作者：叶秋华,王云霞,夏新华
出版社：中国人民大学出版社
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借鉴与移植：外国法律文化对中国的影响(中国传统法律文化研究；“十一五”国家重点图书出版规划；教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目资助)试读：
引言
一、写作缘起
世界各国的法律文化虽然是在其特定的政治、经济、文化土壤中孕育和发展起来，却不是在截然封闭的环境中成长的，通常会由于某些主动或被动的原因而受到外来法律文化的影响。这种受外来法律文化影响的现象在古代社会可能只发生在局部地区，尚属孤立现象。而自近代以来，伴随着西方国家的殖民扩张，这种现象愈演愈烈，逐渐成为一种世界性的现象。许多东方国家被迫放弃了沿袭几千年的法律传统，转而接受西方法律文化，或者依据西方法律文化的主要原则和精神对传统法律文化进行大规模的改革，使其适应现代社会的发展。
中国作为东方主要国家也未能幸免。鸦片战争以来，西方法律文化在坚船利炮的护卫下向古老的中华帝国倾泻而来，中国社会自此发生了剧烈的变化。晚清政府从顽强抵制到被迫宣布变法修律，匆忙中进行了宪制和司法改革，并颁布了仿效西方大陆法系的《钦定宪法大纲》、《大清新刑律》、《钦定大清商律》、《大理院审判编制法》等法律法规，编成《大清民律草案》、《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》等西式法典草案，使延续了几千年的中华法系逐渐走向解体。民国开始后，虽然一度军阀混战，政治局势风云变幻，但孙中山先生所倡导的民主共和思想已经成为中国政制发展的主流，专制、独裁已然不再能够深入民心，只有继续推进清末已经开始的法制近代化进程，才能保障民主共和政体，才能适应晚清时即已开始发展的近代商品经济的需求。因此，民国时期成为中国历史上较为集中的吸纳外国法律文化的一个时期，并形成了形式上较为完备的“六法”体系。
新中国建立后，我们摧毁了国民党的“六法全书”及其法统，但模仿乃至移植外国法的倾向却并未有所减轻，只不过把模仿的对象从西方资本主义国家转向兄弟社会主义国家苏联。模仿苏联法的做法早在革命根据地时期即已开始，甚至对国民政府的政治体制和执政思想也有一定影响，新中国成立后则在全国范围内全面移植苏联法制及其文化，不仅新中国成立初期颁布的宪法带有明显的苏联印记，刑法、土地法、婚姻法、经济法等领域的苏联影响也比比皆是，甚至我们的立法结构、行政管理体制、司法体制和法学教育体制也是模仿苏联的产物。改革开放以后，基于恢复社会主义民主法制，以及建立社会主义市场经济和社会主义法治国家的需要，借鉴、吸收和接受外国先进的法律文化成为我国法制发展的一个新的动力。经过30年的努力，我们从西方发达国家以及周边新兴工业化国家和地区的法治建设中吸取了许多经验，逐步建立了比较完善的有中国特色的社会主义法律体系。可以说，从近代以来，中国法制的发展一直离不开对外国先进法律文化的借鉴、吸收和模仿，外国法律文化对中国法制的发展产生了不容忽视的影响。当然，这种影响有时是被动接纳的反映，有时是主动学习的结果，有时却是被动与主动的结合，甚至是反被动为主动的抉择。这种影响对中国法制的发展到底起到了怎样的作用？是促进了中国传统法制的更新，使中国法制实现了现代化，还是改变了中国法制发展的原有轨迹，使我们迷失了前进的目标？抑或在不同历史时期其作用并不相同？要全面评价这个问题，就必须对近代以来外国法律文化影响中国的背景、渠道、进程和表现等加以全面疏理和阐述，将外国法律文化影响中国法制的效果置于具体历史环境中去分析和审视。历史是现实和未来的基础，只有对外国法律文化影响中国的全部历史进行客观的总结和评价，才能对今天的社会主义法治建设中如何处理本土法与外来法、传统法与现代法的关系有所裨益。
二、本书的结构和思路
本书共分三编、十一章：
第一编是外国法律文化影响中国总论，从宏观上描述和分析外国法律文化影响中国的基础和历史进程。该编包括两章：第一章分别阐述对中国产生过较大影响的大陆法、英美法、苏联法和其他外国法律文化的形成背景和基本特性，旨在提供其影响中国法制的外在原因和基础；第二章以历史发展脉络为主线，将外国法律文化影响中国的进程划分为清末以前、清末时期、民国时期、新中国成立前后以及改革开放以来五个阶段，对不同阶段外国法律文化影响中国的原因、渠道、表现和特点进行总体分析和评价。
第二编是外国法律文化影响中国分论，以部门法为脉络，从微观上描述外国法律文化影响中国的具体内容、形式和特点。该编包括五章：第三章的主题是宪政文化，从近代以来中国人对外国宪政文化的认识入手，以日本、德国、英国、美国、法国和苏联六国的典型宪政原则和制度在中国的传播和实践为样本，剖析了外国宪政文化对近代以来中国宪政的影响；第四章的主题为刑法文化，分别阐述了大陆法系、英美法系和苏联刑法的基本原则、重要理论和主要制度对近代以来中国刑法发展的影响；第五章的主题是民商法文化，分别对大陆法系、英美法系和苏联民商法的重要观念、原则和制度在近代以来中国各阶段民商事立法与实践中的具体影响进行了分析和论证；第六章的主题是诉讼法文化，从近代中国对外国诉讼法文化的抉择入手，具体分析了英美法系、大陆法系和苏联的司法理念与制度、刑事诉讼与民事诉讼文化对中国诉讼法发展的影响；第七章的主题为国际法文化，以近代以来中国国际法文化发展的历史为脉络，对各历史时期国际法的主流观念、理论与实践对中国的影响进行了阐述和分析。
