决定的行为。

登记主管机关应当在受理申请后30日内，作出核准登记或者不予核准登记的决定。对于以核准登记的，颁发有关证明书。

4. 公告

公告是指将商事主体登记的有关事项，通过报道或其他途径让公众知晓。

公告具有便于商事交易的进行、便于接受社会公众的监督、便于保障商事主体的合法权益等作用。【法条链接】《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十三条　企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公告。未经登记机关批准，其他单位不得发布企业法人登记公告。二、商事登记的法律效力（一）商事登记对商事主体的效力

各国法律中关于商事登记对商事主体效力的规定不尽相同。我国商事法律法规规定，商事登记不仅是企业法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商事主体取得商事经营资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为。商事主体经商事登记还具有保护商事主体名称专用权的效力，同时也具有免责效力。【法条链接】《中华人民共和国公司登记管理条例》第八十条　未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。（二）商事登记对第三人的法律效力

合法有效的商事登记，必然会对第三人产生效力。商事登记既可以使政府对商事活动实施监督管理和保护，也可以使社会公众了解商事主体的经营情况，所以，世界上多数国家的商事登记法都规定，已登记的事项有对抗第三人的效力。我国商事法律法规主要注重于商事主体资格的取得和政府的监督管理，但对于商事登记对第三人的法律效力问题并没有明确的法律规定。从我国现行的商事法律法规对商事主体从事经营活动采取强制性登记的要求看，对已登记的事项应当具有对抗第三人的法律效力；对于应当登记而未登记的事项，原则上不得对抗不知情的善意第三人。三、商事登记的监督管理

商事登记的监督管理是指商事登记主管机关基于商事登记而对商事主体依法实施的监督管理。现代商事活动日趋复杂，社会和政府对商事活动进行必要的监督管理对于商事经营交易活动的安全、稳定具有重要的意义。商事登记的监督管理，主要包括社会公众监管和登记主管部门监管两种方式。社会公众的监管主要是规定公众对商事主体的登记事项有查阅权，即有查阅商事登记簿，查阅与登记相关的多项资料和信息的权利。登记主管机关的监管主要是通过法律明确规定登记主管机关对商事主体的登记事项负有监督管理的职责。【法条链接】《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十九条　登记主管机关对企业法人依法履行下列监督管理职责：（一）监督企业法人按照规定办理开业、变更、注销登记；（二）监督企业法人按照登记注册事项和章程、合同从事经营活动；（三）监督企业法人和法定代表人遵守国家法律、法规和政策；（四）制止和查处企业法人的违法经营活动，保护企业法人的合法权益。

我国对于商事登记的监督管理主要体现在登记主管机关的监督管理，具体包括：（一）年度检验制度

企业年度检验（简称“年检”），是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。《企业年度检验办法》第四条规定，每年3月1日至6月30日，企业应当向企业登记机关提交年检材料。有正当理由的可以在6月30日前向企业登记机关提交延期参加年检的申请，经企业登记机关批准可以延期30日。企业应当对其提交的年检材料的真实性负责。当年设立登记的企业，自下一年起参加年检。《企业年度检验办法》第五条规定，各级企业登记机关负责对其登记的企业进行年检。上级企业登记机关可以委托下级企业登记机关对其登记的企业进行年检。企业登记机关可以委托企业所在地的工商行政管理所对其登记的企业进行年检。

企业如果不按照规定接受年度检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验并处罚款处罚。企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，依法吊销其营业执照。

企业在年检中被发现隐瞒真实情况、弄虚作假的，企业登记机关应当责令限期改正并处罚款处罚，情节严重的，吊销营业执照。

企业登记机关通过年检，发现企业仍有违反企业登记管理规定行为的，除责令其改正外，还可以依照有关企业登记管理规定予以处罚。（二）证照管理制度

登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证，除登记主管机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏。《企业法人》执照正副本不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印。《企业法人营业执照》正本或者《营业执照》正本应当置于公司住所或者分公司营业场所的醒目位置。营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领。营业执照正本、副本样式，由国家工商行政管理总局统一制定。（三）登记档案管理制度

建立企业法人登记档案和登记统计制度，掌握有关企业法人登记的基础信息，引导主管部门对企业结构进行宏观调控。对于登记档案资料的使用，要求借阅、抄录、携带、复制公司登记档案资料的，应当按照规定的权限和程序办理。任何单位和个人不得修改、涂抹、标注、损毁公司登记档案资料。（四）对于商事主体违反登记法规的行为予以处罚

我国《企业法人登记管理条例》及其他法规的规定，如果商事主体违反商事登记管理法律法规，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销营业执照等处罚。【法条链接】《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条　企业法人有下列情形之一的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚：（一）登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的；（二）擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的；（三）不按照规定办理注销登记或者不按照规定报送年检报告书，办理年检的；（四）伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖或者擅自复印《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本的；（五）抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务的；（六）从事非法经营活动的。对企业法人按照上述规定进行处罚时，应当根据违法行为的情节，追究法定代表人的行政责任、经济责任；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。

导入案例中，个人独资企业不得使用“公司”字样。根据《个人独资企业法》第十一条规定，个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的营业相符合。

工商行政管理局对李某的申请作出不予登记的理由是不成立的。根据《个人独资企业法》第十六条规定，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。李某退休后，不具有特殊的身份，不属于法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，而工商行政管理局以此理由作出不予登记的决定是错误的。

另外，根据我国商事法律规定，商事主体必须依照法定程序进行商事登记。申请人应当按照法定要求的书面的形式向个人独资企业所在地的登记机关提出设立申请，并提交相关的文件、证件以及须填报的登记注册书。如果经营活动依法须经行业主管机关许可，还须提交相应的许可证明书。经登记主管机关审核批准、领取营业执照后，方可从事经营活动。【拓展学习】商事登记与公示对第三人的法律效力

合法有效的商事登记，必然对第三人产生效力。商事登记事项经公示之后，即可产生两种法律效力，一是对抗力，二是公信力。所谓对抗力，就是指对于某种权利的内容，在法律上有向第三人主张的效力。凡应登记及公告的事项，而未经登记和公告，不能对抗不知情的善意第三人。在登记以后公告之前，可以对抗知情第三人，但不能对抗不知情的善意第三人。在公告之后，登记事项对第三人发生效力，第三人应尽注意责任。《德国商法典》第十五条第一款规定：“在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此事实对抗第三人，但此种事实为第三人所知的，不在此限。”台湾地区的《商业登记法》第十九条规定：“商业设立登记后，有应于登记事项而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗善意第三人。”《日本商法典》第十二条规定：“应登记的事项，非于登记及公告后，不得以之对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当事由不知时，宜同。”登记及公示的对抗力，是在于经公示的登记事项，可以与第三人对抗，从而保护登记人的合法权利。

公信力也称公信原则，是指对商事登记及公告等方法仅依其登记及公告的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。对经公告的登记事项在正常情况下具有当然的公信力，但是在登记及公告有误的情况下，是否赋予绝对的公信力，各国立法根据登记及公告有误的原因不同而有所不同。一般登记及公告有误主要原因：一是因故意或过失而登记不实事项；二是登记事项发生变化，而未予以登记及公告；三是公告与登记不符。如《日本商法典》第十四条规定：“因故意或过失而登记不实者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。”《日本商法典》第十一条第二项规定：“公告与登记不符时，视为未公告。对政府错误而导致公告失实，则公告不具公信力和对抗力。”《德国商法典》第十五条第三款规定：“对登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。”【拓展阅读】1. 朱慈蕴．我国商事登记立法的改革与完善．国家检察官学院学

报，2004（6）．2. 燕明明．我国商事登记相关法律问题研究．法商论坛，

2011（2）．3. 黄旋，张明明．我国商事登记制度研究．法制与社会：旬刊．

2012（6）．【思考与练习】

1. 某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？（　）（2005年司法考试真题链接）

A. 兼并登记　　B. 设立登记　　C. 变更登记　　D. 注销登记

2. 关于商事登记，下列哪些说法是正确的？（多项选择题）（　）（2010年司法考试真题链接）

A. 公司的分支机构应办理营业登记。

B. 被吊销营业执照的企业即丧失主体资格。

C. 企业改变经营范围应办理变更登记。

D. 企业未经清算不能办理注销登记。

【情境训练】

针对上述案例进行评判得出正确的判断。3. 教师进行点评。【工作任务】1. 通过上述具体案例的剖析，运用商事登记的法律规定，分析说明

甲与另外6家企业是否具备准予商事登记的条件？2. 登记机关作出不予登记的决定是否正确？为什么？

项目五 商业名称

称权？为什么？【基本原理】

商业名称是一种特殊的权利和市场资源。它体现着商事主体的活动地域、营业特征，具有区别于其他商事主体的特征，标志着商事主体的经营资格和行为能力，负载着商事主体的商誉，代表着商事主体的形象，是商事主体重要的无形资产，具有重大的经济价值，其可以继承、可以转让，也可以用于投资。一、商业名称的取得（一）认识商业名称

商业名称又称商号，是商事主体从事商事活动时所使用的用以彰显自己独特法律地位的名称或名号。商事主体使用商业名称可以区别于其他商事主体。对于商业名称的规定，各国之间存在差异。在我国，商业名称也有“字号”的称谓。对“字号”和“商业名称”根据不同主体分别适用，前者用于个体工商户和个人合伙组织，后者则用于法人。我国《民法通则》规定，个体工商户可以起字号；个人合伙可以起字号。对于法人则使用“名称”一词。

商业名称作为商事主体从事商事行为时使用的名称，具有其独特的法律特征：

1. 标识性和附属性

商业名称是商事主体的指称，是商事主体用以代表自己的名称，在营业活动中必须使用的名称或标志。商业名称必须依附于商事主体而存在，是商事主体相互区别的外在标志。商业名称不等同于商事主体，商业名称本身并不能成为法律上的权利和义务的承受者。使用商业名称可以保持商事主体在商事活动中的同一性和持续性，所以，各国法律都要求商事主体必须使用自己的商业名称，以增强社会公众的识别力。

2. 关联性和价值性

商业名称与商事主体的特定经营对象和信誉是紧密联系的。每一个商事主体都有其经营对象和经营范围，因此，任何商业名称都与特定的经营活动联系在一起。商业名称是商事主体的一种重要资源和无形财产，是商事主体信誉的载体，可以转让，具有一定的财产价值。

3. 唯一性和独立性

为了便于管理和维护交易安全，法律规定一个商事主体只能拥有一个商业名称，但可以使用或注册多个商标。商业名称是商事主体在营业活动中使用的独立于自然人之外的名称。用以标示主体本身和署名时使用的名称。当商事主体从事商事活动时应使用商业名称以表彰其商事活动，不能使用商事主体自己的姓名进行商事活动。假若商事主体以自己姓名作为商业名称，应当添加字样以示区别。如玉盛祥眼镜店、张小泉剪刀铺等。

