作者：曹泮天,尤晓娜
出版社：河北人民出版社
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合同法试读：
序言
改革开放三十多年来，我国的民主法制事业取得了令人瞩目的成就。特别是随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方略的实施，各项法治发展突飞猛进。今天，我们的法律体系日趋完备，司法运行机制基本健全，公民法律意识普遍加强。截至2011年12月底，我国制定了现行有效的法律240件，行政法规714件，地方性法规、自治条例、单行条例8921件。以宪法、刑法、民法、商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的法律体系已经形成。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设等各个方面总体上做到了有法可依。
法治发展的每一步进展都离不开理论研究的支撑。我国的法学研究在不断探索中，逐渐走出了计划经济时代的低迷，市场经济的不断发展和完善为我国法学研究提供了广阔的舞台，大批学者参与国家立法、司法实践，为社会主义法制建设事业做出了重要贡献。不断关注法律在现实生活中的具体适用，总结司法实践的经验，解决司法实践中的具体问题，是未来法律体系完备的必由之路，也是法学研究工作者不可推卸的责任。近年来，中国的社会经济发生了很大的变化。随着体制改革的进一步深化，经济发展方式的转变，社会结构调整加快，社会关系更加复杂，社会矛盾凸显。一些社会问题成为大众关注的热点，如人权保障、司法公正、惩治腐败等。这些社会热点问题也正是法学理论重点关注和研究的问题。作为对热点问题的回应，学者们也从各个不同的角度对这些问题进行了深入研究，提出了自己的观点，有些观点甚至完全相反。这些争论，不仅繁荣了我国法学研究，出现了百花争鸣的局面，同时也推动了我国社会经济的发展。
本套丛书的作者在查阅了大量的相关文献的基础上，对近几年来在法学理论界和司法实践中的热点及焦点问题进行了追踪，全面了解一些法律问题的观点及形成过程，并进行系统地梳理和归纳，从而为相关人员从事研究和实务提供权威、全面的素材。
本套丛书由一批来自西南政法大学、河北省社科院、河北经贸大学、河北大学等科研院校的中青年学者，以及河北省高级人民法院等实务部门的法官参与撰写。他们借鉴理论界和实务界既有的研究成果，结合对实践中具体问题的思考，从多个视角全方位分析每个专题的理论焦点。本套丛书具有系统性强、实践性强和实用性强的鲜明特点，对于理论研究和司法实践均有一定的参考价值。本丛书适合于各级政府决策人员，公检法司等部门从事法律的工作者，高等院校、科研机构研究人员，企事业单位领导，媒体记者，以及关注法学的各界人士阅读，并适合各大图书馆、学术单位、资料室收藏。
违约责任与侵权责任竞合时的请求权选择
【法理】按照民法的一般原理，所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的同一违法行为，既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任构成要件的情形。从民事责任理论角度来看，违约责任与侵权责任的区别是较为明显和清晰的。但在违约责任和侵权责任发生竞合的时候，究竟选择违约损害赔偿请求权，还是选择侵权损害赔偿请求权，对当事人尤其是对受害人的利益有很大的不同。因此，厘清违约责任与侵权责任的区别及两者竞合的相关理论，就是给受害人提供进行比较、选择的标准，使当事人通过比较，选择行使对自己有利的请求权，以最大程度地保护自己的利益。一、违约责任与侵权责任的区别
从民事责任理论来看，违约责任与侵权责任具有较大的区别。正因为两者存在诸多的差别，从而为当事人利益权衡，选择不同的请求权以获得最大限度的保障奠定了理论基础。下面择其主要的区别简述之：1．归责原则不同
违约责任在归责原则上，主观上以无过错责任为主、过错责任为辅。《合同法》对绝大多数合同行为采用无过错责任原则，只要具有违约行为且没有免责事由就必须承担违约责任，而行为是否具有过错一般不考虑。只有对供电人责任（第179、180、181诸条）、承租人的保管责任（第222条）、承揽人责任（第262、265诸条）、建设工程合同中的承包人的过错责任（第280、281诸条）、寄存人未履行告知义务的责任（第370条）、保管人责任（第371条）等，侵权责任在归责原则上以过错责任为主、无过错责任为辅。对于一般侵权行为而言，法律要求侵权人在主观上存在过错，实行“无过错则无责任”，过错是承担责任的前提基础。当然，对于某些特殊侵权也实行无过错责任原则，例如产品责任、危险责任、环境污染责任、饲养动物致人损害责任、监护人对无行为能力人或限制行为能力人致人损害的责任、紧急避险场合的过错责任、相邻关系中的无过错责任、企业法人对其代表及其他工作人员进行经营活动时致人损害的责任、双方均无过错时的分担责任。2．举证责任不同
绝大部分违约责任采取无过错责任原则，对于债权人而言，只需要举证证明债务人未履行合同义务即可，债务人就免责事由自行举证。而在一般侵权行为中，基本的举证原则是“谁主张、谁举证”，故受害人应就加害人的过错负举证责任。另在采用无过错责任和过错推定责任原则的特殊侵权行为场合，受害人仅须就加害行为、损害结果及两者间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。3．赔偿范围不同《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，《合同法》系采用所谓“可预见性”标准来限定赔偿的范围，且主要是财产损失的赔偿，一般情况下不包括人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任。而对于侵权责任来说，《民法通则》第120条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，明确了精神损害赔偿；《侵权责任法》第16条明确规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《侵权责任法》第22条还规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这就是说，理论上侵权责任的赔偿范围要大于违约责任的赔偿范围。4．责任形式不同