第三编是外国法律文化影响中国个论，旨在通过对近代中国受外国法律文化影响最深的几个地区法制状况的描述，从个案的角度来具体分析和审视外国法律文化对中国产生影响的途径、表现和效果，以期实现以一斑窥全豹的功能。该编包括四章：第八章选取近代租界为观察视角，介绍了租界的设立和租界法制的具体内容，分析了外国法律文化在租界的实施状况，并通过几个典型案例探讨了中西法律文化的冲突，最终对租界法律文化对中国社会和法制现代化的影响进行了总体评价；第九章以我国香港地区法制为样本，介绍了英国法律文化影响我国香港地区的背景以及英国法律文化在我国香港地区的全面移植过程，分析我国香港地区宪政制度、法律渊源、法律体系和司法制度受英国法律文化影响的具体表现，并对我国香港地区法制受英国法律文化影响的特点和效果进行了总体评价；第十章以我国澳门地区法制为样本，描述了葡萄牙法律文化影响我国澳门地区的背景和历史进程，分析了殖民时期葡萄牙法制在我国澳门地区的全面实施，以及我国澳门地区法制的本地化状况，并对葡萄牙法律文化在我国澳门地区的影响进行了总体评价；第十一章以日据时期的我国台湾地区法制为观察视角，描述了我国台湾地区受日本法影响的背景和过程，介绍了日据时期我国台湾地区法制的发展状况及日本法律文化的具体影响，对日本法在我国台湾地区的具体实施和运作进行了分析，并对日本法的持续影响及其效果进行了总体评价。
本卷的创新之处在于，重点突出“借鉴、移植与影响”三个方面的内容，在结构上分别从观念、原则、制度以及立法技术等方面重点展开论述。介绍西方法律的理论与制度的目的在于突出借鉴的价值，对外国法律文化在我国的移植过程的必要叙述将有利于对其本土化的结果评估及原因分析，进而突出其影响，以期为中国在全球化背景下法律的移植及其影响提供历史借鉴和理论分析框架。
三、本书的论述范围及近似术语辨析
关于本书的主题和范围，有几个问题需要预先交代：
一是关于“外国”。本书主题为“外国法律文化对中国的影响”，但不可能涉及中国以外所有国家的法律文化。从中国法制发展的实际情况出发，我们的论述范围实际上主要涉及近代以来对中国传统法律文化的转型或者说中国法制的现代化产生过深入影响的西方主要国家的法律文化，尤其是英、美、法、德、日等国的法律文化，当然，也包括曾在新中国成立前后深刻影响中国的苏联法律文化。鉴于外国法律文化影响中国的方式并不一定以国别的形式出现，而且外国的法律制度、原则之间也互有影响，我们在阐述具体问题时有时很难严格区别哪些制度、原则来源于哪个国家，只能大致按照英美法系或大陆法系来加以描述。对于近代以前曾经影响过中国的外国宗教法律文化，限于资料的占有情况以及我们的研究水平，本书只涉及佛教、基督教和伊斯兰教，其中，佛教法律文化传入中国后在很大程度上本土化了，我们所列举的某些其对中国产生影响的表现也许与其最原始的特征已经有很大距离了。此外，虽然国际法作为调整国与国关系的准则并非属于哪个“外国”的法律体系，但国际法的理论与规则确实来自外国，在近代作为外国法律文化的一部分最先受到清政府的重视而加以采纳，并对近代中国法制的发展产生了重大影响，而且国际法学作为近代法学的有机组成部分也是很难撇开的，因此本书将国际法文化也作为一个主题纳入考察的范围。
二是关于“法律文化”。“法律文化”是一个内涵十分复杂的概念，我国法学界对其并未形成统一认识。比较通常的看法是：法律文化是人类法律实践活动及其成果的总和，应该包括法律思想、法律规范、法律设施和法律艺术四大基本要素。本书从外国法律文化对中国产生的实际影响出发，并不涉及外国法律文化的所有要素，仅涉及法律思想（包括观念、理论）、法律规范（包括具体制度和原则）和某些法律设施（如司法机构、法学教育机构等）。至于法律艺术，本书仅涉及立法技术，如法典化问题，以及判例法的某些具体问题。
三是关于“影响”。本书研究的主题是“外国法律文化对中国的影响”，但在写作过程中，经常涉及外国法律文化的“移植”、“借鉴”、“吸收”、“接受”、“引进”、“模仿”等问题，并且有时这些术语间互换。当然，它们之间的区别也是明显的：“移植”指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受，从而成为后者法律体系有机组成部分的活动。“借鉴”一般是指将本国法律与某种更先进的外国法律进行对比、鉴别，并从这种法律中获得启发，从而改进本国法律，并不一定非要原封不动地采用这种外国法律。“吸收”他国法律则强调了对他国法律的主动、有机的采用，并使之成为自己法律的一部分。“接受”或者说“采纳”他国法律都是指一国客观地采用、实施他国法律，既包括主动采用、实施他国法律，也包括被动甚至是被迫实施。“引进”和“输入”他国法律的意思非常接近，但它们都只强调了法律输入国单方的行为。“传播”只是强调某种法律思想在某地的广泛流传，它往往是某种特定法律在该地实施的重要先导。“模仿”他国法律的做法表明对他国法律的采用、实施往往是机械的，缺乏全面的考虑。（注：参见王云霞：《法律移植二论》，载《中国人民公安大学学报》，2002（1）。）从近代以来中国法制发展的实际情况看，以上这些现象都或多或少存在，有时是主动的借鉴、吸收，有时则是被动的接受、输入，有时是机械的模仿。但不管是哪种现象，都表明其受到了外国法律文化的影响。“影响”强调的是一国法律受他国法律的影响而有所改变，这种改变是一种客观的结果，有可能是自觉的产物（比如借鉴、吸收），也有可能是不自觉的产物。因此，“影响”一词具有很大的包容性，比较客观地反映了近代以来中国传统法律文化转型和中国法制现代化的实际状况。第一编外国法律文化影响中国总论第一章外国法律文化概述
在人类漫长的法制文明发展的历史长河中，不同社会形态下法律文化间的传承、交流与融合，构成了人类法制文明不断发展的主旋律，也构成了诸多体现时代特征的世界法律文化传统与体系。
就古代外国法律文化而言，写在“石柱”上的两河流域的楔形文字法、充满宗教与种姓色彩的古印度法以及诞生在尼罗河流域的古埃及法，最早开启了人类法制文明的大门，步入拥有国家与法律的社会，并与犹太民族创造的希伯来法一起，构成异彩纷呈的古代东方法模式，展现了人类法制最原始的状态。而分别以“雅典宪法”和《国法大全》闻名于世的古希腊法和古罗马法，则充分体现出了人类社会早期商品经济条件下古代西方法的魅力与风采，并从公法与私法的角度对西方法律传统的形成和推动世界法制文明的发展作出了卓越的贡献。
就中世纪外国法律文化而言，最具典型性的除了公元7世纪产生于阿拉伯半岛的伊斯兰宗教法律文化以外，还有西欧中世纪的法制发展。在这里，由氏族习惯演变而来的日耳曼法与天主教教会法和罗马法携手而行，历史性地组合在一起，共同构成西欧中世纪法律文化发展的主流，并对近代西方两大法系的形成产生重要影响。当然，西欧中世纪的城市法、商法与海商法也功不可没，其也成为孕育资本主义民商法的摇篮。