4. 地域性与公示性

为了避免发生不同的商事主体在商业名称上发生混同，各国法律都规定在某一区域内不得存在两个或两个以上相同或近似的商业名称，所以商业名称具有地域性。为此，商事主体在进行商事登记时，必须进行名称预审核登记和备案，使商业名称处于公示中，有效地避免在同一区域内出现不同商事主体的商业名称的重复或冲突。（二）商业名称的构成

依照现代商法的一般规则，商业名称应由四大要素构成。

1. 行政区域名称

商业名称首先要冠以商事主体所在地的省、市、县行政区划名称。如“贵州茅台酒股份有限公司”这个商业名称中，“贵州”就是指商事主体所在地的市行政区划名称。经国家工商行政管理局核准，全国性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业、国务院或其授权的机关批准的大型企业集团及国家工商行政管理局规定的其他企业；历史悠久、字号驰名的企业；外商投资企业的企业名称等可以不冠以企业所在地的行政区划名称。

2. 字号

字号是商业名称中的核心要素，同时也是商业名称中企业唯一可以自己创设的要素。法律规定，企业可选择字号，字号应当由两个以上的字组成。字号应当具有显著特征。如“贵州茅台酒股份有限公司”这个商业名称中，“茅台”是其字号。

3. 行业或经营特点

为了辨别商事主体所从事的行业或经营的特色，商事主体应当根据其主营业务及国家行业分类标准，在商业名称中标明所属行业或经营特点，如石油、纺织、机械、粮油食品等。如“贵州茅台酒股份有限公司”这个商业名称中，“酒”是指商事主体所从事的行业或经营的特色。

4. 组织形式

组织形式反映了商事主体的组织结构和责任形式，商事主体应当在商业名称中标明自己所采用的组织形式，以便于交易相对人了解商事主体的性质和责任形式。如果商事主体是公司的，应当在商业名称中标明“有限责任公司”或“股份有限公司”字样；如果商事主体是合伙企业的，应当标明“普通合伙”、“特殊普通合伙”或“有限合伙”字样；如果商事主体是金融机构性质的，应当标明“银行”、“保险公司”、“证券公司”字样。如“贵州茅台酒股份有限公司”这个商业名称中，“股份有限公司”是指商事主体的组织结构和责任形式。（三）商业名称的选定

各国商法大多数都规定，商事主体必须以其商业名称从事营业活动。从维护交易安全和交易秩序考虑，商业名称和交易主体应该保持一致，商业名称要能如实地反映和代表商事主体。所以，在商业名称选用时，应尽力避免商业名称为他人所使用和误解，更要防止商业名称被混同。

根据我国《企业名称登记管理规定》，商业名称的选用应遵循以下原则：

1. 商业名称的唯一性原则

为维护商事交易的正常秩序，商事主体只准使用一个商业名称。在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。确有特殊需要的，经省级以上登记主管机关核准，企业方可在规定的范围内使用一个从属名称。

2. 商业名称文字规范性原则

商业名称应当使用汉字、民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致，并报登记主管机关登记注册。

3. 商业名称的内容合法性原则

商业名称不得使用法律禁止的内容和文字。《企业名称登记管理规定》第九条规定，企业名称不得含有下列文字：①有损于国家、社会公共利益的内容；②可能对公众造成欺骗或者误解的；③外国国家（地区）的名称、国际组织的名称；④政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称、部队番号；⑤汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；⑥其他法律、行政法规规定禁止使用的。

4. 商业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词的规定（1）全国性公司；（2）国务院或经其授权的机关批准的大型进出口企业；（3）国务院或经其授权的机关批准的大型企业集团；（4）国家工商行政管理局规定可以申请在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词的其他企业等。

5. 商业名称在分支机构的使用规定

商事主体设立分支机构的，在企业名称中使用“总”字的，必须下设三个以上分支机构；不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略；能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立的企业名称，并可以使用其所从属企业名称中的字号；能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，所设立的分支机构不得在其企业名称中使用总机构的名称。

6. 禁止以不正当目的使用商业名称

使用人不得以不正当的目的使用可能使人们误认为是他人营业的商业名称。擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，均属违法行为，应依法追究侵权人的法律责任。（四）商业名称的取得

商业名称是商事主体商业信誉的外在标志，为防止他人滥用其商业名称，商事主体在从事商事活动时，首先要取得商业名称的专用权。现代国家通常是通过登记取得商业名称的专用权。我国《企业名称登记管理规定》第三条规定：“企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。”商业名称一经登记，所有人对该商业名称即取得专有使用权，受法律保护，在一定地域范围内排除他人登记和使用与该商业名称相同或者相类似的商业名称，其他商事主体负有不得侵犯其商业名称权的法律义务。非经商业名称所有人许可而假冒、使用其商业名称即构成侵权，侵权人应承担相应的法律责任。另外，商业名称经登记而具有公示效果，有利于维护交易安全和交易秩序。【法条链接】《中华人民共和国企业名称登记管理规定》第二十五条　两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，登记主管机关依照注册在先原则处理。二、商业名称和商标的识别（一）认识商标

商标是商品的生产者、销售者用以表明自己商品区别于他人的同一种商品或类似商品的一种独特标志。商标通常是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合而构成，具有显著特征的标志。就商业领域而言，文字图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。经国家核准注册的商标为“注册商标”，受法律保护。（二）识别商业名称与商标

商业名称与商标是商法上两个容易混淆的概念。两者通常被同时标示于同一商品上，具有很大的相似性，又具有显著的差异性。

1. 商业名称与商标具有相似性

首先，两者都具有一定的表示和区别功能，都能够将一种商品与其他商品区别开来；其次，两者都具有排他性，商标经注册后，商标所有人在核准注册的商标和核定使用的商品范围内享有专用独占的权利，其他人不得在同一种商品或类似商品上使用与其相同或近似的商标。商业名称经登记后，在一定地域内，具有排斥其他主体申请使用同一商业名称或类似商业名称的效力。第三，两者都具有可转让性。商标权和商业名称权都具有财产性质，可以依法转让。另外商业名称中的字号常常被作为文字商标申请注册，很容易使人将商业名称误认为商标。如北京王致和食品集团有限公司是商业名称，而“王致和”是其商业名称中核心要素即字号，也是该商品的注册商标。

2. 商业名称与商标具有显著的差异性

虽然商业名称与商标具有上述方面的联系和相同之处，但是两者在作用和性质上有明显的区别，主要表现为：（1）两者构成要素不同。商业名称只能以文字形态存在，一般由行政区划的名称、字号、行业或经营特点组成。而商标的表现形式是复杂多样的，可以文字、图形、数字、字母、颜色及其组合的形态来表示。（2）两者表彰的对象不同。商业名称是商事主体本身的标志，用于区分不同的商事主体，代表着商事主体的信誉，必须与商事主体相联系而存在，商业名称权属人格权的范畴。商标是特定商品或服务的标志，用来区分不同的商品或服务，代表着商品或服务的信誉，必须与特定的商品或服务相联系而存在，商标权属知识产权的范畴。一个商事主体只能有一个商业名称，但可以有多个商标；一个商事主体可以没有商标，但是必须具备商业名称。（3）两者保护的法律依据不同。商业名称和商标的保护所依据的法律不同，受保护的范围也不同。商标只要不违反《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）所禁用的条款，不侵犯他人商标专用权和其他在先权利，不经注册就可使用。企业名称则必须经国家指定的行政主管机关核准登记、注册，才能使用。同时商标一经注册核准就在全国范围受法律保护；而商业名称仅在商事主体注册登记的区域范围内受到保护。在我国，商标权有专门的《商标法》进行保护；而商业名称权仅比照《民法通则》中关于企业名称权的相关规定以及依据《企业名称登记管理规定》、《公司名称管理规定》等法律法规进行保护。（4）两者的时间限制不同。根据我国法律的规定，商标专用权在商标注册有效期内发生效力；而商业名称则没有法定期限的限制，经过登记的商业名称，其商业名称权的存续期限随商事主体经营的终止而终止，即企业注销登记时终止。三、商业名称权的保护（一）认识商业名称权

商业名称权又称商号权，是商业名称经登记，商事主体即取得该商业名称的专有使用的权利。商业名称权以登记为其取得要件。商业名称权具有以下特征：

1. 具有人格权和财产权的性质

一方面，商业名称权同商事主体紧密联系在一起，商业名称必须依附于商事主体而自身不能单独存在，是商事主体在营业上用以表彰自己的名称，商业名称权一经取得，即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或类似的商业名称，因此具有人格权的性质；另一方面，商业名称经商事主体登记后享有专有使用权，此权利与商誉的维护息息相关，商誉包含一定的经济价值和社会价值，属于无形资产，具有财产权的性质。

2. 具有严格的地域性《企业名称登记管理规定》第六条规定，企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。所以，商业名称权仅限于其登记机关的辖区范围内有效。

3. 具有公示性

商业名称权必须经登记才能取得，登记具有公示的作用，为公众知晓。日本、我国台湾地区商业登记法均规定，商业名称变更、废止、转让、继承等，未及时办理登记者，不得对抗善意第三人。我国有关法律规定，企业的印章、银行账户、文件、会计报表、审计报表，以及所订立的合同、所开出的票据、票证等，都应公开载明自己的商业名称，不得故意隐瞒或使用其他商业名称，以免给人造成误解。

4. 具有可转让性

商业名称权具有财产权的性质，商事主体允许可他人使用，也可以转让和继承。我国规定商业名称可以自由转让。（二）商业名称权的内容和效力

在我国，商业名称权以登记注册为取得的法定要件。同一商业名称，按登记的先后顺序，登记在先的可以排斥登记在后的而独自享有以下的商业名称权。

1. 专有使用权

商业名称经登记后商事主体即取得该商业名称的专有使用权，具有独占性、排他性。其他任何人都不得使用与该商业名称相同或者相似的商业名称。如果他人非法使用相同或相似商业名称，商业名称权人可以请求其停止侵权行为；造成损害的，可请求损害赔偿；因使用其商业名称而产生的利益应归于商业名称权人。

2. 许可使用权

商业名称权人有许可他人在特定期间和区域内使用其商业名称的权利。由于商业名称具有公示性和附属性，许可他人使用容易导致善意第三人对所有人与使用人的混淆，危及交易安全，因此法律规定要承担相应的法律责任。

3. 商业名称变更权

商业名称经核准登记注册后，有权依法变更其名称的全部或部分，如变更商号或组织形式。但是由于商业名称经核准登记注册后具有稳定性，法律一般规定商业名称不得擅自变更。如果确实需要变更的，变更时必须依法定程序申请变更登记才能发生效力，否则不能对抗善意第三人。

4. 商业名称转让权

商业名称具有财产权的性质，商业名称权人可以转让其商业名称。商业名称的转让须经登记核准，转让未经核准登记的，不得对抗善意第三人。为了保障交易的安全和交易秩序，多数国家规定商业名称不得脱离营业而单独转让，商业名称转让仅能与营业转让（包括部分营业转让）同时进行，或者在营业废止时进行。【法条链接】《我国企业名称登记管理条例》第二十三条 企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。（三）商业名称权的保护