违约责任的主要责任形式有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金。侵权责任既有财产性责任，也有非财产性责任，前者如赔偿损失、精神损害赔偿，后者如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。5．诉讼时效不同
诉讼时效关系到权利受保护的时间，在民事案件中尤为重要。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”也就是说一般情况下违约行为和侵权行为的诉讼时效都是2年，但法律作了除外规定：在违约行为中，依据《民法通则》第136条，出售质量不合格的商品不声明、延付或拒付租金、寄存财物被丢失或者毁损三种情况的诉讼时效为1年；依据《合同法》第129条，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为4年；依据《产品质量法》第45条，因产品存在缺陷而造成损害请求赔偿的诉讼时效为2年。在侵权行为中，《民法通则》第136条第1款规定，因身体受到伤害而请求赔偿的，诉讼时效为1年；《环境保护法》第42条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年。二、违约责任与侵权责任竞合的性质
违约责任与侵权责任竞合在法律上的性质如何，如何确定当事人的请求权，如何适用相关法律，加害人应承担何种责任，理论界对此尚未有定论。理论界较为典型且影响较大的主要有三种学说，即法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。1．法条竞合说
法条竞合说最早是由大陆法系的刑法学家提出，是指行为人的同一个犯罪行为，因法条的错综规定，出现数个法条规定的交叉或者构成要件内容重叠的情形。刑法中的法条竞合理论对民法竞合理论的形成发展具有重要影响，德国学者正是在借鉴刑法法条竞合理论的基础上创设了民法中的法条竞合理论。该理论认为：在同一的当事人之间的同一行为同时具备数个法律条文规定的要件时，虽然同时发生几个法律效果，对应数个请求权，但是如果根据客观实际情况，当事人请求的目的或者给付的满足只能是一次，那么这种法律现象就叫做“法条竞合”。此理论认为，真正存在的请求权只有一个，此处的竞合实际是法规的而非请求权的，所以只涉及法条适用的问题。关于法条适用，采用的原则主要有以下几种：特别法优于普通法；基本法优于补充法；实害法优于危险法；全部法优于部分法等。由此进行推理，一方当事人的违反合同约定的行为与侵权行为一样，都属于侵害他人权利的行为，它们在本质上并没有太大的差异，但是当事人的侵权行为是对其所负有的一般义务的违反，一方当事人违反合同约定的行为则是对当事人之间所约定的特别义务的违反。所以当事人违反合同约定的行为是侵权行为的一种特殊形式，合同法相对于侵权法而言，处于一种特别法的地位。当因一种行为同时产生违约和侵权两种请求权时，依照特别法优先的原则，只能适用特别法。也即只能成立因违约产生的请求权，而不产生因侵权产生的请求权，因此也就没有请求权竞合可言。
法条竞合说的缺陷在于其不利于对受害人的保护。按照法条竞合说，在同一种行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件时，只能按违约责任处理，这显然对受害人不利。例如，因产品缺陷而造成受害人人身伤害或死亡的情形下，如受害人提起违约之诉，只能获得财产损失的赔偿，而无法获得人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿；如果受害人提起侵权之诉，则只能获得人身伤害和精神损害的赔偿，而无法获得财产损失的赔偿。显然，这不利于保护受害人的利益，也不符合相关立法宗旨。2．请求权竞合说
请求权竞合说认为，因同一个行为产生数个以同一个给付内容为目的的请求权时，各请求权应当同时并存，相互独立，权利人可以任意就其中的一个请求权提出主张或者同时就几个请求权提出主张或者先后提出主张。权利人还可以对数个请求权分别进行处分，或者将其中一个请求权让与他人，而自己保留另外一个请求权。请求权竞合说在发展过程中又可以分为两种不同的学说：一是请求权自由竞合说。即认为因违约产生的请求权和因侵权产生的请求权两者绝对独立，权利人可以自由选择行使其中的一个请求权，当其中的一个请求权因为已经达到目的而消失时，则另外的请求权也将消灭。但是如果其中一个请求权因已经达到目的之外的原因而无法行使，如因时效期限届满而归于消灭时，另一个时效尚未届满的请求权仍然可以行使。二是请求权相互影响说。该说认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响和相互作用的。合同法上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，侵权行为法的规定亦可适用于依违约行为产生的请求权。
应当说，相较于法条竞合说，请求权竞合说更强调对债权人的保护，它赋予债权人享有选择请求权，在这方面具有明显的合理性。但这一学说在强调对债权人保护的同时，又忽视了债务人的利益，没有考虑到对当事人的平等保护问题。如因债权人可任意处分两个请求权，在某些特定的情况下，债务人可能承担双重责任。3．请求权规范竞合说
请求权规范竞合说最早由德国著名民法学家拉伦兹提出。他认为，同一个违法行为如果符合违约行为和侵权行为双重要件时，并不能产生两个独立的请求权，而只能产生一个请求权。但支持这一请求权的法律基础则有两个：一为契约关系；一为侵权关系。拉伦兹之后，其学生奥吉阿德斯又对请求权规范竞合理论进行了系统阐述，其核心观点为：