就近代外国法律文化而言，近代西方法制的建立，开创了人类法制史上一个崭新的时代，标志着人类法制文明与文化发展的重大进步。在这一时期，法律学说、法律原则、法律部门、法律体系等都发生了根本性的变化，均具有开创性的意义。值得指出，西方各国在近代法制的建立上，均具有继承、借鉴前资本主义时期法律文化成果的特点，只是由于各国革命的特点不同，取代封建制度的进程与方式各异，所处的历史条件、文化背景、法律传统又不尽一致，因而这种继承、借鉴的方式和内容亦迥然不同，在法制建设上也就走上了不同的发展道路。以英国普通法为主干形成发展起来的英美法系，以其独特的判例法风格自成一体，保留了悠久的法律文化传统；而以法国法为代表形成发展起来的大陆法系，则继承、借鉴了古代罗马法诸多法律文化成果，以注重法理研究、坚持立法法典化为鲜明特征。两大法律文化传统，在近代经过西方殖民主义者在世界范围内强制性的大力推行，获得前所未有的世界性影响。
就现代外国法律文化而言，大陆法系与英美法系仍是世界法坛的主宰。但现代以来，特别是第二次世界大战以后，世界性的政治、经济、文化的交往日益密切和频繁，法律文化的交流也伴随这种交往的加强和一些区域性组织的建立不断拓展。此外，对联合国宪章和其他国际组织章程的共同承认，对国际条约和惯例的共同遵循，也为西方各国法制的相互接近与渗透架起了一座桥梁。基于此，风格各异的西方两大法律文化传统在现代法制文明建设中开始了相互接近的历史。
本章主要介绍大陆法系传统、英美法系传统和其他具有代表性的法律文化体系。第一节 大陆法系传统
一、关于法系的划分与大陆法系的概念（一）关于法系的划分
研究外国法律文化传统，首先需要面对的一个问题，就是用什么样的方法和标准将世界上为数众多的不同国家和地区、充满不同民族风情色彩、不同社会形态下的法律制度或法律体系去加以归纳和分类，从而使源远流长的人类法制文明和法律文化成果的研究与显现在比较中能够更加清晰、生动而有序地展开。为此，西方学者提出了法系理论。
法系理论的目的，就是将世界上形形色色的法律“归类成系，简化为少数类型，可以便于对当代世界各国法的介绍与理解”（注：［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，24页，上海，上海译文出版社，1984。）。应当说，“法系”一词的含义并不是很确定，它通常是指“若干国家和特定地区的、具有某种共性或者共同传统的法律的总称”（注：沈宗灵：《比较法研究》，60页，北京，北京大学出版社，1998。）。这些国家和地区的法律之所以被归为某一类，是因为它们具有某种共性或者共同的传统，而这些共性或者传统可以是社会的、政治的、文化的，一般表现在对法律观念的理解、法律的作用以及法律技术等方面。因此，“准确地说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、修改和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论”（注：［美］约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，2页，上海，上海知识出版社，1984。）。
还要指出，“法系”一词在西方学者的著作中有多种表述方法。在英语著作中，通常表述为legal system、law system、legal family、legal group、legal genealogy等，其中最常见的是legal system。许多著名的比较法著作，例如美国学者威格莫尔（J.H.Wigmore）1928年出版的A Panorama of the World's Legal Systems、法国学者勒内·达维德（Rene David）1964年出版的The Major Legal Systems in the World Today等，都使用了legal system一词。但这一英文词汇本身的含义却是多重的，它既可以用来表示法系，也可以用来表示法律制度或者一个国家的法律体系。为了避免词义上的混乱，有的学者主张用legal tradition一词来替代legal system，认为法律传统的实际含义虽然可能与法系不同，但两者之间毕竟存在着无法割裂的联系，被归于同一法系的法律往往是具有共同的传统的。
法系理论当中，最令人困惑难解，也是引发诸多学者争论不休的问题，就是界定法系的划分标准。在此方面，研究者出于不同观念和采用不同标准对世界法律制度或者法律体系的划分，其结果往往大相径庭。例如，日本法学家穗积陈重从其法律进化论的观点出发，在1884年提出“五大法系说”，将世界上的法律体系划分为印度法、中国法、伊斯兰法、英国法和罗马法，其划分标准包括了人种、民族、地理、法律技术等多种因素。1913年，瑞士学者绍塞尔-霍尔（Sauser-Hall）从人种学角度来观察法律演变，将世界主要法律体系划分为印欧法系、闪米特（犹太）法系、蒙古法系以及其他未开化民族法系，并将印欧法系进一步细分为印度、伊朗、凯尔特、希腊—罗马、日耳曼、盎格鲁—撒克逊和立陶宛—斯拉夫等“子系”（注：［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，122页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）。1928年，美国学者威格摩尔又将自古以来发生的世界各主要法律体系划分为16个法系，即埃及、美索不达米亚、希伯来、中国、印度、希腊、罗马、海事、凯尔特、日耳曼、教会、日本、穆罕默德、斯拉夫、罗马化和英国法系（注：参见［美］约翰·H·威格摩尔著，何勤华等译：《世界法系概览》，下册，954页，上海，上海人民出版社，2004。），并且根据某一法系是否仍在发展，进一步将其中的埃及、美索不达米亚、希伯来、希腊、罗马、凯尔特、日耳曼和教会法系认定为“死法系”，其他法系则因通过各种方式得以存续被视为“活法系”。