1. 商业名称权的保护规则

我国法律对于商业名称权的保护主要体现在两个方面：一是同一商业名称登记的排除。在商业名称的登记机关辖区内，不得再登记与已登记的同行业商业名称相同或者近似的商业名称。二是同一商业名称或类似商业名称使用的排除。未经商业名称权人许可，擅自使用他人商业名称或者使用类似商业名称的，为侵权行为，商业名称权人可以请求停止侵害，要求赔偿损失。

2. 商业名称权保护的法律依据

目前，我国还没有形成一个完整的商业名称权的法律保护体系。有关商业名称保护的法律规定比较零散，散见于《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《企业法人登记管理条例》及《企业名称登记管理规定》。如《民法通则》第一百二十条规定，法人的名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《企业法人登记管理规定》第二十七条规定，擅自使用他人已经注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上、五万元以下罚款；对侵犯他人企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。《反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。第二十一条规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

此外，国际上还存在保护商业名称的国际公约，其中最主要的是《保护工业产权巴黎公约》。该公约第一条、第八条、第九条、第十条中均规定了对商业名称的保护。

导入案例中，只有“兰州广厦房地产有限责任公司”可以采用。按照我国法律规定，我国公司名称必须符合以下条件：①有限公司必须标明“有限公司”或“有限责任公司”字样，故“兰州大地发展公司”和“兰州金星房地产股份有限责任公司”不可采用；②企业名称不能使用汉语拼音和数字，故“兰州999房地产有限公司”不可采用。因此应采用“兰州广厦房地产有限责任公司”。

设立该公司应进行名称预先核准。根据我国《企业名称登记管理规定》规定，设立公司应当申请名称预先核准。设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。

西宁市的公司没有侵犯兰州公司的名称权。根据我国《企业名称登记管理规定》，在登记主管机关辖区内不得使用与已登记注册的同行业企业名称相同或相似的商业名称。而兰州和西宁分别在不同登记主管机关辖区内，故不构成侵犯。【拓展学习】商业名称与相近概念

1. 商业名称与商号、字号

商号是最容易使人误解的概念，在我国立法中，商号是作为商业名称的核心组成部分之一，相当于“字号”。《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市、下同）或者市（包括州，下同）、县（包括市辖区，下同）行政区域名称。如“广州何济公制药有限公司”中“何济公”是其商号或字号。

2. 商业名称与服务标志

服务标志也叫做服务商标或劳务标志，是指提供服务的经营者为使自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。主要是用于区别各类服务行业，如旅游服务、修理服务、保险服务、娱乐服务、交通服务、邮电服务等。即使是同一服务，也有不同的服务标记，如中国“民航”、英国“英航”、德国的“汉莎航空公司”等，性质上与商品商标相似，但使用范围有所不同，商品商标向消费者提供的是商品，而服务商标向消费者提供的是服务。服务商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合而构成。它一旦被服务企业所注册，该企业也就拥有了对该服务商标的独占专有使用权，并受法律的保护。2001年修订的《商标法》和2002年颁布的《商标法实施条例》中规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，所以，服务商标与商品商标具有同样的法律地位。服务标志注册按国际分类，分为广告与实业、保险与银行、建筑与修理、通讯、运输与贮藏、材料处理、教育与娱乐、杂项服务八大类。

3. 商业名称与产地名称

产地名称是指某项产品来源于某个国家或地区的说明性标志，是区分一地产品与另一地同类产品的标志，主要体现产品的质量。当产品质量、特点与其产地存在某种固定联系时，产地名称所反映的不仅是产品与其产地之间的外部联系，还揭示出产品质量与产地之间的内在联系。如“景德镇陶瓷”、“贵州茅台酒”等，所以产地名称对产品质量而言不仅具有象征性意义，还具有区别功能，因此受到法律以及国际公约或者条约的保护，如《保护工业产权巴黎公约》关于原产地名称的规定、《与贸易有关的知识产权协议》中关于地理标志的规定等。《反不正当竞争法》第五条第四项禁止“伪造产地”中“产地”一词，其外延显然大于“原产地名称”而更接近“地理标志”。【拓展阅读】1. 何彩萍．论商业名称权的法律保护．法制与社会，2010（3）．2. 朱体正．商业名称与商业名称权若干问题研究．改革与战略，

2007（12）．3. 吴汉勇．论商业名称权的保护．中国商贸，2012（19）．【思考与练习】

1. 我国商业名称一般由以下哪几个部分构成（　）。

A. 行政区域名称　　　　B. 字号（或者商号）

C. 行业或者经营特点　　D. 组织形式

2. 以下不属于被禁止使用的商业名称有（　）。

A. 商业名称中含有外国国家（地区）的名称、国际组织的名称

B. 商业名称中含有群众组织名称、社会团体名称

C. 商业名称中不得含有汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字作为文字

D. 商业名称中含有合伙人的名字

3. 甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标，该商标经过长期使用，在公众中享有较高声誉。2004年8月，同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用，容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的？（　）（2006年司法考试真题链接）

A. 乙公司的行为必须实际造成消费者误认，才侵犯甲公司的商标权。

B. 即使“乐乐”不属于驰名商标，乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权。

C. 甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记。

D. 乙公司的商号已经合法登记，应受法律保护。

【情境训练】

学告厦大公司侵犯名称权索赔500万为什么会败诉？2. 如何认定侵犯商业名称权的行为？

项目六 商事账簿

商事账簿是商事主体按照会计原则依法制作的，用来记载、说明其营业状况和财产状况的商事簿册。

商事账簿与商事主体的经营活动存在必然的联系，制作商事账簿是商事主体的法定义务，也是一项重要的商事法律制度。商事主体制作商事账簿，必须依据法律的规定进行。我国《会计法》规定，各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。（二）商事账簿的种类

商事账簿包括会计凭证、会计账簿、会计报表。

会计凭证是记录经济业务的发生和完成情况，明确经济责任，并作为记账依据的书面证明。按其填制程序和用途的不同，可以分为原始凭证和记账凭证两类。原始凭证按其来源不同分为自制原始凭证和外来原始凭证；记账凭证按其适用的经济业务，分为收款凭证、付款凭证和转账凭证三种，记账凭证按其包括的会计科目是否单一，还可分为复式记账凭证和单式记账凭证两类。编制和填写会计凭证可以起到监督、控制经济活动、提供记账依据、加强经济责任制等作用。

会计账簿是由具有—定格式、相互联系的账页所组成，用来序时、分类地全面记录一个企业、单位经济业务事项的会计簿籍。会计账簿按用途的不同，可分为序时账簿、分类账簿和备查账簿。序时账簿也称日记账，它是指按照经济业务发生时间的先后顺序逐日逐笔登记的账簿。序时账簿按其记录内容的不同，又分为普通日记账和特种日记账。分类账簿是指对发生的全部经济业务按照会计科目进行分类分别登记的账簿。分类账簿按其反映内容的详细程度不同，又分为总分类账簿和明细分类账簿。备查账簿也称辅助账簿，是指对在日记账和分类账中未记录或记录不全的经济业务进行补充登记的账簿。会计账簿还可以分为两栏式、三栏式账簿、数量金额式账簿和多栏式账簿；订本式账簿、活页式账簿和卡片式账簿。设置和登记账簿，既能对经济业务活动进行序时、分类的核算，又能提供各项总括和明细的核算资料；为改善企业经营管理、合理地使用资金提供有用的会计核算资料；为计算财务成果编制会计报表开展财务分析和会计检查提供依据。所有企业，不论规模大小，业务多少，都必须设置账簿，认真做好记账工作。

会计报表是依据日常会计核算资料编制的，以货币为计量单位，通过一定的表格形式综合反映商事主体在一定时期内的财务状况和经营成果的书面报告文件。会计报表主要包括资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表等。会计报表所反映的信息是企业了解经营情况、实施经营管理和进行经营决策的重要依据；是企业债权人和股东了解企业经营情况的重要资料；是财政、税务、银行和审计部门对企业进行检查和监督的资料来源。二、商事账簿的编制要求和作用（一）商事账簿的编制要求

为了保证商事账簿的质量，对账簿的记载，必须遵守会计原则、记账规则、会计方法和记账程序。

1. 账簿记账内容的要求

我国《会计法》第十条规定：“下列经济业务事项，应当办理会计手续，进行会计核算：凡款项和有价证券的收付；财物的收发、增减和使用；债权债务的发生和结算；资本、基金的增减；收入、支出、费用、成本的计算；财务成果的计算和处理；需要办理会计手续、进行会计核算的其他事项。”同时，许多国家对股份公司和有限责任公司在制作账簿内容上一般还有特殊要求，如盈亏计算书及其附属说明书。并且在公司清算、破产的情况下还必须制作财产目录。这些都要列入账簿。

2. 账簿必须根据规定的制作原则制作

账簿制作原则有客观性原则、权责发生制原则、及时性原则等。为保证账簿记录的合法性，明确记账责任，每个账簿启用时，必须在账簿内列表载明会计单位名称、启用日期、账簿页数，记账人员和会计主管人员姓名，并加盖公章和名章。

3. 账簿必须根据记账方法记载

记账必须按规定设置会计科目，记账时必须严格地根据经过审核过的会计凭证准确地填列会计科目，记账后应将记账凭证的编号记人账簿内，并在记账凭证上注明账簿页数。每一账页完毕时，应加计总数和结出余额，并注册“过次页”，在新账页第一行要将前页总数和余额转入，并注明“承前页”字样。记账必须连续记载，不准隔页隔行。记账发生错误，必须按规定的更正错误的方法更正，如划线更正法，红字冲止法。记账必须用蓝黑墨水书写，要正确运用会计核算形式，即要正确进行账簿组织、记账程序和记账方法相互结合的方式。一般包括：汇总记账凭证、凭单日记账、科目汇总表、记账凭证、日记总账五种会计核算形式。此外，还要正确运用会计方法，包括会计核算方法、决策方法、成本计算法以及各分析方法和检查方法等。

4. 要遵守记账程序

所谓记账程序，是指从审核原始凭证，编制记账凭证，制作会计分录，登记账簿，编制报表的过程和步骤。确定会计程序，能使会计核算有条不紊地进行，以保证会计核算的质量。我国《会计法》第九条规定，各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。（二）商事账簿的作用

