作者：(美)科尼利厄斯·M·克温
出版社：复旦大学出版社
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规则制定——政府部门如何制定法规与政策(第三版)试读：
前言
本书第一版前言中，我对规则制定在美国政府体系中的重要性作过如下阐述：
规则制定是政府部门履行的最重要的职能。或许对一些读者而言，这一论断即使不是无法接受，也是令人惊讶的。但是，请考虑一下规则制定对我们生活产生的影响的广度与深度。
规则制定进一步明确每个政府部门的使命，并在某些情况下对其加以界定，以便为预算、项目实施、采购、人事管理、争端处理及其他重要政府活动提供方向和内容。规则对政府应当承担的义务及其必须提供的福利作出明确而具有权威性的阐述。当我们想知道应当做什么以及期望政府能为我们做什么时，我们最常想到的是规则，而不是法律规章。因此，当代规则制定过程中充满了紧张而频繁的政治活动，不严肃对待规则制定，就不可能产生有效的政治行动。
规则制定在公共政策体系中的核心地位使其承受相当大的压力。数以百计的政府新项目产生的规则需求及对其制定过程进行频繁而详细的审查，都增加了企业界和学术界对规则的数量、质量及其制定时间的长时间质疑。无论这些质疑所提问题是真实存在还是假设，质疑本身增加了公众对规则制定能否发挥其重要作用能力的怀疑。这些怀疑——以及它们偶尔折射出的挫折——时常会降低公共项目的有效性，并弥散于整个政治体系。
自1994年本书第一次出版，尤其是1998年第二次出版以来，很多情况发生了变化，但不少却依然如故。2001年9月我们国家遭受到无法用语言形容的袭击，这动摇了我们的安全观念。然而，我们所作的决定迅速而卓有成效，提升了警戒线以保护自身及我们的生活方式免受侵害。我们的经济也遭受到那些贪婪的公司“领导者”的打击，致使一些基本规则、很多法律及生活的方方面面接二连三地被摧毁。司法是我们对此作出的回应。总统及其所属党派都已变化，而且写此书时行政权与立法权至少在党派意义上不再分立。国内安全与国际紧张局势主导着政策议程，每天都在作出影响各项主要国内计划进而影响诸多其他方面的重要决定。
规则制定本身是一种无所不在且必不可少的应对公共挑战的方式。2001年离任的总统试图通过制定一大串“最后时刻的规则”，遵守他对忠诚选民的承诺。他的继任者立即采取行动，为此次“民主规章大出血”绑上“管理止血带”。20年前他们的前辈们也上演过同样的一幕，唯恐我们忘记，他们又重演了一回。面对史无前例的挑战，新任总统采取一切可能的手段与恐怖主义作斗争。正如第1章所述，规则制定是卓有成效的一种方式。政府当局对金融丑闻和危机作出各种各样的回应，针对公司行为的新规则确实相当显眼。而且规则制定已经成为一个大舞台，在这个舞台上干细胞、人类工程学、饮用水中的砷、电讯、国家公园中的摩托雪橇、有机食品和其他诸多公共政策问题在不同时期内受到不同程度的关注。五年前在此书第二版的前言中，我指出第一、二次出版所隔期间内，规则制定一直占据着作为政府体系要素之一的地位，而且所有机构都发现规则制定具有强制性。或许，名称和问题已改变，但规则制定的地位依旧如故。
与前两版一样，需要感谢许多人。美利坚大学在我整个职业生涯中给我提供支持与鼓励。无论怎样，我都无法表达我的感激之情。美利坚大学的全体教职员工，尤其是我所在的公共事务学院的同事们为学问树立了一项标准，我将其作为检验标准运用于本书。很多同行以他们的学识，在多数情况下是以他们诚恳的批评与评价，为本书的写作献计献策。在此我无法一一列举，但我会尽力在正文与参考文献中向他们致谢。
有几个人须要特别感谢。威斯康星大学格林湾分校政治科学系教授兼系主任斯科特·弗隆，再次与我合作进行利益集团方面的调查，为第5章写作提供了主要的经验基础。此书的写作从他的学识和建议中获益良多，多年来与他关于规则制定进行的讨论使我受益匪浅。参与本次改版的迈克尔·克温，作为研究助理负责完成了第4章所涉及的大部分的新访谈，第5章中关于电子参与的大部分内容也都由他完成，他还发现了许多特别信息。他的努力、新观点与判断为本书增色不少。乔安娜·S·艾恩斯沃斯为此书的编辑工作提供了出色的帮助和建议，在其努力下此书正文有很大改进。在此，还要对国会期刊出版社的编辑助理尼亚尔·奥唐尼尔，作品编辑比琳达·乔瑟和图书资料编辑凯瑞希·吉伊诺为此书出版所作的努力及提供的帮助表示感谢。而玛丽亚·布伊诺在繁忙的工作之余还保存了本书各章所有的草稿，我对她的高标准、职业精神与友好深表谢意。
所有这些帮助与鼓励使得本书得以日臻完善。若发现错误，责任将由我一人承担。科尼厄尔斯·M·克温华盛顿特区第1章 规则的实质与制定规则的原因
2001年9月11日那场导致纽约市世贸中心及其周边建筑毁损、五角大楼遭受重大破坏、宾夕法尼亚州郊区一架飞机坠毁以及数以千计的人员死亡的阴谋，是美国历史上的一件重大事件。强烈的公共政策回应不可避免，且继续呈现多样性特征。一项相关的行动说明为什么规则制定值得研究。
2001年秋的规则制定过程中，这个全国性精神创伤的影响与我们的一些基本自由精神之间存在冲突。为防止在美国发生新的恐怖主义袭击，司法部长于10月31日签发一项规则，限制律师与发动“9·11”袭击的可疑分子进行沟通。在政府看来，此项规则只不过是监狱管理局已有的监督律师与其代理人之间接触的权利的延伸。此规则属于“试行”，司法部长邀请公众进行评论，这为改变此项规则创造了可能性。公众也确实对其进行了评论。这项规则导致大量的媒体报道与专家评论，并触怒了一些专业的或民间的自由组织。针对那种认为此项行动对保护公众来说是必需的断言，批评者的回答是，这项规则是对美国宪法第四项和第六项修正案令人无法容忍的肆意侮辱。在许多人看来，与律师见面的权利是保护刑事案件中与政府强大权力抗衡的个人的重要措施，这项权利体现在第六项修正案中，并在此后几个世纪的法庭判决和立法中得以发展。但就我们而言，政府将此项规则看作如此必要而律师团体和公民自由论者认为其如此危险的事实，强调了规则及规则制定对我们的政府体制及生活方式的重要性。如果有人怀疑这是特殊的或非典型性的，那么请想想在“9·11”事件之后的六个月内，为提升国家的安全性，政府部门发布了四十多条规则，国会则制定一部单行法规，而在此法规条款生效并产生影响之前也需要制定大量相关规则。在此状况及其他诸多情况下运用规则制定的原因在于，作为政府的一项工作，规则制定在速度、特殊性、质量和合法性方面具备其他政府工作无法企及的潜力。这种对强大威胁的回应体现出美国政府体制的核心特征。
几乎所有政府项目中都有规则制定的踪影。出于各种原因，国会不愿或不能制定具体到能被政府部门执行以及个人遵守的法律。规则制定中关键的中间过程介于实施国会制定的法律和实现国会及其所代表的人民试图通过法律所实现的目标之间。规则制定越来越能决定公共项目的实质。在很大程度上，它决定了我们作为社会整体所负有的法律义务。规则制定赋予我们诸多规章中所享有权益的确切形式。在规则制定过程中，我们在实现诸多公共项目的雄心勃勃的目标时产生的实际成果被固定了下来。
规则制定之所以重要，其原因很多。探讨这些原因的最好起点是界定规则制定并解释其为何对政府体制至关重要。规则制定的定义
宾夕法尼亚大学法学院前院长科林·戴弗是规则与规则制定方面最有见地的学者之一，他套用大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯的话对其作出如下界定：“规则是现行政策的外表皮……它将尚未发展完善的规范性判断转换成文字形式……规则的制定标志着政策由个人意愿转①向公众期望……规则制定是政策制定过程的高潮部分。”这一定义强调规则在我国政府体制中所起的轴心作用，但我们应将更多的注意力放在其主要特征上。
在1946年《行政程序法》成为法律50多年后，这部法律对规则的定义仍是最好的。此法律由国会制定，旨在使政府部门的决策过程具有规律性和可预测性，这在1940年代中期产生了深远的影响。在1946年，规则与规则制定就已成为行政过程的重要组成部分。然而，两者都需要加以明确界定，只有这样才能将法案中确立的程序性要求运用到国会试图影响的各类行动中。《行政程序法》中写道：“规则是指部分或全部有关部门声明的普遍应用性或特殊应用性以及实施、解释国会制定法律或政策的预期②效果。乍一看，这个定义似乎并未揭示很多。然而，仔细研究发现其包含着几项要素，每一要素都对理解当代规则制定至关重要。部门一词并非提到的第一个要素，但却是个不错的起点，因为其界定了规则的来源。”
规则的来源：专业行政部门
首先，我们从此定义中知道，规则并非来源于主要的宪法性机构。它们并非由国会或其他立法机构制定。规则是由选举产生的代表进行商议与投票的副产品，其本身并非立法。国会的确有其机构规则，但这些规则只适用于国会成员及其委员会。在行政程序法关于规则的定义中，规则并不是由总统或其他最高行政长官制定。正如我们所了解的那样，美国总统和各级政府最高行政长官的行为会对规则制定过程产生深远的影响。在履行其管理职责时，这些人运用行政命令与指示，③但很少制定诸如本书所涉及的类型的规则。
各类法院或许有理由考虑规则。他们的行为可以改变或取消规则。但正如国会一样，法官们除了可以为其同事与所管法院的运作制定程序外，不能率先制定规则。
我们将执行、管理法律与公共政策的权力委托给官僚机构，规则正是这些机构运作的产物。通常我们认为，与政府的宪法性部门——国会、总统以及司法部门相比，官僚机构在地位上处于劣势。我们这么认为的理由在于，这些部门的权威是派生的，依据且来源于这三个主要部门。然而，专业行政部门在一个重要方面与这些机构处于平等地位。部门或委员会制定的规则是法律；它们与国会立法、总统行政命令和司法判决具有同等地位。我国政府体制一个重要且颇具争议的特征是，官僚机构享有宪法赋予三个主要部门的所有权力。通过委托权力，政府部门履行立法、行政、司法职能。规则制定就是专业行政部门运用国会授予的立法权。
专业行政部门是规则的来源这一点相当重要，因为这意味着规则制定易受那些影响公共官僚机构决策的内外部因素的干扰。专业行政部门的运作不同于宪法性政府部门。其决定不可简单地用接连不断地来自国会、白宫、法院、利益集团以及公众的巨大压力加以解释。正如有些学者所言，“公共部门是政策过程所有阶段的主要政治力④量。”
组织、分工、文化、职业取向以及官僚体制的工作惯例都会影响其决策方式。同时也包括官僚的个人动机。这些主题将在最后一章中进一步加以论述。我们必然期望体现在由部门制定的规则中的法律和政策与由国会、总统或法院制定的有所区别，而规则的来源立即将其与其他法律和公共政策手段作了区分。
部门可以指任何一种执行法律与政策的组织安排。公共官僚机构有很多名称，这包括：部门，如交通部；委员会，例如联邦贸易委员会（FTC）；管理局，例如联邦飞行管理局（FAA）；以及专业行政部门，例如环境保护局（EPA）。无论如何组织或命名，其中的绝大部分都拥有制定规则并运用规则制定过程贯彻落实规则的权力。
规则的主题：法律与政策
有趣的是，在明确界定规则的来源后，行政程序法只提到了“法律”与“政策”两个主题。这个定义对此界定最宽泛。无一公共政策领域被排除在外。行政程序法的起草者并非试图将其看作特定部门参与其认为有趣或有吸引力的规则制定过程的邀请与授权。恰恰相反，颁布规则的权力只能源于规定部门使命、确立其目的与目标的法令。此定义只不过承认，规则可以在由国会通过、总统签发的法令所规定⑤的任何领域内制定。自此定义形成以来的经验清楚地告诉我们，不为规则潜在的范围设置任何实质性限定的决定是明智的。1946年的规则就涵盖了广阔的主题；21世纪早期其范围则近乎无限。
规则影响法律和政策的范围：执行、解释、规定
关于规则的此项定义在规则、法律和公共政策之间建立起广泛的联系。执行、解释以及规定等词语描述了规则可能产生的最完整的影响范围。当法律或政策在由国会颁布的法令、总统签发的执行命令或司法判决中得以完全确立时，规则的功能仅限于执行。因此，不需要规则提供附加的实质性解释。在这些情况下，规则以程序和对法规条款解释的形式为行政官员和公众提供指导，而不对国会已确立的方向附加任何实质性内容。
当法律与政策已确立但面临不曾预见或变动的情境时，则通过规则对其进行解释。当出现新的商业实践或技术时，要求对制定时明确且清晰的法规条款进行相应的调整。例如，联邦贸易委员会通过立法寻求消除对竞争的不恰当限制。由此产生的当代的任务与强盗式资本家和托拉斯时代的任务迥然不同。同样，监管空气与水质量的法令明确要求相关专业行政部门关注工业结构与生产过程，并作出相关回应，正是这些结构和过程可能改变所监管的污染的来源与类型。
当国会在法令中确立法律或政策目标，但未详细阐述如何具体实施或实现时，便由规则作出相应规定。职业安全与健康法案将其远大目标阐述如下：“尽可能保证全国每位工作者享有安全健康的工作环⑥境。”尽管企业提供一些额外指导，但通过规则对诸如尽可能、安全、健康等关键术语进行界定的工作主要交由专业行政管理部门即职业安全与健康管理署负责。一旦赋予这些术语具有权威性的合法含义，寻找确保安全与健康途径的重大任务也由此专业行政部门承担。同样，对于与经济法规相关的法令而言，在寻求以“公共利益”为其行动标⑦准的过程中，设立专业行政部门的情况并不罕见。行政程序法的相关定义允许部门规则制定填补任何国会、总统与法院在公共政策或法律制定过程中遗留的空白。这些机构的需求越大，规则的作用可能越宽泛。
受规则影响的情境范围：一般适用性与特殊适用性
可能受规则影响的人或活动的范围极其广泛。行政程序法中的“一般或特殊适用性”意味着无论是影响大部分人口与经济部门的规则还是只对单个人、团体、公司或政府部门产生影响的规则都可包括在内。可能有人觉得对此要素的定义令人迷惑甚至心烦。我们试图将立法看作与影响人群与活动群的一般事项与问题相关的行为。通常认⑧为从设计规则的本意看，司法过程能更好地处理个别状况。
因此，难道受政府行为影响的活动或人在数量上的减少不会引发一个部门从半立法过程转向决策的半司法模式吗？难道一个部门不能运用授予的其他权力履行司法职能吗？简要的回答是，尽管受影响的人数可能影响决策的个别程序，仅此特征无法决定能否将一项预期的行动恰如其分地归入规则范畴。行政程序法已直接提出，行动的根本意图是进行衡量的关键性因素。
未来影响的重要性
与立法一样，规则试图构建未来。通过创造新情况，消除现存状况，或防止其他情况出现，规则的实施旨在改善生活质量的立法活动。未来影响由此成为规则定义中的一项关键因素，因为这一术语使规则⑨与部门运用司法权力发布决议的情况形成鲜明对比。
通常，专业行政部门主要参与界定当前或以往事件与状况的法律含义。当个人质疑对其不利的规制决定时便会出现这种状况，例如申请享受某些政府计划提供福利或申领执照遭到拒绝时。在这些情况下，人们要求政府发布命令——仅在专业行政部门运用司法权力时才使用的术语。命令将现有的规则运用于以往或当前情境。虽然命令可能对未来产生影响，如给予个人救济金或允许其从事特定事务，其根本目标并不在于通过制定政策或法律形成新情势。此外，尽管有时专业行政部门用以发布规则的程序类型可能与法院的程序类型相似，但规则的意图显然不同于其他行政行为。
因此，规则的关键特征包括：由专业行政部门制定，明确而清晰地阐述仅限于委托立法的法律与政策的含义，尽管范围或宽或窄但总关系到塑造未来情境。上述特征有助于我们理解何谓规则。现在我们必须分析规则制定的发展历程，以确定其为何在我国政府体系中扮演如此核心的角色。规则制定的历史
规则制定是美国人对政府提出要求的直接后果。通过说服民选官员改善医疗保健、清洁环境、保护他们免受商业欺骗行为的危害，美国人毫不犹豫地推动着规则制定过程。但我们很难由此得出规则制定受到热情、明确或甚至是有意识公众支持的观点。美国并不存在一个致力于要求在更大范围内制定更多规则或要求为制定规则的人提供更好的条件的规则制定者联合会。在公众看似永不满足的新的公共创制动议和项目需求面前，其对规则制定的支持反而显得含糊不清。几乎国会实施的所有应对真实存在或假定的问题的新法律都附有要求进行额外的规则制定的要求。自共和国诞生以来就一直如此，所以美国人⑩已对这个无法回避的关系进行了相当长时间的研究。
规则制定的演变可看作美国成文法历史发展的副产品。第一届国会时期就已确立立法与规则制定之间的共生关系。简言之，法令和规则相互依赖。法令为规则提供法律权威及其制定的各种过程。规则为法令提供切实的技术细节，而且规则制定具有适应不断变化的环境的能力，这一点正是法律本身所缺少的。美国公共政策和法律中的这两个重要元素在整个历史进程中不断成长并呈多样化发展。
早期国会会议
在早先的会议上，国会制定相关法律，授予美国总统管理与印第[11]安部落交易的人的权力。这项法律内容相当少，主要通过总统制定[12]规则的方式规定实质内容。随后的国会继续将制定规则的权力授予行政部门官员。在很大程度上，这些权力局限于贸易与商业领域的事
[13]务。如1796年总统被授予制定向外国商品征税的规章的权力。二十年后，当国会授予财政部长广泛的管制美国商品进口方面的规则制定权时，这些权力获得了相当的扩展。此法令值得引起注意，因为它将行政部门中的官员——内阁官员——看作授予规则制定权的对象。这在当代立法中属常规现象。立法中所用的模糊宽泛的语言——“制定适于实施此法的必要规章；应当合并哪些规章”——在[14]许多现代法令中也相当普遍。
19世纪末与20世纪初：扩张的全国政府
20世纪美国政府经历了两个非常发展期。每一次都是对危机（无论真实存在的还是假定的）的回应。新政是1930年代通过规划与管制经济来摆脱萧条的一次尝试；1960年代的那次则是在消除贫困、污染、侵权和不公平方面更广泛、更深入的努力。这些确实是我国政治法律历史上的关键时期。他们留下的关于规则制定方面的财富极为重要。但对立法活动的仔细回顾表明，尽管这些是特别的扩张期，但自19世纪末以来，政府和规则制定一直在稳步发展。
规则制定在共和国成立初期曾受到限制。19世纪大部分时间中联邦政府的权力范围相当有限。然而当19世纪末国会将其注意力转向国内事务和问题并寻求解决办法时，情况开始发生变化。例如1880年代成立的州际贸易委员会，它成了联邦政府此后一系列对其[15]他经济部门活动干预的一个模型。保护美国农业和畜牧业生产免受污染危害的计划通过立法方式获准。旨在保护野生动物的法令也在同一时期通过。这些法律要求负责实施重要条款的部门出台大量相关规则。至20世纪20年代，规则制定已足以引起学术界的认真关注。法[16]律学者开始研究所谓的“委托立法”。这些早期研究著作并未受到任何有关规则制定概念的错误看法的影响：规则制定是非民选行政官员的立法行为。
大约从1900年到大萧条开始期间，国会创设了影响诸多此前属[17]私人活动范畴的公共计划。许多计划旨在保护顾客免受危险或不公平行为的侵害。联邦贸易委员会的设立、扩大其权限的克莱顿法案的通过、确保食品质量与药品有效性的法律的颁布、监督肉类质量的联邦计划的制定以及联邦储备体系的建立都发生在此时期。农业也是这一时期常见的新立法的目标对象。这些法令中包括旨在确保牛奶纯度和谷物质量、扩大现有检验检疫权力、规范牲畜围场和包装工厂运作诸方面的法律。国会通过联邦水能法案而涉足能源领域，而赫伯恩法案则扩大了州际贸易委员会的权力。通过强调保护野生动物和候鸟以及有效管理公共土地的重要性的法令，国家的自然资源获得了相当的立法关注。这三十年间所采取的国会行动的结果是，美国联邦政府在其国民事务中所起的作用更广、更深。现行法律的权力得以修正，并常常延伸到新领域，且往往导致全新的委托事项。
新政：政府的新角色与新的规则制定库
即便是最不了解国家政治史的人都知道，随富兰克林·德兰诺·罗斯福当选总统及新政的推行而来的是规模空前的立法活动及对政府角色的阐释。为应对经济危机和积极主动的总统议事日程，国会制定法律以扩大联邦政府的权力与职责。1933年颁布的《国家工业复兴法》（NIRA）是新政的核心内容。法案授予总统去制定在诸多经济部门中[18]确立公平竞争环境的规则集合体，即所谓的法规汇编。此项立法所涉及的范围相当惊人，几乎所有重要工业或经济活动都受到影响。《国家工业复兴法》近乎完全依赖规则制定与其他形式的行政行动。尽管1935年此项法案受到来自宪法的质疑，并经此后几届国会的大规模修改，但它仍是规则制定史上一个重要的里程碑。
新政常被人看作是剧烈的经济调整期，但在此期间也出现了许多新的公共政策形式。农业、劳资关系与雇佣条件、对老年人和残疾人的补助、住宅供给与房屋产权、交通、银行、证券、消费者保护、乡村电气化、自然资源、野生动物以及能源等方面都深受新政期间所制[19]定的法律的影响。
如果我们假定法令及其实施所需要的规则之间有关联的话，新政时期规则制定已成为政府的一项主要职能。但当时尚无准确评估专业行政部门规则制定的规模与重要性的方法。例如，到1934年尚无权威途径向公众公布并提供联邦政府部门制定的规则及其相关决策。联邦公告的出现改变了这种状况。随之而来的便是联邦法律汇编（CFR），其按专业行政部门和计划的功能进行编排，而后我将更详细地介绍此汇编。当时的司法部长罗伯特·杰克逊任命一个委员会进行过一次引人瞩目的研究，此项研究编制出详细的联邦政府规则制定目录。这项研究在新政即将结束时完成，研究结果显示，所有专业行政部门都积极投身于规则制定活动，但在内容和规模上呈现出相当的多样性。
新政结束时的规则制定状况
新政时期授予专业行政部门的权力的数量与特定部门运用这些权力的方式都引起了大量关注。人们认识到这些行政过程不仅以惊人的速度发展，而且其运作违反了基本法律原则。正如富兰克林·德兰诺·罗斯福授权监督政府管理的布朗诺委员会所述，这些都是“无人领导[20]的政府第四部门”。为回应不断增加的批评与变革要求，罗斯福总统成立了一个委员会，由其研究联邦政府主要专业行政部门的大量行[21]政实践。它被看作罗斯福政府向布朗诺委员会作出的回答。这个委员会被称为关于行政程序的检察总长委员会，它进行了一系列案例研究，为我们提供了50多年前规则制定状况的独立历史记录。这一记录最终表明，频繁且至关重要的规则制定活动存在于绝大多数专业行政部门，而且它们往往是新政前立法活动的结果。以下案例来自该委员会于1941年出版的研究报告，它们将帮助人们从适当的历史视角考察当代的规则制定。
委员会发现，将近30个行政实体被授权制定对公众产生重大影响的规则。有些机构被多部法令授予制定规则的权力。在委员会研究的所有部门中，内政部既是规则积累最多的部门，也是每年制定规则量最大的部门。委员会写道，部门的其他职能被其规则制定的重要性所掩盖。据估计，该研究进行时已生效的规则数以千计，而每年又制定出数以百计的新规则。这些规则主要涉及保护鱼类、野生动物和鸟类以及公共土地使用方面的部门的职责。然而野生动物和公共土地并非规则制定者们唯一关注的领域。对产煤业进行监管的计划也负有重大的规则制定任务。仅一项规则的制定就有包括200多名律师在内的[22]387人的参与，并产生了700多个支持性文件。