其划分角度和标准显然是多重复合的，既包括民族、宗教、文化、地理和历史等社会和自然因素，也包括法源、法律制度和法律技术等法律因素。如此纵横交错、复杂多变的划分标准自然很难令人信服。1950年，阿尔曼戎、诺尔德和沃尔夫在他们出版的《比较法论》一书中提出了自己的主张，认为对当代法律体系进行分类，与外部的地理因素、人种因素或其他因素并没有关系，应以法律体系的内部因素为标准，考虑其独特性、派生性和类似的关系，因此他们将世界法律体系划分为七大法系，即法国法系、日耳曼法系、斯堪的那维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系。（注：参见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，123页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）勒内·达维德也对以往学说的缺乏有说服力的分类标准进行了批评，他认为只有两项标准能够经得住批评，那就是意识形态标准和法律技术标准。前者是宗教、哲学、政治、经济和社会结构的产物，它关系到法的哲学基础和正义观；后者涉及法律概念、术语、结构和方法等问题。两个标准必须同时考虑，但相比之下，意识形态标准是最关键的。（注：See Rene David&John E.C.Brierley，Major Legal Systems in the World Today，2nd edition，London，Stevens&Sons，1978，p.20.）因此，他将世界各国的法律划分为罗马—日耳曼法系、普通法系和社会主义法系三个主要法系，其他非主流的法律体系如伊斯兰法、犹太法、印度法、远东法、非洲和马达加斯加法等，则被松散地归拢在“其他法系”这个大概念下，它们或多或少都依附于三大主要法系。
达维德的法系分类理论一经提出，就受到比较法学界的广泛关注。许多学者赞同并接受了它，但也有许多学者对该理论提出质疑（注：中国学者沈宗灵认为，达维德将法系的含义扩大到不同社会制度的法律之间是对传统法系概念的新解释，但其关于“社会主义法系”范围的论述是有问题的，尤其将当代中国的法律排除在“社会主义法系”之外而简单地将其归入“远东人的法律观”更是错误的。参见沈宗灵：《比较法研究》，65~67页。），认为达维德过分强调意识形态因素，而淡化了法律技术因素。德国学者茨威格特和克茨则将阿尔曼戎和达维德的分类理论进行了糅合并加以发挥，在他们合著的《比较法总论》一书中提出了划分法系的五项标准：一是法律秩序的历史来源和发展，二是占统治地位的法学思想方法，三是具有特征性的法律制度，四是法源的种类及解释，五是思想意识因素。他们认为，这五项标准对于划分特定的法系都具有相对重要性。比如：思想意识因素对于划分宗教法和社会主义法律秩序是至关重要的区别力量，而对于西方各法系而言，最主要的区分因素是历史、思想方法和特定的制度；法源的性质和种类使伊斯兰法和印度教法各具特色，对区分普通法和欧洲大陆各法系也有重要意义，但对于区分日耳曼法系、北欧法系和罗马法系则并无意义。综合上述五项标准，他们将世界主要法律体系划分为罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度教法系。（注：参见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，131~141页，贵阳，贵州人民出版社，1992。）如果我们仔细比较一下达维德和茨威格特、克茨的划分方法，就会发现，其中的差别实际上是非常细微的，后者只是将达维德所说的罗马—日耳曼法系作了进一步的细分，并且将远东法系、伊斯兰法系和印度法系从“其他法系”中分离出来，看上去是提高了它们的地位，但他们对于这些东方法系所花费的笔墨却一点也不比达维德多（注：茨威格特和克茨的《比较法总论》中译本对于远东、伊斯兰和印度三个东方法系的论述只用了50页，而达维德的《当代主要法律体系》对于上述内容的论述却有90页。），其研究视角主要还是集中在西方各大法系。
当然，无论上述哪种划分方法都只是对世界法律体系的大致归类。由于世界法律体系是多姿多彩的，许多法律秩序还是混合型的，在其发展演化的过程中继受过不止一种外来法律，因此，无论从哪个角度、以什么标准去划分，都有可能存在重叠或者遗漏。正如达维德所言，“法系”这一概念本来也不存在与之对应的生物学上的实在性，是研究者为了便于解释各种法律之间的相似或者区别之处而创造出来的，因此，所有的划分方法都各有优点，一切都取决于研究者所处的背景及观察视角。（注：See Rene David&John E.C.Brierley，Major Legal Systems in the World Today，p.20.）正是基于这一考虑，许多学者不再纠缠于各种分类标准的缺陷，而致力于从不同角度去研究各个法系或者法律传统。尽管达维德的三大法系划分理论也存在明显的缺陷，在很长一段时间里，许多学者还是愿意借用它来进行研究。当然，随着苏联的解体和东欧社会主义阵营的瓦解，很少有人再将“社会主义法系”与西方两大法系并称了。（二）大陆法系的概念
用什么名称来概括当今世界最重要的两大法系也同样是有争议的。国内学术界最常用的是“大陆法系”（Continental Legal System）和“英美法系”（Anglo-American Legal System），它们分别代表着两大法系的主要流行区域。也有的学者喜欢用“民法法系”（Civil Law System）和“普通法系”（Common Law System）这对名词来称呼两大法系，因为大陆法系早已经越过了欧洲的范围，英美法系也同样不仅仅局限在英美国家，而民法和普通法分别是这两大法系的基础，用它们来代表两大法系比较合适。此外，大陆法系还有其他一些称呼，如罗马法系等。但是，诚如达维德所言，当今大陆法系各国的法律制度是在罗马法复兴的基础上形成的，与罗马法的规定已经有了巨大的差异，拉丁民族和日耳曼民族的法学家对这一法系的形成作出了共同的努力，因此，简单地称大陆法系为罗马法系是片面的。此外，他认为“民法法系”这一说法也不合适，因为“民法”这个词汇虽然来源于罗马的“市民法”和《国法大全》，但现在它已经具有特定的含义，那就是与刑法、商法等部门法对称的一个法律部门，“民法法系”这个说法容易让人产生误解，因此他建议用“罗马—日耳曼法系”这一名称来代替。（注：See Rene David&John E.C.Brierley，Major Legal Systems in the World Today，pp.2122.）其实，各种称呼都有依据，在一定意义上都是正确的，它们之间的差别仅仅在于侧重点的不同。为了叙述的方便，本书采纳了国内学界通说。