在商事活动中，商事账簿能真实、全面反映商事主体资产和经营状况，设置商事账簿具有重大作用。（1）商事账簿是商事主体记载自身营业及财产状况的重要法定文件。法律规定置备商事账簿是商事主体的法定义务，通过设置商事账簿，一方面可以确保会计资料和会计信息能够得到真实、准确、完整而又合法地反映，另一方面商事主体可以全面了解自己的经营状况和财产状况，计算盈亏、分配利润，同时还可以通过对其商事账簿的分析，及时制定和调整企业的经营方针、发展计划和决策战略。（2）商事账簿是第三人选择交易对象和投资渠道的重要依据。对于商事账簿设立主体以外的第三人来讲，通过商事账簿可以了解账簿设立人的经营状况、资信情况、经济实力和发展潜力，以便作出是否与其交易、是否向其投资的决定，从而维护第三人的利益和交易的安全。（3）商事账簿是监督检查商事主体的经营状况和征收税款的主要依据。对于国家行政主管部门来说，无论是对商事主体进行营业的年度检验、物价的检查、财务的审计，还是对税款的征收和税务的稽查，都必须依赖于商事主体依法编制的商事账簿。当企业破产时，商事账簿更是清理债权债务的主要依据。商事账簿还是股东行使权利的主要依据，特别是股东行使查阅权，分取股息、红利、剩余财产及计算股票账面价格的主要依据。（4）商事账簿在民事诉讼中具有重要的证据效力。由于商事账簿是商事主体依法对其营业状况和财产状况进行的真实、全面而又系统的记载和反映。因此，商事账簿具有法律效力的事实依据，是当事人在诉讼中最为有力的证据材料。商事账簿的证据效力在各国立法中都得到充分的肯定。三、商事账簿的管理与保存

商事账簿资料又称会计档案，包括会计凭证、会计账簿、会计报表等会计核算专业资料，它是记录和反映各项经济业务重要的史料和证据。法律都规定，商事主体负有对簿记资料在一定期间内要妥为保管的义务。在有效期限内具有法律证据效力，不许销毁。关于会计资料保管期限各国规定不同。大多数国家采取确定期限制。如德、意、法、比、日等国均规定为10年，西班牙为5年，荷兰为30年。但也有采取不定期限制，如智利以营业继续期限为准。巴西以债权时效消灭以前为准。我国采取确定期限制，兼采取分别确定原则。我国《会计档案管理办法》规定，各种会计档案的保管期限，从会计年度终了后的第一天算起。会计档案分为永久和定期两种，因账簿种类的不同而有所差别。永久会计档案如涉及外事的会计凭证、年度决算报表永久保存，各种账簿和凭证至少保存10年，月、季会计报表保存3~5年。在保管期限内，商事主体应当按照国家有关规定建立档案，妥善保管有关商事账簿，不得销毁、损坏和遗失。如果商事主体未尽妥善保管义务，将被追究严格的法律责任。造成严重后果的，还将追究有关人员的刑事责任。而且根据《公司法》规定，公司不仅应妥善保管商事账簿，而且还应按照法律或公司章程的要求及时向公司股东提供商事账簿。

我国《会计法》还规定如果商事主体有下列行为的将承担相应的法律责任：不依法设置会计账簿的；私设会计账簿的；未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的；以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定的；随意变更会计处理方法的；向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的；未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的；未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失的；未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的；任用会计人员不符合本法规定的。由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处两千元以上两万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。有上述所列行为之一，且构成犯罪的，依法追究其刑事责任。会计人员有上述所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销其会计从业资格证书。

导入案例中，张某开办的个人独资企业在半年内仍未建立会计账簿，半年后尽管建账，但账外设账，加大成本，隐瞒营业收入的办法以偷逃税款。张某的行为违反了法律的规定。根据商事法律规定设置商事账簿是任何商事主体的法定义务，商事主体必须依法设置会计账簿，并保证其真实、及时、完整。会计账簿的设置与编写要符合国家统一的会计制度的规定。同时不得私设会计账簿，情节严重构成犯罪的，将依法追究其刑事责任。

张某的行为属于不依法设置会计账簿和私设会计账簿的行为，可以由县级以上人民政府财政部门责令其限期改正，并罚款处理。【拓展学习】商事账簿的立法

依法制作账簿不仅是商事主体的一项法定义务，也是一项重要的商事法律制度。商事账簿是商事实践活动的产物，商事账簿制度的产生与商事经营活动本身有着内在的必然联系。商事活动首先是一种以营利为目的的活动，为了考核其的营利状况和财产状况，必须借助账簿这一工具。当今世界各国大多都有独立的商事会计法律制度，各国除了在专门的商事法律中对商事账簿制度进行规定，还采取颁布会计准则的方法对商事账簿建立过程中的具体细节问题予以明确，并且出现了会计准则国际化的趋势。1973年成立的国际会计准则委员会，迄今为止共颁布了三十多项国际会计准则。尤其是现代社会由于商事活动愈益国际化，调整商事账簿的行为规范，不仅有各国的国内法，而且还有一系列的《国际会计准则》。联合国还专门设立了国际会计特设组织，用以协调各国之间的会计标准，从而使得商业账簿制度日趋国际化。

我国目前没有制定专门的商事账簿法，有关商事账簿的法律规定，主要体现在《会计法》、《审计法》、《企业会计准则》、《企业会计通则》以及《公司法》，尤其是上市公司财务管理的规定等法律法规中。【拓展阅读】

1. 张民安．商事账簿制度研究．当代法学，2005（2）．【思考与练习】

1. 商事账簿是商事主体为表明其（　）和经营情况，依法制作的簿册。

A. 组织情况　　B. 资金情况　　C. 财产状况　　D. 财务变动情况

2. （　）是指记录商事主体日常经营活动情况，作为依据的书面凭证，是登记商事账簿的依据。

A. 会计凭证　　　　B. 会计账簿

C. 财务会计报告　　D. 财务情况说明书

3. 商事账簿的作用有（　）。

A. 商事主体自身的核算依据　　B. 第三人的评估依据

C. 监管者的征税依据　　　　　D. 诉讼活动的证据

【情境训练】

账簿的重要作用，培养学生判断商事主体会计账簿编制与保管是

否有效合法的能力。2. 使学生能掌握商事主体编制会计账簿的方法。3. 使学生明确违反法律规定编制和保管会计账簿的法律责任。【训练步骤】1. 分两组，熟悉案例情境。2. 运用商事账簿管理规定对甲公司的会计账簿设立和会计核算的做

法是否合法进行分析。3. 教师针对学生的分析意见进行点评。【工作任务】1. 商事账簿包括哪些种类？如何编制商事账簿？2. 本案中，甲公司的商事账簿的设立和会计核算是否正确？

单元二 公司法律实务

构的设置及其运行规则。3. 掌握公司设立、变更和终止的基本条件和基本流程。4. 掌握公司股东权利的行使与制约、股权及股份转让规则。【能力目标】能运用公司法律法规的基本原理分析和解释公司法律适用问题，培养学生正确判断和解决公司在日常生产经营中产生纠纷的法律应用流程，掌握实际操作技能。【内容结构图】

公司作为重要的商事主体，在组织社会化大生产的过程中发挥了重要的作用。在现代企业制度中，公司是企业的一种最重要的组织形式，现代企业主要以公司制的形式存在。公司还是一种具有独立人格的法人企业。我国公司法律制度是在总结和完善建设有中国特色的社会主义实践中形成的，它是社会主义市场经济法律体系的重要组成部分。本单元主要介绍公司的概念与分类、公司法的适用范围、公司股东、公司设立变更终止以及解散终止、公司治理机构设置、公司财务会计管理、有限责任公司和股份有限公司的组织机构运行规则和股权股份转让规则等法律制度。

项目一 公司与公司法

关于公司的概念，各国公司制度的立法不完全相同，有些国家对公司的概念作总括的规定，如美国《标准公司法》规定，“公司是指受本法令管辖的营利公司”；英国《公司法》规定，“公司是依公司法规定而设立的经济组织”；我国台湾的《公司法》规定，“本法所称公司，谓以营利为目的，依照本法所组织，登记成立之社团法人”。我国香港的《公司法例》第二条解释其中所用“公司”一词为“公司是指依本法例组成并登记的公司以及现存的公司”。有些国家不作总括的规定，只就各种公司分别作出规定，如德国、中国。

我国《中华人民共和国公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”我国公司法未对公司概念作统一的界定，公司的含义包含在公司法第二条、第三条规定中，根据其规定，公司可以定义为：公司是指依法设立的，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。（二）公司的特征

1. 公司是依法设立的

公司设立是公司取得合法商事主体资格的法律行为。现代社会的公司不得任意设立，而应当依照法律规定的条件和程序成立。无论在民商分立还是民商合一的大陆法系国家，公司都是依照公司法的规定设立的。

2. 公司具有法人性

世界各国的公司法都赋予公司以法人地位，公司是典型的企业法人，这是公司区别于企业其他组织形式的重要特征之一。公司作为企业法人，必须依法设立，有自己的名称和健全的组织机构及场所，拥有独立的财产，能独立承担民事责任，具有独立法人人格。所以，公司是独立于股东，独立于其他市场主体，以公司自己的名义进行商事活动，参与诉讼，在财产、责任、管理机构以及意思表示方面都具有独立性。

在肯定公司法人独立人格的前提下，不排除在某些特殊情况下，适用“公司法人人格否认原则”或“直索责任制度”，揭开公司面纱，由股东对公司债务直接承担责任，以此作为有限责任的例外与补充。【法条链接】《中华人民共和国公司法》第二十条　公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

3. 公司具有营利性

任何企业都以营利为目的，公司是典型的一种企业，营利性是公司的本质特征之一。公司的营利性主要表现在：一是设立公司目的的营利性；二是公司通过持续不断地进行生产经营活动使公司资本逐步增加从而获得利益；三是公司应依法将所得盈余利益分配给股东。

4. 公司具有社团性

按照大陆法系对法人的划分，法人依成立基础的不同分为社团法人和财团法人，公司法人一般是由两个或两个以上具有不同利益成员的组合为其成立基础，属于社团法人。但由于一人公司出现，公司的社团法人的属性受到了一人公司的严重冲击。就目前各国公司法的规定来看，大多数国家在立法上都承认了一人公司。我国2005年修订的《公司法》也承认“一人公司”的合法地位。对一人公司的承认，使得公司的社团法人属性逐渐弱化。但是，并不能因一人公司的出现而彻底否认公司的社团性。

5. 公司具有社会性

随着现代公司社会责任理论的发展，公司应当承担社会责任是对公司股东利益最大化理念的适当修正。这就意味着公司不能将利益仅仅还原为股东利益，而应承担一定的社会责任。公司的社会责任兼具法律责任与道德准则两种性质，法律责任是公司社会责任的底线，道德准则是公司社会责任的理想。【法条链接】《中华人民共和国公司法》第五条　公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。（三）公司的类型

根据世界各国法律所确定的法定分类标准以及公司法理论研究中所公认的其他标准，公司主要有以下四种分类：

1. 大陆法系国家对公司的分类

根据股东承担责任的不同为标准，将公司分为无限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、有限责任公司。