内政部所制定的规则的量可以和不同时期各个负责老兵事务的部门制定的总量相匹敌。老兵事务计划自18世纪末以来就以特定的形式运作，因此已积累大量规则的事实并不令人惊讶。事实上，影响老兵的规则有几千页，而且这些规则所涵盖的范围既包括次要的行政细节也包括涉及重大事项的政策。研究小组发现这些规则如此全面、具[23]体，以至于部门管理者几乎没多少自由裁量权。
根据《运输行业法》的规定，州际贸易委员会也承担了大量规则制定任务。法案通过后的头五年，其制定的规则多达十几部。在另一个法定职责领域，从1908—1940年，州际贸易委员会持续进行规则[24]制定，对七部爆炸物运输管理规则进行全面修订。作为履行共和国成立以来就由一种或另一种行政安排承担的职能的专业行政部门，海事监管与航运管理局显然也在相关领域积极制定规则。这个局所制定的规则数量庞大，且涵盖所有与确保安全必需的船只构造与驾驶有关[25]的方面。
虽然在1930年代后期规则制定已成为一项至关重要的政府职能，但它在所有主要政策领域的运作并非完全一致。某些情况下需要避免制定规则；而在另一些情况下，专业行政部门制定规则，但几乎不向国会立法补充内容。联邦贸易委员会和全国劳资关系委员会是不实施大规模规则制定计划的部门的典型代表。两个部门都选择以准司法方式运作为主，通过个人或团体申诉处理单个案件。其政策和法律随单个裁决的累积而发展变化。
联邦贸易委员会制定法规的历史显示，国会意在使其成为有力的规则制定者。但这一角色到1930年代后期尚未显现，甚至直到1970年代在政治压力和重大立法改革推动下才迫使联邦贸易委员会履行规[26]则制定职能。全国劳资关系委员会则继续尽量避免制定规则，时至今日，尽管那些确信需制定更多规则的人时常提出请求，情况却依然[27]如此。
1939年社会保障法修正案通过后，社会保障管理局，后称社会保障委员会，进行过相当多的规则制定活动，但几乎没有一个具有立法本质或实质意义。取而代之的是，社会保障管理局几乎完全根据法[28]案通过的听证会来制定解释性规则。在这种情况下，虽然进行了规则制定，整个过程却选择很少行使或放弃自由裁量权。这种状况将随着部门所管理的计划的增加与多元化而变化。
至1938年颁布联邦法律汇编，新政时期的立法活动逐渐减弱。对应不同的法律和公共政策领域，整部汇编按照50个标题进行编排。1938年的联邦法律汇编总结了到那时为止的规则制定成果，尽管并不完整。一些标题则留给国会、司法、总统、联邦公告以及“政府会计”。联邦法律汇编的很大部分则涉及国防与外交事务方面的法律规章。1938年联邦法律汇编的其余部分则包括由更近期立法活动所替代或涵盖的事项。一些计划的缺失显而易见。“公共福利”部分包含内政部教育办公室、公民保护团体、企业进步管理局以及联邦青年管理局等部门法律的相关章节。其中并未提及社会保障，因为1938年时之前所提到的相关法规仍在制定中。人们从此前对法规发展的论述可知，汇编中还包括农业与肉类生产、劳工、银行业、商业、交通运输业、住宅、公共卫生、纯食品与药品、电讯、公共地、公共资源以及野生动物等方面有关法律法规的类目。有些包含大量规则，而有些则较少。与农业相关的规则包括8个章节近1200页，而劳工部分仅有39页。
二战结束至1960年代中期
从二战结束到1960年代中期，立法与规则制定的综合影响使联邦政府的职能范围继续扩张。这类似于我们通常所了解的修订现有法规与制定新计划所产生的影响。联邦法律汇编不断发展并定期重新编排，以反映这些变化。汇编中标题的数量保持相对稳定，维持在50个。但章和卷的数量迅速增加，反映出政府职能范围的扩大。例如1938年出版时仅有15卷，到1949年时则增加到47卷。
20世纪五六十年代，立法的重心主要是为美国人民提供基本权[29]利、福利和服务的方式。法律在以下几个方面确立了联邦标准：失业保险、老兵援助、老年人与穷人的医疗保健、食品券、对城市公共交通的支持以及保护消费者免受危险产品、无效疫苗、食品添加剂以及无节制借贷侵害的计划。预防或避免基于年龄、种族和性别歧视方面的法律获得通过。现有的旨在保护渔业的法令得以扩展，还制定了与保护野外荒地、风景区及河流相关的新计划。20世纪50年代联邦政府首次尝试涉足有关空气与水的质量的领域；20世纪60年代末期制定了具有里程碑意义的《国家环境政策法案》，要求每一个与直接或间接破坏生态平衡相关的机构都应制定相关规则。
20世纪70年代：规则制定的上升期
至1969年，规则制定在政府体制中的重要性已不容置疑。规则制定已成为人们法律、政治和经济生活中的一股重要力量。规则数量惊人，涉及领域宽泛。那么为什么20世纪70年代经常被描述成“规[30]则制定的时代”呢？尽管此类描述会低估其此前的重要性，我们认为仍有充分理由说明为什么1970年代能获此殊誉。
1970年代国会授权的内容及其所处的政治大环境给规则制定带来了根本性的变化。要求进行大量规则制定的计划所对应的法规数量之大史无前例。据统计，在此10年间就有130部法律颁布，以确立新[31]计划来规范社会事务管理。涉及各种环境问题、工作场所健康与安全危险以及全面保护消费者方面的立法计划都上升为法律。在工人退休金领域，国会也开始着手进行大范围改革。由诸如此类的立法活动所产生的规则制定任务在很多方面与此前伴随法规而产生的规则制定任务并不相同。
可以肯定的是，早先依法规运作的政府机构在制定规则时经常遇到巨大的障碍。然而，规则制定权力的授予很少以1970年代常见的规章立法的方式波及如此之广的经济领域。从整体上看，环境立法要求立法者鉴定、查找、预防、控制或减轻空气、水和土壤中几乎所有形式的有害污染物或危险物质。不分行业或职业，绝大部分美国工人的健康和安全，以及大部分消费品的安全都交给新制定的计划和设立的政府机构来处理。
在很大程度上，20世纪70年代以前授予政府机构的制定规则的[32]权力相当狭窄，其影响力仅限于特定行业和活动。正如前文所述，那些被赋予更宽泛权力的机构则极少运用所授予的规则制定权力，例如全国劳资委员会和联邦贸易委员会。而且，特定行业的规则制定计划迅速增长，使政府机构有更多的时间与其所管理或服务的对象建立工作关系。即使在处理与诸多选民团体相关的事务时，如自然资源和雇佣条件领域，政府机构也可利用相互之间形成的长期关系，按规定的速度进行处理。关于此类机构与其所管理的私人部门之间的关系，我们将在第5章“规则制定中的参与”中进行详细论述。
20世纪70年代的规则制定使受影响的政府机构付出了空前巨大的代价。授权立法时常意味着联邦政府角色发生突然的根本性转变，由此建立全新的政府机构或通过合并诸多政府部门的计划产生政府机构。这些新成立的政府机构既无法避免也不能延迟规则制定；授权法[33]律通常规定在特定的领域制定规则。而且这些法律通常也规定制定规则的法定期限。规则制定者与受其影响的政府机构之间没有时间建立稳定成熟的关系。恰恰相反，规则制定机构立即处于组织有序、积极主动的环境保护、劳工和消费者团体与资源充足、同样积极主动且利益受威胁的商业团体之间。
这些压力导致规则制定进入超常发展阶段。1976年至1980年，联邦法律汇编共增加了36789项规则，与此同时，政府机构还起草了23784项规则，这正是我们预见的法律骤增所产生的累积效应显现的时期。虽然规则的总数仅增加4.5%，但起草的规则的数量却增加了[34]27.5%。进入20世纪80年代，政府的规则制定机构高速运转，需采取非常手段才能抑制其继续膨胀。
1970年代制定的法律无疑从程序上与实质上给规则制定工作量、发展的加速度及其授权内部蕴含的不可避免的冲突带来了不少复杂性。出台的法律将规则制定置于人类知识与技术能力的边缘甚至超越其界限，环境与工作场所安全计划就是很好的例证。人们期望政府机构能创造诸如工作场所中苯和石棉之类化学物质安全含量的信息同时，能将其运用到可为人们所贯彻、遵守并落实的规则中。而且，正如我们将在下一章所见，国会越来越关注政府机构制定规则的具体过程。完全可以认为，新法律中有关规则制定的条款给规则制定者设定了更复杂、更难操作的规则制定过程。
新立法的广度导致新规则与此前制定的计划之间存在潜在的冲突。与所有美国工人相关的职业安全与健康管理署的职责，在很大程度上与那些管理特殊行业的机构如交通运输、食品与药品生产甚至是核电站的职能存在交叉与重叠。同一个机构内部也可能发生冲突。按照环境保护局的一个处制定的规则采取的保护大气的行动，可能导致水污染的结果，而防治水污染恰恰是另一个处的职责。这些新法律带来的政府间事务使协调联邦政府机构间关系的需要被忽视。很多法律在联邦和州政府之间建立起伙伴关系，由联邦政府制定标准，50个[35]州则对其进行补充并加以贯彻执行。20世纪70年代的联邦立法也[36]导致各州进行相应的规则制定活动。
与之前的规则制定活动相比，1970年代的规则制定活动则更重要。假定国会已恰如其分地界定了1970年代保护性立法浪潮中切实存在的威胁，那么美国人民的健康、安全、财政状况以及总体生活水平在很大程度上将取决于政府机构能否成功地制定规则。这些规则也将产生史无前例的巨大成本，大量财富将在社会中发生转移，并将影响到我们在竞争日益激烈的世界市场中的竞争能力。
里根和布什政府：失败的撤退
作为规则制定历史中的一个阶段，20世纪80年代的特征更难描述。一方面，很多1970年代立法已确立的规则制定计划尚需在此期间完成。对现有的环境、工作场所安全与健康相关法律的重要修改，以及增加机构职能并导致对现存规则进行修改的消费者法律的产生，进一步加重了规则制定工作的负担。然而，面对如此巨大的压力，强大的政治力量仍努力撤销一些规则、避免其他新规则的产生以及对那些保留下来的规则制定新的决策标准。
里根政府针对规则制定进行的变革，是自1946年《行政程序法》确立其基本程序以来最重大的变革。相关的内容将在随后的两个章节中加以详细介绍。里根的一项改革是建立规则审查制度，在其经由联邦公告公布之前由总统管理与预算办公室进行审查。某些证据表明，诸如此类的改革使规则制定的步伐放慢，至少在1980年代的部分年份中是如此。图1-1显示了作为里根总统改革组成部分的总统管理与预算办公室所审查的规则数量。由于这仅涵盖由总统管理与预算办公室审查的规则数，并不包括免于审查的规则数。有时免于审查的规则数量相当庞大，因此仅从此图难以确定1980年代相关政治改革的实际效果。图1-1 1981—1989年管理与预算办公室审查的规则数资料来源：总统办公室，联邦政府的日常规程（Washington,D.C.，1991）。
所幸，尚有其他衡量的方法可供选择。表1-1列出了1980年代通过联邦公告公布的规则数量。里根政府的初期，规则制定活动明显减少，这可部分归因于其第一个任期初期历时60天的规则制定暂停期。在规则制定最终得以稳定的1986年，规则数量仍继续减少。1988年制定的正式规则比里根政府初期减少了28%。当然，仅规则数量无法说明很多问题。新规则中确立的关于数量与复杂性的要求更好地体现出规则制定的实际影响。规则制定活动的这些方面大致可通过制定规则的页数来衡量，详见表1-2有关数据。对于支持规则制定的人而言，乔治·H·W·布什政府的最后几年值得注意。由于受到对规则制定控制不严的批评，布什总统颁布了几项禁令。表1-3、1-4所列为布什政府期间发布的规则数量。资料来源：联邦公告办公室；美国综合服务局规章信息中心。资料来源：联邦公告办公室；美国综合服务局规章信息中心。资料来源：联邦公告办公室；美国综合服务局规章信息中心。资料来源：联邦公告办公室；美国综合服务局规章信息中心。
我们发现其任期内最终制定的规则数量有所减少。然而，尽管布什宣称其有关规则方面的政策与其前任相差无几，提请审议的规则数量以及规则的页数几乎未发生变化，规则在总量上还是超过了里根政府。
若以页数衡量，1980年代便稍有不同。以规则篇幅取代数量与复杂性要求，如表1-2所示，里根时期制定并发布的规则的页数与卡特政府前两年的情况相似。但就此期间提请审议的规则的页数而言，里根政府的数目更大。然而，这些数据也证实了卡特政府最后两年所进行的大规模规则制定活动以及罗纳德·里根于1981年采取的紧急刹车所导致的震荡。
虽然这些数据是衡量规则制定活动的合理指标，我们也需要理解这两位总统任职期间进行的活动所产生的积聚效应。这可以通过联邦法律汇编的发展加以理解。1938年联邦法律汇编由121章组成，1939年增加到138章，1959年152章，1969年221章，1979年284章，到1989年则增加到313章。一般而言，汇编中的章与需要制定规则的项目相对应。表1-5显示1938年、1989年和2001年联邦法律汇编中特定法律与政策领域在页数上的增加。资料来源：联邦公告办公室和联邦法律汇编。
联邦法律汇编页数的增加并无固定模式，且随政策领域不同而有所区别。1969年尚无“环境保护”方面的内容，而到1989年则增加到8000多页。“农业”领域规则和法律的增加大多发生在20世纪五六十年代，而“劳工”领域自1950年代以来保持相对稳定。仅这三个领域，截至20世纪80年代末，相关的规则已接近25000页。
考虑到早先公告中提请审议的规则与最终确立的规则在数量方面有明显减少，将里根政府和布什政府的早期称为“失败的撤退”似乎有失公允。但此次削减更多的是发展过程中的一次突变，而不是规则制定在数量或影响上平缓地减少。制定规则的步调发生了变化，而且呈现出的平衡状态仍相当不稳定。从联邦公告的相关数据看，当罗纳德·里根于1988年离任时，政府机构制定了近8000项规则（包括正式规则和提请审议的规则），几乎与其第一个任期内最后一年中所制定的规则数目持平。虽然里根口头上强烈反对建章立制，但若将规则制定作为衡量标准，美国人所承受的政府负担其实相当沉重。
20世纪90年代与克林顿政府的规则制定
那么，20世纪90年代的情况如何呢？如表1-4与1-6所示，规则制定活动在克林顿政府时期呈上升趋势。这种状况在正式规则与提请审议的规则中均存在，但1996年是这十年中正式规则制定最多的一年。克林顿时期联邦公告的页数则是另一方面的问题。作为其国家绩效评估计划的一部分，与此前的总统一样，克林顿下令撤销不必要的、过时的、错误的或有缺陷的规章。此项计划在规则总页数方面的效果，更多地体现在联邦法律汇编中，而不是联邦公告。汇编中，克林顿时期制定的规则的页数清楚地表明，尽管尚处于发端期，规则制定已进入新的增长期。正如我们在表1-7所见，克林顿时期联邦法律汇编中规则的平均页数超出此前的福特、卡特、里根或布什总统。资料来源：联邦公告办公室；美国综合服务局规章信息中心。资料来源：联邦公告办公室和联邦法律汇编。
尽管在2001年对乔治·W·布什政府下结论为时尚早，但政府部门已颁布4100项正式规则，提请审议的规则多达2635项，联邦公告中各自的页数分别达到19643页与14666页。当然，2001年应当作为非常态时期来处理，因为“9·11”事件改变了诸多机构的优先级。确立布什政府规则制定规模的模式尚需相当长时间，但自克林顿政府最后一年以来，无论是规则数量本身还是页数都明显减少。
有人认为，实际上是作为一种制定法律和政策方法的规则制定呈现减少趋势。在下一章，我们将探讨规则制定的过程及其历史发展历程。对有些规则而言，特别是那些最可能对经济和社会产生影响的规则，其制定过程可能具有复杂、费时、高成本与高风险特征。一些知名学者指出，包括这些在内的一些因素使政府部门在实施计划时转向[37]规则制定以外的其他机制。当然规则制定不可能由此消失，但政府部门避免运用规则制定却是个严肃的问题，本书第3章及其结论部分将对此进行详细论述。
以上对于规则制定历史发展的简要回顾十分清楚地显示，即使不总如人们所期望那样，规则制定仍是立法活动的直接后果。更进一步说，作为制定法律和政策的一种机制，规则制定对于政府努力履行的体现选民要求的活动范围的职责而言必不可少。其仍是任何重要立法活动不可避免且必不可少的一种副产品。只要美国人民要求制定或修改公共政策，而且只要国会回应这些要求，规则制定仍将是美国政治法律体系中一个基本的、具有决定性作用的要素。规则的分类
如果从对规则制定历史的简短回顾中无法得出其他明显的结论，那么对规则制定的内容进行界定或分类就会相当困难。公共政策涉及的所有主题、问题与活动都是或将成为一项规则的主题。当然，还是有方法对规则进行分类，即使未能涵盖规则全部的丰富内涵，也能抓住其关键特征。
政策领域与制定机构
联邦法律汇编将规则分为50个不同的种类，冠以“标题”或“章”的名称，这些不同种类分别对应于不同的公共项目、政策或机构。例如，与银行及银行业相关的规则可在标题12中找到，环境保护方面的则在标题40中，而与管理联邦政府采购相关的规则可在标题48中找到几十章的内容。联邦法律汇编中50个标题下所包含的规则的主题十分广泛，任何按照内容进行分类的尝试都不可能改善汇编中原先的分类。当前联邦法律汇编使用的标题与章的目录列表参见本书附录。
规则的功能
可从各种不同的途径观察规则整体所具有的其他一些重要维度，包括其地位、意图以及对社会的影响。我们可从在此前所引用的1946年《行政程序法》对规则的定义中找到对规则进行分类的最古老的方法。最早且最重要的类别是“立法性”或“实质性”规则。此类规则产生于政府机构根据国会命令或授权制定将上升为新法律的规则之时。按照《行政程序法》的界定，立法性规则预先规定了法律和政策的内容。
第二类包括“阐释性”规则。如前所述，当公众要求政府机构阐释其如何理解现有法律政策时，便产生此类规则。尽管阐释性规则可能会拓展法律或规则的内容以适应新的或未曾预料到的情况的出现，[38]但它不会增加新的立法义务。《人员遴选程序统一指导纲领》就是此类规则的典型例子，此项规则由平等就业机会委员会与其他负有实[39]施1972年人权法案中标题喻相关内容责任的机构共同制定。与其他阐释性规则一样，这些方针旨在告知公众政府部门如何理解该法案所规定的法律义务，并对由此引起的法律案件进行归类。政府机构制定阐释性规则的原因在于，人权属于20世纪六七十年代为数不多的国会未能授权制定立法性规则的立法领域。由于阐释性规则具有建议性特征，政府机构可以就其所认为的适当方式进行制定，但此类规则通常以联邦公告形式颁布。
第三类包括“程序性”规则，此类规则界定政府机构的组织及运作过程。尽管这样的规则常被看作仅属于官僚系统中的常规事务管理系统，但它们确实也涉及那些对公众至关重要的事务。其他姑且不论，此类规则告诉公众应该如何参与政府机构一系列决策制定过程，当然其中也包括规则制定过程。正如我们将在下一章所见，规则制定过程中外部力量从政府机构手中夺走不少主动权。当然，程序性规则仍为那些正试图在庞大而复杂的政府机构的决策过程中找寻自己位置的人提供必要的指引图。
这种规则的分类方法比《行政程序法》中的分类法早很多年。1930年代对联邦政府机构内部行政程序进行的研究反复提到这些不[40]同类型的规则，并指出人们早已普遍认识到存在这些差别。就现在而言，这些区别仍相当重要。例如，许多政府机构仍利用阐释性规则的特殊性来补充立法性规则。这些规则以不同的形式表现出来，如指导方针、政策声明、技术指南等，而且有人怀疑政府机构利用此类规[41]则来避免立法性规则制定中苛刻的程序要求。
受规则影响的人与事
另一种方法是将所有规则按其所影响与引导的社会的不同部分加以区分。有些规则涉及私人行为。有些则为那些试图从政府获得财物、服务或从事某些活动的许可的个人、团体或公司提供指引。最后还有一些规则涉及政府自身如何运作的问题。绝大部分规则（即便不是全部），都可归入这三类中的一类。
与私人行为有关的规则
若要更好地理解与私人部门相关的规则所涉及的范围，就是看其[42]如何影响商业活动。从字面上看，美国商业活动自诞生到未来可能的消亡，就一直受制于规则。事实上，任何商业决策都受政府机关制定的规则的影响。规则可能对是否从事某项商业活动的决策产生决定性影响。在涉足某个行业或从事某项职业之前，规定人们获得相关的许可执照。许可执照的授予、获得执照的相关资质及与其相关的附加条件，都可通过规则加以确定。绝大部分商业活动伊始都有资金要求，而银行又常是资金供给者。与银行业相关的规则在很大程度上决定了资金的供给量，以及金融机构从事借贷活动的具体方式。假如从业者行事小心谨慎，那么他们将希望能保护自己的生意免受由疏忽或产品质量问题导致损失而产生的索赔的影响。有关保险的规章将决定能纳入保险的范畴，以及需支付的保险金额。
确定从事商业活动地点也离不开参照相关规则规定。环境与区划方面的规则会对商业活动的具体选址产生重大影响。一些其运作会污染空气和水的公司将发现，要在已对限制新污染源产生方面制定了严格规则的地方设立公司相当困难。地方区划管理部门运用规则实施土地使用计划，此类计划旨在对新商业活动的选址加以限制，有时限制十分严格。
一旦决定从事商业活动并选定设立地点后，雇用什么样的人以及如何对待这些人员都将受到规则的影响。如果公司期望与联邦政府进行交易，根据诸多规则规定，其需要启动一项积极行动计划。对于那些不需要与政府打交道的公司而言，也必须注意避免在聘用人员时出现歧视现象。上文所提到的《人员遴选程序统一指导纲领》就为雇主提供这方面的指导。这些指导方针几乎影响所有与雇佣相关的决定，包括从面试候选人到解除不符合期望人员合约的各个环节。
各种各样规则对新成立的企业具体生产什么以及怎么生产进行管理，其中有些旨在保护工人，另一些则意在保护消费者，而还有一些则在于保护环境。工业生产过程受相关规则制约，制定这些规则的目的在于确保生产场所的安全以及防止工业生产对水、大气和土壤的污染，或者使此类污染最小化。这些规则通常对允许或禁止使用的生产设备以及如何设计和操作生产机器加以明确规定。服务部门同样也受到相应的管理规则的影响。能源、银行、保险、证券、运输甚至教育等部门都受制于各自行业领域内的规则，这些规则对财务、员工资格、服务质量甚至内部管理等方面都作出规定。
一旦企业要销售产品，对于如何销售、消费者怎样获得产品、产品或服务的定价以及产品出售后公司应承担的义务等方面问题，都由规则加以确定。产品与服务的潜在消费者受到有关防止虚假广告规则的保护。另有一些规则要求在产品标签上或包装内提供相关信息，使公众了解消费品的内容、用途及潜在危害等方面的内容。对于食品标签上的内容，农业部和健康与公共事业部之间曾发生过激烈冲突。规范航空、铁路、卡车运输、电信、管道输送以及输电设施等领域活动的规则，都会对相关产品与服务提供给消费者的方式及其具体定价产生深刻的影响。有些商品与服务依然受政府部门限定价格的影响。农产品与能源输送是经济领域中消费价格直接或间接受规则影响的两个主要领域。一旦商品售出，就由规则确定生产者所应承担的义务。对于出售的产品，如汽车，若发现存在威胁安全或环境质量的缺陷，相关规则要求生产者召回产品。同样，规则概括了消费者应了解的信息类型，这些是关于消费者购买的产品或服务未能达到事先承诺要求时，产品生产者或销售者应提供的保障方面的信息。