第一，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，债权人可主张对其有利的法律规定，以体现保护债权人利益的原则；第二，在法律有特别规定而该特别规定与有利于债权人的原则相悖时，应优先适用特别规定。
尽管请求权规范竞合说一定程度上克服了以上两种理论学说的不足，但其自身也存在一定的缺陷。如基于两种关系（合同关系和侵权关系）只能产生一个请求权的认知，事实上与“竞合”这一概念存在着自相矛盾之处。因为，既然只能产生一个请求权，那么当然就谈不上请求权竞合问题了，从而债权人也不可能就请求权问题作出选择并主张对自己有利的权利。
通过以上对有关请求权竞合的三种学说的分析可以看出，每个理论学说都有其合理之处。其中，法条竞合说关注法律适用的确定性，有利于保证司法适用的准确性；请求权竞合说侧重于对权利人的利益保护，保证当事人能够选择最有利于实现自身权利的诉讼方案；请求权规范竞合说在一定程度上吸收前两者的长处，弥补了不足。但是，三种理论又都有自身无法克服的缺陷，这也是未来进一步完善理论的方向所在。三、我国现行法律对责任竞合的规定及处理规则
我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国首次以法律的形式对违约责任与侵权责任的竞合问题作出规定，由此正式确立违约责任与侵权责任竞合时的处理规则。1．确认了责任竞合的构成要件
即责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”。从该条可以看出，适用责任竞合必须符合两个条件：第一，当事人之间存在着合同关系，且只能是合同的一方当事人实施了违约行为。这是违约责任与侵权责任竞合发生的最基本的前提。如果当事人之间不存在合同关系，或者说合同一方当事人没有违约，就不会产生违约责任，当然也更不会发生与侵权责任的竞合问题了。第二，必须是因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的。这就意味着构成责任竞合必须是一方当事人实施违约行为的同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益。如果当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身或财产权益的，或者是因为多种行为而侵害对方人身、财产权益的，均不构成责任竞合。2．必须由受害人就违约责任和侵权责任择一选择
所谓“受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”是指在发生责任竞合以后，应当由受害人做出选择，而不是司法审判人员为受害人选择某种责任方式，并且受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，法院也只能满足受害人一种请求。这就要求受害人要掌握两种请求权各自的行使规则，并充分进行利益衡量。在通常情况下，受害人能够选择对其最为有利的责任方式，如果受害人选择不适当也应当由受害人自己负担不利的后果。当然，如果受害人在提出一种请求以后，因为时效届满等原因被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求，但无论如何受害人不能同时基于违约责任和侵权责任提出请求。【相关法律法规及司法解释】《民法通则》第一百二十二条《海商法》第五十八条《合同法》第一百二十二条最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。【案例】案情简介
原告毛某于2008年7月15日乘坐被告郑州某有限责任公司所有的大客车前往禹州，当日10时许该车在禹州市北环路发生交通事故，致使原告受伤。原告受伤当日，在禹州市第二人民医院治疗，经诊断为头部外伤，右第七肋骨骨折，于2008年7月16日出院，出院医嘱载明：继续药物对症治疗、胸廓外固定、转当地医院治疗。原告因此花去医疗费合计643元，并由此产生护理费和营养费等。后双方因赔偿事宜产生纠纷，原告行使违约损害赔偿请求权，诉至法院要求被告赔偿包括医疗费643元、营养费900元、护理费5250元在内的各项损失6793元。审判及判决
法院认为，承运人负有安全运送旅客的义务，对运输过程中致使旅客受伤的，应当承担赔偿责任。本案中原告毛某乘坐被告所有的大客车前往禹州，途中发生交通事故造成原告毛某受伤，故被告未能安全运送原告，对原告因该交通事故造成的人身损害，应当承担相应的赔偿责任。判决要求被告郑州某有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告毛某医疗费643元、护理费2068元、营养费20元，共计2731元。分析
在这一违约责任与侵权责任竞合的典型案例中，原告利益的保护可以通过对两种请求权（即违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权）的择一行使来实现。当事人毛某选择是违约责任请求权，即要求被告依合同承担违约责任。在本案中，被告承担违约责任的关键在于：首先，被告违反了合同约定且没有法定和约定的免责事由。根据《合同法》第301条第1款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”即承运人对旅客伤亡赔偿责任的免责事由有三项：旅客故意、旅客的重大过失和旅客自身健康原因，实行无过错责任原则。在本案中，旅客的伤亡是由于交通事故，不存在免责事由，所以违约责任成立。其次，原告要求被告承担违约责任，需要证明双方存在合同关系、具有违约事实、因违约造成的损害数额。客运合同一般采用票证形式，具体表现为车票、船票、机票等，本案中毛某出示了大客车车票，证明了双方之间存在运输合同关系。在运输合同中，承运人有安全运输客货到约定地点的义务，本案中的被告并没有履行这一义务，车祸致使毛某在客运途中受伤，构成违约。最后，因违约造成的损害，笔者认为包括如下几个部分：因未能实现运输目的，所以应当赔偿毛某的车费；因未能保障乘客安全，所以应当赔偿毛某因受伤而产生的各项治疗费、营养费、护理费等。