无限责任公司，简称无限公司，是指由两个以上的股东组成，全体股东对公司的债务承担无限责任，对公司的债权人负无限连带责任的公司。

两合公司，是指由一个以上的无限责任股东与一个以上的有限责任股东共同组成，无限责任股东对公司债务承担无限责任，有限责任股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。

股份有限公司，亦称为股份公司，是指由一定人数的股东发起设立的，公司全部资本划分为若干等额股份由股东共同持有，股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。

股份两合公司是两合公司的一种特殊形式，是指由一个或一个以上无限责任股东与一个或一个以上有限责任股东所组成，公司全部资本划分为若干等额股份，无限责任股东对公司债务承担无限责任，有限责任股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。

有限责任公司，亦称有限公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的公司。有限责任公司最晚产生。

2. 英美法系国家对公司的分类

根据股份是否公开发行和是否允许自由转让为标准，将公司划分为封闭式公司和开放式公司。

封闭式公司又称为“非开放公司”、“不公开公司”、“不上市公司”，是指由一定数量的股东出资设立，公司的股份仅由特定的股东持有，股份不能在证券交易所自由交易或转让的公司。

开放式公司又称“公开招股公司”、“公众公司”、“上市公司”，是指公司的股份可以向不特定的社会公众公开发行，股份能在证券交易所自由挂牌交易或转让的公司。

3. 学理上对公司进行的分类（1）以公司的信用基础为标准，将公司划分为人合公司、资合公司、人合兼资合公司。人合公司是指以股东的个人信用为基础的公司。无限公司是最典型的人合公司。资合公司是指以公司的资本作为公司信用基础的公司。股份公司是典型的资合公司。人合兼资合公司是指兼以公司资本和股东个人信用为公司信用基础的公司。有限责任公司和两合公司是典型的人合兼资合公司。（2）以公司间的控制与被控制关系为标准，将公司划分为母公司和子公司。母公司也称为控股公司，是指拥有其他公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对其他公司实行实际控制的公司，具有法人资格，可以独立承担民事责任。母公司作为控制另一公司的控股公司，又可以分为纯粹的控股公司和混合的控股公司。子公司是与母公司相对应的法律概念，是指一定比例以上的股份被另一公司控制或通过协议方式被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任。子公司根据其与母公司之间的投资关系，又可分为全资子公司和非全资子公司。（3）以公司间的组织管辖关系为标准，将公司划分为总公司与分公司。总公司亦称本公司，是指依法设立的、在组织上统辖公司全部组织的具有法人资格的公司。分公司是指依法设立的，在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司可以依法独立从事生产经营活动，但它不能对外独立承担民事责任，它的民事责任由设立该分公司的总公司承担。（4）以公司的国籍为标准，分为本国公司、外国公司与跨国公司。本国公司是指依照我国公司法在我国境内登记成立的公司法人。外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。外国公司可以在我国境内设立分支机构，从事生产经营活动。但依照我国公司法的规定，外国公司属于外国法人，其在我国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。跨国公司是指以本国为基础，在其他国家或地区设立分公司、子公司或其他参股性投资企业，从事国际性生产和经营及服务活动的大型经济组织。跨国公司不是独立的法律实体，它实际上是国际性的公司集团，表示的是公司之间的一种特殊关系。

4. 我国《公司法》对公司的分类

根据我国《公司法》第二条的规定我国的公司分为有限责任公司和股份有限公司两种。

有限责任公司，是指依法设立的，由50个以下的股东出资设立，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司包括国有独资公司以及一人有限责任公司两种特殊形式。

股份有限公司，是指依法设立的，将公司全部资本分为若干等额股份，股东以其所认购股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。二、公司法概述（一）公司立法概况

公司法有狭义和广义之分。广义的公司法，也称为实质意义上的公司法，是指调整公司法律关系的法律规范的总称，包括专门规范公司组织及其运行的公司法和其他规范公司行为的法律、法规和规章。狭义的公司法，称形式意义上的公司法，仅指由立法机关制定并以公司法命名的法律。在我国，现行的《公司法》是指1993年颁布，并于1999年、2004年、2005年进行过三次修正。尤其是2005年10月27日通过修订的，于2006年1月1日起实施的《公司法》，修改幅度较大，制定了较为完善的制度规范。（二）公司法的调整对象

公司法的调整对象为公司法律关系。公司法律关系是以平等主体（如公司、股东、公司高级管理人员与债权人）之间的民事关系为主，也含有公司及其相关主体与行政机关之间的行政关系。（三）公司法的特征

1. 公司法兼具公法属性的私法性质

公法与私法是大陆法系国家对法律部门的一种分类。公司法是调整公司组织及其行为的法律规范。公司法是商法中的一个重要内容。而商法是私法，公司法也属于私法的范畴。公司作为一种基本的商事组织，其设立和运行主要是取决于当事人自愿平等、意思自治的基础之上，因此，公司法在本质上应属于私法的范畴。但是，随着市场经济的发展，为了维护交易安全，国家不断加强对经济生活的干预，许多在传统公司法领域被视为私权的领域，随着国家干预的扩大而带有明显的公法色彩。如公司的设立与运行也必须遵守国家的强制性规定，公司法中也应当有相当多的强制性规范，如公司资本法定、公司治理机关设置等。不过，尽管公司法公法化的趋势非常明显，但仍改变不了公司法的私法本质。

2. 公司法兼具强制法和任意法的双重性质

从规范的性质看，调整公司内部关系即只涉及股东和公司利益的规范，主要是任意性规范，公司法允许当事人通过自愿协商达成协议，体现意思自治原则；而调整公司外部关系即涉及第三人，尤其是债权人利益的规范主要是强制性规范，目的是为了实现对股东、公司、债权人利益的保护和社会经济秩序的维护。所以，公司法是一种结合了强制性规范与任意性规范的法律。

3. 公司法是兼具行为法内容的组织法

公司法是规定一种社会组织的设立、变更、终止、内部组织机构及其运作的法律规范，在此意义上，公司法具有明显的组织法特征。但公司作为营利性组织，必然从事各种商事交易行为，公司法还规范与公司组织特点密切相关的行为，如股份和债券的发行与转让，公司利润分配等行为，具有一定的行为法特征。

4. 公司法是兼具程序法内容的实体法

依据法律规定的内容不同，法律可分为实体法与程序法。公司法侧重于对股东及公司机构权利义务的规定，以及股东与公司财产责任的划分。在这个意义上讲，公司法是实体法。但在规定实体权利义务的同时，公司法还对公司设立的程序、公司组织机构行使职权的方式以及公司变更、解散、清算等其他公司活动所必须履行的程序作出了规定，因而又具有程序法的因素。所以公司法是兼具程序法内容的实体法。

5. 公司法是兼具国际法内容的国内法

公司法就其本质而言属于国内法。公司法只调整本国公司及外国公司在本国分支机构的组织和活动，并在本国主权范围内发生效力。但是公司作为商事活动的重要主体，其活动范围势必具有一定的国际性。各国在公司立法中非常重视吸收公司法的普遍原理和各国公司立法的先进经验，逐步形成了一些各国共同的法律制度，使公司法呈现出一定的国际性。

导入案例1中，甲公司与香港某公司和乙贸易公司的法律关系是公司与股东的投资关系。香港某公司和乙贸易公司是甲公司的股东。《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中，甲公司对丙公司的借款应由甲公司以其全部财产独立承担偿还责任，而甲公司的股东香港某公司和乙贸易公司，由于其已经履行了出资义务，无须对甲公司的债务承担偿还责任。因此，本案中丙企业的诉讼请求法院不予支持。

导入案例2中，某金属总公司可以设立分公司。《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案例中，哈尔滨分公司具有一定的经营能力，但不具有法人资格，不能独立责任，其民事责任应由某金属总公司承担。因此，银行有权要求某金属总公司承担清偿义务。【拓展学习】公司法人人格否认制度

公司法人人格否认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责的法律制度。

公司法人人格独立与股东有限责任原则是现代企业法人制度的基石，法律赋予公司法人独立的商事主体身份，并给予股东享受有限责任的权利，但是股东往往利用其优势地位，滥用公司法人独立人格及有限责任，损害债权人及社会公共利益。常见有空壳公司、脱壳经营、虚假出资、母公司对子公司的人格滥用等行为，不仅严重损害了债权人的利益，而且对社会的经济秩序造成一定程度的滋扰。所以，当股东与债权人之间的利益平衡被公司法人人格与股东有限责任的滥用所打破时，便需要一种平衡的法律制度来纠偏、矫正。公司法人人格否认制度就是在这种情况下应运而生的，这一制度源于英美法系国家的判例法中，后被大陆法系国家的司法实施所吸收，称其为“揭开公司的面纱”或“刺穿公司的面纱”，在大陆法系中称“直索责任”，日本则称为“透视”制度。

我国2005年修订后的《公司法》第一次以成文法的方式规定了该制度。《公司法》第二十条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和有限责任损害公司债权人的利益；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

实践中，为维系有限责任这个现代公司制度的基石，必须谨慎适用公司法人人格否认制度。【拓展阅读】1. 朱慈蕴．公司的社会责任：游走于法律责任与道德准则之间．中

外法学，2008（1）．2. 朱慈蕴．一人公司对传统公司法的冲击．中国法学，

2002（1）．3. 朱慈蕴．我国公司法应确立揭开公司面纱规则．法律适用，

2005（3）．4. 孟勤国，张素华．公司法人人格否认理论与股东有限责任．法学

研究，2004（3）.【思考与练习】

1. 某公司下属的一分公司以自己的名义对外签订的合同，其法律效力如何？（　）

A. 无效。

B. 有效，其责任由分公司承担，总公司负连带责任。

C. 有效，其责任由总公司责任。

D. 有效，其责任由分公司独立承担。

2. 美籍华人向前和涂丽在旧金山按我国公司法拟定了公司章程，并从澳大利亚某银行借款100万澳元，在深圳市设立了一家有限责任公司。试问：该公司应属于下列哪一国籍的公司？（　）

A. 美国公司 B. 澳大利亚公司 C. 跨国公司 D. 中国公司

3. 下列所做的公司的分类，哪一种是以公司的管辖关系为标准所作的分类？（　）

A. 总公司与分公司　　　　B. 母公司与子公司

C. 资合公司与人合公司　　D. 公开公司与私人公司

4. 子公司和分公司有下列哪些区别？（　）

A. 子公司是法人企业，分公司不是。

B. 子公司能对外独立承担民事责任，分公司不能。

C. 子公司能够以自己的名义独立从事生产经营活动，分公司不能。

D. 子公司是企业所得税的纳税人，分公司不是。

【情境训练】

析、讨论。针对上述案例进行评判得出正确的判断。3. 教师进行点评。【工作任务】1. 通过上述具体案例的剖析，运用公司法人人格否认和股东有限责

任制度，分析说明喜洋洋食品有限公司是否适用公司法人人格否

认制度，为什么？2. 说明作为喜洋洋食品有限公司的唯一股东的谢某在该案中应承担

何种责任？

项目二 公司的一般规定

什么？【案例导入2】粉装股份有限公司是2000年发起设立的股份有限公司，注册资本为人民币3 000万元，公司章程规定每年4月1日召开股东大会年会。自2002年起，公司由于管理混乱，陷入亏损境地。2006年2月，公司部分股东要求查阅财务账册遭拒绝。2006年召开股东大会年会，股东们发觉公司仍未向他们公开财务会计报告，理由是公司的商业秘密股东无须知道。经股东们强烈要求，公司才提供了一套财务报表，包括资产负债表和利润分配表。股东大会年会闭会后，不少股东了解到公司提供给他们的财务报表与送交工商部门和税务部门的不一致，公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的，股东们看到的才是真正的账册。【问题】1. 公司股东有权查阅公司的财务会计账簿吗？2. 公司行为有无违反公司法的相关规定？为什么？【基本原理】一、公司的设立（一）认识公司设立行为