规则规定在什么条件下企业应当歇业。在此，有两类规则需要引起注意。一类是有关公司和企业对其退休人员所负有的义务的规定。根据《雇员退休收入安全法案》（ERISA）的规定，人们制定出相关规则，以确保退休人员即使在公司作出歇业决定时也享有领取退休金的权利。鉴于公司倒闭及尚未揭露的腐败问题所能产生的破坏性影响，我们无需反复强调这些保护性措施的重要性。那些根据管理有害废弃物处理的法律所制定的规则规定，即使停业后，公司也负有清理废弃物的义务，否则他们很可能置废弃物不理并试图忘记其存在。
规则如何影响私人行为
在考虑影响私人团体的规则时，考虑它们所包含的各项要求也有益处。尽管政府活动的范围实质上无限，可供政府部门运用的完成各项任务的手段却有限。在任务、服务对象和资源截然不同的政府机构所制定的规则中，我们可以发现许多共同的实施手段。一种相对罕见但十分重要的手段就是完全禁止特定物质、产品或活动。当然，含有无条件禁令的规则的数量相当少，但由于其对受到影响的团体及社会整体具有重要意义，这些规则受到相当多的关注。不妨回想一下发布禁用可以增加软饮料甜度的糖精的法令，以及采取将可疑的致癌物质拒于市场之外的其他行动时所伴随的各种各样的强烈反应。负有保护公共交通安全职责的政府机构，对那些在航空、铁路及州际公共交通领域工作的人员就有关禁止事项作出强制性规定。西北航空两名飞行员因违反联邦航空管理局有关起飞前24小时禁止喝酒的禁令而受刑事起诉，以及当前尚在处理中的美国西北航空两名飞行员因被怀疑受酒精影响，被管理当局从正在跑道上准备起飞的飞机上召回的事件，[43]都使人们感到制定此类规则的紧迫性。有些规则禁止某些特定的商品做广告，如禁止香烟做电视广告的法令。另有些规则禁止人们在自然风光秀丽的河流、国家公园和其他野生区域内的特定活动。标准福利计划的规则禁止受益人从事某些特定的活动。那些接受联邦补助和协议的人则被禁止参与各种政治活动。
与直接禁令相比更普遍的是那些对内容、产品和活动加以限制的规则。我们中的绝大多数人听说过经加工处理后的肉类中夹杂的各种令人讨厌的杂质，有人甚至可能已对其深恶痛绝。数以百计的环保法规限制各类有毒物质的生产及使用。自职业安全与健康管理署成立伊始，就致力于限制可能危害工人健康的特定化学品的使用量。确定工作中接触的化学苯的量的标准的艰苦努力延续了十多载。1980年代存贷行业出现的危机及银行业的震荡，使人们将注意力集中在由各类政府部门制定的旨在限制这些机构投资于高风险领域的相关规则上。联邦航空管理局限定航班飞行员和乘务人员工作的时间长度。少数仍在设定价格的机构限制特定产品和服务的收费，而农产品运销规则则对可在特定时期内运输并销售的特定产品的数量进行严格限制。最常见的规则形式可能就要数设定产品和活动标准的规则了。限制和标准是同一类政府控制手段的不同形式。它们允许私人部门做其想做之事，但仅限于特定界限之内。
在一系列有关公司收入与利润作假事件败露后，人们才意识到这些界限的重要性。安然、世通、全球通及诸如此类的公司或许会为人们所遗忘，但随之而来的将是证券与交易委员会和其他联邦政府机构制定一批新的有关会计、财务公开和公司治理等方面的规则。
附有信息要求的规则是一种常见的禁止、限制或设定标准的规章的附属规则的形式。那些要求个人、团体和公司收集、分析、保存并汇报其活动相关信息的规则日益普遍。信息规则为政府部门提供了一种空前便利的监督受其计划影响的个人行为的机制。在某些情况下，若要求政府机构独立搜集此类数据，其计划管理便无法实行，也无法达到相应的要求。标签、包装内附说明书、进行测试并报告结果的要求以及规定领取政府补助或执照的人定期向有关部门报告的规则，是很多政府计划赖以保持完整并取得成功的信息规则的各种形式。
有关与政府打交道的人员的规则
个人、团体或公司出于多种原因与政府打交道，但通常是为了获取报酬或服务，或为获得从事一项需要政府批准的活动的许可。适用于此类情况的规则设定获得政府计划资助或福利待遇的资格标准。各类社会保险计划、社会福利、医疗保健、教育资助、住房福利以及一系列其他公共计划的运作正是建立在此类规定相关资格的规则基础之上的。
个人、团体或公司进行的大量活动都需要获得政府部门各种形式的许可。从核电站运行到飞机航行，大量活动都要求持有许可证和通行证。当个人申请许可证或通行证时，必须符合规则中确定的标准。例如，申请开办水力发电站许可证的个人必须证明其符合由相关责任部门（此处为联邦能源管理委员会）制定的有关资金、工程技术和环[44]境方面的标准。
有关政府的规则
纯粹的政府行为也受制于规则。从广义上讲，这些就是前文所提到的程序性规则。联邦法律汇编中就有与政府预算管理、行政人事、司法部门管理、公共合同与财产管理以及商品与服务采购相关的内容。此外，联邦法律汇编中也有其他部分包含可适用于单项计划管理的程序性规则。所有这些都详细规定了政府机构准备如何遵循管理公共与私人信息的法律，政府机构如何召开听证会并采取其他涉及公共意志的行动，以及机构内部哪些人拥有决策权。
信息自由法案和隐私法案要求政府机构制定关于为什么以及如何使用信息方面的规章。根据信息自由法案规定，政府机构必须向公众解释其如何获取信息。隐私法案则要求政府部门详细描述其所搜集并掌握的个人信息、人们怎样才能看到政府机构保存的相关信息记录以及如何保护个人信息免受不正当披露的危害。
于是，我们知道规则的目标包括私人和公共部门。无论是受管制的实体还是联邦政府慷慨解囊的潜在受益者，个人、团体、公司、州与地方政府都必须密切关注与其权利义务细化及其所关心的计划的具体实施的程序相关的规则。如今的规则所涉及主题的范围之广、种类之多已在前文提及。注意到规则复杂性的显著变化、其所影响的人或活动的数量以及规则所产生效果的持久性同样十分重要。
范围与重要性方面的差异
通过联邦公告颁布的绝大多数规则都简明扼要，而且所涉及的活动范围相当狭窄。这些规则可能建立在复杂的技术性或科学性信息基础之上，例如，联邦通讯委员会制定的将无线电频率分配给个人的规章和联邦航空管理局制定的有关机场飞行路径的规则。其他规则就十分冗长、复杂，而且涉及的领域相当宽泛，此类规则数量相对较少。但是，规则的长度并非总能准确衡量其实际效果。联邦航空管理局发布的纠正飞机潜在安全问题规则的“航空工作指令”，将影响每一个乘坐该规则所涉及的飞机的人。同样，一项限制运往销售商商品数量的“农产品运销规则”将影响每一位购买相关蔬菜或水果的消费者。这两类规则在联邦公告中的篇幅一般都不超过一页。
所以，各类规则在目标和重要性方面存在巨大差异。那么为什么很多法律和政策的落实都有赖于规则呢？规则制定的理由：规则必须提供什么
无论怎样对规则进行分类，它们都能促成我们为自己这个社会所设定的宏大目标能够得以实现。到目前为止，我们探讨了作为政治法律历史中一种恒定不变的力量和当代一种不可避免的现实的规则。但人们势必要求对这一历史作进一步解释。有诸多理由决定当前规则制定在我国政治体制中所处的位置。
我国所制定规则的数量及其多样性证明，规则制定至少是一种常见的政府决策形式。我们尚未充分探究规则制定在政策过程中获得如此核心地位的原因。一般而言，规则制定之所以取得如此重要的地位，是因为其对政府行为所作的贡献以及由其带来的利益，这些都将在以下几部分加以介绍。但规则制定本身也存在弊端。
官僚的能力和立法机构的局限性
分析国会制定的一系列法律可以发现，它们几乎涉及人类生活的各个方面。所以，为满足实现其宏大目标所需的知识，人们必须运用每一类已知的专业知识。国会成员或立法活动的辅助工作人员的专业知识无法达到这样的广度与深度。国会工作人员数量巨大且构成多样，但仍相当有限。除起草新法案，许多国会工作人员还参与其他活动事项，如选任官员非常关心的与选民相关的事项。在委员会和审计总署工作的人则忙于监督事务，其重要性因国会制定法律的方式而被扩大化。随后我们将对其进行详细探讨。
自进步时代以来我们就相信职业官僚能够保持中立，但近年来这一信任消退不少。公众满怀信心地期待官员能高效率地有效执行人民[45]意志。这种信心与分权原则相结合，为国会依赖规则制定弥补立法活动的不足，而不是试图制定能回答所有问题和预测所有与新计划相关的情况的法律，提供了相当有力的理由支撑。有人认为，由于在我国宪政体制中确保法律实施是行政机构的任务，作为行政机构主体的官僚可以对法律进行阐释并采取必要措施确保法律目标实现。法律要求将知识和专业技能连续不断地运用于各种条件与情况，因而有理由将专业人才聚集于实施法律的行政部门而非立法机构。
当然，这种观点要求回答谁制定法律这一基本宪法性问题。根据《行政程序法》的界定，规则一词有多种不同定义。每种定义对法律制定而言有不同含义。当一项规则仅“执行”法律时，就不存在宪法性困境，因为此项规则只是重新阐述国会已颁布的法律，或许只是运用更实用的语言。当一项规则“解释”立法时，规则制定活动或许更具实质性，更接近于法律制定。但此时并无制定新法律的要求。更确切地说，政府机构正在回答有关特定情况下法律所涉及的范围及其含义的问题。只有当一项规则规定法律时，存在于行政机构与立法机构之间的宪法性角色的冲突才最明显。
对规则制定关注的深度，在相当程度上取决于政府机构是立法部门的代理人还是行政机构分支。如果官僚机构只是国会的延伸，那么由规则制定导致的恐慌则不亚于有关国会成员在法律起草过程中起关键作用的报告所带来的恐慌。然而，如果这些机构被认为是总统权力的延伸，那么其行使规则制定的权力则会威胁到宪法体制的设计。但尚未确定由谁控制官僚机构；长期以来，国会与总统争夺对官僚的控[46]制权，试图获得其支持。双方都拥有强大的权力影响官僚的决策过程。总统有权制定预算、委任高级官员以及签发能对政府机构工作产生重大影响的行政法令。而国会则是预算和任命的最终决定者，有权实施监督和调查，并处理与选民利益相关的案件。在对官僚机构施加影响的斗争中，国会的权力至少与总统的权力具有同等重大的意义。与总统断断续续施加的过渡性影响相比，国会所拥有的明确的机构任务和制定预算的权力更具决定性意义。因此，当授权国会解释和规定法律时，鉴于其拥有充分的权力与机会纠正误入歧途的规则制定活动的方向，国会可安心地履行其职责。我们将在第6章论述与通过监督控制规则制定相关的内容。
人们通常所认可的与国会间的宪法性关系的专业知识，并非是政府机构在制定规则方面占优势的唯一原因。政府机构所具有的对意料之外或发生变化的环境，尤其在发生紧急情况时作出及时回应的能力，是由其制定规则的最大优势之一。管理并实施计划的政府机构官员是了解现有计划在某些方面存在问题的第一人。他们也是第一个注意到现有计划的环境或计划试图影响的环境已发生重大变化的人。他们是最有可能率先获悉存在紧急状况的管理者。正如詹姆斯·兰蒂斯[47]在1938年所写，“行政过程总处于变化中”。
联邦航空管理局的规则制定正是证实这一能力的很好例子。由其审查通过并强制性实施的计划使其得以定期发现飞机在设计、驾驶或维护方面存在的问题。有些问题无关紧要，而另一些则严重威胁乘客安全。联邦航空管理局的组织结构允许地面工作人员迅速就需要制定一项新规则与华盛顿总部的工作人员进行沟通。例如，如果查阅维护记录或进行一系列检查后发现，某种飞机发动机的风机叶片上出现过多的腐蚀，联邦航空管理局的技术人员便可自主决定问题的严重程度、在未对乘客和机组人员安全构成威胁前提下必须采取的纠正问题的步骤以及采取这些行动的速度。这就是前文所提到的“航空工作命令”，联邦航空管理局每年发布的此类命令数以百计。
试想若在同样情境下缺乏规则制定的情况。要确定飞机发动机的制造者以及运输上所承担的新义务，需针对现行法律制定一项修正案；为使此项修正案获得通过，相关信息将沿着联邦航空管理局的组织层级进行传递，并递交给参众两院相应的小组委员会；还必须起草相应的法律草案；召开听证会；在小组委员会、委员会和参众两院中将分别进行投票表决；或许需经大会委员会审议以及另一轮投票表决；而后总统将签署法案。若危险确实存在，在完成诸如此类活动之前悲剧可能已经发生。当跨入即将起飞的飞机舱门时，那些不乐意冒险的人更是忐忑不安。像为我这样的飞机乘客制定的规则犹如天赐之物。
规则制定以另一种重要的方式成为立法过程的补充。随后几章我将论证1960年代以来横扫公共行政领域的公众参与革命对规则制定产生的深远影响。支持政府机构决策中更多公众参与的人将注意力集中在与规则制定同等重要的一项职能上，这并不令人感到惊讶。规则制定增加了在国会或其他立法机构审议过程中几乎不存在的公众参与的机会和维度。对利益集团而言，通常很难准确测定审议中的议案对其意味着什么。提起审议的条款越含糊，公众越难确定是否值得参与，以及如果参与应持什么立场。
在规则制定中，由于问题界定得更明确、政府考虑的行动更具体以及对受影响团体的意义更易预测，因而与参与相关的决定也愈发明确。立场因而也更容易形成并得到清楚表达。此外，对公众而言，有多种渠道参与规则制定过程并对规则内容施加影响。规则制定过程中有效参与的成本将更低，而且与立法审议过程中直接面向公众的参与相比，规则制定中的公众参与取得成功的机会更大。
限制行政自由裁量权的一种手段
无论一开始如何矛盾，规则制定是限制官僚权利和自由裁量权的一个重要工具。过去五十年间，许多高度警觉的人已注意到官僚机构权力的不断增长。国会授予官僚的权力相当大，但却未作出恰当界定，[48]使官僚能行使威胁个人权利和安全的自由裁量权。许多批评家认为，行政官员之所以有权否定或取消福利待遇和许可证、施加强制性要求和制裁，以及强行要求提供各类信息，主要原因在于缺乏足够的标准指导其行为并保护公众免受侵害。但至少在一些受人尊敬的学者看来，规则制定是一种潜在的补救行政自由裁量权滥用的方法。
若要行政过程有效、高效和公正地运行，必须给予一定的自由裁量权。在肯尼思·卡尔普·戴维斯那本极具影响力的《民主的正义》一书中，他也承认这一点，但却得出如下总结，“我国体制中充斥着过[49]度的自由裁量权，需要对其加以限制、排列和监督。”他认为，问题不在于当时普遍的关于国会及其他立法机构致力于详细界定立法的界限的规定。“立法部门尽其所能详细界定委托授权的界限”，他如是说。而且他也明确指出其最为信任的相关工具。“总之，限制自由裁量权的主要希望不在于制定法律，而在于更广泛的行政规则制定，而[50]且立法部门需要做比现在更多的事情来激励行政官员制定规则。”
尚不清楚国会是否听到此类呼吁，但国会就像是听到呼吁一般采取了相应的行动。戴维斯教授是在被称作“规则制定时代”的1970年代初写下这些话。1970年代、1980年代和1990年代制定的法律清晰地表达了将规则制定作为管理其所创设计划的工具的倾向。许多法律要求制定规则，有不少还规定了政府机构完成此项任务的最后期限。尽管规则通常被认为用于制约公民个人或公司的行为，但它们也控制政府机构和官僚的行为。规则对公共官员所有工作领域中的权威设定界限，确定他们可以知道什么，如何知道，何时必须采取行动，必须做什么，何时必须做，以及当那些未能按要求做时他们可以采取的行动。对官僚而言，违反规则的风险不比习惯性违反法律来得小。在公民相信任何法律制定后将制定规则，进而对自由裁量权的运用设置合理而有效的界限的体制中，对于固执或无知的官僚拥有无限的自由裁量权的担心毫无根据。当然，这并不是说规则制定是公共计划智慧与成功的源泉。与其他政府职能一样，规则制定本身也受诸多问题困扰。但与行动需求超负荷却缺乏实践与专业知识的立法过程相比，规则制定确有其优势。规则制定的作用之所以显著并在政府体制中占有如此重要的地位，除这些体制方面的因素外，还有其他原因。它服务于公共政策过程中最具实力的参与者的利益。
规则制定与自我利益
在由政治所决定的所有事项中，我们必须仔细研究并理解主要参与者的自我利益。规则制定自然不例外。先撇开其他优势不说，规则制定使政治系统中主要参与者获得切实的利益。试想一下规则制定为国会、总统、司法、利益集团、州与地方政府以及官僚机构所带来的利益。
国会
通过广泛授予规则制定立法权，国会不仅使自己减负还使之免受破坏。与其将所有可支配时间用于起草、辩论、润色法律，国会成员还不如将更多时间投入诸如重新当选等其他活动。当然，与仅仅创造更多空余时间相比，规则制定在更多方面有助于重新当选。翻阅1970年代、1980年代和1990年代制定的法律，我们发现国会成员常常会遇到一些与“第22条军规”相似的立法问题。受到相互竞争的强大利益——环保主义者与工业界、工人与管理层、计划受益人与纳税人——的挤压，国会成员意识到，他们那些明确界定胜者和败者的有关特定立法议案的投票表决活动会降低支持或直接招致反对。正如其他人所注意到的，这成为国会保持含糊立场，并将具体而艰难的且存在巨大政治风险的决定留给政府机构的强大动机。
除在进行授权的同时就存在的“逃避责任”外，还有其他理由来[51]解释规则制定如何服务于国会的自我利益。国会仍可自由干涉进行中的规则制定过程，并运用各种手段审查已制定的规则。某些手段允许国会成员为选民个人提供服务，而这是一种在改选时永远受欢迎的活动。
总统
总统们花费很长时间掌握如何充分利用规则制定，但规则制定提供了影响美国公共政策的方向和内容的额外机会。里根总统的变革赋予了白宫审查并影响所有联邦政府机构制定规则的权力。从一方面看，在当前与国会进行的有关界定公共政策的争斗中，此次改革赋予了总统一个新武器。在分权政府时期，总统管理规则制定过程尤为重要。因为规则制定根植于白宫，可以避免那些长期存在的总统在政府部门和机构中获得控制其执行机制权力的问题。一旦掌握审查权，即使那些对大政府和规制持悲观态度的总统也赞成扩大规则制定的使用范围，因为这使他们可以不与国会直接谈判而影响公共政策的全过程。
法官
尽管有关司法受自我利益支配的观点并不普遍，但一些法官乐于在公共政策过程中发挥积极作用，而且大多数法官对政府行动的范围和渠道持强硬态度，这些都毫无疑问。作为法庭行使权威和权利机会的规则制定，使法官们更容易监督官僚机构的运作并施加影响。法官或试图强加其个人关于法律与政策的信仰，或仅试图履行司法部门在政治系统中的义务，这些都真实存在。
明确阐释的规则为法官提供了审查并确定政府机构法律和公共政策工作的有效方法。当诉讼案件质疑规则制定结果时，法官们能评估规则内容以确定规则是否与相关法律一致，而这些法律恰是规则的权威和合法性的唯一来源。而且，法官可以审查制定规则过程，以确定是否履行了允许有意义的参与和进行必要的分析等方面的义务。法官们已找出诸多旨在纠正其所审查的规则在内容或制定过程中存在的弊端的工具。它们中有很多属于法官自身享有的类似监督规则制定的权力，这一权力使他们有可能深刻地影响法律和政策的最终内容。从理论上看，其他形式的行政活动（特别是单项决策活动），也易受司法审查，但人力耗费极大。鉴于司法部门资源有限，审查规则至今仍是法官们获取个人权力和机构影响力或仅履行其宪法职责的各种途径中成本效率最高的一个。
利益集团
除规则制定外，利益集团很难再找到其他更好的与其特定优势相符的政府决策模式。本书中，所谓利益集团是指任何试图影响政府决策的组织，包括私人公司。这些组织的规模、成立时间长短及所关注的问题都不重要。由于规则制定是具体的专业性活动，因此它可以使这些组织的注意力集中起来，并运用其拥有的资源来影响他们认为会影响其成员的决策。正如前所述，规则制定时常需要数量相当可观的实质性（通常也是技术性）信息。政府机构很少拥有制定合理可靠的规则所必需的全部信息或学识。常见的是，利益集团和个人或其所代表的公司拥有获取政府机构所需信息的渠道。这使诸如此类的团体在规则制定过程中占相当优势。与时常被政治因素颠覆或掩盖操作性事项或技术性细节的立法审议不同，规则制定的结果往往取决于可供利用的信息的数量和质量，而这恰恰由利益集团掌握。
州和地方政府
自1960年代末以来，规则制定的极大增长对州和地方政府具有十分重大的意义。州和地方政府不仅直接受到影响，成为环境、工作场所安全、平等就业以及其他计划等方面实际受到管制的对象；而且它们也成为其权限内更积极主动的规则制定者。只要州政府制定的规则至少与一些对项目拥有主要管辖权的联邦政府机构所制定的规则同等严格，许多法律允许州政府成为规则的主要制定者。因此，州和地方政府不可能避开联邦的规则制定，而且在行使其规则制定权之前，必须先等待联邦制定规则的结果。由于拥有这些权力，仅凭其在联邦制定规则后可能做的那些事情，州和地方政府就可对联邦规则制定过程施加一定的影响。例如，若要选择州政府贯彻落实规则，那么联邦规则制定者必须关注其需求与偏好。即便州和地方政府不制定规则，他们通常也负有执行联邦规则的责任。通过成功影响联邦所制定的规则的内容，州和地方政府即可减轻随后贯彻落实规则的负担。
官僚对规则制定持模棱两可态度，这并不令人感到惊讶。对许多政府机构而言，规则制定意味着极其沉重的工作负担，意味着缩减其自由裁量权并使其处于国会、总统、法院和利益集团的监督和压力之下。即便对那些极少关注自我利益的官僚而言，这种情形似乎足以使他们对规则制定失去兴趣甚至感到厌恶。尽管有些官僚可能仅将规则制定看作一项无法逃避的繁杂工作，但至少其确实带给一些官僚一定的利益。30年前一位名为安东尼·唐斯的研究官僚行为的学者将这些人称为“狂热者”，他们确实有可能影响规则制定过程，在公共政策和法律中留下无法抹去的印记。唐斯所谓的“野心家”发现，规则制定为其提供了绝佳的在机构内外获取职业发展的机会。一项主要规则的制定者能在政府机构内部引起相当的注意，那么或许还有机会去其他地方发展。即便是唐斯所谓的避免冒险、偏好更具可预测性状况的[52]“保守者”，也可以从规则中发现保持工作环境稳定有序的机会。
简言之，对政治系统中每一个关键的机构和参与者而言，规则制定都具有一定的意义。单凭此就可将其看作自我管理方式的一项永久特征。
第1章旨在使读者相信，规则制定是美利坚合众国成立以来政府的一项重要职能，这项职能在界定美国公共政策和法律中发挥着日益关键的作用。在对此的阐述之后，下一项任务便是解释如何制定规则。自将制定规则的权力授予第一任总统的首部法律颁布以来，规则制定的过程也处于发展变化中。如今制定规则的过程或许极为复杂。规则制定的方式对国家的安康和民主体制运转的意义重大。接下去我们将讨论规则制定过程。
注释
①Colin Diver，“Regulatory Precision”，in Making Regulatory Policy, ed.Keith Hawkins and John Thomas（Pittsburgh：University of Pittsburgh Press，1989），p.199.