如果原告毛某请求被告承担侵权责任，则需要注意以下几点：第一，责任主体。如果按照交通事故侵权案件来处理，则本案的当事人与违约之诉的有所不同。违约责任受合同限制，只能发生在合同当事人之间，毛某只能起诉与其有交通运输合同的郑州某有限责任公司，并要求其承担赔偿责任；而在提起侵权之诉时，则可以向发生车祸的双方提出赔偿请求。另外由于涉及第三者责任强制保险，所以还可以将有关的保险公司作为第三人纳入诉讼程序。第二，赔偿范围。根据《侵权责任法》第16条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”；第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，可以看出，与提起违约之诉相比，本案若提起侵权之诉则赔偿范围更广，除了判决中认可的医疗费、护理费、营养费之外，还包括交通费、误工费甚至精神损害赔偿。当然，结合本案的案情来看，原告可能尚未达到“造成严重精神损害”的程度，法院不一定会支持原告关于精神损害赔偿的主张。但无论如何，如果原告选择行使侵权损害赔偿请求权，其可以主张的赔偿范围大于违约责任的赔偿范围。第三，举证责任。侵权之诉的举证主要集中于侵权行为、侵权的故意或过失和侵权造成的损害。故毛某的举证包括：事故认定书；诊断证明、各项医疗收费单据等治疗和康复支出的证据，误工证明，精神损害证明等。
附赠式有奖销售的法律性质及救济
【法理】有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。当前，学者对于附赠式有奖销售的法律性质存在多种认识，在实践中对消费者的权利救济也产生了不同影响。一、附赠式有奖销售的法律性质
经营者销售商品或提供服务时，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其他经济利益的行为被称为附赠式有奖销售。在附赠式有奖销售中，经营者与消费者之间存在双重关系，分别是经营者与消费者就主商品形成的消费合同、经营者与消费者就消费赠品形成的消费合同，其中后者的履行是为了促成前者交易目的的实现，具有一定的从属性。对于附赠式有奖销售中买卖与赠与的关系，理论界对此存在不同的理解。1．主从合同说
持此观点的学者认为，在附赠式有奖销售中，经营者与消费者之间的买卖行为与赠与行为是相互独立的，构成了独立的买卖与赠与两个合同。根据合同法规定，要约是一种希望与他人订立合同的意思表示。则经营者在有奖销售时，一方面对于主商品的质量、价格等相关信息作出了公示，做出了希望缔结买卖合同的意思表示；另一方在促销信息中承诺了买卖合同附随有消费赠与，做出了希望缔结赠与合同的意思表示。作为相对方，消费者在收到要约后，通过支付价款的形式做出了买卖合同的承诺，又通过接受赠与（要求赠品）的行为与经营者缔结了赠与合同。也就是说，在契约说的观点中，消费赠与是一种独立的赠与合同，需要双方的意思表示一致才能成立。
主从合同说从传统的合同法理论出发，严格遵照“要约——承诺”的合同成立范式，机械地将附赠式有奖销售划分为两个相互独立的合同，这是该理论最大的弊端所在。在附赠式有奖销售中，买卖行为与赠与行为之间有着紧密联系，前者是目的而后者是为前者服务的手段。忽视了这种联系而仅仅将其视为两个合同行为，不仅违背了客观事实，还会将简单问题复杂化，在保障消费者权益不力的同时也为司法处理带来很多不必要的麻烦。一是关于消费者对赠与的承诺。按照合同法基本理论，若将买卖行为与赠与行为独立看待，则消费者必须有明确的承诺才能与经营者建立赠与合同。这也就是说，如果消费者不知晓赠与信息并没有明确主张接受赠品，则赠与合同就因缺乏双方合意而未能成立，经营者可以就此免去其赠品给付义务。从保护消费者权益的角度来看，这显然是有失公平的。二是关于赠与的撤销。《合同法》规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，那么对于消费者来说，附赠式有奖销售就始终处在一种不确定的状态，随时可以撤销的消费赠与严重侵害了消费者的利益。三是关于消费赠与中商品瑕疵的责任。《合同法》规定“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”，则当消费赠与作为独立的赠与合同时，其赠品质量就会因缺乏外部约束而失去保障，部分无良奸商甚至有可能利用这一法律漏洞，借机搭售质次价优的伪劣商品，会严重损害消费者的权益。2．单一契约说
单一契约说认为，附赠式有奖销售只在经营者与消费者之间形成一层法律关系，将主商品的买卖与附属的消费赠与融合在一个法律关系中加以考量。其中的具体观点又可以细化为以下三种：（1）附负担赠与说。该观点认为，附赠式有奖销售行为在性质上是附负担赠与，即有奖销售在销售者与消费者之间产生赠与合同关系，只是该赠与合同给消费者附加了一定的负担，即必须购买指定商品或购买商品达到一定金额。若未践行负担，则不能享受赠与合同的利益。（2）附条件赠与说。该观点认为，附赠式有奖销售在销售者与消费者之间产生赠与合同，但这种赠与并不是附负担而是附条件，赠与合同的成立必须要求所附条件的满足，即消费者只有在完成经营者在赠与合同中所提出的交易条件（例如购买指定商品或购买一定数量、数额）的基础上，才可依据成立的赠与合同请求经营者给付赠品。（3）混合合同说。所谓混合合同（契约），谓非契约之聚合，而含有相当于二种以上的典型契约内容之全部或一部之单一合同。混合合同是在一个合同中包含着两个或两个以上的有名合同或无名合同，存在两个或两个以上的不同法律关系的合同。持混合合同说的学者认为，附赠式有奖销售的本质是一种有从属的他种给付的买卖合同。主商品的买卖交易是附赠式有奖销售的主要内容，也是其主要目的，并不因为含有赠与内容而影响主合同性质的认定。在混合合同中，消费者承诺买卖合同的要约并给付价金后，经营者不仅需要给付所购商品，还要给付其所承诺的赠品，即消费赠与是主合同当中的从给付义务。