公司设立是指公司发起人为创设公司并取得法人资格依法实施的一系列法律行为的总称。它具有三个特征：一是创设公司取得公司法人资格的法律行为；二是依照公司法规定的条件和程序进行的；三是基于多数人一致意思表示的共同行为，从而有别于双方互负给付义务的契约行为。

与“公司设立”密切相连但又有区别的概念是“公司成立”。公司设立不同于公司成立。公司的设立行为发生于公司成立之前，公司设立行为不一定都能实现预期目的，发起人设立公司的行为既可能使公司有效成立，也有可能使公司不成立，或使公司成立有瑕疵甚至无效。而公司成立是指发起人的设立行为被法律所确认，因而取得独立法人资格的一种事实状态或事实，是公司设立行为所追求的目的和实现的结果。公司成立必须经过公司设立的阶段，公司设立是公司成立的前提和必经阶段；公司成立是公司设立行为的目的和必然结果。

公司成立是公司设立的一个法律结果，公司的成立之日为公司营业执照颁发之日。如果公司能有效成立，即取得法人资格，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果归属于公司，因设立公司所发生的债权债务则由公司承担；如果公司最终未能有效成立，所发生的债权债务关系，则由发起人承担连带责任。（二）公司设立的立法原则

公司设立的立法原则是指法律对公司设立的管制态度。自由设立公司是市场经济的本质要求，在中世纪末公司兴起的时期，盛行于欧洲自由贸易时代。但随着公司的发展，为了防止利用设立公司来欺诈其他投资者的行为，现代各国已经很少采用自由主义原则设立公司。各国法律都对公司设立设置了一定的门槛限制，概括起来大约有特许主义、核准主义、准则主义三种立法原则。

1. 特许主义原则

特许主义原则指公司的设立必须基于国家元首的命令或经特别立法方可设立。英国是最早采用特许主义原则设立公司的国家，英国于1720年制定“泡沫法”，不允许滥设公司，规定具有法人资格的公司须经国会许可方可成立。英国1600年的东印度公司、1670年的哈德逊湾公司都是通过特许状设立的。特许主义原则设立公司盛行于17—18世纪，有效地控制了公司设立的数量，但特权色彩浓厚，严重地阻碍了贸易的发展，现代市场经济社会已经逐步地抛弃该原则。

2. 核准主义原则

核准主义原则又称许可主义原则，是指公司的设立除具备法定条件外，还需经过政府行政机关的审批许可，方可登记注册设立。17世纪后期，法国国王路易十四在其《商事条例》中创立了公司许可主义原则。1807年的《法国商法典》、1861年《德国商法典》和1890年《日本商法典》就是采取核准主义的立法原则。虽然采取核准主义的原则在设立公司时条件较为宽松，但因审批条件和手续苛刻繁琐，抑制了公司的发展，19世纪末，西方国家开始普遍采用准则主义原则。

3. 准则主义原则

准则主义原则又称为登记主义原则，是指公司的设立只要符合法定要件，无须政府行政机关的事先审批，经登记机关依法登记即可成立。美国纽约州1811年《普通公司法》最先采取准则主义的立法原则。英国1844年《公司法》、法国1807年《法国商法典》也实行了准则主义原则。该原则可以排除行政机关审批条件和手续的苛刻烦琐，有利于鼓励公司的设立。现代各国对公司的设立大都实行准则主义原则。

4. 我国公司设立的立法原则

我国公司设立采取以准则主义为主，核准主义为辅的立法态度。1993年《公司法》制定前，我国实行严格的核准主义原则，设立公司必须经过政府主管部门的审核批准。1993年《公司法》出台后对公司的设立采取准则主义和核准主义相结合的原则，即对一般的有限责任公司设立，采取准则主义原则；对特殊的有限责任公司和股份有限公司设立，采取核准主义原则。我国2005年修订后的《公司法》对公司的设立主要采取准则主义原则，个别公司的设立采取核准主义原则。《公司法》第六条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”可见，我国公司无论是有限责任公司还是股份有限公司的设立，采用的是以准则主义为主，核准主义为辅的立法原则。我国公司设立在贯彻准则主义原则的同时，也还存在例外的法定前置行政许可行为，如法律对于市场准入门槛较高的行业（银行业、保险业、证券业等），无论是有限责任公司还是股份有限公司都规定公司登记前置行政审批程序。我国对外商投资公司的设立仍然采用核准主义原则。

当然，我国2005年的《公司法》采取的准则主义其实是严格的准则主义。如《公司法》第三十一条和第九十五条，严格规定公司的设立股东对于其他瑕疵出资股东的连带补充责任以及对于发起人在公司不能成立时，对公司设立行为所产生的债务和费用承担连带责任等。（三）公司设立的方式

公司设立的方式主要有发起设立和募集设立两种。

发起设立又称共同设立或单纯设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。采取这种设立方式，成本低、程序简单。所有公司资本均来自发起人，出资责任较重，不能公开向社会募集股份。我国公司法规定有限责任公司和股份有限公司都可以采取发起设立方式。我国《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”第八十一条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。”

募集设立亦称为渐次设立或复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司，仅适用于股份有限公司。我国《公司法》第八十五条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”募集设立直接影响社会公众利益，法律均对其设立程序加以严格限制。募集设立又可分为定向募集和社会募集两种形式。二、公司设立的规则（一）公司设立的条件

不同国家和地区对不同类型的公司设立条件的宽严程度不同，具体内容也不同。一般认为公司设立的条件应包含以下六个要件：

1. 公司的发起人

公司的发起人（或股东），我国《公司法》没有作出统一的定义，只是在股份有限公司的设立中使用了“发起人”一词，而在有限责任公司的相关规定中并没有出现“发起人”一词。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）〉第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”据该规定，公司的发起人可以定义为，是指负责筹划和实施公司设立行为，履行出资义务，依照法律规定或合同约定对公司设立行为后果（包括公司设立失败导致的债务；公司虽然成功设立，但给公司和他人造成损失的情况）承担相应义务和责任的当事人。

公司是社团法人，是以成员的组合为基础的，所以，必须要有符合法定人数的发起人作为公司设立的首要要件。就股东资格而言，我国法律、法规规定，除国家有特别规定外，法人、自然人均可以按照规定成为公司的发起人。如果是自然人，必须是完全行为能力的人；法律禁止的人员如公务员、国家机关工作人员等是不能设立公司的；就股东人数而言，《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由50个以下股东出资设立。”立法者对有限责任公司只规定了上限，而没有规定下限，一是因为“无人公司”是不存在的，二是承认了一人有限责任公司的存在，其股东人数只有1个自然人股东或者1个法人股东。国有独资有限责任公司的股东是国家。《公司法》第七十九条规定：“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”立法者对股份有限公司不仅规定了上限，而且也规定了下限，同时还规定了发起人必须有半数以上在中国境内有住所。但对于发起人以外的股东人数则未予以限制。

2. 公司名称

公司名称是公司与其他企业相区别的标志，是公司从事商事行为时用以表彰自己营业的名称。它不仅是公司设立的要件之一，还体现了公司在存续期间的宝贵财产。公司名称在公司设立登记之前必须要向公司登记机关申请公司名称预先核准，有限责任公司的名称当中应标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样。股份有限公司名称当中要有“股份有限公司”字样。

3. 公司的组织机构

公司的组织机构又称公司机关，是指从事公司经营活动的决策、执行和监督的公司最高领导机构。公司作为法人的社会组织，不像自然人一样可以自己作出意思表示，实施法律行为，其团体意志的形成和实现必须借助于一定的组织机构，没有一定的组织机构，公司就不能作为有意志的独立主体进行活动，也不可能享有权利和承担义务。《公司法》规定，公司组织机构主要包括，股东（大）会、董事会（或者执行董事）、监事会（监事），还规定了有法定代表人、董事长与经理。其中，股东（大）会是公司的意思表示机关，也是最高的决策机关；董事会（或者执行董事）是股东会的执行机构；监事会（监事）是公司的监督机构；法定代表人是公司对外的当然代表人、董事长是董事会的召集人与主持人、经理是对公司日常经营管理活动负责的高级管理人员。

4. 公司资本

公司资本是股东为实现投资目的而向公司缴纳的财产出资总和。公司资本既是公司存在并能持续运行的物质基础，也是维持公司信誉，捍卫公司利益和保护债权人利益的根本保障。各国公司法对公司资本都规定了不低于法定最低限额的资本。我国《公司法》规定，注册资本是公司申请登记设立的法定事项，任何公司的设立都必须符合不低于法定最低限额的注册资本的要求。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，法律、行政法规对公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。【法条链接】《中华人民共和国保险法》第七十三条　设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币2亿元。保险公司注册资本最低限额必须为实缴货币资本。《中华人民共和国商业银行法》第十三条　设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5 000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。《中华人民共和国证券投资基金法》第十三条　设立基金管理公司，注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本。

5. 公司住所

公司住所是指公司的主要办事机构所在地。公司作为法人，属于“人”的范畴，应当有住所。《公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”公司住所不同于公司的生产经营场所。公司的生产经营场所是公司进行生产经营等业务活动的地点。公司可能有多个生产经营场所，但住所只能有一个。《公司登记管理条例》第十二条规定：“公司住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司住所只能有一个。公司住所应当在其公司登记机关辖区内。”

公司住所是公司设立的必要要件，也是公司章程绝对必要登记的事项，公司住所变更时须经公司股东会会议特别决议，并须办理变更登记。公司住所对于确定登记管辖地、确定债务履行地、确定诉讼管辖地、法律文书送达处、涉外民事关系中的准据法等具有重要的法律意义。