二、大陆法系传统的形成与发展（一）大陆法系传统形成的历史渊源——罗马法
考察大陆法系形成的历史渊源，虽然不难发现其中也包含不少如地方习惯法等影响的因素，但仍能强烈地感受到罗马法对这支法系发生的巨大而深刻的影响。特别是对于大陆法系两部最重要的法典《法国民法典》和《德国民法典》而言，地方习惯法等的影响仅是辅助性的，而罗马法却赋予了其生命般的意义和本质的灵魂。
罗马法（Roman Law）是古代罗马国家法律的总称，包括自公元前6世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，也包括优士丁尼（Justinianus，公元527～565年在位）时期东罗马帝国的法律。
由《优士丁尼法学阶梯》、《优士丁尼学说汇纂》等四部分构成的《国法大全》，是罗马法历史发展中最壮丽的一座丰碑，它不仅系统地总结了罗马法自产生至优帝时期的全部法律与法学，取其精华，集其要旨，成为罗马法最高成就的概括，而且通过中世纪轰轰烈烈的罗马法复兴运动，通过法学家们对其研究的不断深化和升华，成为古代法与现代法之间的一座历史桥梁，并使古代法律文化中最辉煌的成果得以在后世传承，成为推动法治社会不断前进的历史动力。
罗马法的基本特征大体可概括为以下几个方面。
1.私法发达，公法相对滞后
由罗马法学家首创的公法（jus publicum）与私法（jus privacum）的划分及其理论，一直被视为罗马法学对后世法制文明发展的一个重要贡献，影响了人类从古至今的历史。虽然受时代的局限，存在于古代罗马法中的这种分类还彰显着不少的稚嫩与不合理的因素，但这种划分毕竟首次将调整国家机关活动的规范与调整个人之间权利、义务的规范区分开来，奠定了法律与法学分类的重要基础，也成为近代大陆法系法律与法学划分的参照样板。当然，伴随法律与社会的进步，近代学者对公法与私法的解释已和古代罗马法学家有所不同。一般来说，近代学者称公法是调整国家与人民之间权利义务关系的法律，私法则是调整人民相互之间权利义务关系的法律，这与罗马法学家将凡是保护国家利益的规范列为公法，将凡是保护私人利益的规范列为私法的解释已有所区别。此外，近代学者都将诉讼法纳入公法之内，而罗马法则将诉讼法放在私法范围之中。再有，近代学者还将刑法列为公法，而罗马法则没有明确认定刑法是公法的一部分，而是将危害国家的犯罪行为列为公法，将危害个人的犯罪行为列为私法。
在罗马法中，有关公法与私法划分的理论虽然比较完善，但两者的地位与发展程度却存在着很大的不同。罗马私法的发达与公法的相对滞后一直被视为其法制发展的一个鲜明特征。考察罗马法的历史，分析其不同时期立法的诸多成果，可以明显看出罗马私法的发展始终受到统治阶级的重视。例如，罗马国家于公元前450年制定的第一部成文法《十二表法》，就是一部以私法为主要内容的法典。这说明，私法自罗马国家开始制定成文法以来就占据了罗马法体系的主要部分，而公法的建设却并未受到立法者的同样重视。此外，体现罗马法发展最高成就的法律巨著优士丁尼《国法大全》，其内容也主要是私法。如优士丁尼《法学阶梯》中对于刑事法律的规定只有寥寥数语；在内容浩瀚的50卷本的优士丁尼《学说汇纂》中，仅仅只有第1卷和最后1卷规定有关于国家官员职责等公法方面的内容；而《优士丁尼法典》中有关公法部分的规定也仅出现在全部12卷的最后3卷里，且后世法学家对于这3卷内容还惯于采取忽视的态度。罗马国家的这一立法趋向同时影响了法学家的视角，大多数罗马法学家认为，罗马法就是指罗马私法。正因如此，罗马私法伴随统治阶级的重视与社会发展，日益发达、完善，对简单商品经济的重要关系均作了详尽而明确的规定，不仅内容丰富，而且体系完备、概念准确、法理精深，成为影响至今的法律瑰宝。而罗马公法在其法制建设中却始终未能像私法那样得到充分发展，因之对后世的影响显得格外逊色。
罗马公法与私法发展的不平衡，不仅与许多古代国家不同，也与近代国家有所区别。古代很多国家首先发展起来的是以惩治犯罪为核心内容的刑事法律制度，且整体法制建设大都有“重刑轻民”的特点。而近代法制虽也十分重视私法发展，但同时也兼重宪法、行政法和刑事法律制度等公法建设，两者并重同行。而唯独古罗马国家如此热衷于发展它的私法，究其缘由，主要是罗马国家独具的历史条件使其没有形成发展公法的客观环境。
首先，应当说，在罗马法形成和发展的初期，罗马法所关注的焦点曾经是公法上的问题。例如，如何规定“王”的权力和地位；库里亚民众会议和元老院进行决议的程序；百人团制度；保民官的出身限制和权力增减问题等等。但是建国后不久的罗马，凭借自己优越的地理位置和发展经济的种种有利条件，很快强盛起来，之后通过不断的征服战争，成为横跨欧、亚、非三大洲的古代最大的世界性帝国。东西南北的经济贸易往来和由此而发生的各种复杂的私法关系，在客观上使罗马国家对经济关系的调整与规范，格外突出地成为国家政治稳定的首要前提，也成为立法者和法学家亟待解决的法律课题。与此同时，罗马人也逐渐形成了独立的市民社会，商品经济取代农业经济获得飞速发展并开始发挥基础性作用，以物权、债权和继承关系为主要内容的私法建设，客观上成为了罗马法必须关注的焦点，有了巨大的发展空间和发展需求。而伴随社会的变迁，罗马公法的发展却放缓了脚步，停滞不前，甚至开始倒退。这是导致罗马私法繁荣兴盛而公法遭到忽视的根本原因，也是古罗马社会所独具的历史条件。