对于上述附负担赠与说和附条件赠与说两种观点，有学者认为皆有不妥：二者都将赠与行为看做是附赠式有奖销售的主要内容，而忽略了附赠只是一种促销手段，其真正目的在于促成主商品买卖合同的成立。在这种情况下，将赠与看做合同的主体部分，而将主商品的买卖作为附件的负担或者条件，是一种本末倒置的做法，不仅混乱了行为发生的时间关系，还颠倒了事件间的因果联系。除此之外，在附负担赠与中，所附负担会对因它而取得的权利产生约束，不在适当的时间内履行负担所包含的义务，已经取得的权利可能丧失。也就是说，在附负担赠与中，权利获得在先而义务履行在其后的合理期限内，这显然不符合有奖销售“先购物，后获赠”的行为特点。
有学者认为混合合同说的优势体现在三个方面：第一，混合合同说没有机械地割裂买卖行为与赠与行为，符合客观事实；第二，混合合同说将消费赠与作为买卖合同的附随给付义务，突出了有奖销售中买卖合同的主体地位，又充分说明了赠与行为与买卖行为的从属关系；第三，混合合同说否定了将消费赠与认定为一个单独赠与行为的观点，避免了经营者利用合同法中“赠品瑕疵无责任”的规定逃避产品责任，更有利于保护消费者权益。但是，在混合合同说下仍然有一些问题无法解决，例如无民事行为或限制民事行为能力人因无法缔结合同而不能取得消费赠与的问题。3．单方法律行为说
单方法律行为是指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无需他人的同意就能发生法律效力。订立遗嘱、放弃继承权、撤销委托代理、免除债务、追认无权代理等行为，皆属于单方法律行为。
持此观点的学者认为，附赠式有奖销售可以分为两个部分，一部分是就主商品形成的买卖合同，另一部分是就赠物形成的单方法律行为。在买卖合同之外，只要经营者发出了消费赠与的允诺，则不需要他人做出同意的意思表示就能发生法律效力，经营者应该自动受到赠与允诺的约束。这一学说相对之前各种学说而言更具有科学性，主要体现在：第一，一旦将有奖销售中的赠与认定为单方法律行为，消费者即便在消费过程中并不知晓消费赠与信息，也可在完成消费允诺中指定的购买行为后取得针对经营者的赠物请求权，此时经营者并不得以消费者不知赠与允诺、并未就赠与形成一致的意思表示而拒绝支付赠物。第二，单方法律行为具有不可随意撤销的特点。单方法律行为的特点是单凭一方的意思表示就能成立民事行为，为了平衡其中的利益，仅对其中不涉及他人权益和公共利益的行为赋予任意撤销权。而在有奖销售中，经营者所作出的赠与允诺关系到他人利益，因此其撤销权被严格限制。第三，单方法律行为说不要求相对方的民事行为能力，即使是无民事行为能力人或限制民事行为能力人都可以据此向经营者主张给付赠物。部分学者赞成将有奖销售中的消费赠与认定为单方法律行为。二、附赠式有奖销售中的权利救济1．允诺的撤销问题
在附赠式有奖销售中，经营者的赠与允诺是以公开方式向社会公众做出的，直接影响消费者的有关权益，所以法律对于其撤销问题的规定应当慎重。
在混合合同说中，赠与允诺被视为经营者的从给付义务，在发布主商品的要约时也就包含了消费赠与的要约意思。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第19条则规定，“如果要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，要约人不得撤销要约。”也就是说，若依照混合合同说，赠与允诺作为一种要约，在并未承诺期限或明示不可撤销的情况下，撤销赠与要约的时间只能在消费者承诺之前。对于消费者以何种行为表示对赠与要约的承诺，存在两种意见：第一种意见认为，由于消费赠与是一种从合同义务，所以消费者对主合同（买卖合同）做出的承诺可视为对消费赠与的承诺，则经营者要撤销要约必须在消费者购买商品之前；第二种意见认为承诺应当明确表示，只有消费者向经营者主张给付赠物的行为才能认定为对消费赠与的承诺，则经营者在消费者请求给付赠品前撤销，显然不利于消费者的保护。对这两种观点，有学者认为前者更为合理。
在单方行为说中，经营者所做出的意思表示并不需要相对人承诺，其赠与的允诺是主动为自己设定义务、为他人设定权利的一种行为。关于其撤销，学者认为只能通过另一种形式相同的单方行为。例如，某超市声明购物满200元赠小风扇一台，如果其要撤销上述赠与承诺，必须采用与之相同方式进行公示。另外，对这种撤销应当有严格的时间限制，必须在消费者完成买卖行为之前进行撤销，一旦消费者已经结束了购买行为，经营者就必须兑现之前的赠与允诺。2．瑕疵的法律责任承担
在附赠式有奖销售的案例中，因赠物有瑕疵而引起的纠纷不在少数。按照《产品质量法》的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”，“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”，“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。有学者认为，这里的“产品”不仅包括买卖关系中的主商品，也包括经营者向消费者提供的赠品。而在附赠式有奖销售中比较特殊的一个问题是，这里的责任主体更为复杂：赠品的生产厂家作为产品生产者承担责任，利用赠品进行促销行为的经营者作为中间销售者承担责任，直接组织有奖销售活动的经营者承担责任。在这里，因受产品质量侵害的消费者、使用者可以向上述三类主体请求赔偿。而在最终承担责任时，生产者适用严格责任原则，销售者适用过错责任原则。3．是否适用惩罚性赔偿原则《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”那么在附赠式有奖销售的行为中，赠品存在欺诈能否主张经营者承担惩罚性赔偿责任呢？对于这个问题，有学者认为赠品应当适用惩罚性赔偿，原因有二：第一，经营者承担惩罚性赔偿责任的原因是存在欺诈行为，赠品欺诈也是经营者在赠品的价格、质量、数量等方面隐瞒真实情况或故意提供虚假信息，也是欺诈行为的一种，应当适用惩罚性赔偿；第二，将赠品纳入惩罚性赔偿的范围，有助于督促经营者保证赠品质量，为消费者提供良好的消费环境。