6. 公司章程（1）公司章程的制定。公司章程是规定公司的组织和活动基本准则的重要文件。《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。”有限责任公司的章程由股东共同制定；国有独资公司的章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准；股份有限公司的章程，由发起人制订。采用发起方式设立的，应当由全体发起人共同制定公司章程；采用募集方式设立的，发起人制订的公司章程经创立大会通过。股东应当在公司章程上签名、盖章。（2）公司章程的效力。《公司法》第十一条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程是公司自治的规范，规范股东之间及公司内部关系的准绳；也是公司对外进行经营交往的基本法律依据，规范公司与第三人的关系和政府对公司进行监督管理的依据。所以，制定公司章程是公司设立的必要条件和必经程序之一。（3）公司章程的修改。公司章程的修改，是属于公司的重大事项，应当由股东（大）会会议作出修改公司章程的决议，有限责任公司修改章程，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司修改章程，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。公司章程修改后所涉及的公司登记事项发生变更的，必须办理相应的变更登记，否则不得以公司章程修改对抗第三人。（二）公司设立的程序

公司设立登记的程序，是指发起人设立公司时必须完成的一系列法律行为。不同公司类型、设立的具体程序也就有所区别。一般而言，设立公司程序要经过以下九个程序：（1）制订发起人协议和确定股东。（2）全体股东或发起人共同制定公司章程，召开创立大会（募集设立股份有限公司的特有程序）。（3）申请公司名称预登记。（4）必要的行政审批。（5）股东认购和交纳资本。（6）验资机构验资，出具验资证明。（7）确立公司组织机构及其组成人员。（8）向公司登记机关申请设立登记。（9）公司登记机关核准登记，发放营业执照。三、公司债券的发行规则（一）认识公司债券

公司债券，是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。公司债券具有以下特征：

1. 公司债券是证权证券

证权证券是权利的一种物化的外在形式，它是权利的载体，权利在证券作成以前就已存在或发生，只是把已存在的权利表现为证券的形式，它的作用不是创造权利，而是证明权利。常见的证权证券有股票、债券等。公司债券就是债权人权利的证明。

2. 公司债券是债权证券

公司债券是设定债权债务关系的证书，公司债券持有人作为公司的债权人享有债权，其对公司享有的债权为公司债券上载明的金额。

3. 公司债券是资本证券

资本证券是指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券。公司债券和股票共同构成了最基本的资本证券，即购买者将资金投资于发行人，以图从发行人处获得投资回报。

4. 公司债券是要式证券

公司债券其制作和记载事项必须符合法律法规的强制性规定。如公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。（二）公司债券的类型

1. 记名债券与无记名债券

以债券票面上是否记载持有人的姓名或名称为准，公司债券可分为记名债券和无记名债券。记名公司债券是指在公司债券上记载债权人姓名或名称的公司债券。无记名公司债券是指在公司债券上不记载债权人姓名或名称的公司债券。

2. 可转换公司债券和不转换公司债券

以公司债券能否转换为股票为准，可分为可转换公司债券和不转换公司债券。可转换公司债券是指能够转换为公司股票的公司债券。不转换公司债券是指不能转换为公司股票的公司债券。

3. 有担保公司债券和无担保公司债券

担保公司债券是指公司在发行债券时以物或第三人对该债券的还本付息作出担保的公司债券。无担保公司债券又称信用公司债券，是指完全凭借公司信誉而不提供任何财产或任何担保人而发行的公司债券。我国《公司法》和《证券法》对此种分类均未作出规定。但实践中已大量存在有担保公司债券，如《债券试点办法》第十一条规定：“为公司债券提供担保的，应当符合下列规定……”（三）公司债券发行的条件和程序

公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）规定的发行条件。发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。详细内容见本教材单元三。（四）公司债券的转让

公司债券转让的原则和场所。公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

公司债券的转让方式。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。

无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。（五）公司债券存根簿的置备

公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：①债券持有人的姓名或者名称及住所；②债券持有人取得债券的日期及债券的编号；③债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；④债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。（六）可转换为股票的公司债券的发行

上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。

发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。四、公司财务会计管理（一）公司财务会计制度

公司财务会计制度就是利用货币价值形式，反映公司经营活动和资产运行情况，加强公司内部经营管理，提高经济效益的一项重要制度。《公司法》规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。

公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

财务会计报告不仅是公司经营者准确掌握公司经营情况的重要手段，也是股东、债权人了解公司财产和经营状况的主要途径。公司财务会计报告的编制必须具有真实性、完整性、规范性。（二）公司的利润分配

1. 公积金

公积金又称储备金，是指公司为增强自身财产能力，扩大生产经营和预防意外亏损之目的，依照公司法的规定提留备用，不作为股利分配的部分所得或收益。公积金主要用于弥补公司亏损、扩大公司生产经营、转增公司资本。

2. 公积金的提取

公司提取公积金是一项强制性的法律制度，不能由公司自行决定取舍。为了防止出资者或股东追求利润分配最大化而可能影响公司的发展，损害投资者或股东的共同利益和长远利益，并可能损害债权人的利益，法律对公司公积金提取作出强制性规定。我国《公司法》一百六十七条规定了具体的提起办法，即公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10％列入公司法定公积金。当公司法定公积金累计额已达公司注册资本的50％以上时，可不再提取。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。对于资本公积金的提取办法，股份有限公司以超过股票面额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政主管部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

公司的公积金按《公司法》规定只能用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在按规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25％。

3. 公司利润分配的原则

根据我国《公司法》第一百六十七条的规定，公司分配税后利润应当遵循下列顺序依次进行：（1）弥补以前年度亏损。《公司法》规定，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。（2）提取法定公积金。《公司法》规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10％列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50％以上的，可以不再提取。（3）提取任意公积金。《公司法》规定，公司在从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，可以提取任意公积金。（4）向股东分配利润。《公司法》规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。公司持有的本公司股份不得分配利润。

]h4五、公司变更规则

公司的变更是指公司设立登记的事项在公司存续期间发生改变。公司变更的内容，主要包括公司名称、住所、法定代表人、注册资本、公司组织形式、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或名称的变更以及公司的合并与分立。下面主要是介绍公司的合并与分立、公司资本的增加与减少及公司组织形式的变更。（一）公司的合并与分立

1. 什么是公司的合并分立

公司合并，是指两个或两个以上的公司达成协议，不经过清算程序，依法直接合并为一个公司的法律行为。

公司合并有两种形式，《公司法》第一百七十三条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。”吸收合并，是指一个公司吸收其他公司，吸收方存续，被吸收的公司解散。新设合并，是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

公司分立是指一个公司依法变更为两个或两个以上公司的法律行为。公司分立根据原公司法人资格是否消灭，可以分为新设分立和派生分立两种。新设分立又称为解散分立，是指将一个公司的全部资产进行分割，分别设立两个或两个以上的新公司的法律行为，原公司因此而解散。如甲公司将其全部资产一分为二，分别设立了乙、丙两个公司，在乙、丙公司诞生之同时，甲公司归于消灭。派生分立，是指一个公司将其部分资产设立一个或数个新公司的法律行为，原公司存续。例如，甲公司以其部分资产另外设立乙公司与丙公司，甲公司不因乙公司与丙公司的成立而消灭，甲公司只是发生资产额的减少。

2. 公司合并、分立的程序（1）公司董事会制订公司合并、分立方案。《公司法》规定，董事会对股东会负责，其中制订公司合并、分立方案是董事会的职责。合并各方的董事会应当负责代表各自所在公司就公司合并、分立事项进行协商，制订合并、分立协议或方案，并经过公司董事会讨论通过，提交股东（大）会作出决议。（2）公司股东（大）会就公司合并、分立方案的作出决议。公司股东（大）会就董事会提交的有关公司合并、分立的方案作出决议。因为公司合并、分立与公司及其股东的利益密切相关，各国公司法都规定必须由股东（大）会作出决议，属于《公司法》上规定的重大事项，应当由股东（大）会以绝对多数决事项的特别决议方式决定。《公司法》第四十四条第二款和第一百零四条第二款规定股东会会议作出公司合并、分立的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过，或者必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。（3）编制公司负债表及财产清单。为明确公司合并、分立各方的资产及负债情况，确定合并、分立各方债权债务。《公司法》规定，公司合并，应当编制资产负债表及财产清单。公司分立时应当进行财产分割，应当编制资产负债表及财产清单。（4）签订公司合并协议，并予以公告。股东（大）会会议作出公司合并、分立的决议后，合并、分立各方应该在平等协商的基础上签订公司合并、分立协议，并应当自作出合并、分立决议之日起30日内在报纸上公告。（5）通知或公告债权人，保护债权人利益。公司合并、分立会直接影响公司债权人的利益，各国公司法都规定了债权人利益的保护程序。我国《公司法》第一百七十四条规定，公司合并，应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第一百七十六条规定公司分立，应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。应注意的是根据《公司法》的规定，债权人在公司分立中，不享有要求公司提前清偿债权的权利，也不享有要求公司提供担保的权利，因为分立后的公司对原公司的债务承担连带责任，分立后的公司不得以公司的分立事项对抗公司债权人。（6）异议股东保护程序。股东（大）会对公司合并、分立作出特殊决议时，很难获得全体股东的一致同意。为保护对公司合并、分立并持反对意见的股东的正当权益，《公司法》赋予持反对意见的股东退股的权利。在有限责任公司中，《公司法》第七十五条规定，对股东会作出公司合并、分立的决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。在股份有限公司中，《公司法》第一百四十三条规定，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，有权要求公司收购其股份，但公司收购其股份后，应当在6个月内转让或者注销。（7）办理公司变更登记。公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；被合并、分立的公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。【法条链接】《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十九条　因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

3. 公司合并、分立的法律效力（1）公司权利义务概括地继受，因公司合并，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因公司分立，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。（2）公司股东资格的当然取得，无论是公司合并还是公司分立，合并或分立前原公司的股东资格并不消失，他们在存续的公司和新设的公司中取得相应的股东资格。当然异议股东也可以在公司合并或公司分立时行使退股权，退出公司。（二）公司资本的增加与减少

公司资本的增加与减少变动，是公司资本运营过程中的常态。（1）公司资本的增加，是指公司为筹集资金、扩大营业，依照法定条件和程序增加公司资本总额的法律行为。公司增加资本的方式，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照《公司法》设立有限责任公司交纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照《公司法》设立股份有限公司交纳股款的有关规定执行。公司资本增加可以提高公司的资信水平和偿债能力，不会对公司债权人造成不良影响，《公司法》对增资几乎不作任何限制。

公司资本的增加程序。我国《公司法》规定，公司增资时，应当执行以下程序：①董事会制订公司增资方案。②股东会作出决议通过公司增资方案。《公司法》第三十八条和第一百条规定，有限责任公司增加资本的，需经公司股东（大）会对此作出决议，而且必须经过代表2/3以上表决权的股东通过。股份有限责任公司增加资本的，需经公司股东（大）会对此作出决议，而且必须经过出席会议代表2/3以上表决权的股东通过。③股东认缴新增出资，即交付新增资本的出资或认购新股的股款。④修改公司章程。⑤依法向公司登记机关办理变更登记并公告。（2）公司资本的减少，是指公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，依法减少注册资本总额的法律行为。公司资本的减少不但会影响到公司及其股东、债权人的利益，而且可能出现抽逃资金的行为。为了切实贯彻资本确定原则，确保交易安全，保护股东和债权人利益，法律规定了严格的减资条件和程序。《公司法》规定，公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。