其次，罗马公法以及公法学始终不甚发达，还因为国家主义和皇帝专权思想对其发展的窒息。或许可以说，将公法作为政治权力的领地而将私法作为私人权利及其利益的保护地，正是罗马人精明之处。罗马国家从共和体制到帝制，国家元首的权力不断扩张，专制倾向日益明显，这种条件下的公法在很大程度上已成为一种统治者的命令，而公法的废立、解释与适用也会伴随政体的变化不断发生相应的改变，存在很大的任意性，其本身也并无体系性和整体性的要求。而且在专制倾向日益明显的情况下，罗马公民及其法学家如果对公法的废立、解释与适用发表意见特别是批判意见，还很可能会招致杀身之祸。正如勒内·达维德所言，在罗马时代，“强制私人尊重法比较容易，国家在此可起举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因为国家掌握着实力。尽管在认为法是先于并高于国家的自然秩序这种观念的影响下，大家在很长一段时期内公认公法和私法同等重要，但实际上法学家们的全部注意力都集中在私法上，从事公法显得既危险又徒劳无功”（注：［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，74页，上海，上海译文出版社，1984。）。
最后，也不能忽视罗马法别具特色的公法与私法的划分理论造成的影响。根据这一理论，凡涉及国家利益的为公法，凡涉及个人利益的为私法，这就使刑法中的私犯与诉讼法中的私诉也纳入了私法体系，这样的一种包罗丰富的私法体制完全能够适应社会发展的需要，从而也使罗马公法的存在与发展显得无关紧要。
2.立法形式灵活简捷，适应性强
罗马法的成就与罗马国家在立法方面的特点分不开。罗马国家的立法不完全依照特定的立法机关按照严格的立法程序来进行，虽设有专门的立法机关和严格的立法程序，但大多是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。如最高裁判官在审理案件中，根据法的一般原则与“公平”、“正义”标准，结合社会实际颁布的“告示”（Edicta）及一些被国家授予特权的法学家撰写的法律著作和对法律疑难问题作出的解答，均是罗马法的重要形式，其内容构成罗马法的重要组成部分。这种立法形式能及时迅速地对社会生活中出现的各种新的法律关系进行调整，从而极大地增强了法律的适应能力和活动空间，同时也促进了罗马国家经济的飞速发展，并使罗马法的内容和体系得以不断更新与完善。
罗马国家的立法技术已达到相当高的水平，是任何古代国家无可比拟的。其确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强。
3.法制建设与法学研究紧密结合，相辅相成
罗马帝国时期，法学教育与法学研究呈现出一片繁荣景象，法学著作琳琅满目，法学学说异彩纷呈，法学家作为一个职业阶层作用显著，对罗马法的发展起了积极的推动作用。罗马法取得的辉煌成就与罗马法学家的研究成果密不可分，他们继承和发展了古希腊法学思想成果，进一步将法的正义学说、法治理论与自然法思想的研究引向深入，使法学学科得以建立，特别是他们还将法学研究与国家的法制建设紧密结合在一起，使罗马法的发展与完善具有成熟的理论基础。他们不仅积极从事法学研究，开展学术争鸣，普及法律教育，写出大量不同类型的法律著作，包括教材、学术论争、法律解答、法律汇编、法学专著等，而且更重要的是积极参与国家的立法与司法实践活动，或担任立法和司法机关的要职或充当立法者与裁判官的顾问，一些被国家授予特权的法学家的著述与解答还成为罗马法的重要渊源，具有法律效力。罗马法学家独特的地位与作用，客观上使罗马法在理论性、系统性、完整性、准确性等方面不断升华，成为古代社会最为发达完备的法律制度，也使后世国家难以对它进行任何实质性的修改。
4.提出诸多深湛的原则与制度、科学的概念和术语
罗马法对后世法律与法学的贡献，还表现在它十分注重对法理学的研究和对概念的精确表述，提出了许多深湛的原则与制度，创立了诸多科学的概念和术语。例如：对法的渊源进行探索，提出了较为完整的法律分类和法律解释；对法的体系进行研究，提出了影响深远的公法与私法等法律体系理论（如公法与私法，自然法、市民法与万民法，人法、物法与诉讼法）等；针对法律学所涉及的问题，提出了诸多有价值的原则、制度、概念和术语，如所有权无限制原则，违约的法律责任与侵权行为的归责原则，法律人格的理论，所有权的定义与占有、使用、收益、处分的各种权能以及取得所有权的各种方式的界定，物的分类、契约与准契约、遗嘱继承与遗赠的学说，他物权中的用益物权与担保物权、时效、私犯等制度，以及关于衡平、先占、添附、过失、特留份等一系列法律概念和术语，都为后世民法科学的发展，奠定了理论和实践的基础。
5.进行了规模宏大、卷帙浩瀚的法律编纂
在罗马帝政后期，适应经济发展和政治统治需要，罗马皇帝和法学家都很注重对罗马法各项渊源的编纂，进行了大规模的法律编纂活动，出现过许多皇帝敕令汇编、历代法令汇编、历代裁判官告示汇编和历代法学家著作节录等。而规模最为宏大也是最著名的法典编纂，则是公元6世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼主持编纂的《优士丁尼法典》（历代皇帝敕令汇编）、《优士丁尼法学阶梯》（钦定法学教科书）、《优士丁尼学说汇纂》（历代法学家著作汇编）以及优帝去世后法学家编纂的《优士丁尼新律》（优帝敕令），它们后来被合称为《国法大全》。集罗马法之大成，内容浩瀚的《国法大全》，成为人类法律编纂史上一座壮丽的丰碑。（二）近代西方法制的建立对大陆法系形成的影响
近代西方法制的建立与17世纪~18世纪发生于欧美的资产阶级革命紧密相连。它不仅开创了人类法制史上一个崭新的时代，标志着人类法制文明的重大进步，同时也促成了大陆与英美两大法系的形成，并使其伴随着西方殖民主义者的征服和在世界各地强制性的大力推行，获得了前所未有的世界性影响。
近代西方法制建立对大陆法系（包括英美法系）形成的影响，可主要归纳以下几方面。
1.奠定法律学说的基础