在确定了赠品适用惩罚性赔偿原则后，还必须解决一个问题，如何计算赔偿额？是以主商品的价格为基础还是单独以赠品的价格为基础？部分学者倾向于后者，主张在只存在赠品欺诈时，仅依赠品的市场价格的二倍计算惩罚赔偿额。【相关法律法规及司法解释】《合同法》
第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
第一百九十一条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。《消费者权益保护法》
第四十九条 经营者提供商品或者有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。【案例】案情简介
2009年12月某公司为其代理销售的“衡水老白干”白酒进行有奖销售活动，活动方式是在每瓶酒的包装盒里放置一张百分百中奖的“刮刮卡奖券”，奖项设置5个等级，一等奖奖品为“富士达”折叠自行车一辆。活动期间某酒楼对“衡水老白干”酒进行了销售。2010年5、6月原告在某酒楼（被告雷某经营）多次消费某公司代理销售的衡水老白干系列白酒，共计刮到4个一等奖。当原告凭奖券到某酒楼找雷某兑奖时被告知奖品缺货暂不能办理兑奖，但其后却一直未通知原告前去兑奖。后原告又先后找某酒楼和某公司要求兑奖，但都被以“兑奖活动结束”为由拒绝，然而原告持有的刮刮卡奖券上并没有兑奖的截止时间。为此，原告诉至法院，请求判决某公司和雷某兑现奖品“富士达”折叠自行车4辆。而被告在答辩中辩称原告的奖券上没有加盖公司印章，因此不予兑奖。【审理及判决】
法院经审理认为，有奖销售的目的是为了销售自己的商品或者服务，其在本质上是一种买卖合同关系。“衡水老白干”奖券注明为“百分百中奖”，即销售者对凡是购买“衡水老白干”的消费者都附赠一定的物品，只是附赠的物品品种根据抽奖的等级不同而已，消费者与经营者只要就买卖事项达成一致即可，奖品的给予是买卖合同的结果之一，是买卖合同的一部分。某公司系“衡水老白干”白酒的代理销售商，有奖销售活动由某公司举办，则奖品最终应由某公司兑付。某酒楼作为“衡水老白干”白酒的最后销售者直接与消费者建立买卖合同关系，某公司和某酒楼实际上是“衡水老白干”白酒有奖销售活动中的共同的销售者。原告在某酒楼消费并购买“衡水老白干”白酒后就与某酒楼和某公司之间形成了买卖合同关系，原告已经支付了相应的价款，某公司和某酒楼就应按照买卖合同的约定将原告应得到的奖品“富士达”折叠自行车兑付给原告。某公司提出了原告持有的奖券没有加盖其公司印章，不能为其兑奖的辩解。兑奖奖券是否应该加盖印章，虽应由某公司决定，但奖券上并未明示必须加盖印章，也没有其他证据证明所有奖券都加盖了印章。原告持有的奖券没有加盖印章有可能是某公司自身管理的缺陷或者疏忽，所造成的结果不能要求原告来为其承担。因此，对某公司的辩解法院不宜采纳。依照《合同法》第135条的规定，遂判决某公司和雷某于本判决书生效后10日内将“富士达”折叠自行车4辆兑付给原告，并承担案件受理费。分析
本案是因消费赠与而引起纠纷的典型案例。在本案中，对于“附赠式有奖销售”行为法律性质的认定是整个案件判决的基础。从判决结果可以看出，法院采纳的是混合合同说，认为附赠式有奖销售的本质是买卖合同，给付赠品仅为买卖合同中的从给付义务。但是，本案中还有两个问题值得讨论。
第一，附赠式有奖销售中兑奖的责任主体。在附赠式有奖销售中，一般而言，与消费者订立主商品买卖合同的经营者成为有奖销售的兑奖主体，这是经营者做出赠与承诺的必然法律结果。但是，在日常生活中，往往会出现类似本案中的这种情况，附赠式有奖销售的主体不仅包括商品的生产者，还包括商品的销售者。要分析此种情况下的兑奖责任主体，我们应首先理顺这其中的几层法律关系：第一层是生产者将商品销售给销售者，二者之间形成一个买卖关系，其中生产者向销售者承担兑奖责任；第二层，销售者将商品销售给消费者，二者之间形成一个买卖关系，其中销售者向消费者承担兑奖责任；第三层，生产者与消费者没有建立直接的合同关系，但是由于生产者是面向社会公众做出兑奖承诺，所以也需要向消费者承担兑奖责任。总结起来就是，在生产者销售的过程中，生产者向销售者承担兑奖责任；在销售者销售的过程中，生产者与销售者共同对消费者承担连带的兑奖责任，消费者可择其一向其主张权利，也可要求其共同承担责任，销售者承担责任后可向生产者追偿。
第二，关于兑奖期限不明的问题。在本案中，被告以“兑奖期限已过”为由拒绝为原告兑奖，虽然后来双方未就该问题在法院审理中辩论，法院在判决中也未提及，但这一问题是不容忽视的。一般来讲，在做出赠与允诺时，应当就与赠与相关的各种信息集中公示，包括赠品的质量、数量、规格，赠品的领取方式，兑奖时间等等，在这其中兑奖时间尤为重要。如果经营者在进行有奖销售时没有就兑奖时间做出明确的说明，则应当认为兑奖不受时间限制，消费者可以随时向经营者主张给付赠品。如果经营者在已经发布有奖销售信息后，对兑奖时间进行补充说明或者修改，应当要求其必须采用不低于首次发布信息时的宣传程度，具体表现在宣传手段、宣传力度、宣传范围等方面都至少要与前次相同，这样才能够保证后来的宣传完全覆盖了前次的影响，才能起到补充说明或者修改的作用。
格式条款的法律规制
【法理】格式条款的出现，契合了现代社会经济生活的快节奏需求，降低了因大量繁琐的个别磋商所带来的高额交易成本，节约了交易时间，使得经济流转日趋迅速、简捷，极大地促进了整个社会效率的提高。但格式条款也呈现出利弊兼生的特点。格式条款制定者经济地位的优势性，使得其所制定的格式条款在带来便利与效率的同时，因其缺乏事前协商，限制了相对人的合同自由，有悖于契约自由的传统民法原则，正冲击着传统合同法理论，甚至有学者发出“契约之死”的哀恸。格式合同与生俱来的优势与发展中的弊端互显，导致各国法律必须将其作为一个特殊的对象加以特别的调整。如何在立法上即对其严加规范又善加利用，如何对其缺陷加以法律规制，目前的法律规制有何不足之处，值得深入探讨。一、格式条款的理论界定1．格式条款的概念