②5 United States Code 551（4）（hereafter cited as U.S.C.）.
③有关总统运用权力的手段的讨论，参见Phillips J.Cooper, By Order of the President：The Use and Abuse of Executive Direct Action（Lawrence：University Press of Kansas，2002）。
④Charles Levine, B.Guy Peters, and Frank Thompson, Public Administration Challenges, Choices, Consequences（Glenview, Ill：Scott Foresman/Little, Brown，1990），p.99.
⑤一位学者指出，这个广义的定义只是行政程序法中关于规则制定条款中的一个例子，在这些条款中“国会将立法权委托受到认可并合法化”。参见Martin Shapiro，“APA：Past, Present, Future，”Virginia Law Review 72（1986）：453。
⑥29U.S.C.553，651678
⑦Florence Heffron and Neil MacFeeley, The Administrative Regulatory Process（New York：Longman，1983），p.152.
⑧Stephen Breyer and Richard Stewartm, Administrative Law and Regulatory Policy，2d ed.（Boston：Little, Brown，1985），pp.466-467.
⑨Ibid.规则与其未来后果之间的关系已长期为人们所接受。参见Ralph Fuchs，“Procedures in Administrative Rulemaking，”Harvard Law Review 52（1938）：261。
⑩正如詹姆斯·奥雷利所说，“规则的历史与合众国一样悠久”。参见奥雷利，Administrative Rulemaking（Colorado Springs, Colo：Shepard's/McGraw-Hill，1983），p.4。
[11]Gary Bryner, Bureaucratic Discretion：Law and Policy in Federal Regulatory Agencies（New York：Pergamon，1987），p.10.
[12]Attorney General's Committee on Administrative Procedure, AdministrativeProcedure in Government Agencies, S.Doc.8，77th Cong.，1st sess.，1941，p.97.此处引用为Attorney General's Committee。
[13]Ibid.
[14]Ibid.
[15]David Rosenbloom，“Public Law and Regulation，”in Handbook of Public Administration, ed.Jack Rubin, Bartley Hildreth, and Gerald Miller（New York：Marcel Dekker，1989），pp.544-545.
[16]参见Attorney General's Committee, p.98，at n.17。
[17]文中所提及领域内公共政策发展历程出处众多。诸多作者研究公共政策、规章和规则制定的发展与变化的连续“时期”。在第九版联邦规章目录（Washington D.C.）：Congressional Quarterly，1998）中可以找到为制定规则的政府机构确立项目和权威的法规列表。
[18]Earnest Gelhorn and Barry Boyer, Administrative Law and Process in a Nutshell，2d ed.（St.Paul, Minn.：West Publishing，1982），p.17.
[19]Rosenbloom，“Public Law and Regulation，”pp.553-555.
[20]Phillip Cooper, Public Law and Public Administration（Palo Alto, Calif.：Mayfield，1983），p.75.在下一章我将回顾最高法院作出的推翻诸多新政法律依据的裁决。虽然这些案件取决于在全国工业复兴法案中发现的缺陷，但是，在法院看来，政府机构制定规则和履行其他项目职能的方式才是主要的。
[21]Ibid.
[22]Attorney General's Committee, part 7，Department of the Interior, p.57，and part 10，Bituminous Coal Division, Department of the Interior, pp.12-13.
[23]Ibid, part 19，Veterans Affairs.
[24]Ibid, part 11，Interstate Commerce Commission, p.67.
[25]Ibid, p.99.
[26]William West，“The Politics of Administrative Rulemaking，”Public Administration Review, September/October 1982，pp.421-423.
[27]Susan Estreicher，“Policy Oscillation at the Labor Board：A Plea for Rulemaking，”Administrative Law Review 37（1985）：163.
[28]Attorney General's Committee, part 3，Social Security Board, p.23.
[29]此处对立法的总结的材料来源于Rosenbloom在Handbook of Public Administration中的“Evolution of the Administrative State”（pp.563-564）以及Federal Regulatory Directory中的相关内容。
[30]Antonin Scalia，“Making Law without Making Rules，”Regulation, July/August 1982，p.25.
[31]Theodore Lowi，“Two Roads to Serfdom：Liberalism, Conservatism, and Administrative Power，”American University Law Review 36（1987）：289.
[32]A.Lee Fritschler，“The Changing Face of Government Regulation，”in Federal Administrative Agencies, ed.Howard Ball（Englewood Cliffs, N.J.：Prentice Hall，1984）；Bryner, Bureaucratic Discretion, p.13.
[33]Bryner, Bureaucratic Discretion, p.13.
[34]相关数据由联邦公告办公室提供。
[35]例如，可参考Harvey Lieber, Federalism and Clean Waters（Boston：Lexington Books，1974）。
[36]Arthur Bonfield, State Administrative Rule Making（Boston：Little, Brown，1986），pp.19-20.
[37]Jerry Mashaw，“Improving the Environment of Agency Rulemaking：An Essay on Management, Games, and Legal and Political Accountability，”report to the Administrative Conference of the United States, August 1992；Thomas McGarrity，“Some Thoughts on Deossifying the Rulemaking Process，”Duke Law Journal 41（1992）：1385-1462；Robert Anthony，“Interpretive Rules, Policy Statements, Guidances, Manuals, and the Like—Should Agencies Use Them to Bind the Public？”Duke Law Journal 41（1992）：1311-1384.
[38]Anthony，“Interpretive Rules，”p.1312.
[39]29 CFR, part 1607.
[40]Attorney General's Committee, p.100.
[41]Anthony，“Interpretive Rules.”
[42]许多文章和报告都总结过政府制定的规则和规章对美国商业产生的影响。例如，参见Murray Weidenbaum的Business, Government, and the Public，4th ed.（New York：Pretence Hall，1990）。
[43]“Northwest Pilots Are Found Guilty of Drunken Flying，”New York Times, August 21，1990；“America West Fires Pilots Accused of Drinking，”July 3，2002，CNN, www.cnn.com.
[44]Cornelius Kerwin，“Transforming Regulation，”Public Administration Review 50（January/February 1990）：91-100.
[45]参见Marver Bernstein, Regulating Business by Independent Commission（Princeton, N.J.：Princeton University Press，1955）.
[46]对于白宫和国会之间因争夺对官僚机构控制权的争斗，有多种处理方法。例如，可参考Louis Fisher, The Politics of Shared Power，3d ed.（Washington D.C.：CQ Press，1993），chap.4以及James A.Thurber, Rivals for Power（Washington D.C.：CQ Press，1996）。
[47]James Landis, The Administrative Process（New Haven：Yale University Press，1938），p.69.
[48]Lowi，“Two Roads to Serfdom.”
[49]Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry（Urbana：University of Illinois Press，1969），p.27.
[50]Ibid, p.55.
[51]Morris Fiorina，“Legislative Choice of Regulatory Forms：Legal Process or Administrative Process，”Public Choice 39（1982）：46-47.
[52]Anthony Downs, Inside Bureaucracy（Boston：Little, Brown，1967），chap.9.第2章 规则制定过程
现在请大家回想一下无数次在巨型卡车之后行驶的经历中的某次场景。车子尾部钻石状的标记使你意识到，你与危险物品行驶在同一条道路上。由于想了解标记的含义，你便不由自主地加大油门以更靠近那辆车。犹如飞蛾被火焰吸引一样，飞驰中的爆炸物、腐蚀剂或易燃物也将你深深吸引。终于，你看到了那句警告，上面写道，“文明驾驶：祝您愉快”。
尽管只是一些写着普通用语的空油罐车，通过公路和铁路、水路和航空运输的危险物品的量以及随之而来的危险并非儿戏。尽管具体数字无法估算，但我们知道政府已确定20多个大类的危险物品。所有大类中包含的物品数以千计。至于那些翻倒的牵引车、被戳破的火车车厢或者被如低成本科幻电影中装备的紧急救援人员包围的大洞敞开的油罐车，人们似乎已经习以为常。这样的威胁确实存在，而且在近一个世纪的时间里，政府一直在努力尝试应付此类威胁。
自1908年通过《爆炸物与易燃物法案》以来，联邦政府对危险物品与材料的州际贸易实施强制性管理。为实施这一法案而制定的规则及其修正案的数量持续增长，截至1994年，联邦法律汇编中共有1400页相关内容。所有这些规则通常统称为“危险物品法规”，其发展经历了相当长时间。在政府的默许下，其发展呈现渐增而无序的特点；到1970年代，因过于冗长、复杂、难以适用和执行，这些规则一直受到严厉批评。图2-1 联邦公告中的危险品条例示例
修订工作始于1981年，当年4月联邦公告中出现了第一份关于交通部正在制定新规章的公告。公告请公众对新制定的规则进行评论。规则制定过程中，发布了许多补充性公告，公众充分利用每次机会来影响规则制定。据估计，新规章正式出台前最后一份公告发布后就收到2200多份来自利益集团的书面意见。争论时常发生，有时还相当激烈。交通部内部、交通部与其他政府机构之间存在分歧，也有来自受规则影响的人的反对。在制定新规章的10多年时间里，几十个（如果不是数以百计）交通部的工作人员通过一定的方式参加了新规章的制定工作。在最后两年半攻坚阶段，20多名工作人员聚集在“核心工作组”，全力以赴完成制定规章的工作。此外，还进行了几十项研究分析工作。交通部对新规则对环境、小型企业、联邦主义、文书工作以及整个经济运行产生的影响进行了评估。规则制定期间所做的或大或小的单项决策不计其数，这些都决定了规则的最终内容。作为服务于总统的参谋机构的管理和预算办公室，则对所有分析进行了仔细检查研究。在规则以草搞或定稿形式发布前，都需经管理和预算办公室批准。1990年12月21日，交通部宣布其全面完成“危险品法规”修订工作，涉及包装、分类、运送和处理等诸多环节。与这些规则的具体内容相比，其制定方式更能引起我们的兴趣。将新的“危险品法规”这种漫长而复杂的资源密集型的制定过程看作当代规则制定的典型，显然易使人产生误解。例如，当发现公众面临危险时，试想联邦航空管理局所做的回应。联邦航空管理局的航空工作命令项目可①在24小时之内发布相当于紧急规则的指令。“危险品法规”至今已有10多年历史，其绝非独一无二，我们将继续从中吸取经验教训。再看那些更近时期制定的规则或正在进行的规则制定活动，它们往往花费更多时间制定、由此产生更多的利益与冲突、牵涉更多的研究和与谈判，并且占用政府机构工作人员更多的时间和才能。所以，危险品法规及其他类似规则可使我们了解更多规则制定和民主政府现状方面的情况。规则制定的过程是我国法律和政治体系中一个关键性因素。当代规则制定过程是多年来一直影响规则制定的力量不断演化的产物，而历年来人们对它的关注则肯定了它作为政府决策首要因素的地位。过程与内容
想想规则所涉及范围之广泛、内容之重要，就不必对其制定过程引起的极大关注感到惊讶。过去五十年间，规则制定一直是具有相当专业性和政治性辩论的焦点。制定规则的方式对其内容产生深远的影响，而且在很大程度上规则的内容决定着人们生活的质量。
在许多重要方面，规则的内容和规则制定的过程相互关联。当代规则制定过程的要素是对规则制定涉及内容大规模拓展的回应。我们已经知道，新政以及1970年代和1980年代是政府计划大发展时期，需制定大量规则来实现宏大目标。这些在规则制定主题方面的扩展激发了人们对相关责任机构制定规则行为的浓厚兴趣。在这两个时期，人们都关心政府机构如何确定规则内容。政府机构考虑些什么？他们听谁的？他们对谁负责？这些关注催生了旨在改变规则制定方式的计划，这些计划有的获得成功而有的则以失败告终。
规则制定是个高度发展的过程，符合一系列复杂的法律要求。然而，一项特定规则的主体仍可对规则制定方式产生强大影响。所需信息的种类和数量以及受所制定规则影响的人，都将决定一系列法律要求中究竟有哪些将适用于特定的规则制定过程。同样重要的是，规则制定的每个技术、管理及政治维度几乎完全取决于即将制定的规则的主题和范围。一些简单的例子则强调了相互间的区别。
一项涉及危险品运输重要方面的规则必然包含大量事项，其中有些需通过研究加以解决。此项规则将影响各类人群，且数量巨大，而且每类人群对其产生兴趣的理由各不相同。那些运输以及消费此类商品的人们都关注规则对其产生的影响，而环保团体和代表直接接触危险品的工人利益的组织也关注此问题。由于规则将对经济产生巨大而全面的影响，除无法适用的特定法律要求外，其他要求都必须满足。同理，规则对环境和小型企业所产生的潜在影响则带来其他特定的法律要求。由于规则中有条款要求保留记录并定期向政府汇报，因此也必须将旨在限制被管理方文书工作的法律考虑在内。受规则影响的利益的数量及其多样性也以相当不正式的方式改变着规则制定过程。制定规则的政府机构必须为受影响团体提供参与的机会，而这将部分取决于相关法律的具体要求以及政府机构对政治环境所作的评估。政府机构内外都有相应的机制，在规则生效前对其进行审查并予以批准。考虑到规则涉及的范围，其给受管理方带来的成本，以及由此产生的不可避免的争论，所有可能影响其内容的人或团体必然会仔细审查监督规则的制定过程。
现在将这一点与一项次要的更普通的规则的制定相对比。农业部营销服务部门出台相关规则，以限制预先规定的特定时期内可被运往市场销售的特定商品数量。该规则由特定商品营销专家组成的常设委员会制定，而决策依据则是明确阐述的旨在支持受此计划影响的柠檬、橙子或其他水果和蔬菜的价格和质量的目标。马上会受到重大影响的利益范围较窄、数量也相对较少，而且规则效力维系的时间可能②也相当短。有限的范围和影响使相关机构可避开许多适用于危险材料运输规则制定过程的法律要求。随此类规则制定的常规性和延续性特质而来的是更少的政治行政审查。如已完全明确无误，公开辩论则变得稀少且平缓。
规则制定过程中，内容与过程的联系错综复杂。政府机构在授权立法中担负的使命决定规则制定的目标。这些目标进而决定必须搜集的信息种类与数量。适用于规则制定的法律要求在权变基础上发挥作用，因制定中的规则所影响的人口或活动的规模和类型的不同而不同。几乎每项规则制定的程序要求都可能免于遵循，这恰好表明几乎没有一项过程要素在所有规则制定中都具有政治或经济意义。出于政治和效率考虑，都可对过程进行相应调整。
绝大多数被列入规则范畴的行动涉及精确界定的主题，或仅仅影响少数活动和人，其影响也短暂。它们的内容或许完全取决于不引起争议的技术性因素。诸如此类的规则不可能促使受影响对象投入相当的时间和精力改变规则制定过程。再者，附加程序不能充分改善或改变规则制定期间所作的决定，进而证明由此给制定规则的政府机构带来的额外成本具有合理性。规则的内容决定政治上对特定规则制定过程关注的广度与强度，引导国会、白宫和法院对规则制定的监督。而后，所有这些都将影响政府机构内部支撑与监督规则制定的行政和管理体制。在考虑规则制定过程时，我们必须时刻关注特定规则的主题所产生的巨大影响力。
从第一届国会到行政程序法
关于合众国早期总统如何具体行使由第一届国会颁布的法律授予的规则制定权，我们现在知之甚少。显然，乔治·华盛顿及其诸多继任者缺乏强大的行政办公室和大量官僚，而这恰是支撑现今规则制定活动的主要力量。制定规则的职能最终从总统的直接控制转移到内阁部长手中，但直到19世纪末才出现相当数量的官僚，使其可将专业知识集中运用于规则制定过程。然而，合众国成立伊始，总统和内阁部长就已经在发布规则，有时数量巨大且内容复杂。例如，总统往往会颁布大量关税管理方面的规则。华盛顿可谓是个才华横溢的人，但他是否专业到足以为数量如此巨大的商品种类设定税率呢？
直到1930年代，尚无一个主要政府部门——国会、总统、法院——对规则制定作为一项综合的公共职能进行认真且持续地关注。然而，在特殊情况下，国会确实对在特定项目中如何制定规则进行指导，而且到新政时，规则制定在有些政府机构得到了很好的发展。试考虑劳工部工资与工作时间处在根据公平劳动标准法案制定规则时所运用的技术。1930年代后期所作的一项研究揭示了确立管理工资的规则所需的“五步骤”过程。任命一个由劳资双方代表组成的“产业委员会”。然后，委员会展开调查，随后由其对那些受到质疑产业的最低工资水平提出建议。此项建议将成为由工资和工作时间处的官员组织召开的公开听证会的主题，而这些官员在考虑建议和公开听证会③结果后，将作出最终的决定。整个过程与我们现在所谓的永久性“调整谈判”的过程具有某种相似性。
1930年代另一个与当代情况较为相似的例子是内政部针对渔业所制定的各项规则。行政程序领域的检察总长委员会发现，捕鱼业对这些规则的不满已导致实施方面的危机。常有关于普遍违反和规避规则的报告。为缓解不满并重新恢复这些重要法规的有效性，内政部在全国范围内举行一系列公开会议，就现有法规存在的弊端以及改革思④路向受影响的人员搜集信息。四十年后，卡特政府主要依靠此类公共参与机制，对那些被认为缺乏回应性的规则制定过程进行了改革。正如本章及随后几章所述，卡特以后的几任总统对公共参与所持态度有所不同。
过程中的政治
新政时期，规则制定过程出现在政治议程中。一开始，新政成为转移他人批评的掩护物。人们谴责联邦政府的扩张以及新政的理念及其推行的计划对私人事务的干涉。对于庞大的联邦官僚机构成为“无领导的政府第四部门”的批评早在1930年代之前就有所耳闻，但新政期间人们对此的批评尤为集中和激烈。
组织程度最高、持续时间最长的对规则制定的批评来自美国律师行业联合会。当今的律师都受过良好教育且在参与各种政府决策方面都训练有素，但1930年代的律师行业却与司法系统保持高度一致。根据强调规范证据和程序的正式规则、各执一词的论辩双方以及拥有最终决定权的客观超脱的法院相互对立的模型，民事法院与迅速发展壮大的官僚机构之间相差甚远。著名公共行政学者戴维·罗森布洛姆已注意到，这种“行政国家”的崛起所代表的远不止在法律职业习惯方面那种令人气恼的变革。实际上它是“一次尤为严重的挑战，因为⑤它威胁到习惯法的最高权威”。在行动过程中，行政机构自身拥有“违背”习惯法的权力。面对政府势不可挡的扩张气势，可供律师们运用的策略仅两条。他们可以正面迎击，希望通过这样的冲撞阻止其进程进而改变发展路径。或者他们可以尝试将其进程引向不同的发展方向，使之与律师职业核心价值更相容。最终，他们选择了第二条路径。
1930年代中期，对政府的盲目崇拜一度出现出轨迹象。最高法院作出一系列的裁决意味着，将大幅削弱行政国家赖以生存发展以及进行授权的机制。此类案件包括针对赋予总统和负责各经济部门的委员会广泛管理权的《国家工业复兴法》所提出的质疑。此类行动一旦启动，相关委员会及其他新政机构的活动势必遭到严厉批评，且批评家们都已获得联邦法院相当的同情与支持。现任最高法院法官斯蒂芬·布利耶和理查德·斯图尔特在其报告中指出，新政早期联邦法官通常是批评家们的盟友，他们使一些法令失效、缩减政府机构的权力以及⑥更改单个决定。