任何一种法制的形成，都有一定的思想理论作基础。近代西方法制便是以17世纪~18世纪形成的古典自然法学理论为根基创建起来的。这一理论积极地影响了新兴的资产阶级，促成其领导人民群众取得了反封建斗争的胜利，建立了资产阶级国家和法制。荷兰的格劳秀斯、英国的霍布斯和洛克、法国的孟德斯鸠和卢梭、德国的普芬道夫、意大利的贝卡利亚等人，都是这一学派的代表人物。这些思想家们的观点和主张尽管有所差异，但在总体上，他们的学说都是建立在“天赋人权论”和“社会契约论”的思想基础上，并且均反映了新兴资产阶级反对封建专制与宗教神学的要求。与前资本主义时期的自然法学说相比，古典自然法学虽也将自然法与抽象的正义观并列，并认为自然法永恒不变，普遍适用，但其也有根本的区别。在内容上，古典自然法学说强调人的理性和人的权利（包括私有财产权），积极主张自由、平等、人权和法治，大大提高了法律在社会生活中的地位与作用，促成西方个人本位法在近代的确立和发展；而前资本主义时期自然法学说则主要强调的是自然和宇宙的理性，特别是强调神的理性或意志，强调人的义务，这在中世纪尤为突出。在历史作用上，古典自然法学说是为反对封建压迫、反对教会特权和民族压迫服务的，它最终促成了一场根本性的革命，而且它为法学摆脱神学的束缚，最终获得独立学科的地位创造了有利的条件。此外，它还积极倡导依靠人类的理性制定完善的法律、法典，主张法制的统一，客观上为扼制西欧大陆国家分散杂乱的地方习惯法的发展，开创近代西欧大陆法制趋向统一化的新局面奠定了理论基础。而前资本主义时期自然法学说则一般是为奴隶制和封建制辩护的，其作用无法与之相比。
2.确立指导性法律原则
应当说，在资产阶级革命中，资产阶级有效地利用和贯彻了古典自然法学理论中的自由、平等、“主权在民”、“三权分立”等思想原则，并将其规定在革命的纲领性文件之中，如著名的美国《独立宣言》（1776年）和法国《人权宣言》（1789年），就是这方面典型的法律文献。这些原则也便成为反对封建专制，推进资产阶级民主制度的主要法律原则，并在此基础上衍生出“法律面前人人平等”、“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过失责任”、“罪刑法定”、“无罪推定”、“司法独立”等一系列具体原则。这些原则在近代法制建设包括大陆法系的创建中又得到广泛确立，并在长期的实践中不断发展完善，对近代以来各国的法制发展起到了难以估量的作用。
3.开创法律部门的划分
从古代至中世纪，在几千年的历史中，人类法制的发展始终处在诸法合体，民刑不分的状态中，尚无法律部门的明确而科学化的区分。资产阶级革命后，为建立和维护资产阶级民主与法制秩序，从18世纪末19世纪初期起，西方国家相继进行大量的立法活动，并基于政治、经济统治的需要，在古典自然法学理论指导下开始分门别类地进行法律的创建工作。这样，在短期内，一系列具有自己特定调整对象的法律部门被创制出来，至此，人类法制前进的步伐又向前迈出了具有重要意义的一步，诸法合体、民刑不分的时代宣告结束。值得指出的是，资产阶级首先确立的是宪法这一法律部门。资产阶级民主政治确立后，需要用根本大法对其予以肯定和巩固，有了“宪法”这一新型法律部门，也可使启蒙思想家所极力主张的思想和原则得到法律的确认，这不仅为近代西方国家法治化奠定了基础，同时也为大陆法系的创建工作提供了法律准则。英国1689年的《权利法案》和1701年的《王位继承法》，美国1787年宪法、法国的《人权宣言》和1791年宪法等，都是资产阶级宪法中具有代表性的法律文献，对近代西方法制建设产生了深刻的影响。从此以后，以宪法为根据，一系列法律部门的创制工作相继展开。大陆法系国家形成了民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法律部门，英美法系国家也形成了财产法、契约法、商法、侵权行为法、刑法等单行法，从而标志着近代资产阶级新型法律体系的建立。
4.形成与之风格相异的法律体系
如前所述，西方各国在近代法的建立上，均具有继承借鉴前资本主义时期法律文化成果的特点。只是由于各国革命的特点不同，取代封建制度的进程与方式各异，所处的历史条件、文化背景、法律传统又不尽一致，因而这种继承、借鉴的方式和内容也就迥然不同，在法制建设上也就必然呈现出不同的特点，并走上了不同的发展道路。
以英国普通法为主干形成发展起来的英美法系，以其独特的判例法风格自成一体，保留了悠久的法律文化传统，在西方近代法制史上树起了一面旗帜。
以法国法为代表形成发展起来的大陆法系，继承借鉴了古代罗马法诸多法律文化成果，以注重法理研究、坚持立法法典化为鲜明特征，而有别于英美法系，在西方近代法制史上成为另一面法律旗帜。
两大法系的主要区别在于：（1）历史渊源不同。大陆法系主要是在继承罗马法的基础上发展起来的，英美法系则没有全面继承罗马法，而只是在日耳曼习惯法的基础上吸收了罗马法的若干原则和制度。（2）体系结构不同。大陆法系将全部法律划分为公法和私法两大类，并且采用法典化形式，一般不承认判例法；英美法系则延续了中世纪英国的法律制度，体系庞杂，缺乏具体分类，承认判例有约束力。（3）思维方式不同。大陆法系重视理论对法律适用的指导和推动作用，在制作司法判决时注重概念明确、言简意赅、富于逻辑性，采用演绎推理方法，强调以法律条文为准绳；英美法系则讲求实际，恪守先例，采用归纳推理方法，强调从大量的判例中归纳出普遍适用的原则，然后得出处理案件的结论。（4）诉讼制度不同。大陆法系认定程序法从属于实体法，是适用实体法的工具，实行纠问式诉讼；英美法系则奉行“程序中心主义”，强调程序法的重要性，实行抗辩式诉讼。
5.体现诸多新时代法制特征
西方近代社会是从专制化、宗教化的封建关系重压下崛起的，资产阶级革命也是在启蒙思想家宣扬的“天赋人权”、“主权在民”等法治思想的推动下实现的。加之资本主义的发展客观上需要自由竞争的环境，西方各国普遍接受了英国古典经济学家亚当·斯密（Adam Smith，1723—1790）和大卫·李嘉图（David Ricardo，1772—1823）以保护公民个人权利与自由、反对国家干预经济为主旨的劳动价值学说，从而决定了西方近代法制的基本精神是强调“个人本位”。