格式条款是一个法学名词的“舶来品”，其在各国的学说判例和立法体例中，称谓不一，理解各异。英、美称之为“标准合同”；德国《一般契约条款法》中将其称为“一般契约条款”或者“普通契约条款”；法国称为“附合合同”；《国际商事合同通则》使用的是“标准条款”（standard terms）的概念；我国台湾谓之为“定型化契约”；中国大陆学者对其的称谓也非全然一致，包括“定式合同”、“附从条款”、“标准合同”等。我国《消费者权益保护法》称之为“格式合同”，《合同法》则称之为“格式条款”。虽然在称谓上各异，但其法律意义及规范差异不大。所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。2．格式条款的特征（1）单方拟定性。普通合同条款一般需要由合同双方当事人经由要约、反要约、承诺的反复协商过程确定，是共同意志的凝聚。格式条款则一般由处于垄断等优势经济地位的一方当事人预先拟定，并直接将其订入合同，在拟约时未与相对人协商，对方当事人仅能就该一般交易条件概括地予以接受或者拒绝。其缺乏普通合同订立的往复磋商，在拟约主体上呈现特殊的单方性。（2）受要约人的不特定性。当事人订立合同，采取要约、承诺方式，故要约是订立合同必经阶段，也是合同缔结的启动程序。一般而言，要约应当向特定的人发出。而格式条款系一方当事人为了重复使用而予以拟订的，且每份合同的差异仅是相对人姓名、名称的变化及标的数量的增减，亦即其适用于所有与该当事人进行同类交易的对象，故其缔约的受要约人是不特定的。（3）内容的定型化。从格式条款概念中的“反复使用”含义可以分析出格式条款的内容呈现定型化的特点，即具有稳定性，可以普遍适用于拟与条款提供人订约的不特定相对人。格式条款的单方拟定性，使得相对人仅能以概括接受或拒绝表达意志，反要约等磋商过程的阙如，使得条款内容的修改毫无余地，该格式条款得以固定的内容在相似的交易活动中反复使用。再者，格式条款的定型化还体现在合同双方当事人的地位上，格式合同的订立仅经过一个简单的要约、承诺过程，即条款提供者作为要约人，向不特定公众发出要约，相对人予以概括接受，成为承诺人，双方地位不发生互易。区别于普通合同磋商中双方通过不断地反要约，在要约人与承诺人身份之间转换。（4）相对人的附从地位。格式条款又称为附从条款，其原因在于相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。虽然从现代民法所强调以抽象的人格为基础的法律地位平等观来看，格式合同双方符合平等主体的外观，但双方经济地位悬殊甚巨，直接决定了合同订立及履行的话语权。作为格式条款提供方的多是垄断企业或公用事业经营者，在交易能力、谈判地位上居于优势，掌握了合同内容的决定权，合同相对人的经济弱者地位，不可能充分表达自身意志，没有权利进一步进行协商，对于合同的内容只能附从于合同提供方的意思，因而相对人在格式合同关系中处于附属地位。格式合同的双方当事人在经济上具有明显的不平衡性。3．契约自由精神的背离：规制的法理基础
契约自由，作为近代合同法的核心和精髓，被奉为私法的三大原则之一。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”“它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置相互之间的法律关系”，契约自由精神下合同当事人的法律地位平等，相互间没有强加意志的权力，在内容上包括缔约自由、选择相对人自由、决定契约内容自由、缔约方式自由等含义。其中，对契约条款及内容的自由决定当属核心要义，成为评判契约是否自由的首要标准。那么考察格式条款的深层契约精神，存在两者相悖的观点。一方指出格式条款并不违背契约自由的合同法精神，其理由有二：一则，民法的契约精神以抽象的人格平等为基础，不考虑具体的订约主体的经济地位，格式条款的订约双方具有同等的合同法地位；二则，格式条款虽由单方拟定，但须经相对方同意才能订入合同产生约束力，对于相对人而言，可以选择接受或拒绝，其订约自由并未受限。另一方认为格式条款违背了契约自由原则。用格式条款订立合同符合契约自由形式上的要求，而与契约自由的实质要求发生冲突，垄断企业的契约自由掩盖了消费者的不自由。部分学者赞同此观点。应当说囿于经济地位的差异悬殊，相对人在订立合同时意志是不自由的，其所谓的“自愿”存在虚假性，格式条款提供方因其垄断地位，提供产品或服务的不可替代性，在一定程度上给相对人形成了订约强制，有碍订约自由。在经济生活中格式条款的大量运用对契约自由原则形成了冲击，正是这种背离，成为现代法律对格式条款进行规制最核心、最根本的法理基础。规制格式条款的目的是要在‘契约自由’的基本制度下，规范不合理的合同条款，维护合同当事人之间的公平和正义，使经济上的强者不能以‘契约自由’的名义，通过标准合同条款达到欺压弱者的实际目的。二、格式条款的法律规制分析
纵观各国对格式条款的规制，无外乎集中于订入合同的规则、免责条款的效力、解释原则等方面。把握我国有关上述方面的法律规范，对我们正确理解和适用格式条款具有极大的指引作用。1．立法体例分析
目前，关于格式合同的立法规制包括两种体例：一是在民法典或商法典中加以原则性规定，如我国虽未在《民法通则》中对其加以规范，但在《合同法》总则部分的第39～41条对格式条款作了专门规定，并在《消费者权益保护法》和《保险法》等特别法中以单独条款规制。我国台湾地区早先在消费者保护法中予以规定，后又在修改民法债编时将有关规定作为一条纳入其中；二是针对格式合同制定专门的法律规则，典型如1977年的英国《不公平合同条款法》、1976年的德国《一般契约条款法》。2．我国对格式条款的法律规制
依据我国《合同法》的规定，对格式条款的规制主要体现在以下方面：（1）以提供方的先合同义务为内容的格式条款订入合同规则。应当说，格式合同之改造合同法理论，首先便是从改造合同的订立规则和程序开始的。诚如前述，格式条款由单方拟定，法律有必要对提供方课以先合同义务以规制缔约过程。根据《合同法》第39条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”的规定，可分析出格式条款提供方的先合同义务包括：公平拟约义务、提示义务、说明义务。