新行政国家与旧秩序势力之间最激烈的冲突发生于1935年和1936年，这是一系列意在破坏新政基础的案件。在巴拿马炼油公司诉赖安案、斯切奇特家禽公司诉美国政府案及卡特诉卡特煤炭公司案中，法院裁定，新政法令所授予的权力等同于违反宪法地授予总统、⑦政府机构及其他行政官员的立法权。巴拿马一案涉及国家工业复兴法中授予总统的限制石油生产的权力。斯切奇特案则含有对根据国家工业复兴法中“公平竞争”条款所制定的“活家禽法规”的质疑。在卡特案中，最高法院被要求就一项法案的合法性作出裁决，此法案赋予煤炭生产者及其雇工的私人团体为此经济部门设定具约束力的条件的权力。在巴拿马和斯切奇特两个案件中，法院裁定，所谓涉及“热油”和“病鸡”的权力所依据的国家工业复兴法中的相关内容，并未包含指导约束总统及其行政代理人的明确标准。因此这些都无效。卡特案中，在授予个人作出具有约束力的公共决策的权力的法令中，法院发现一个有所区别但同样致命的缺陷。国会也将其裁定为违宪授权。在这些案例中，法院质疑的不仅是基本的授权，还包括根据国家工业复兴法建立起来的各类机构行使这些权力的方式。所引用的情况都是制定规则前未预先通知或告知甚少、制定过程中未与受影响群体进行必要磋商，甚至包括未公布的或被管理方无法获知的规则。
此番司法冲击动摇了新政，提出了怎样才能形成合理的立法权力⑧授予的问题。由于《国家工业复兴法》及其他新政法律中大部分内容建立在同样广泛的授权基础上，迅速扩张的政府的前景广受质疑。这对作为一项普通政府职能的规则制定尤为不利。每个案例都涉及规则制定的某个方面，而且其寓意清晰可见。因为它将要求国会在授权时更具体、更严格，未来规则制定的范围必将更受限制。再者，留存下来的规则制定活动将在内容和程序方面受到严格审查。
不过，正如后来发生的那样，这种威胁相当短暂。法院的裁决引起了新政支持者的强烈反对，而且富兰克林·德兰诺·罗斯福亲自领导了这场斗争。对随之而来的宪政危机，大多数研究美国政府的人都对此颇为熟悉。罗斯福指出，九名最高法院法官中的五人所构成的那个群体遥不可及、操劳过度且完全缺乏回应性，阻碍了美国人民意志的实现。他还发起一场运动以弥补由此带来的损失。他的“法院人员配备计划”将使法院现任法官中每出现一个年龄超过七十岁者即可随之增加一名法官，这样，他即可获得十个法官中五个的多数支持。国会对此极为恼怒，不愿支持对另一个宪政政府组成部分所进行的全面控
⑨制。“法院人员配备计划”由此失败，但罗斯福仍赢得了机会。法院中两名法官改变投票，使原先五比四反对新政的格局发生逆转，反对者反而成为少数派。现任法官的离任为罗斯福创造了机会，使其可按自己的意愿和要求对法院进行改组。改革中他大获成功，新政与规则制定很快重新恢复到原先的状态和影响力。
尽管丧失其司法盟友使新行政国家的批评者蒙受损失，但绝未达到摧毁的程度。恰恰相反，行动转移到立法领域，而且在试图以更符合律师行业实践传统的形式改变规则制定过程时，律师界处于领导地位。在此政治领域，辩论的主题从关于行使立法权力的恰当“途径”的谨慎且学术化的论证，转向对规则制定及其他政府职能是逐渐蔓延的“社会主义”的显著体现这一宏观的政治性控告。对未经选举产生但实质上处于隐蔽状态的官僚以近乎秘密方式制定能剥夺自由和没收财产的法律的恐惧，成为改革行政过程极具说服力的论据，尽管这略显夸张。
美国律师行业联合会最初提出的改革方案集中在取消独立规制委员会并将政府机构拥有的其余裁决权转交给联邦法院。再者，该方案提出，政府机构采取的所有行政行动都必须接受特定联邦行政法院的审查。随着每项提交审议的规则都必须召开公开听证会，规则制定将被称为一种具有准司法性质的活动。通过运用诸如民事审判中有关证据方面的标准，即可确定规则的内容。许多方案都包含在1940年的沃尔特—洛根法案中，而该法案居然在参众两院都获得通过。此项法案“试图将仅适用于法院判决的习惯法的正当程序运用到行政机构⑩的立法过程中”。国会成员显然没有意识到，支持紧随新政之后的沃尔特—洛根法案与新政相对立，出现这种状况的原因可能是他们未能发现计划内容与其管理过程之间的联系。然而，行政国家固定化的状况显然将再次发生。无论是否故意，沃尔特—洛根法案将导致行政过程僵化，并使大量规则制定活动根本不可能进行下去。
如果国会未能发现其中的威胁，那么罗斯福肯定发现了。因为他否决了该法案，而且其否决未被国会推翻。但罗斯福总统知道不久他将遇到麻烦。无论正当与否，人们普遍相信需关注行政过程。在许多政府机构，规则制定程序发展得相当完善，但并未实现统一。尚未通过立法或其他方式正式确立普适性的程序标准。虽然罗斯福尚不清楚那些标准应该是什么，但他刚刚所处理的沃尔特—洛根法案的经历或许使他相信不能任由国会承担此项任务。因此，他按照所有总统处理其所面临的艰难且具有政治危险的决策的方式采取行动。他向咨询委员会争取时间并寻求答案。
前一章我们已经讨论过行政程序方面的检察总长委员会所作的非凡贡献。检察总长委员会关于1930年代后期二十多个政府机构大量实践活动的案例研究成为研究者进行研究的宝贵资源。更为重要的是，其结论为20世纪一项具有划时代意义的立法奠定了基础。检察总长委员会的“政府机构行政程序”报告发表于1941年，报告所提建议成为1946年行政程序法的出发点。虽然二次世界大战延迟了该法的通过，但制定工作却紧随报告之后。尽管其对当代规则制定的持久重要性颇有争议，但该法案依然是对官僚时代政府原则的具有历史意义的阐述。
马丁·夏皮罗将行政程序法描述为一桩联邦政府发展关键阶段的[11]“对立政治力量间的交易”。交易一方是尚未在美国政治生活中成为主导力量的新政推行者，而另一方则是想竭力拖延其通过的保守主义者。新政推行者们力图建立一个庞大且积极有为的政府，能迅速制定完善的政策并通过分派任务的方式使之贯彻落实。而保守主义者则顽固地坚持其观点，认为习惯法和司法程序即便不是唯一的，也是保护私有财产、个人权利以及资本主义制度本身免受贪婪的公共部门侵犯的最好方法。最终的妥协完全符合情理但有所偏倚。在行政程序法[12]中，支持大而简的政府的人大获全胜。但他们未能完全击败对手，在随后的几十年中他们可能遭遇失败。
夏皮罗已注意到，行政程序法将所有行政程序分为三大类：规则制定——政府机构像立法机构那样运作；裁决——政府机构像法院[13]那样运作；其他。最后一类并非微不足道，因为其中包含典型的执行、管理等官僚活动，以及其他向公众传达计划和政策的活动。简言之，行政程序法要求政府机构制定规则时按照立法机构的要求进行而在裁决争议时则按法院的方式进行。其余均作为政府机构的自由裁量权加以保留。从这一角度看，新政实施者们成功获得了按其理念制定政策的大部分权力以及全部的执行权。然而，司法机关所具有的不同寻常且复杂精致的决策方式，保留了美国历来对司法独立的偏好。政府机构中的裁决将按民事审判方式进行，此类民事审判由一名司法官员负责，这种方式与其他政府机构的活动与人员在结构与职能上的分离则是其保持客观性的保证。至于在什么情况下需要运用裁决的方法进行决策，行政程序法的规定相当含糊，仅将其界定为“除规则制定[14]外的事项……但包括发放许可证。”长期以来，明确划分适于制定规则和适于裁决间界限的努力并未取得多少实质性成果，这使相当数量的政府行为处于缺乏程序规范状态。在指导决策的规则或标准已经存在的情况下，裁决可谓首选方式。因此，当对一个人的身份（作为请求者、潜在受益人或受管理对象）存有疑问，以及适用已知规则有赖于个人或其活动可能存在争议或需要进一步解释的事实时，最适于运用裁决的方式。
裁决的方式最适用于具有两面性的问题。而作为立法过程的规则制定，则适用于从来自各个方面的事实中进行挑选分类以从中选出具有普适性的标准。也就是它并不会大费周折去设想可能对各种对政府机构考虑中的规则产生巨大影响的“个别事实”的情形。当被管理或从中受益的团体规模非常小，或者当错误或不完全信息带给公众巨大风险时，情况更是如此。通过为国会在授予行政部门实施计划的权力时留有要求特定的规则制定遵循正式的裁决程序的余地，行政程序法考虑了这些情况。事实上，国会很少使用此项权力。行政程序法第553款中关于规则制定的关键性界定也存在很大差别。
第553款 规则制定（a）根据相关规定，此条款适用于除以下情况外的所有情况：（1）美国的军事或外交职能；（2）有关机构管理或人事、公共财产、贷款、拨款、福利或合约。（b）除非所涉及的人员名字已被列出、服务于个人或根据法律已有相应通告外，其余情况下都应在联邦公告中发布关于被提议的规则制定的通告。该通告应包括以下内容：（1）公共规则制定活动的时间、地点与性质；（2）提议制定规则的法律权力依据；（3）提议制定的规则的条款或内容或者是对所涉及主题与事项的描述。
除非法律要求发布通告或举行听证会，以下情况不适用本条款：（a）阐释性规则，政策概述，或者关于机构组织、程序或惯例的规则；（b）当政府机构发现公告和相应的公共程序缺乏可操作性、必要性或与公共利益相背时（需将此发现及简要理由写入随后制定的规则）。（c）发布本条款所要求的公告后，无论是否有口头表达的机会，政府机构都应当使对规则有兴趣的人有机会提交书面数据、观点或论据。在仔细考虑其提出的相关事项后，政府机构应简要总结其依据与目标，并写入相关规则。当法律要求根据机构听证会记录制定规则时，适用第556和557款规定，而非本条款。（d）一项实体性规则所必需的印刷或相应的服务必须在其正式生效至少30天以前完成，以下情况除外：（1）给予或承认免除或放松限制的实体性规则；（2）阐释性规则以及政策声明；（3）其他政府部门所提出的并与规则同时颁布的正当理由。（e）任何政府机构应当给予任何有兴趣的人提出颁布、修订或废除规则要求的权利。
第553款中所规定的程序被看作类似于“告知与评论”或“非正式”的规则制定。作为美国行政法历史上最具影响力的一位学者，肯[15]尼斯·卡尔普·戴维斯将其描述为“现代政府最伟大的发明”之一。行政规则制定之所以如此吸引他的注意力，主要是因为其具有快速、高效及其“能如政府机构所期待的那样完全复制立法过程”的特点。[16]事实上，正如行政程序法所预期，与立法过程相比，行政规则制定过程更简单方便、所承受的压力更小。规则制定权力往往隐藏于政府机构内部，其行使受职责范围狭窄的专业工作人员监督，而且拥有重新选举权的选民也不会对其进行干预。规则制定最突出的特征是看似由其授予官僚的相当大的行动自由。历史发展表明这只是个表面现象。官僚行动自由并不是规则制定最主要的特征。但是，领会行政程序法中的条款内容是理解当前程序的一个重要基础。规则制定的核心要素：信息、参与和责任
正如行政程序法所述，规则制定的核心要素可以用三个词表述：信息、参与和责任。这些都是人们所熟悉的原则，是美国宪政民主建立的基础。然而，在规则制定背景下，它们呈现出不同于其他政治背景中的形式和含义。
信息
规则制定过程中信息的最基本元素形成于规则拟稿、定稿并生效过程中向公众发布的公告。这些公告一般出现在联邦公告中。按照行政程序法有关规定，规则制定不同阶段发布的公告也各不相同。对于提议制定的规则，政府机构只需笼统地告诉公众其打算做什么及其行动的权力依据。政府机构可选择通过个别的、直接的方式向人们发布公告，而无需运用联邦公告。对提案而言，政府机构可以向公众描述其设想，或者规则的实际风格。毫无疑问，在缺乏其他法律规定情况下，这些决定将留由规则制定者自由裁量。人们也希望政府机构提供规则制定的时间和地点方面的信息，而规则定稿中则要求包含一项有关规则的依据与目标的简要概述，以及在各项要求生效之前至少提前三十天预告的规定。
信息的另一个维度隐含在对于依据与目标的论述中。那正是政府机构制定规则的依据。除承认其存在及其公开的需要，行政程序法几乎未探讨必须考虑哪些方面。在以下几章关于问题管理和规则制定监督中，我们将发现自行政程序法制定以来在信息的这个方面已受诸多关注。
一种观点认为，规则制定过程中提供给公众的信息至少等同于国会或州立法机构考虑制定一部新法律时我们所能获取的信息。我们对即将进行的立法的了解，来自媒体有选择的且经常是肤浅的报道，或者来源于我们向选举产生的代表的直接询问，或者源于日益增多的频繁的时事通讯。对即将进行的立法投票而言，没什么抵得上联邦公告中的公告。在确定透露的信息量时，政府机构依然享有相当大的自由裁量权。需要他们透露的只不过是对其准备制定的规则的概括性描述，以及一旦制定完成后，需要规则具体贯彻执行的法律和一些对其所采取的行动“原则”的讨论。1946年，政府部门掌握着更多的有关公众在决定是否以及如何参加规则制定所必需的信息的数量和质量时享有的自由裁量权。
参与
根据行政程序法的有关规定，在组织公众参与时，政府机构享有相当大的自由。虽然政府机构不得不接受书面评论，但其他的参与形式并不涉及权利问题。令人惊讶的是，该法从头至尾都未对政府机构应当关注其从书面评论或其他被允许的参与形式中获得的公众的意见作出规定。将参与写入行政程序法有其意图所在，但单就字面而言，除教育政府机构外，人们无法从中获知其他理由。例如，人们无法发现该法中对于参与的规定和关于政府机构简要阐述其决定之基础的要求之间的明确联系。为赶潮流，行政程序法允许公众请求政府机构制定规则，但未进一步向政府机构提供关于如何处理此类请求的要求或指导。
有趣的是，行政程序法的制定者们选择将最不具有侵犯性的公共参与机制编入法律，而规则制定已经在运用这些机制。正如前文所述，到1946年该法案通过时，许多政府机构（显然当时它们中大多数就制定了大量规则）利用各种各样的程序与受其影响的公众相互作用。在有些情况下，规则制定者与受规则管理群体之间持续而强烈的相互作用相当普遍。通过设定一条政府机构能与公众发生作用的底线，行政程序法将增加额外的一般性程序要求的任务留给当前或未来的立法活动。对于规则制定过程中处理与公众关系的方式，行政程序法并未限制政府机构进行创新。细想一下，这与新政联盟中那些对政府能力高度信任的人的观点颇为一致。如果政府机构面临建设一个更加美好社会所需完成的数以万计的技术性任务，那么，在行政程序法宽松的限制范围内，他们一定能创造出恰当的公众参与结构与程序。法律制定者们会放心地把有关公众参与的工作委托给有此信念的政府机构。
责任
行政程序法以司法审查取代由投票选举产生的责任。该法未明确提到其他更强有力的责任机制。国会与总统以各种方式对规则制定施加影响。行政程序法中除有几次提到国会外，再没有提及这些影响。司法审查是行政程序法中的首要责任机制。正如该法第706款所述，司法审查本身自相矛盾。一方面，行政程序法使人们可以通过法院对规则提出质疑，这是对此前提高司法审查门槛的相关理论的否定。另一方面，衡量政府机构规则制定结果的标准根本就不严格。人们可以从内容和程序两个维度衡量规则制定活动，但对政府机构而言，这两个维度中所设定的标准都不难达到。[17]
规则中不得包含“专断或任意滥用自由裁量权”的内容。按照新韦氏大学字典的界定，专断和任意的行为极其罕见，而且即使出现也很难确定。Arbitrary意指“随心所欲”，一种“不可理喻的行为”；Capricious的含义是“冲动的”、“无法预料的”。从字面上看，几乎没有规则因缺乏“原则和目的”而使其内容无法获得通过，行政程序法中另一种质疑规则制定的方法与程序有关。鉴于程序法中关于程序的规定相当少，对政府机构而言，要符合这些标准也不困难。当然，若国会针对一项特定计划增加程序性要求，或者政府机构自身采用更复杂的程序，那这些就成为评判规则制定的标准。就这一点而言，与司法审查的实质性内容标准相比，程序性标准具有的潜在威慑力更大。
新政实施者们有理由为其成功确立规则制定程序感到欢欣鼓舞，而这些程序可成为可供迅速扩张的政府利用的手段。然而，如前所述，保守主义者直接掌握着政府机构的裁决权。根据体现在对立决策模型中的习惯法的一贯原则，行政程序法所规定的裁决权在结构上与其他机构职能相分离，当然也包括规则制定职能在内。这一点主要通过创立独立的听证审查团（后称行政法官）实现。保留下来的是有关裁决权的特殊性原则；当其成为政府行动的恰当形式时，为确保结果的准确性和公正性，有必要全面充实行政程序。
在行政程序法通过后近六十年时间内，其所确立的规则制定原则保持不变，但我们不能由此认为，1946年制定的程序法在当今的规则制定活动中仍处于绝对主导地位。事实上，大多数重大规则制定活动并未按照行政程序法所规定的最低纲领主义者的模式进行，即便其曾遵循过此模式进行。次要的以及常规性的规则制定也没有严格按照行政程序法的有关规定进行，但原因并不相同。行政程序法的原则未发生改变的事实，并不意味着国会、总统、法院和政府机构自身并未忙于改革规则制定，修订行政程序法本身自然也包括在内。
制定行政程序法中有关规则制定条款的政治联盟早已消失。立法者在制定法律伊始就播下的改革之种成为行政程序法最持久的遗产。行政程序法中所包含三项基本的规则制定程序要素——信息、参与和责任——在过去剧烈变化的三十年间仍是处于主导地位的主题。除行政程序法第553款关于公告和评论的规定外，还允许其他形式的规则制定活动。具体而言，如果国会要求规则制定必须按照“记录”[18]进行，那么将运用通常适用于裁决的程序。此外，一旦此类规则制定活动启动，审查标准由许可性的“专断和任意”标准，转变为严格得多的要求，即政府部门提供规则所体现决策的“实质性证据”。1930年代后期美国律师行业联合会及其保守主义者同盟为确立针对规则制定的正式司法裁决而不懈努力，但行政程序法的这项规定并未极大地推动此进程，况且国会也不常运用这项权力。然而，其作为可供运用的一种选择的事实至关重要，这可以反驳针对第553款所规定程序的充分性提出的吹毛求疵的质疑。
无论行政程序法中的含糊其词是否源于对非正式规则制定的不适应，在此只不过是一个学术问题。对重要的规则而言，20世纪60年代至今发生的事件，已经使始于1946年的纯粹的公告——评论式规则制定成为历史的产物。我们可以用“渐进发展中的司法裁决”来形容这些年间规则制定过程发生的变化。之所以说“渐进发展”，是因为发生了许多小而无序的变化。而将其说成“司法裁决”的原因在于，这些变化的最终结果是使规则制定由纯粹的立法运作模式向有更多已被确认的法庭裁决要素的模式转变。政府机构的内外部的力量都推动着规则制定朝这个方向发展。其中一些是由对政府管理私人活动及相应的规则制定活动的不信任引起的。另一些则出于实现更理性更全面决策的考虑。与行政程序法一样，因其均强调将信息、参与或责任作为使规则制定过程更符合改革者偏好的改革手段，所有这些都被作为一个整体综合起来。对此三要素的关注延续至今。
在规则制定中，信息和参与不可分割。没有准确而完全的诸如政府机构想干什么，其之所以那么做的理由以及一项新规则出台可能产生的影响等方面的信息，那么就根本不可能实现有效参与。这些年来，国会、总统和法院已明显增加了规则制定过程中可能产生并能与公众共享的信息。对于参与，他们也采取了相似的方法。事实上，若不同时增加公众参与更大规模的规则制定过程的机会，这些机构也不太可能扩展信息方面的要求。关于制定中的规则的必要性和正当性及其含意的信息每增加一次，就意味着对规则感兴趣及受其影响的团体考虑其立场并向规则制定机构表达建立在信息充分基础上的观点的能力获得提高。因而，对于那些扩展规则制定中信息要求的手段也使规则制定过程进一步向公众开放的状况，人们无需感到惊讶。信息：增强的法律要求
在任何规则的制定中，信息都是一个关键因素。政府机构如何运用信息将对最终制定的规则内容产生深刻的影响。有两种类型的信息我们必须考虑。第一种是任何机构在制定规则过程中必须搜集或创造并加以考虑的信息。第二种是在规则制定过程中及其结束后，政府机构必须向公众提供的信息。自行政程序法通过以来，规则制定的这两个维度都发生了显著的变化。
至1946年，授权法令规定政府机构制定规则所需的信息总量和内容。行政程序法中除提及政府机构准备制定的规则应遵循的“原则”外，没有其他任何关于怎样整合制定规则所需要的信息方面的指导。在提供给政府机构的指导方面，授权法令之间存在极大的差异性，但截至1960年代，在规则制定所需利用的信息的具体类型及搜集方法上，要求或允许规则制定活动的法律往往含糊不清。
政府机构必须加以考虑的信息
授权法令
自1960年代末以来，规范性法令日益关注政府机构在决定是否以及如何制定规则时所需要考虑的信息类型。这一特点在确立主要社会规章计划的法令中最明显，同时也体现在那些与经济机构和交易有关的法令中，只是没那么明显。职业安全与健康法案中授予劳工部部长颁布旨在保护美国工人的规则的规定就是很好的例证。在根据职业安全与健康法案所制定的规则追求的目标确定后，法令规定了规则制定中所需的信息类型。
标准的发展……应当建立在研究、论证、试验以及其他相符的信息基础之上。除最大限度保护雇员的健康和安全外，其他有关信息的考虑应该是这一领域中可供利用的最新科学资料，如标准的可行性以[19]及从这项法案和其他健康与安全法律中取得的经验。
制定规则时，职业安全与健康管理署负有搜集分析信息的重大职责，这些都由国会规定。不仅要求其依靠已知的与健康和安全相关的物质与活动的信息。而且还明确规定，当可供利用的信息不充分时，必须创造并运用新知识。再者，与健康和安全相关的信息必须有“可行性”方面的信息加以补充，在此，可行性指技术上、操作上以及资金上的可能性。
根据有害物质控制法案的规定，为控制有害物质对环境带来的危害而制定规则是环境保护署的主要职责。对可能带来危险的物质的测试是有害物质控制法案计划的一项关键组成部分。这些测试将依据环境保护署颁布的有关测试设施管理法规进行。国会希望政府机构在制定测试规则时提供的信息包括“规则要求的各种测试协议和方法的相[20]对成本以及获得实施测试所需设施与人员的可预见的可能性”。但除这些实用信息外，有害物质控制法案还补充了一长串与法规核心目标相关的需考虑的事项。当制定与被测物质相关的规则时，要求环境保护署考虑一系列与被测物质各种化学特性对健康和环境产生的影响。这些特性包括“持久性、急性毒性、亚急性毒性和慢性毒性”。除此之外，法案还要求环境保护署的规则制定者们考虑被测化学物质带来的一系列危险。测试中必须引起注意的危险以产生的影响的形式加以表述，如“致癌性、发生突变、出现畸形、行为紊乱、累积或渐[21]增性影响以及其他可能给健康和环境带来不合理危害的影响”。
职业安全与健康法案和有害物质控制法案中与个人身体健康相关的信息条款是所谓“风险评估”管理方法的例证。其他许多法规都明确或含蓄地要求进行某种形式的风险评估，以此作为所制定规则的依
[22]据。并非所有的法规都对风险评估一视同仁。事实上，即使由同一个政府机构管理的法规，也常建立不同的风险评估标准，因而也要求采取不同的信息搜集方法。这种矛盾在环境保护署管理的不同计划中相当明显。以下我们将对安全饮用水法案、联邦杀虫剂、杀真菌剂和灭鼠剂法案以及有害物质控制法案中所设定的风险评估标准进行比较。安全饮用水法案是环境保护署制定的旨在对公共供水部门提供的饮用水质量进行管理的规则的主要依据，其要求确立污染物的含量上限，在此含量水平之内，不会出现人们所知道或预见的负面影响并达到“充分的安全边际”状态。有关杀虫剂的法律要求政府机构获得设定有关标准所需要的信息，正是这些标准既可避免产生不合理的负面影响，同时又考虑到“经济、社会和环境方面的成本与收益”。有害物质控制法案也采取了相似的方法。既要求将有害物质控制在不存在“不合理风险”范围之内，又要求运用“尽可能少且简单的必要方法”[23]实现此目标。
通过将保护公众免受环境、工作场所以及消费品危害的权力授予政府机构，国会使获取或搜集其他类型信息成为必要。以上所列有关信息要求反映出国会取悦所有受影响选民的强烈愿望。通过规定规则必须建立在此类信息基础之上，国会鼓励（有时要求）政府机构在有关健康和安全风险的信息和有关经济健康运行风险的信息之间保持平衡。这为主导国会制定法律过程的相似的以平衡和妥协为特征的规则制定过程奠定了基础。
信息法令