公司减资时，应当履行以下程序：①由董事会通过决议，制订公司减少注册资本的方案。②编制资产负债表及财产清单。③股东会作出决议通过公司减少资本方案。决议形式同增加资本。④通知及公告债权人。《公司法》规定，公司应当自作出减少注册资本之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果对于债权人在法定期限内提出的要求，公司不予满足，则不得进行减资。⑤依法向公司登记机关办理变更登记并公告。《公司法》规定，公司减少注册资本的，应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起45日内申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减少注册资本的，还应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明和其他相关文件。（三）公司组织形式的变更

公司组织形式变更，是指在不影响公司法人资格存续的情况下，依法变更公司的组织形式，使之变为另一种类型的公司的法律行为。

公司组织形式的变更包括有限责任公司与股份有限公司之间的互相转换变更，也包括有限责任公司股东人数的变更，即两个以上股东的有限责任公司与一人有限责任公司之间的互相转换变更。

有限责任公司与股份有限公司互相转换变更的条件，依据《公司法》规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

有限责任公司与股份有限公司互相转换变更的程序，首先，股东（大）会作出变更公司组织形式的决议，股东（大）会会议作出变更公司形式的决议，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。其次，对公司资产进行评估，依法折合股份，进行验资。最后，向公司登记依法办理变更登记。

公司组织形式变更的法律效力：有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。六、公司的解散、清算与终止

公司解散是公司终止的原因，公司清算程序是公司终止的必经程序。公司的解散作为公司退出市场的正常机制，与公司进入市场的准入机制同样重要。《公司法》对公司解散的条件以及清算程序作了相应的规定。（一）公司解散

公司解散，是指公司因发生公司章程规定或法律规定的除破产以外的原因结束公司的正常经营活动，终止其法人资格的一种法律程序。公司解散可以分为自愿解散与强制解散。自愿解散也称为任意解散，是指公司解散依据公司章程规定、股东会会议决议或公司合并分立等原因而发生的解散。强制解散是指基于法律规定的原因而发生的解散。《公司法》第一百八十一条列举了公司解散的五项事由：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。该解散事由属于自愿解散事由。在不违反法律规定的前提下，公司章程可以规定包括营业期限在内的其他解散事由，当公司章程规定营业期限时，期限届满或规定的其他解散事由出现，公司即可以解散，无须股东会作出特别决议。《公司法》为了避免公司的不必要的解散，还规定了当公司章程规定的解散事由发生后，公司还能继续存续。《公司法》第一百八十二条规定：“公司有本法第一百八十一条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”（2）股东会或者股东大会决议解散。该解散事由属于自愿解散事由，体现公司自治的精神。公司可以基于股东的共同意思表示而成立，也可以基于股东的共同意思表示而解散，所以，公司可以通过股东（大）会会议绝对多数决的形式议决公司的解散。《公司法》第四十四条和第一百零四条规定，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限责任必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，可以作出公司解散的决议。（3）因公司合并或者分立需要解散。该解散事由属于自愿解散事由。公司合并、分立而发生的公司解散，属于法定解散事由，因公司合并、分立而解散的公司不需进行清算程序，直接将解散的公司权利义务关系概括性发生转移与继受，即可办理公司注销登记。（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。该解散事由属于强制解散事由。如果公司发生了违反法律、行政法规的规定，有关行政管理机关或法院可以依法强行予以解散。（5）司法解散。该解散事由属于强制解散事由。人民法院有权根据适格股东的诉讼请求，依照《公司法》第一百八十三条的规定予以解散。即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《公司法》第一百八十三条规定的公司解散的原因是属于司法解散制度。司法解散分为命令解散和判决解散两种。命令解散，是指法院依利害关系人或检察官的请求，或依其职权直接以危害公共利益为理由命令公司解散公司。判决解散是法院依公司股东请求而判决公司解散。判决解散制度有利于解决公司出现的僵局情况，保护股东权利。所谓公司僵局，是指公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且无法通过其他途径解决的公司状态。

我国1993年的《公司法》并没有规定判决解散制度，使公司出现僵局时无法正常经营与运转，股东无法退出公司而利益受到重大损失。2005年《公司法》第一百八十三条明确了公司出现僵局时股东享有公司诉权，2008年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条进一步细化了股东请求公司诉讼的裁判规则。单独或者合计持有公司全部股东表决权10％以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合《公司法》第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：①公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；②股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；③公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；④经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。（二）公司的清算

公司清算是指公司解散后清点公司财产，为了结现存的财产和其他法律关系，依照法定程序，对公司的财产和债权债务关系进行清理、处分和分配，以了结其债权债务关系，从而消灭公司法人资格的一种法律程序。公司除因合并或分立而解散外，都要经过清算程序。

1. 清算组的成立和法律地位

清算组是指在公司解散过程中处理公司财产和债权债务的组织，是执行清算事务及代表公司的法定机关。《公司法》规定，公司因公司合并或者分立而自然解散的，不需要清算，由于其他原因解散的，即《公司法》第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

在公司清算期间，清算组是清算中的公司的代表和执行机构，接管董事会的全部权利，对外代表清算中的公司处理公司事务，对内履行各项清算义务。

2. 清算组的职权《公司法》第一百八十五条规定，清算组在清算期间行使下列职权：（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。清算组在清理完公司财产、编制好资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会或者并报股东会、股东大会或者人民法院确认。发现不足清偿债务的，向法院申请宣告破产，宣告后并向其移交。（2）通知、公告债权人。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。（3）处理与清算有关的公司未了结的业务。（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款。（5）清理债权、债务。公司财产能够清偿公司债务的，公司财产应优先拨付清算费。然后按下列顺序清偿：①支付职工工资和劳动保险费用；②交纳所欠税款；③清偿公司债务。（6）处理公司清偿债务后的剩余财产。公司财产按上述顺序清偿后的剩余财产，由清算组分配给股东，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。在清算期间，公司不得开展新的经营活动。公司财产在未按规定清偿前，不得分配给股东。（7）代表公司参与民事诉讼活动。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，责令退还公司财产，没收违法所得，并可处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

3. 清算终结

在经过债务清偿和剩余财产分配后，清算即告终结。根据《公司法》的规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者或者并报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。七、外国公司分支机构的设置

外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。外国公司依照《公司法》的规定可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。（一）外国公司分支机构的设立要求（1）外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。（2）外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定。（3）外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。（二）外国公司分支机构的法律地位

外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保护。（三）外国公司分支机构的撤销和清算

外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，依照我国《公司法》有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外。八、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

公司董事、监事、高级管理人员具有公司的决策权、执行权和监督权，他们的行为在很大程度上决定公司运行的质量，实质地影响公司、股东和公司债权人的利益。为强化公司董事、监事、高级管理人员的诚信义务，公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务作了严格的规制。（一）公司董事、监事、高级管理人员的任职资格

公司董事、监事、高级管理人员的任职资格有积极任职资格和消极任职资格两种。积极任职资格包括公司法和一般民事法律规定的任职资格，也包括特别法设定的特别任职资格，如《证券法》第一百三十一条和第二百三十三条的规定和《证券投资基金法》第十六条和第十七条规定的特别任职资格。但为防范公司董事、监事、高级管理人员的诚信道德风险，公司法主要规制公司董事、监事、高级管理人员的消极任职资格。《公司法》第一百四十七条规定，禁止下列人员担任公司的董事、监事、高级管理人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。（二）公司董事、监事、高级管理人员的诚信义务《公司法》第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、监事、高级管理人员的诚信义务，包括忠实义务和勤勉义务。其中，忠实义务强调公司高管的道德操守和忠贞不渝，而勤勉义务强调公司高管的专业水准和敬业精神。

1. 公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务

公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务是其对公司的首要诚信义务。为落实该义务，《公司法》第一百四十九条详细列举了禁止的七种失信行为。董事、高级管理人员不得有下列行为：①挪用公司资金；②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有；⑦擅自披露公司秘密；⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

2. 公司董事、监事、高级管理人员的勤勉义务

勤勉义务是要求公司董事、监事、高级管理人员应当尽最大努力、积极地、谨慎地、勤勉地履行自己的职责，不得以消极或不作为行为损害公司利益。否则，应当承担相应的责任。公司法对勤勉义务的规定比较分散，如《公司法》第一百一十三条规定，董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，董事、高级管理人员应基于第一百四十八条规定的勤勉义务，及时催促股东出资，否则承担相应责任的。（三）公司董事、监事、高级管理人员的责任（1）公司高管违反对公司的忠实义务，其取得的不法财产均归公司所有。《公司法》第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员违反第一百四十九条所列的8种行为的，所得的收入应当归公司所有。”（2）董事应当对董事会的决议承担责任。《公司法》第一百一十三条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（3）《公司法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（4）对失信高管提起诉讼。适格的公司股东可以对失信高管依《公司法》第一百五十二条的规定提起诉讼。同时第一百五十三条还规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”

导入案例1，涉及公司设立的法律行为。《公司法》第二十三条和第七十七条规定，不论是设立有限责任公司还是设立股份有限公司，应当具备下列条件：①有符合法定人数的股东；②出资达到法定资本最低限额；③制定公司章程；④设立股份有限公司采用募集方式设立的经创立大会通过；⑤有公司名称、组织机构；⑥有公司住所。

本案例中，鹏翔公司及瑞翎公司在合资合作框架协议中仅达成了合资设立新公司的意向，并未制定设立公司必须具备的公司章程、未确定公司的经营范围、未确定公司组织机构、未实际履行筹资义务（仅就双方的出资比例及出资形式作了概括性的约定）、未办理公司注册登记、也未明确在公司设立过程中各自应尽的职责和应承担的具体义务等，所以还不能确定鹏翔公司和瑞翎公司是准备设立的新合资公司的发起人。另外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，设立公司应当向公司登记机关核申请名称预先核准登记。本案例中，也未按法律规定进行名称预先核准，鹏翔公司以瑞翎公司未按约投资厂房、土地使用权等理由主张瑞翎公司违约，要求瑞翎公司承担违约责任，是没有法律依据的，根据《公司法》相关规定，瑞翎并不构成违约，不需要承担违约赔偿责任。

导入案例2，粉装股份有限公司拒绝股东查阅公司财务会计报表，也未将财务会计报告置备于本公司，剥夺了股东的法定的查阅权。《公司法》第九十七条、第九十八条规定：“股份有限公司应当将财务会计报告置备于本公司。股东有权查阅公司的财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”

粉装股份有限公司的财务会计报告不完整、不真实，公司除法定的会计账簿外，又另立会计账簿。违反了《公司法》关于第一百七十一第、第一百七十二条的规定，公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。

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