公平拟约义务是指格式条款提供者在拟订格式条款的内容时，应当根据公平原则和意欲订立的格式合同类型的性质，合理地确定双方当事人之间的权利义务，以使格式条款的利益关系均衡，风险分担合理。格式合同的内容是否公平合理，可以从以下几个方面判断：第一，是否符合民法特别是合同法的基本原则，如公平原则、诚实信用原则；第二，是否符合意欲订立的合同类型所应具备的一般权利义务关系模式。第三，依格式合同所确定的权利义务关系，能否实现利益分配均衡、风险分担合理。比如格式合同中不应当具有不合理免除提供者责任的内容。提示义务是指提供者有义务以合理方式提醒对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，以使对方能够在知悉和了解免责或限责条款内容的前提下，作出是否订立格式合同的决定。关于是否以合理方式引起相对人合理程度的注意，应当考察以下因素：提示的形式合理，多以书面文件出现，对于免责条款更应采个别提醒；提示行为须是在合同订立之前；提示行为须达至引起一般相对人注意的程度，即让对方在缔约时足以知悉和了解免责或限责条款的存在和内容。说明义务是指若相对人要求对免责条款或限责条款作出说明，提供者应当按照要求向其作出说明，使之能够理解。因格式条款多设计专业术语，相对人可能囿于知识、经验等，虽经提醒尚不得充分理解。此时，若相对人要求进行说明，提供者有义务从之。即格式条款提供者履行说明义务的前提是对方当事人提出说明要求，而说明效果应以能够使具体的相对人理解为准，而不能只限于一般人能够理解的程度。（2）格式条款的效力。《合同法》第40条规定了格式条款的无效情形，其中符合第52、53条一般无效合同规定的，于格式条款同样适用。这里重点探讨免责及限责条款的效力问题。《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。从文义上看，许多学者指出该条与第39条的规定存在矛盾。有学者以为，准确分析第39条的规定可知，法律并不禁止当事人设定免责条款，只要一方以合理方式履行了提请注意的义务，且不属于不合理免除自己责任，则该条款当属合同自由和风险分配的范畴而有效。而关于第40条所称的提供方免除自己责任的无效条款，不同的学者看法不一：崔建远教授认为，“合理的解释应是把它与同条前段连在一起加以解释，即当免责的格式条款具有新合同法第52条、第53条规定的无效原因时，无效”；王利明教授认为，“《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任，区别于第30条对未来可能发生的责任予以免责”。还有学者认为，将第40条前段作为免责条款无效的限定语不妥，因为凡是具有合同法规定的无效原因的条款均归于无效，免责条款显然也属其列，而无需再设专门条文以赘述。此外，第40条前后段以“或”连接，明显是并列关系，因此将两者结合解释，在语法上不通。事实上此处所指的免除的责任，应当是根据合同当由格式条款提供者所承担的责任，在一定程度上体现为法定义务与合同义务的结合，比如根据《消费者权益保护法》规定：经营者具有提供商品和服务真实信息的义务，标明真实名称和标记的义务，出购货凭证或者服务单据的义务，保证商品或者服务质量的义务，履行“三包”或者其他责任的义务，作为格式条款制定人的经营者，不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务，即使回避，该条款也当归于无效。对于“不得排除对方的主要权利”的理解，我们认为应当包括法律规定的权利和根据合同性质所应享有的权利，其中据合同享有的权利有赖于合同内容的确定，凡提供格式条款一方在拟约时故意排除对方因合同本身享有的权利或加重对方责任时，该条款无效。（3）格式条款的解释原则。《合同法》中关于格式条款的解释之规范包括第41条对格式条款理解发生争议时的特别规定以及第125条关于合同条款解释的一般规定。在需要对条款进行解释的情形下，应当首先适用第41条所确立的解释规则：
首先是通常解释原则。格式条款引发争议时，首先应当按照通常理解予以解释。由于格式条款的受要约主体为不特定的相对人，因此当以可能订约者的平均的、合理的理解为格式条款进行通常的、一般意义的解释。
其次是不利于提供方的解释原则。法谚有云“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，我国《合同法》第41条规定的“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”即体现了这点。各国法律大多同我国法律规定一致，即当合同双方当事人对条款有不同解释时，应为对消费者有利，即采不利于条款提供者的解释。格式条款的单方拟定性使得制作人可能基于自己的意志制定有利于自己的条款，以损害消费者的利益，通过法律设置解释规制实现对相对人利益的倾向保护，有利于实现契约公平和正义。
再次是非格式条款解释原则。所谓非格式条款又称个别约定条款或非标准化条款，是指当事人双方就特定事件，于缔约之际，对于其合同内容的全部或一部分予以具体约定的条款。实践中体现为手写条款或备注条款等等。根据合同法的规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。现实中，格式条款与特别商定的非格式条款可能并存于同一合同中，此时按照特殊条款优先于一般条款的适用规制，在解释上应当优先采用非格式条款。【相关法律法规及司法解释】《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条《消费者权益保护法》第二十四条《海商法》第一百二十六条《保险法》第三十条【案例】案情简介
2001年7月15日晚，原告曲某与好友为庆贺北京申奥成功，相聚于被告广州市白云区某酒楼。席间，曲某将自带的珍藏“杜康酒”开启与好友共同饮用。但在饭后结账时，被告除收餐费186元外，还加收了“自带酒水开瓶费”20元。被告称收取开瓶费系“餐厅规定”，店堂告示已明确公示，被告服务员称自带酒水是小气行为，如不支付
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