通过单独授权法规确立的信息要求意义重大，因为它规定了规则制定者必须承担的特定的分析性任务。然而，与此搜集和分析要求相对的是所谓的信息法令。此类法律并不单单适用于某项计划或某个政府机构。更确切地说，这些法令普遍适用于所有的规则制定机构。国会坚持认为联邦政府进行的所有的规则制定都必须考虑一项特定类型的问题，国家环境政策法案、规制弹性法案以及削减文书工作法案恰[24]是很好的例证。对搜集或获取、分析及运用关于规则对特定利益或人群所产生影响的信息加以规定的法定条款，则是确保充分考虑这些事项的手段。
国家环境政策法案在诸多方面是一项具有划时代意义的法令。它于1969年获得通过，并经常被看作是延续至今的环境政策制定时期的标志性开端。法案包含许多著名的条款，但与本书关系最密切的是要求政府机构考虑规则对环境产生的影响的那些条款。法律要求对制定一项规则过程中产生的有关环境问题的信息搜集与分析经过两个阶段。首先是在规则制定前对将制定的规则采取的预期行动，如为特定的活动留出公共用地或放宽核电站的排放标准等是否会对环境产生潜在的重大影响进行评估。如若没有，则由政府机构发布一份“未发现重大影响”的声明。如果政府机构得出相反的结论，那就必须准备一份环境影响报告，阐述规则制定后可能产生的影响以及政府机构将采取的旨在消除或缓解对环境造成的破坏。同样，环境影响报告的形成也分两个阶段，即初稿与定稿，这是一个与行政程序法中确立的提议制定的规则和最终出台的规则有惊人相似之处的体系。
削减文书工作法案以及规制弹性法案则是一次踌躇满志却最终失败的努力的产物，这是一次由国会参议员率先发起、旨在通过制定一[25]项庞大的法令对管理过程进行大调整的尝试。最初起草的法案历经多次循环往复后，最终由于未能获得制定一项新法律所必需的支持而宣告失败。这两项法令产生于1980年，是此类尝试的产物。削减文书工作法案要求政府机构获取新规则带来的文书工作负担程度方面的信息。同时，也要求政府机构在搜集新信息前必须获得白宫批准。此项立法要求政府机构不仅分析信息搜集及其给私人部门增加的成本，而且要求研究成本最小化，最终旨在减轻这些负担。规制弹性法案中采取的方法几乎完全一样。此项法案所保护的群体范围不及削减文书工作法案广泛。规制弹性法案要求政府机构获取并分析规则对小型团体产生的影响的信息，其目的在于保护小型企业和组织免受联邦规则制定活动的侵害。当发现规则的影响很可能真实存在时，人们希望政府机构采取减负措施。政府机构制定策略，以重新衡量实际的要求或者在一定程度上使相对较小的团体更易遵守相关规则。
1990年代，国会又一次试图通过制定一般性法令的方式改革整个规则制定过程。1995年克林顿总统否决了全面管理改革法案，此法案一旦通过，将大大增加某些分析性技术在所有规则制定过程中的运用。1995年和1996年国会先后修订了削减文书工作法案和规制弹性法案，增强了其信息条款并增加了制定规则的政府机构的职责。所有这些信息法令是国会试图使规则制定及其他与资源、活动及被认为值得国会提供特殊保护的个人有关的政府行为所产生的负面影响最小化的努力的表现。这些法令的基本结构极为相似。对每项法令而言，获取并分析信息都至关重要。其中包含一个未被明确表达却显而易见的意图，即促使信息成为唯一的改变政府部门规则制定过程的实质性力量。然而，我们即将会了解到，国会尚未幼稚到认为仅有信息就足够的程度。在这些及其他法令中，国会将信息与参与和责任相结合，以确保实现所期望的结果。
行政命令中的信息要求
尽管国会是不断增加的规则制定过程信息要求的主要来源，但其绝非单独行动。自理查德·尼克松以来的历任美国总统都对直接受其领导的机构和部门提出附加的信息要求。随着时间的增长，这些要求变得更宽泛也更严格。行政命令是使总统能干预规则制定过程的主要手段。自美利坚合众国成立以来，美国总统已颁布了13000多项行政命令。其中有些对规则制定产生了重大影响，包括自行政程序法通过以来在规则制定方面进行的一次最重要的改革。
理查德·尼克松总统提出的对新制定的规则进行“生命质量”分析的要求可看作此项改革的开端，但其意义未曾完全明确。它让位于杰拉尔德·R·福特总统颁布的要求分析规则对通货膨胀产生的影响的行政命令。杰米·卡特总统将更广泛的一系列改革写入其第12044号行政命令。此项行政命令的诸多要求中包括对“可供选择的管理方式”进行必要分析，以促使政府机构考虑限制更少、负担更轻的实现管理目标的新方法。罗纳德·里根总统颁布的第12291号行政命令继承了此项传统，而其也被视为一项总统最深入地干预规则制定核心过程的命令。此项命令规定，凡对经济产生的影响预计达到或超过1亿美元的规则，都必须进行管理影响分析。这成为具有附加特征的全面的成本—收益分析，即所有支持新规则的人都必须在其颁布前证明这些新规则所能带来的社会净收益。与卡特的第12044号行政命令一样，里根的第12291号行政命令体现出改革主义者的取向。紧随其后的是一系列管理原则，这些原则鼓励政府机构尽可能采取非规制方式来实现公共政策目标，而且在政府干预成为唯一现实的选择时运用侵犯性最少、负担最轻的管理手段。
里根总统并未止步于第12291号行政命令。任职期间，他签发了许多其他行政命令，要求在制定规则过程中获取特定类型的信息。1983年，里根总统颁布第12498号行政命令，要求政府机构每半年汇总正在进行或近期内打算进行的规则制定活动清单，并将其送往白宫。第12612号行政命令则要求政府机构对正在制定中的规则进行“联邦主义评估”，在随后的第13175号行政命令进一步强化了此项要求。制定该要求的目的在于确保联邦的规则制定活动不干涉各州的“主权”。实际上，这项行政命令迫使政府机构考虑，对联邦政府行动而言，州政府的行动是否是一种合法且可行的选择，以及当获得否定的答案时应当如何制定规则以使对州政府的权威和财政完整性的破坏最小化。
在联邦主义立法提案之后的是要求考虑对私有财产和家庭产生影响的行政命令。与知名度更高、争议更大的第12291号行政命令一样，这些附加的行政命令是里根总统所确信的源于1980年和1984年美国人民授权的具体表现。这些行政命令要求搜集与分析的信息种类建立在对自由市场与私有财产、州的权利以及家庭充分尊重的基础之上。对里根任总统期间国内的政策还能有比这更好的总结吗？
克林顿总统沿袭了通过行政命令影响规则制定过程的传统。虽然第12866号行政命令取代了里根的第12291号行政命令，但仍包括许多相同的信息原则。此项命令支持成本—收益分析法，并要求政府机构分析管理状况以找到新颖且负担轻的实现公共政策目标的方法。乔治·W·布什仍沿袭克林顿的行政命令，但他仍针对命令中有关政府部门的要求颁布了一些阐释性文件。近年来又出现了旨在保护儿童（第13045号）和要求分析规则对能源产生的影响（第13211号）的行政命令。
政府机构必须向公众提供的信息
当然，信息还有另外一面需要引起注意。毫无疑问，要求政府机构在规则制定过程中提供的进行自我教育的信息相当重要，但是要求政府机构公开的信息内容及对象在信息、参与和责任三者之间建立起重要的联系。行政程序法要求通过在联邦公告中发布公告的形式，向公众公开有关规则制定的信息。时至今日，联邦公告仍是就有关制定中的规则与公众进行沟通的主要但非唯一的正式机制。然而，在内容上，如今针对提议中的规则与最终制定的规则发布的公告与行政程序法的制定者以及最先对其阐释并加以实施的人们所设想的相距甚远。在规则制定公告的内容选择方面，行政程序法给予了政府机构相当的灵活性。首席检察官在行政程序法通过后不久所出的一本手册中甚至建议政府机构拒绝公布提议制定的规则的全文。恰恰相反，首席检察官根据若发布全文或许只会使公众感到迷惑这个不可靠的前提，建议[26]政府机构仅仅发布有关其计划做的事情的一般性描述。
公告的内容则以不同的方式发展变化，现今的公告通常包含行政程序法制定者或早期阐释者和执行者未曾想到的内容。关于提议中的规则制定的公告几乎总不仅包括至公告发布之时政府机构所制定的规则的全部内容，而且还包括一个序言，其包含的信息通常与规则本身一样丰富。虽然一些法令（如联邦贸易委员会法案）规定，必须在公告中公布规则全文，但这更多的是一种政府机构行为。依此类推，政府机构行为则是要求规则制定者明确其所提议事项内容的强大压力的结果，此类压力来自公众、白宫和法院。相反，规范联邦公告的规则对序言作出规定，而正是这些规则规定了所有提议制定及最终制定的规则应遵循的标准格式。这些由联邦公告管理委员会颁布的规则要求“公告中包括一个序言，使并不熟悉该制定规则领域的人能了解规则[27]或提案的依据与目的”。
针对提议中和最终制定的规则所发布的公告通常包括大量附加信息，这些信息来自上文所涉及的法令和行政命令。例如，政府机构在序言中介绍审查的结果，这些审查根据削减文书工作法案、规制弹性法案和第12866号行政命令中的相关要求进行。人们每天都能在联邦公告中找到诸如此类的报告。
除在提议制定和最终制定的规则中公布此类信息外，还要求政府机构总结其所作决定的根据。这要求政府机构在序言中对其制定规则所依据的信息、数据和分析进行解释。如前所述，信息、数据及相应的分析取决于授权法令的具体要求，并以具体研究或期望达到的目标的形式表现出来。这些条款涵盖范围十分广泛。序言常常比规则还长，那些主要规则的序言甚至长达几百页。
尽管规则的序言冗长且详细，但并不涵盖政府机构所审查的及其在审议过程中所运用的全部信息。为此，政府机构保留了“摘要”或记录，以存放与规则制定相关的所有材料。有时政府机构的授权立法中对摘要或记录作出强制性规定。我们可在制定环保法规尤其是清洁空气和有害物质方面的立法以及消费者保护计划中发现此类要求。其他计划制定过程中也存在大量保留记录和摘要的现象，大部分源于对[28]诉讼的担心，在此过程中将会要求政府机构记录其行为。正如其所包含的信息一样，规则制定的摘要或记录是参与和责任的一项重要组成部分，而且新技术的出现使获取信息的渠道多元化。
由制定行政程序法时保留的记录可知，法律制定者们有意将制定规则所依据的信息种类、数量及公布方式方面的决定权留由政府机构自由裁量。正如肯尼斯·卡尔普·戴维斯所述：“在制定普适性规则时，由于缺乏专门性法令，政府部门一般可根据实际需要自主决定是否需要获取事实性材料。……政府机构的这种自由早在1946年法律颁[29]布时就为人们所理解。行政程序法也未改变此假设。”
1946年以来，我们所经历的是对规则制定中信息搜集和运用方法的批判与否定，这是一种政府机构通过颁布诸多专门性法令、出台行政命令以及出于对可能发生诉讼的担心而采取防御性态度等进行信息搜集和运用的方法。如今从事重要规则制定工作的政府部门不再享有戴维斯所说的自由裁量权。国会、总统和法院的这些行动，确立了规则制定者搜集、运用与公布信息要求方面的最低限度。如果政府机构愿意，他们完全可以不受约束地超越这些要求。法律、行政命令以及司法裁决构成一条底线，除明确规定政府机构可免受法律要求约束外，政府机构不可突破此底线。然而，正如我们所知，诸如此类的免除并非罕见。参与：法律规定的扩展机会
参与规则制定过程的机会使规则制定拥有其他法律制定形式所没有的民主因素。接下去我们将探讨以下问题：规则制定过程中参与的实际形式，参与者对各种参与形式的有效性的看法，以及公共参与者和制定法律的政府机构之间的关系。同时，我们也将从政府机构和外部参与者角度，讨论参与效果这个棘手却又十分重要的问题。本章中我们将规则制定中的参与仅作为一项法律要求对待。本章旨在展现自从行政程序法通过以来，参与的机会是如何得以发展并日益多元化的。
早在行政程序法通过前，规则制定过程中就存在参与。1930年代后期检察总长委员会对政府部门行政实践的研究发现，许多政府部门中重要且极为有效的公共参与项目有助于规则制定。执行工资与工作时间法律的劳工部运用此类参与中一种十分有趣的形式，即包括劳资双方代表在内的受规则影响群体组成的“协商会”，定期与政府机构协商，以设定及调整规范工资与工作时间的规则。在制定规则的政[30]府机构中，这种正式或非正式的协商会方式并不少见。我们将在第5章中讨论这些以及其他诸多早期的参与机制。但是，当行政程序法的制定者要决定公共参与将采取的形式时，他们反而采取了一种更间接、更形式化的方式。除授权法令规定采取正式审判式程序等极少数情况外，政府机构可以将公共参与限制在对提议的规则制定活动公告进行书面评论的范围内。
行政程序法的制定过程至少反映出某种关注，即书面评论作为规则制定机构自我教育及公众表达其所有顾虑和看法的途径的充分性。相关记录显示，行政程序法的制定者希望政府机构在考虑极其重要或[31]相当困难的事项时，能以不同的方式与公众交流沟通。然而，他们既没有在行政程序法中界定这些情况，也没有规定运用更明确具体的参与形式。他们乐于将其留给政府机构建立在可靠信息基础上的自由裁量或将充实基本机制的任务留给下届国会。之后的国会、总统及法院颇为积极地接受了这项隐含在行政程序法中的任务。
当代的授权法令（尤其是在那些创制或修正规制计划的法令中），有许多关于国会有意识地积极扩展公众参与机会以满足新的信息要求的例子。此类事件日益普遍，以至到1970年代学术性专业期[32]刊开始认可并支持规则制定“混合”模式的产生与发展。这种新形式表明，在公告与评论规则制定的最小模式与“正式”规则制定的成熟的评审模式之间，存在各种各样的公众参与形式。参与模式的多样性确实成为确立新项目的法律的典型标准。根据行政程序法有关规定，通过明确规定公众对提议制定的规则进行评论的时间制定出一些授权法令。这些法令所允许的时间总多于政府机构之间达成的三十天的标准。出于某些原因，给予公众就提议中的规则作出回应的时间长短至关重要。人们需花时间汇总那些评估并对技术性极强、高度复杂的规则所需的信息作出回应。在当代的政治环境中，时间显得相当重要，它可以使人们组织起来、建立联盟并对政府机构所提议的规则制定计划作出回应。
一个有趣但又十分重要的问题是，政府机构如何处理来自公众的评论。除规定的必须包含在最终制定的规则中的对依据与目的的阐述外，行政程序法未作其他规定。显然，如果国会希望政府机构忽视公众的意见，那它就不可能提出政府机构至少应接受书面评论的要求。如果公众评论提出与法令目标或要求相关的重要事项，那么只有在危急时刻政府机构才可忽视之。对于公众提出的有关责任机构忽视或未正确处理规则中至关重要的事项的意见，监督审查法院都会作出积极回应。我们将在以后的章节中讨论此种形式的司法监督审查。政府机构将对公众评论的讨论写入规则序言。审查的内容不仅包括公众评论的性质和数量，而且包括对政府机构为回应这些评论而采取的行动或选择不采取行动的细节。尽管对评论关注的程度取决于评论的量及其严重性，但在很多情况下，这方面的内容成为序言的主要构成。毫无疑问，政府机构对公众评论的态度十分严肃认真。
其他法令规定，规则制定过程中政府机构应给予公众不同的表达观点的机会，试图通过这样的规定使参与方式多样化。“立法听证会”可能是这些方式中最普遍的一种，在此过程中，证人向负责制定规则的政府机构口头阐述其证词，这与国会委员会的运作方式极为相似。在此过程中允许双方互换意见、相互妥协，而这正是通过书面评论所不可能实现。在涉及职业安全与健康、安全饮用水、有害物质、清洁空气和水、濒危物种、消费品、能源保护以及贸易活动领域的法令所授予或规定的规则制定过程中，都要求举行立法听证会。有些法令甚至更进一步，允许进行反驳性评论或在政府机构工作人员之间实现真正的交互询问，这几乎与正式审判式程序相一致。前者是与有害物质和饮用水相关的规则制定过程中可供选择的方式，而后者则出现于关于有害物质及由联邦贸易委员会管理的特定贸易活动的规则制定过程中。
许多法律允许或要求设立咨询委员会，以提高参与的制度化程度。规则制定中咨询委员会的角色各不相同。在一些情况下，委员会只是政府机构观点的宣传者；在另一些情况下，它可以帮助机构确定规则制定的进度表；而在有些情况下，如在安全饮用水法案中，则规定必须向咨询团体询问。尽管运用咨询委员会的情况十分普遍且千差万别，但具体操作中仍呈现出某些共同特征。1972年出台的联邦咨询委员会法案提出严格要求，政府机构在规则制定过程中运用此类团体时必须符合这些条件。联邦咨询委员会法案要求咨询委员会的组成必须通过联邦公告公布，使公众了解其功能和活动，以此组成管理委员会。而且，政府机构必须确保委员会在受其制定的规则影响的利益[33]之间保持平衡，以及委员会的会议必须向公众开放。
有人认为联邦咨询委员会法案对运用咨询委员会产生重大影响。但必须承认，确保在此类极具影响力的团体运作中遵循公共参与原则是隐藏在法令背后的主要目的之一，这一点至关重要。1990年制定的协商式规则制定法案确立了政府机构运用此特殊技术制定规则必须符合的基本程序性要求，此法案基本重复了联邦咨询委员会法案中所确立的模式。协商式规则制定是规则制定过程中的一个重大发展，我们将在第5章探讨这个问题。
其他一般性法令则通过在特定主题领域扩大参与来推动规则制定过程中参与的发展。国家环境政策法案和削减文书工作法案是这种间接的参与式规则制定方式如何运作的典型例子。国家环境政策法案要求在环境影响报告形成的两个关键阶段向公众提供信息。在环境影响报告准备的初始阶段，要求政府机构举行“研究会议”，与公众探讨研究计划。通过确定可能明显受即将制定的规则影响的环境资源和价值，公众有机会协助制定研究与分析的进度表。紧接着，政府机构准备一份环境影响报告的初稿，并将其公之于众，接受公众的评论。在此阶段，公众对政府机构为避免或减轻由规则带来的潜在环境危害而制定的计划的充分性与准确性进行评论。这些评论必须包括在最终制定的规则的环境影响报告中。从这个意义上看，对关于环境影响报告初稿的公众评论的处理方式，与对规则初稿的方式相当类似。
随削减文书工作法案而产生的参与有所不同。公众并不参与分析文书工作的准备工作或管理与预算办公室进行的审查监督过程。但在相关和有要求的地方，在提议制定的规则的公告中就包含政府机构对于文书工作负担的评估，获取有关预测所依据的分析的信息渠道也包括在内。这样，公众就可自如地审查政府机构的研究与结论、考虑预计的负担，并在规则初稿中对二者进行评论。
一般而言，行政命令也推动参与的开展，这是它对政府机构获取并公开信息方面要求的重要附带结果。公众可以获得有关第12866号行政命令所要求的规制影响分析方面的信息。管理与预算办公室对规则的审查结果也同样如此。这些信息有助于公众在可靠消息基础上作出评论，促进公众其他参与规则制定过程形式的形成与发展。其他行政命令则为参与或其他形式的综合体提供不同类型的帮助。第12372号行政命令要求，政府机构在采取影响政府间财政事务的行动时，应当与州政府进行协商。第12866号行政命令则规定，政府机构应当制定并公布一份规划性文件，概述其将要采取的管理行动，而大部分行动都需要制定规则。这使公众能预见即将发生的规则制定活动，并使他们有时间进行规划以有效参与最重要的规则制定过程，这些都有助于推动公众参与。当然，所有这些都建立在这样一个前提基础上，即有兴趣参与规则制定过程的人都可以获取并运用关键性信息。
对规则制定进行司法审查同样有助于推动参与。当权益受损的团体使法院确信，政府机构在制定规则过程中未能考虑重要信息时，法官可以作出几项补救性裁定。要求政府机构与胜诉的原告合作修正规则中的不足是行之有效的方法之一。法院发现规则不完善并同意原告提出的理由，这都将迫使政府机构在重复规则制定过程制定规则时，高度重视提起诉讼的团体的意见。在公众参与中我们所遵循的模式与规则制定过程中信息所显现出的模式有惊人的相似之处。国会、总统和法院所采取的行动增加了参与的机会，并使其形式多样化。信息与参与之间有着千丝万缕、难解难分的联系。如若信息不能为有志于参与并影响规则制定过程（无论是规则颁布之前还是之后）的人所运用，其将毫无实际意义可言。诉讼和监督过程中的信息也同样如此。除非人们拥有决策所需的有关制定中的政策是否、如何以及在何种程度上将对其生活产生影响方面的信息，否则有效参与不可能存在。
然而，在第5、第6章中，我们将发现，还有其他的信息来源和影响渠道，与上文所探讨的那些相比，它们只不过更不正式且数量更多。总体上看，正式与非正式维度意味着一些重要角色的确立，其信息资源是公开而丰富的，并有大量机会可以去影响结果。责任机制
如果缺乏使政府机构对其最终制定的规则负责的机制，而使上文所概括的信息和参与要素独立存在的话，那么完全可以认为这些要素的重要性将大打折扣。与参与一样，这些责任机制对当代的规则制定极为重要，以至于本书将用一整章的篇幅来讨论这个问题。然而，此时重要的是确定责任的主要形式。正如信息和参与那样，自行政程序法通过以来，责任的形式也发展迅速并日益多样化。
规则制定者向三种外部权力机构负责。它们就是宪法中确立的主要机构。国会、总统和法院实际运用的责任机制形式多种多样。有些直接且明确，其他则间接且隐蔽。当规则制定者对应的那些机构中的成员成为制定规则过程的活跃分子时，参与和责任之间的界限有时会模糊不清。然而，国会、总统和法院对规则制定过程的产物进行审查和例行评价则明确无误。当然，这些机构运用的标准各不相同，由此导致政府机构在试图回应某项请求时与另一项请求发生冲突的情况。在分权政府时期，试图对相互争吵的主权者作出回应，政府机构承受着巨大的压力。
在此，责任网络的两个基本方面值得关注。第一个方面是，期望制定规则的机构对多个最高权力主体作出回应，每个主体都对机构拥有相当的控制权。第二个方面则是，这些权力主体优先考虑的事项及各自的目标各不相同。国会受选民利益驱动，希望制定规则的人也能对选民作出回应。由于参众两院议员各自谋求对规则制定过程施加影响，致使国会所行使的权力零碎且不一致。正如其来源一样，参众两院的管辖权致使政府机构向多个委员会及分委员会报告。总统则受其意识到的源于全体选民或至少支持他的那部分选民的要求驱使。与其用以保障回应性的机制一样，总统优先考虑的事项更集中。法官没有诸如此类的选民。他们的目标在于确保法律被遵守以及解决相应的争端。但在行为方面，由于法官们的背景及其司法理念各不相同，相对总统而言，法官与国会之间有更多的相似性。尽管总统们（如里根）通过任命程序对司法施加较大影响，但在如此多元的联邦法院体系[34]中，还是不可能保证其连贯性和可预测性。行政程序法模式如何变化
显然，对规则制定过程发展历程的回顾表明，行政程序法中确立的模式已发生深刻变化。其他学者对此已作过更全面的观察与记录。
[35]当制定规则的政府部门有更多的行动自由时，几乎上文诉述的所有要求都存在例外。每项规则制定各不相同，而且在许多情况下，规则制定所涉及的事务十分琐碎和常规，政府机构制定规则的程序呈现出行政程序法中预料的速度与弹性特征。但我们不能因此而对那些非常规或次要的规则制定以及相对罕见的紧急行动状况下规则制定的程序性要求产生误解：国会、总统和法院越来越倾向于采用比行政程序法所归纳的更复杂、程序要求更多的规则制定模式。
我们偏离行政程序法所归纳的规则制定模式的程度相当惊人，尤其在信息要求方面。有人认为，法律上信息相关的各种发展的净效果是“公开的发现”（即诉讼双方均可获悉对方掌握的信息）与民事诉讼中为人熟知的作证过程在立法上对等物的产物。如上所述，许多法令和行政命令都要求政府机构根据一系列的标准问题获取信息、制定文件，犹如原告律师在作证过程中所做的那样。一旦获得这类信息，将连同规则制定过程中政府部门所考虑的其他信息形成一份正式记录或摘要，这些都将完全公开，并接受公众监督审查。审查所包含的摘[36]要与记录必须解释所作的制定规则的决定。尽管审判过程的重要特征存在缺失，但信息方面的要求以及随公共参与而来的要求的强烈程度已使一些规则制定过程具有半司法程序的特征，尤其是记录中的信息受到质疑以及政府机构的证人接受交叉询问时，这个趋势更明显。
从这几十年法律发展中我们发现，包含行政程序法第553款中的对规则的简单与弹性相结合的要求很快失去了它的重要性。规则制定成为至关重要、引人注意且危险潜伏的过程。提倡大政府的政治联盟曾一度主导了辩论的内容与程序这两个方面。20世纪六七十年代，为进一步拓展政府管理范围，在内容与程序之间曾进行过一次隐蔽的交易。主张更多政府干预的人得以制定法律和计划，而那些对此表示反对或担心其负面结果的人则制定出规则制定程序方面的新要求，这使他们可以限制、引导及延缓这一政策过程的重要阶段。正如詹姆斯·奥雷利所指出的，这些“程序方面的成功使人们更容易接受实质性[37]立法”。例外、免除与规避
在此阶段，读者或许觉得自己好像正坐在铁路的十字路口，等待一辆遥不见尾的货运火车通过。但在得出有关当前的规则制定疲于应付大量僵化的法律要求的合理结论前，必须牢记政府中永远没有绝对的事情。并非所有的规则制定都必须遵循上文概括的每一项法律要求。事实上，仅有一小部分必须遵守全部法律要求。尽管与行政程序法中概括的最小化标准相比，规则制定过程总体上已变得更复杂，但绝大多数规则制定无需全部考虑前文所提到的所有分析、审查和公众参与的机会。
有三种途径使政府机构得以搁置上文概括的部分或多数法律要求。第一，当有些要求颁布时，可免于制定某些类型的规则。第二，有些规则的主题事项使某些法律要求与规则无关。第三，如果政府机构倾向于搁置法律要求，他们可以通过形式上遵循或设法使其行动具备不适用要求的特征。
免除和例外已被写入确立与规则制定有关的诸多法令。此类做法始于行政程序法本身。行政程序法条款允许政府机构在没有公告或公众参与的情况下制定程序性和阐释性规则。在政府机构看来，当公众对制定中的规则产生浓厚兴趣时，这些行政程序法中有关规则制定条[38]款的核心要求同样可能因立法规则而被搁置。对国家环境政策法案的进一步阐释发现，当有证据表明政府机构某类经常性或常规性活动[39]不会对环境造成重大影响时允许存在“有计划的免除”。显然规则制定也属于此类免除范围，因为人们在翻阅联邦公告中公布的最终规则时，可以很长时间看不到有关国家环境政策法案方面的规则。削减文书工作法案同样允许免除特定类型的有关经常性、次要的与常规的规则制定活动。
行政命令也将特定类型的规则排除在其分析和审查要求范围之外。第12866号行政命令特别免除涉及“紧急情况”的法令及管理与预算办公室的干预将影响政府机构满足由法律或司法设定的最后期限方面能力的规章遵循分析和审查要求的义务。第12866号行政命令还允许免除整类规则制定，此项特权也延伸到环境保护署、农业部及联[40]邦航空管理局及其他部门负责的几项计划中。
正如前文所述，一项规则的主题事项能有效排除许多法律要求。如若一项规则没有产生环境影响、未对较小团体造成重大影响、没有影响州或地方政府的权利与特权、或者不涉及新搜集的信息，那么在规则制定过程中就无需承担原本应履行的程序性义务。当然，每种情形要求一定程度的阐释。对州与地方政府或较小团体的重大影响由什么构成就是一个需要判断的问题。对“重大”由何构成作出宽泛界定的政府部门将发现其背负着沉重的额外工作负担；而那些对此界定更严格的则发现，制定规则的任务大大减轻。
我们可在第12291号行政命令所提出的规制预期影响分析要求这一案例中，了解通过阐释实现规避的效果。该命令规定，只有当遵守规则产生的成本等于或超过1亿美元或者其对其他层级政府或经济的各个方面产生主要或重大影响时，才需要进行此类分析。事实上，政府机构并不经常进行规制影响分析。显然，这是因为他们预计其制定的规则产生的影响不会达到行政命令所规定的程度。虽然缺乏切实证据证明政府机构正致力于最低程度或表面上遵循相关要求，规则序言中确实经常涉及经济影响、联邦主义和小团体，而且都是些老生常谈的论调。根据克林顿总统的第12866号行政命令，这些试图规避此类分析要求的人将面临更艰巨的任务。根据这项命令，管理与预算办公室的审查将更具选择性，这一做法显然使总统的工作人员能更仔细地[41]审查规制分析，以保证确实进行过分析且做得相当好。
完全避免规则制定活动则是规避的另一种形式。由于在制定规则过程中面临不少困难，有些机构便转向使用“指导方针”、“解释”[42]和技术指南以及其他方式来阐释或完善政策。我们将在下一章讨论因运用这些方式替代规则制定而产生的争论，这些方式的运用无需遵循上文所概括的任何程序。完全有理由将使用这些手段的频率作为证明各种程序性要求导致规则制定成为艰巨任务的证据。
自行政程序法通过以来累积的程序性义务的各种适用性，强调了当代规则制定的一些重要方面。首先，规则制定是一种极其多样化的政府行为；没有一个系列的程序可适用于所有场合。尽管我们享有参与重要立法过程权利的提法并不错，但我们也承认在有些情况下，即便此项可贵价值也必须让位于旨在保护生命或财产而采取的快速行动。第二，我们必须承认，如果要始终如一地遵循程序性要求，那么官僚政治的惯例和规则制定过程的重要性都要求重视其贯彻执行。规则制定机构的压力相当大，在强大的内部或外部选民团体极力要求制定规则时更是如此。我们将在第6章讨论白宫、法院、国会乃至其他政府机构是如何通过审查法律及其他监督方式来推动遵循程序性要求的。
即便大部分程序性要求最终未能适用于某特定情况，政府机构还是必须具备监督将由其制定的规则的能力，以确定必须履行的义务及其方式。这要求规则制定机构不仅有作出此类判断的机制，而且其一旦建立就应确保法律的落实。对这些决定及通常与规则制定相关的阶段加以说明的最好方式是结束关于正式法律要求的探讨，并对具体规则制定活动从开始到结束的实际过程进行实证考察。规则制定的步骤
在理解了规则制定过程的法律维度后，我们现在可对规则如何产生进行更实际、操作性更强的考察。将规则制定过程看作一系列活动将使我们更容易理解，而且这一系列活动中的每一项活动都受前一项活动的影响。幸运的是，詹姆斯·奥雷利确立了这个研究规则制定过程的方法（见表2-1）。资料来源：摘自James O’Reilly, Administrative Rulemaking：Structuring, Opposing, and Defending Federal Agency Regulations，（Colorado Springs, Colo：Shepard's/McGraw-Hill，1983），with the permission of West Group。
第一阶段：规则制定活动的起源
尽管并非属于真正的规则制定过程，国会制定法律的活动是规则制定活动的真正起源。除非规则由法律授权并将促进某种法律目标的实现，否则没有一项规则有效。此类立法的主要特征正是其为规则制定所规定的实质性使命，规则制定机构制定规则的数量和时限，在决定规则内容方面政府机构享有的自由裁量程度，以及机构必须遵循的程序性要求。
第二阶段：具体规则制定的起源
虽然所有的规则都可追溯到法令，但具体的规则通常有更直接的起源。在对特定规则制定作出规定的程度方面，法令之间存在相当大的差异。法律可以非常明确具体，也可含有最后期限及政府未能按计划完成时生效的条款。这些条款被称为“棒打条款”，我们将在第6章对其进行深入探讨。当未明确规定规则时，关于新规则的想法的潜在来源很多。对政府机构而言，有些源于内部，而另一些则源于外部。政府机构的政治领导人将其与只能通过制定规则方式实施的政策议程一起提出来。附属于政府机构的咨询委员会也是关于规则的想法的来源，尽管其在此领域的权力存在巨大差别。那些在政府机构中与计划执行联系最密切的咨询委员会所处的位置使他们最能察觉到制定或修改规则的需要。许多政府机构有相当完善的分析新立法或现有法律修订案的机制，其目的在于确定为制定新条款所需制定的规则。
1990年清洁空气法案修正案通过前环境保护署内一个任务小组[43]所开展的工作，就是一个很好的例子。在乔治·W·H·布什签署此项法案数月前，环境保护署制定出一份详细计划，其中包含随新立法而来的规则数量、内容及其制定计划。为执行具有历史意义的1996年[44]电信法案中大量复杂的条款，联邦通信委员会也制定了类似计划。诸如此类的工作通常由机构律师团以及受影响的计划领域中的技术性人员负责。最终由政府机构中该领域的官员具体贯彻、管理和执行相应的规则，并对规则管理对象或从中获益的团体及来自其他机构与政府的代表进行指导，并经常保持联系。而这些正是为改善计划运作而制定新规则或对规则进行修改的想法的可能的来源。
同样，机构外部也潜藏着许多与规则相关的想法的来源。最明显的就是白宫。成立于里根政府时期的副总统减轻规制专门工作组，就是为减轻规则对私人部门的负担而撤销或改变规则的想法的主要来源。1991年此机构以全新面貌出现，改称为竞争力委员会。1993年初该机构被克林顿总统撤销。由规制工作组取而代之，此工作组由主要政府部门和机构的代表组成，由管理与预算办公室中信息和规制工作处主任领导。克林顿也将关注重点放在跨部门的规制事项上。尽管乔治·W·布什未设立新部门，但创设了一项新机制，在此机制下管理与预算办公室可直接就有关规则的新想法与政府机构进行沟通。在明[45]确改变或撤销规则方面，他与克林顿总统一样积极主动。
除白宫外，联邦政府机构也是制定新规则的想法和压力的来源。多年以来，联邦能源管理委员会未能制定相应的规章，以确立贯彻国家环境政策法案的具体方法。在所有工作对环境产生影响的主要联邦政府机构中，这近乎独一无二。许多联邦和州环境与自然资源机构给联邦能源管理委员会施加的压力不断增加。联邦能源管理委员会作出让步，于1988年实施其第一个综合性规则，其中包括了如何贯彻国[46]家环境的政策法案。
关于规则的外部来源无需限于公共部门。行政程序法允许任何人向政府机构提出制定规则的请求。几乎没有与收到的请求数量及最终如何被处理相关的实例。然而，可以假设这些请求在质量及严肃程度方面存在相当大的差异。政府机构只被要求接受请求并考虑其提出的要求。当然，这些要求所受关注程度由其涉及事项的重要程度、要求制定新规则的依据以及请求的来源与获得的支持来加以决定。
第三阶段：授权制定规则
鉴于潜藏于绝大多数政府机构中与制定规则相关的计划来源的多样性及其数目众多，需要确立相应的机制以授权启动新规则的制定工作。由于在规则制定过程中政府机构的投入相当巨大，管理高层希望确定将有限的可供利用的资源投入最重要的计划。我们将在第4章中详细讨论联邦政府机构中有关规则制定的优先级设定过程。就目前而言，指出规则制定授权机制千差万别即可。有些授权机制高度组织化且十分严格，任何时候均只允许制订固定数目的高优先级规则。另一些则相当宽松，将权力授予级别相对较低的政府机构。同时还存在许多中间机制。无论机制如何，这一阶段是规则制定过程中由想法向行动过渡的标志。
第四阶段：规则制定规划
无论规则的范围和复杂性如何，所有规则都需进行某种类型的规划。不管有意还是无意、正式还是非正式，规则制定规划都使政府机构面临一些重要问题。首当其冲的便是要决定机构内部由谁负责制定规则。确定特定规则制定的具体责任分配时，政府机构内有各种各样的方法。此项责任通常由政府机构中几个重要组成部分共同承担。规则的重要性、规则制定过程中必须解决的问题的多样性以及政府机构内部受规则制定结果影响的观点的多样性，都将决定规则由单个人还是单个部门中的小团队制定，或者将是涉及整个政府机构中诸多人员的一次集体行动。无论采取何种形式，都必须找到这些人并给他们布置任务。显然，人员的挑选建立在他们的经验与责任范围基础上，但在任何时候都能及时找到关键性人物是个重要问题。在可供利用的专业知识方面存在的相互冲突的要求是个长期存在的问题，因此政府机构在规则制定规划中分配人员时，必须注意运用一定的方法。
人员一旦选定并分派，任务本身就成为规划的重点。制定中的规则的目标是什么呢？为回答这个问题，政府机构必须审视法律本身及立法历程，以确定国会希望通过立法达到的目标。而后政府机构必须确定在诸多潜在的程序性要求中，哪些适用于这个特定的规则制定过程。通过选择规则目标及制定过程中必须满足的法律要求，政府机构可开始分析完成规则制定所需的信息。明确需要什么样的信息后，接着政府机构就可考虑获取的方式与途径。这可能引发新的资源问题。这一审视过程将使政府机构得出如下结论，即内部工作人员和信息资源不足以完成规则制定工作，必须搜集额外信息加以补充。政府机构由此可能选择使用承包商。这要求必须拥有充足的资金，政府机构必须着手整合一个分散的过程，以满足政府机构向私人部门采购服务时必须达到的严苛的法律要求。
在此阶段开始考虑公众如何参与问题并非为时过早。每种公众参与形式都需要不同的支持。如果政府机构仅选择书面评论形式，那么它必须建立对所收到的评论进行摘编的机制。如若其打算利用尚未成立的咨询团，则必须考虑此前讨论过的联邦咨询委员会法案中的相关要求以及有关团体会议的安排。同样，公众听证会需要进行相当多的提前准备工作。必须事先决定召开会议的地点和形式，需进行相应安排以保障有关过程记录的安全，还需制定出差计划。
在此规则制定过程的规划阶段，相关负责人员也可能受机构内部高级官员和政治领导人的指导。尽管其可能仅限于最重要的规则，但源于机构领导层的指导可以在内容和程序上为规则制定确立方向。若这些指导进行得足够早，则可排除某些选择，防止将精力和时间投入机构中拥有最终决定权的人无法接受的可选方案上。
这无疑是规则制定过程中的一个重要阶段。尽管不可能确定规则具体内容，但此阶段工作的质量会直接影响规则制定过程的便利程度与速度。诸如此类的预先规划可以预防此后可能发生的耽搁，尤其是确定主要政策事项、从高层官员获得指导以及阐明如何获取必需信息方面的规划。
第五阶段：形成规则初稿
在此阶段确定规则的内容。政府机构会遵循我们已讨论过的诸多程序性要求。由于规则制定者必须在某种程度上确定规则的具体内容，在此阶段需要遵循一个简单的顺序。在形成一些与内容相关的一般性想法前，我们无法完全确定可以使用哪些潜在的程序性要求。规则是否会对自然环境产生影响？它是否会对小型企业及其他团体带来不恰当的影响？是否会削弱州和地方政府正当的法律特权？是否会使搜集与报告额外信息成为必需？对诸如此类的基本问题以及其他问题的回答将决定是否需要进行特别分析和外部审查。无论怎样，在此阶段必须完成确定规则内容并满足所适用的法律要求的工作。
对那些参与制定规则的人而言，这是一个各种活动频繁进行的时期。至少有两方面重要原因使机构内外部将进行大量的咨询活动。第一个原因是，为获取完成规则初稿所需的专业知识与信息，那些相关负责人会对现有的知识与信息来源进行梳理。同时，他们也会尽力使关键选民了解规则制定的方向与进程。尽管完成规则初稿前，公众参与的正式要求往往并不生效，但有证据显示在此之前政府机构与对制定中的规则感兴趣或受其影响的团体之间确有沟通联系。我们将在第5章详细讨论诸如此类的非正式联系。
在此阶段末期，政府机构将完成规则关键内容的起草工作。包含预期内容的规则初稿也就应运而生。为满足其他所适用的法律要求而需要政府机构进行的研究与报告也将完成。最后，政府机构将在规则初稿前附加一个序言草稿，以阐述规则本身及其遵循的应适用的程序性要求。在此阶段，尽管规则未正式形成，政府机构已考虑如何贯彻、管理并执行的问题。有些情况下，政府机构尽力促使那些受规则影响的人遵守规则。环境保护署规则制定过程的常见特征是，准备一份[47]“沟通策略”草案，简要论述受规制团体如何获悉其新职责。1996年对规制弹性法案的修正案要求特定政府机构准备“遵循帮助”材料[48]以帮助小企业。核管理委员会为帮助由其管理的设施运营者们遵守新规则，通常会准备一份技术支持手册。在此阶段，这些文件同样以初稿的形式出现。
第六阶段：对规则初稿进行内部审查
实施内部审查简单还是困难，很大程度上取决于第五阶段的实际[49]运作状况。对规则初稿的审查在横向和纵向两个层面展开。横向审查发生于政府机构内部，允许各个处确定规则是否对其所管辖事务领域产生影响，以及若确有影响他们是否同意（或至少接受）所提议的规则。在此内部审查阶段，政府机构内的处所扮演的角色各不相同，而这与其在官僚等级序列中所享有的权力毫无联系。由于其律师被赋予确保政府机构所做的任何事情都符合法律要求，法律顾问办公室往往发挥主要作用。至于哪些处将牵涉其中则完全取决于规则的影响范围及其在制定过程中出现的问题。
纵向审查则涉及主管领导与高层官员。由于规则通常由政府机构中层级较低的部门制定，为确保提议制定中的规则内容与整个计划运作及机构总政策一致，需要进行此类审查。不同机构之间垂直审查的层级数差别较大。具体级数完全取决于制定规则的职责在政府机构的哪个层级以及机构的组织形式。
在规则制定过程中运用团队方法，可加快横向与纵向审查的速度。如果所有受提议制定的规则影响的处都参与规则制定过程，以及如果其代表都能反映各自领导的看法，那么审查程序就只是形式而已。当规则所代表的是团队的一致意见时更是如此。那些处在政府机构内部从事制定规则的团队的作用非常重要，我们将在此后的章节中详细探讨。
第七阶段：对规则初稿进行外部审查
诸多政府机构将被要求对规则初稿进行审查，尤其是那些受规则内容影响的机构，在规则制定过程中规则制定机构就已向其咨询，广泛征求其意见建议。在特定情况下，某个政府机构在规则制定的特定方面起着特殊作用。环境质量委员会对环境影响报告的审查，以及小企业管理局在规制弹性规则制定中的作用，都是典型例子。然而，人们普遍认为对规则初稿进行的最重要的审查来自管理与预算办公室，其权力由削减文书工作法案及各类行政命令授予。
管理与预算办公室影响规则的实质内容及其制定过程。所有的审查都要耗费时间，具体长短因规则的篇幅及随之而来的政策问题多少而不同。管理与预算办公室有权退回不符合有关机构管理标准的规则。在此阶段，其还会就有关问题向国会咨询。
第八阶段：规则初稿的修改与公布
规则初稿的修改与公布看似一件常规事项，但事实上联邦公告对其公布的提议制定中的规则的格式与内容均十分讲究。其指导方针相当严格，要求政府机构时常修改最初提交的规则以符合联邦公告所规[50]定的具体要求。
第九阶段：公众参与
正如前文所述，可以通过各种各样的方式获知公众意见。政府机构可以要求书面评论或决定召开一定形式的公众会议或听证会或者是综合运用所有可选方式。授权性立法可能要求特定的参与方式。若不是授权性立法，那么对公众参与的方式与管理在很大程度上将取决于提议制定中的规则可能产生的利益的数量和强度。当一项规则对公众几乎没什么影响或根本没有争议时，没有理由精心安排公众参与的机会。采用书面评论与召开公众听证会之间的选择通常与政治和公共关系有更大联系，而非规则制定过程中预期输入的质量。在制定复杂或争议颇多的规则时，可能选择公众听证会形式，因为这种方式允许政府机构工作人员亲临现场向受影响团体解释其所做之事并举例说明。在其他一些情况下，可能会出现反对意见并且难以将它们消除干净，以至于公众会议除作为一种宣泄途径外几乎别无他用。
正是在此阶段，政府机构必须切实管理收到的评论，确保将递交上来的那些评论保留下来，并将其置于方便公众查阅之处。必须对公众评论的内容进行审查与分析。政府机构时常进行小结，并对评论作出回应，所有这些最终都将出现在规则的序言中。如果评论的数量有限，且仅要求对规则中已有内容进行阐明或进一步润色，此项任务则相对简单。当规则的评论者提出诸多实质性问题或相关评论来自特别有影响力或重要的选举人时，该任务就会变得更复杂、更困难。
第十阶段：对规则初稿采取行动
这显然是个重要阶段。此时，已收集了所有必需的技术性与政治性信息，而且也听取了内外部所有选民的意见。尚未制定完成的规则有几种可能的完善路径：（a）当无需作任何改变时，政府机构已成功制定一份规则初稿。剩下该做的是准备符合联邦公告要求的公告以及接受管理与预算办公室和国会的最终审查。我们已讨论过管理与预算办公室的审查。1996年修订的规制弹性法案允许国会审查规则制定活动。此法案规定政府机构向国会两院和审计总署递交所有最终制定的规则。如果是“重要”规则，那么至少在制定六十天之内其不可能产生法律约束力，[51]在此期间国会可能采取立法行动废除该规则。（b）当只需进行细微修改时，规则的起草者们可能进行新一轮的内外部审查。如果所需进行的修改确实细微，那么审查只是一种形式而已。然而，管理与预算办公室和国会对最终制定的规则的审查是必须的。（c）只有当公众意见不明确或出现规则制定机构内部无法解决的问题时，才要求开始新一轮的公众参与。发布的公告通常要求对一系列具体问题作出回应。（d）当需要进行重大修改时，政府机构将重复从第五阶段开始的所有程序，因为这些修改事实上已经构成了一项新的规则制定提议。（e）放弃进行中的规则制定活动并启动新一轮活动，则是较（d）选项更极端的一种形式。在此情况下，政府机构确信此前所有的努力都是徒劳的，需要重新开始。（f）如果政府机构确信制定规则的决定本身是个错误，那它就会完全放弃制定规则。它将通过在联邦公告中发布公告的形式告知公众不会颁布规则。
第十一阶段：规则制定后的活动
如果规则制定工作进展顺利，则无需经过此阶段。然而，如果存在问题，一旦规则定稿在联邦公告中颁布，试图撤销或修订规则的努力近乎同时启动。此类行动有诸多形式。最显著的是对政府机构提起诉讼，指称其在颁布规则过程中存在某些非法行为。可能存在大量可以提起此类诉讼的依据。
许多规则制定后进行的修订并非如此显眼。机构工作人员可能被要求阐释规则中含糊其词的关键性条款。受规则影响并希望修改或阐明某些部分的团体可能提出重新考虑规则的请求。这些将以与处理制定规则请求最接近的方式加以对待。通常的情况是，当政府机构发现由疏忽或委托导致的缺陷时，他们将对规则进行技术性修正或修订。有充分理由认为，将规则制定看作有确切的起点与终点过程的看法并不明智。规则的要素随时会受到质疑并进行调整。
规则制定在顺序方面的变化
规则制定活动并非总按此顺序展开。有些阶段可同时进行，而另一些则相互颠倒顺序。这表明规则制定者们面临的各个阶段的决定和任务，并非均适用于全部情况。事实上，绝大多数规则是在缺乏一个或一个以上的阶段或者次要因素情况下制定的。至于那些极为细小或常规性的规则，即便不省却全部也会省略很多阶段而制定出来。另一些规则的内容则会省去与规划、人事安排以及公共参与阶段相关的活动。不过，奥雷利的基本框架经完善后仍准确而全面地描述了重要的规则制定过程。
规则制定可以相对简单或高度复杂，这取决于所涉及的事项及受其影响的团体。过去三十年间的规则制定日益受到各种要求的束缚，这些要求来自政府的三个分支，而它们恰是更活跃、经验更丰富的公民团体的反映。分析、审查和公众参与的机会作为当前规则制定过程的主要特征，源于日益增长的对有关规则制定过程中所进行或出现的活动至少与其他公共政策要素具有同等重要性的认识。在更广的政治体制中表达的关注，无论关于环境质量、政府规制负担、州政府活力，还是家庭完整，迟早都会影响规则制定过程。从规则制定过程的现状中能总结出哪些与更大政治体系相关的观点呢？回答既简单又令人感到困惑。作为公民，我们显然都愿意接受政府机构每年颁布的数以千计的规则和规章中表现出的日益扩展的政府职能范围。但代表政府职能扩张的规则制定过程的产生却十分困难且缓慢，至少那些由政府机构颁布的最重要的规则的过程是这样。无论其与宪法中建立政府的规划如何一致，我们对规则与规则制定所采取的矛盾方法必然带来问题。接下去我们将讨论这些问题和矛盾。
注释
①2002年9月8日对联邦航空管理局官员的个人访谈。
②James Anderson，“Agricultural Marketing Orders and the Process and Politics of Self-Regulation，”Policy Studies Review 2（August 1982）：97-111.关于项目的官方历史记录及当前状况可查阅农业营销服务网站（http：//www.ams.usda.gov）。
③Attorney General's Committee on Administrative Procedure, Administrative Procedures in Government Agencies, S.Doc.8，77th Cong.,1st sess.,1941,part 1，p.5（hereafter cited as Attorney General's Committee）.
④Ibid, part 7,p.67.
⑤David Rosenbloom,“Public Law and Regulation,”in Handbook of Public Administration, ed.Jack Rubin, W.Bartley Hildreth, and Gerald Miller（New York：Marcel Dekker,1989）,p.532.同样也可参考David Rosebloom, Building a Legislative-Centered Public Administration（Tuscaloosa：University of Alabama Press，2000），pp.27-28。
⑥Stephen Breyer and Richard Stewart, Administrative Law and Regulatory Policy（Boston：Little, Brown，1985），p.31.
⑦Panama Refining Co.v.Ryan，293 U.S.388（1935）；Schechter Poultry Corporation v.United States，295 U.S.495（1935）；Carter v.Carter Coal Co.，298 U.S.238（1936）.
⑧Rosenbloom，“Public Law and Regulation.”
⑨Harold Spaeth, Supreme Court Policy Making：Explanation and Prediction（San Fanccisco：W.H.Freeman，1979），p.89.
⑩Peter Woll, Administrative Law（Berkeley：University of California Press，1963），p.18.
[11]Martin Shapiro，“APA：Past, Present and Future，”Virginia Law Review 72（1986）：452.
[12]Ibid.
[13]Ibid, pp.453-454.
[14]5 United States Code 551（6）（下文引为U.S.C.）.
[15]Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry（Urbana：University of Illinois Press，1976），p.65.
[16]Ibid.
[17]5 U.S.C.706-2（a）.
[18]Phillip Cooper, Public Law and Public Administration（Itaska, Ill.：F.E.Peacock，2002），pp.151-153.
[19]29 U.S.C.655（b）（5）.
[20]15 U.S.C.2603（b）（1）.
[21]15 U.S.C.2603（b）（2）（a）.
[22]Michael Kraft，“The Use of Risk Analysis in Federal Regulatory Agencies：An Exploration，”Policy Studies Review 1（May 1982）：666-675.
[23]“Elements of Risk Assessment，”in Regulation Development in EPA（Washington, D.C.：Environmental Protection Agency，1988）.
[24]国家环境政策法案，42 U.S.C.4321-4347；规制弹性法案，5 U.S.C.601-612；削减文书工作法案，44 U.S.C.3501-3520。
[25]James O'Reilly, Administrative Rulemaking：Structuring, Opposing, and Defending Federal Agency Regulations（Colorado Springs, Colo.：Shepard's/McGraw-Hill，1983），pp.14-16.
[26]Jeffrey Lubbers, A Guide to Federal Agency Rulemaking（Chicago：American Bar Association，1998），p.183.
[27]Ibid, p.165.
[28]William Pedersen，“Formal Records and Informal Rulemaking,”Yale Law Journal 85，（1975）：66-70.
[29]Benjamin Mintz and Nancy Miller, A Guide to Federal Agency Rulemaking，2d ed.（Washington, D.C.：Administrative Conference of the United States，1991），p.204 at n.1.
[30]Attorney General's Committee, pp.103-105.
[31]Lubbers, A Guide to Federal Agency Rulemaking, p.6.
[32]Stephen Williams，“Hybrid Rulemaking under the Administrative Act：A Legal and Empirical Analysis，”University of Chicago Law Review 42（spring 1975）：401ff.
[33]5 U.S.C.app.1-15.也可参见Steven Croley，“A Practical Guidance on the Applicability of the Federal Advisory Committee Act，”Administrative Law Journal of American University 10（1996）。
[34]Charles Johnson and Bradley Canon, Judicial Policies：Implementation and Impact，2d ed.（Washington, D.C.：CQ Press，1999），chap.2.
[35]例如可以参考Thomas McGarrity，“Some Thoughts on De-Ossifying Rulemaking，”Duke Law Journal 41（1992）：1385-1462。
[36]Lubbers, A Guide to Federal Agency Rulemaking, part 3，chap.5.
[37]O'Reilly, Administrative Rulemaking, p.335.
[38]5 U.S.C.553（b）（1）B.
[39]Richard Linoff, A National Policy for the Environment：NEPA and Its Aftermath（Bloomington：Indiana University Press，1976），pp.193-207.
[40]Executive Office of the President, Regulatory Program of the United States Government（Washington, D.C.：1991），pp.648-649.
[41]President, Executive Order No.12866，Regulatory Planning and Review, sec.6（a）（3）（A），Federal Register, October 3，1993.
[42]Robert Anthony，“Interpretive Rules, Policy Statements, Guidances, Manuals and the Like：Should Agencies Use Them to Bind the Public？”Duke Law Journal 41（1992）：1311-384.See also Bryan Tahler and Mark Shere，“EPA's Practice of Rulemaking by Memo，”in National Resources and Environment（Washington, D.C.：American Bar Association，1990）.
[43]Environmental Protection Agency, Implementation Strategy for the Clean Air Act Amendments of 1990（Washington, D.C.：Office of Air and Radiation, Environmental Protection Agency，1991）.
[44]“Draft FCC Implementation Schedule for the Telecommunication Act of 1996，Pub.L.No.104-104，110 Stat.56”（Washington, D.C.：Federal Communication Commission，1997）.
[45]See Lubbers, A Guide to Federal Agency Rulemaking, pp.273-274；Office of Management and Budget，“Draft Report to Congress on the Costs and Benefits of Federal Regulation，”Federal Register, March 28，2002.
[46]Federal Register, December 17，1987，p.897.
[47]Environmental Protection Agency, Communication Strategy Document Development, EPA Order 1510（Washington, D.C.：Environmental Protection Agency, undated）.
[48]Office of Advocacy，“Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act of 1996，”Small Business Administration, Washington, D.C.，1997.
[49]Fred Emery, Rulemaking as an Organizational Process（Washington, D.C.：Administrative Conference of the United States，1982）.
[50]Code of Federal Regulations, vol.1，parts 15-22.
[51]5 U.S.C.803（2）.第3章 问题和矛盾
政府的总体情况是规则制定的背景。如今，这种总体情况无法用简单的特征来概括，因为公众和专家对政府行为的意见不稳定，而且深受2001年“9·11”事件的影响。1998年皮尤研究中心在《人物》和《新闻报道》杂志上进行的一项民意调查显示，大多数的美国人认为，公共部门效率低下而且很浪费。大约80%的人声称不信任华盛顿政府。绝大部分的美国人认为，在依靠法则、尤其是规章制度办事的公共部门职能中，政府对人们的日常生活控制得太多了，而且对商业的限制弊大于利。但在“9·11”事件后不久，根据盖洛普民意调查的统计显示，公众的总体信心上升到60%。但是仅几个月后，这个数字又下降到45%。
长久以来，美国人从理论上谴责政府，但是当他们遇到问题或拥有梦想的时候，还是会寻求政府的帮助。在20世纪整个80年代和90年代，联邦政府受到的怀疑和公开的敌对情绪达到了前所未有的程度，但私营部门对公共部门具体回应的要求和期望却没有减少。无论公众对“9·11”事件的反应多么短暂，这一反应并不完全反常。与之最相似的情况是，一个对药物或酒精产生依赖的人对其上瘾的酒瓶、针头和烟斗表示轻视，但却总不能抵制这些物品的诱惑。无论美国人对政府解决问题或公平执政的能力如何失去信任，他们都不会热情地去接受唯一明确的解决方案。虽然受欢迎的政客支持这些方案，我们往往不会忽视问题，不会对这些问题视而不见，也不会仅仅依靠自由市场的活力或者慈善机构和慈善家的慷慨大度。只要看看前几年合并丑闻的后果就能了解这一点。在安然、世通和泰科公司的事件之后，皮尤研究中心在《人物》和《新闻报道》上的调查发现，从2001年7月到2002年2月，认为规则制度非常必要的公众人数比例从41%上升到50%，而那些认为规章制度弊大于利的比例从54%下降到了41%。①
在制定规则方面的情况也同样如此。无需对一大批不满的公众将政府至关重要的过程作为普遍攻击的目标感到奇怪。事实上，对规则制定和结果有大量的批评。在20世纪八九十年代，一些杰出的学者②用“不适”、“僵化”和“萎缩”这样的字眼来描述规则的制定。不用说，那些听到政府颁布了太多的规则的人会觉得很好奇。很明显这里存在着矛盾。一方面，人们抱怨规则制定处于无用的状态；另一方面，人们又担心规则会胡作非为。
读者们一定记得，对于规则的需求和相应制定规则的压力在过去几十年中不断上升。毫无疑问，人们对规则的不满程度很高，但是还不足以让我们放弃这个政府的主要手段。我们也不能下定决心，减少对制定规则的依赖，因为它依然作为建立我们合法义务和公共政策的既定形式与具体方式。我们必须对那些不可缺乏并仍在坚持的政府过程做出评估，尽管那些过程依然存在缺点和不足。
除了这章讨论的问题外，还存在着与规则制定直接有关的更加基本的问题。现在，关于政府在公民生活中的角色和政府运作的方式的争论，和当初建国时一样激烈。导致争论的是人们对公共部门的目标以及适当范围的观点的反差。这些观点包含了意识形态、宪政理论以及对机构能力的评估。当我们关注实际和操作问题的时候，也必须牢牢记住更基本的问题。归根结底，这些问题更加重要。
学术界关于规则和制定规则的基本问题有四个，它们是制定规则的数量、规则的质量、制定规则的时间以及美国人民在规则确立过程中的参与程度。规则制定的数量
机构能力的限制
我们每年制定的规则数以千计。可以毫不夸张地说：没有一个政府会对我们生活的质量和日常行为施加如此大的影响。人们普遍抱怨规则数量太多了。除此之外，规则操作方面还有一些潜在严重的问题。③当一个机构制定的规则数量增多时，机构的能力也随之出现问题。我们很早就知道，当影响经济或社会部门的规则数量增加时，私营部④门服从规则的能力和意愿也开始出问题。
和很多制定规则的重要组成部分一样，一个特定机构制定的规则很大程度上受到执行立法的影响。一些机构执行的权力是法定的，所以需要的规则比较少，但是其他机构每年必须颁布上百条规则，而且很多政策还仍处于不同的制定阶段。除了立法，在前一章中还指出了规则制定的其他三个来源。第一，机构本身可以决定执行制定规则的方案以解决出现的问题，或对过时、效率低下的规章制度进行更新。第二，公众可能诉诸某个机构制定一个规则，而且机构可能做出积极的回应。最后，人们通过诉讼成功地对规则制定提出异议，就需要制定新的规则。不过，立法（无论是新立法还是立法的修正案）仍是一个机构内议程的主要内容。
如果不考虑规则涉及的范围和复杂性，也不考虑制定这些规则的机构可以利用的资源，仅仅关心规则的数量是没有意义的。某个机构制定规则的数量是不是成问题，完全取决于情境因素，比如机构的资源、经验、专业技术，以及和外部利益集团的关系。即使制定少量规则，也会使一个经验和资源有限的机构面临巨大的压力。相反，一年颁布上百条规则的机构却能应付自如，因为他们积累了专业的知识，与受规则影响的团体保持着相对稳定的关系，处理日常事务的官僚效率很高并且卓有成效，而且制定的规则具有连续性而不是例行办事。有充分的证据表明，当制定规则的机构能力与制定规则的数量不符合的时候，问题就出现了。
社会规则项目特别容易受到机构能力的影响，原因很明显。这种项目解决的问题有时候会超越整个社会和经济体系。对政府来说，它们通常是一些领域内的重大举措，这些领域或者是州和地方的特有领域，或者完全属于私人交易和关系的范畴。通常这些规则由国会颁布，得到了公众的广泛认可和高度期望。这些要在短时间内完成的项目最⑤后常常成为浩大的工程。创建项目的立法往往善于描绘雄心勃勃的⑥目标，但在说明操作的细节和预算方面却显得不足。正如第1章中提到的，立法为制定规则设定的议事日程常常令人生畏。这些因素给主管制定规则的机构，以及制定规则的机构自身带来问题，这可以通过过去两个社会规则的重要例子来说明，那就是工厂车间的安全性和健康，以及对有害废料的管理。
当“职业安全和健康法案”在1970年成为法律的时候，它包含了一项特殊的条款，那就是允许负责机构即美国职业安全健康管理局（OSHA）采纳“全国统一标准”而不采用“行政程序法案”制定的程序。
⑦在“职业安全和健康法案”之前，原来的立法规定了大量的任务。有影响力的选区发表意见，要求对此采取行动。这些选区为这个法案的建立进行了持续不断并卓有成效的游说。为了使自己表现为一个对目标积极进取的管制者，OSHA在五个月内就颁布了近4500条规⑧章制度。那些对政府制定政策的正常速度不太了解的人也认为，这样的速度绝对太惊人了。这也引起了规则最终的使用者的注意。不幸的是，这些规则留给他们的印象一点也不好，还引发了批评、愤怒，以及更严重的挖苦。不少敏锐的规则过程观察家将管理局在制定规则中的“苦难史”归咎于一种宿命，就是对规则数量的重视高于规则的⑨专业性、相关性和理性。
追溯规则空前涌现的原因，是由于OSHA欣然采纳了国会极力推行的一致标准。当然这是OSHA在其大范围权限中删除规则最快速的⑩方法，但也是效果最差的方法。OSHA将专业机构和行业协会制定的上千条标准作为自己的规则。在过去的几十年中，规则的发展潜伏着激烈的争议，因为规则将标准视为非约束性、建议性和自愿性的。而OSHA急于对大量的立法法案和抱怨的公众做出回应，未能对这些标准进行仔细研究。
在将自愿的标准转变为政府规则的过程中，OSHA也未能对可能导致重大制裁威胁的隐藏问题进行评估和仔细研究。其他人还对规则的过时、不必要的复杂性和显而易见的荒诞性进行评论，而由于制定规则的重大决定如此大意，这些特点都成为了我们法律的一部分。OSHA以规则的质量为代价换来了规则的数量。这是美国历史中规则制定的重大败笔之一。在过去的30年中，这个严重失误对机构完成重要的工作造成了困扰。
有害废料管理的问题使我们发现，当一个机构在短期内制定大量的规则时，会导致一个与之相关但截然不同的问题。国会在1976年通过了“能源保护和恢复法案”（RCRA），目的是为了对废物材料的发电机、货物和最终废弃物，也就是垃圾进行管制。在接下来的五年中，环境保护机构的“固体废料和紧急处理”办公室（OSWER）将注意力放在当地政府对垃圾的回收和处理服务上，因为对垃圾的回收和处理是产生大量垃圾的原因。腊芙·卡纳运河与地下水的有毒污染是由有害废料处理场在过滤时产生的，这最终使国会在1980年和1984年对RCRA制定了重要的修订案，即“有害和固体废料修正案”，而且他们很快就改变了OSWER的工作以及制定规则的方法。《全国有害废料管理方案处于重要时刻》这份报告已经出现十年之久，但依然具有重大的意义。环境保护署（EPA）指出，修正案“极大地扩展了需要管制的废物种类的数量以及……设备……大约有81000个废料管理单位……[以及]211000个设备产生了有害的废料”。[11]OSWER除了极大地扩展了权限外，还要在有限的时间里为许多新的法规条例制定执行规则。结果，OSWER成了EPA中制定规则效率最高的“机器”，它制定规章制度的速度比机构中其他任何项目办公室都快。在修正案出台后，有害废料的规则数量增长了150%。但是在对国会持续的压力做出回应的过程中，OSWER承认自己付出了很高的代价。
在“制定规则的机器：太多，太快”一章中，作者们对OSWER试图满足规则外部要求的努力做出了评价。他们认为，“成功地制定规章制度是以牺牲其他重要项目的目标为代价的，这最终导致工作人[12]员精疲力竭，以及“能源保护和恢复法案爷项目的翻船。”这里所说的“牺牲其他目标”包括确定有害废料项目的工作方法和工作方向的能力，对规则制定优先顺序的控制，对规则制定进行稳定的内部管[13]理，以及规则产生后，解决服从和执行方面问题的足够能力。总之，为规则数量付出的代价是昂贵的。
为制定规则进行的准备工作掩盖了一个事实，就是如果准备工作最后导致了一个不统一和不连贯的规则方案，而这个方案不能被受到管制的团体所理解，或者不能由这方面的政府机构来执行的话，那么这些规则比毫无作用更加糟糕。然而，国会继续以同样的方式在20世纪90年代进行立法。1990年“清洁空气法案”（Clean Air Act）的修正案又交给EPA一份满满的制定规则的议程，而且必须根据严格限[14]定的时间表来完成。在1996年，国会通过了标志性的“电信改革法案”（Telecommunications Reform Act），这是自1934年以来第一次对巨大的规则竞技场进行的重要翻修。这个法案规定了大量的修改内容，主要通过联邦沟通委员会（FCC）的规则制定方案来执行。这些规则将覆盖电信政策50多个独立的领域，为了保证规则的颁布，又[15]设置了严格的期限。
规则的数量和执行
规则数量的急剧增加，会对贯彻和实施管制标准以及提供政府利益和服务的能力产生大量破坏性的影响。政府机构不是单独和万能的实体。在很多机构中，参与制定规则的人并不负责规则的执行和实施。而且，规则的制定者和规则的执行者经常由于实际的工作距离以及对官僚体制的观点而被分隔。那些负责制定规则的人在制定规则后便万事大吉，他们并不在乎他们制定的规则对机构其他部门可能产生的问题。
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