在此情况下，西方近代法制的发展体现出诸多新的时代特征，这些特征也成为大陆法系形成的宏观的共性特征基础。例如：（1）产生了具有普遍意义并作为国家根本大法的宪法。就宪法形式而言，西方各国有成文宪法与不成文宪法之分；就宪法内容而分析，西方各国在宪法的立法精神和一般原则上，大都公开宣布“私有财产神圣不可侵犯”、“人民主权”和“三权分立”原则，并普遍宣扬尊重基本人权和个人自由、实行法治，主张法律面前人人平等、司法独立等；就宪法的制定和修改程序而言，西方宪法又有“刚性宪法”和“柔性宪法”之分。（2）形成以个人主义和自由主义为理论基础的民法体系。民法是资本主义法律体系中极为重要的组成部分。近代西方资本主义国家日益发达的商品经济，为民法的迅速发展与完善提供了基础。西方国家的私法，存在两种不同的表现形式：受其法律文化传统的影响，英美法系国家不采用“民法”这一概念，也没有按照大陆法系普遍采用的公法和私法的分类建立独立的民法部门，有关民事法律规范分别存在于普通法、衡平法和制定法之中；大陆法系国家构建了独立的民法部门，并以法典化形式将民事法律规范统一加以规定。其中《法国民法典》和《德国民法典》最具代表性和影响力。（3）刑事立法发生了根本性的变革，罪刑法定主义与罪刑相适应等原则得以贯彻和体现。古典自然法学派的理论，在西方近代刑事立法中也得到了比较成功的贯彻。孟德斯鸠所主张的法官裁判应以法律为依据、罪与罚相称以及提倡轻刑的观点，卢梭的限制适用死刑的主张，都被资产阶级接受并在立法中加以贯彻。特别是以意大利学者贝卡利亚（1738—1794）为代表的刑事古典学派提出的罪刑法定主义、罪刑相适应以及刑罚人道主义原则，更为资产阶级所推崇和广泛采用。（4）以分权思想为指导，实行司法独立。近代西方司法制度也发生了根本性的变化，中世纪行政与司法不分、专横擅断的诉讼制度已彻底被抛弃。西方各国的近代司法制度建设，虽法律传统不同、法院体系不一、诉讼程序有异，但在指导思想与适用原则上却是基本一致的。各国都以分权思想为指导，肯定并贯彻司法独立原则，使法院获得独立审判权。（三）法国拿破仑法典编纂运动与大陆法系传统的形成
法国是近代大陆法系的开创者，对人类法制文明的发展作出了巨大的贡献。在经历了1789年与封建关系彻底决裂的大革命之后，以拿破仑为代表的法国资产阶级认真贯彻启蒙思想家的法治学说，在短短二十几年的时间里，迅速完成了宪法典、民法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典、刑法典的创制工作，在资本主义世界成功地构建起前所未有、系统完善的法典化法律体系，使大陆法系的传统得以形成，与海峡彼岸判例法风格的英国法形成了鲜明的对照。此外，近代法国法确立的公、私法分类，民、商法分立的传统，发达而独特的行政法制度，将“罪刑法定主义”率先写入刑法典，确立无罪推定原则等，不仅对大陆体系的形成与发展具有重要影响，也对人类法制的进步是积极的推动。
就法系形成的途径而言，如果说，英国资产阶级是以一种平和、渐进、改良的方式，在法律传统的连续发展中建成了英国法系，那么，法国资产阶级则是以激烈的革命手段，在打碎旧传统的特定历史时期内，向全世界展示了一个全新的法律体系。应当说，法国资产阶级在近代法制建设上的革命性与开创性远远胜于英国的资产阶级。《法国民法典》是大陆法系传统形成的最具代表性法典。这部法典是在法国第一执政拿破仑的亲自主持下，不畏大革命后来自各方的压力，与封建法律文化传统决裂，以罗马法为基础制定而成。它的诞生深刻说明传承罗马法是大陆法系传统形成的重要因素。
大陆法系传统对罗马法的继承与借鉴主要表现在以下方面。
1.法典化传统的继承
值得指出，罗马法对西方同时代确立的两大法系——大陆法系和英美法系都产生了影响，只是影响的程度与形式不同。如果说，大陆法系体现了对罗马法从内容到形式比较全面的继受，英美法则是“无形而继受其思想，非有形而输入其制度”。因此两大法系的主要区别，不在内容而在形式，在于立法的传统风格、技术与体制不一：一个追求成文法与体系化的法典式，一个追求判例法与无章可循的分散立法。所以，法典化是以《法国民法典》为代表的大陆法系的最显著的特征之一，也是两大法系分道扬镳的重要标志。而大陆法系的法典化传统来源于罗马法，来源于公元6世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼进行的大规模法典编纂的时代。当然，优帝的法典编纂并不能说是严格意义上的真正的法典化，但他开创了将法律体系化、统一化的先河，他的法典编纂体例与技术一直成为近代大陆法系国家制定民法典的最重要的参照样板。《法国民法典》正是继承和发扬这一传统的先驱者与杰出代表。
2.法典体例的借鉴与发展
在此方面，《法国民法典》最具代表性，其对罗马法的借鉴与发展，主要体现在对优帝时代制定的著名法典《法学阶梯》的沿用与改造上。就法典体系而言，《法国民法典》几乎是《法学阶梯》的翻版，除了增加了一个简短的总则外，只是在编章的名称、排列和内容的取舍上略有不同而已。《法学阶梯》以人法、物法、诉讼法的三分法界定了罗马私法的体系。人法实际上是关于民事权利主体的规定，由两部分构成，即人的权利能力、行为能力和人的资格，婚姻权和家庭权。物法实际上是关于民事权利客体的规定，由三部分构成，即物权法，包括物的概念、分类及物权的取得；继承法；债法。其中债法包括了契约法和私犯。诉讼法是关于救济方法的规定。《法国民法典》在借鉴《法学阶梯》这一结构体系的基础上，根据社会发展的要求作了一些调整：其一，在3编之前，增加了总则，简要论述了法律的公布、效力及其适用；其二，将罗马私法体系中的诉讼法作为独立部分从民法典中分离出去，改变了罗马私法体系中程序法与实体法不分的状况；其三，将罗马私法体系中物法包括的物权法与继承法、债权法相分离，单独列为“财产及对所有权的各种限制”（物权法）和“取得财产的各种方法”（继承法、债法）两编。经过调整后的《法国民法典》，呈现出来的人、财产与财产权、取得财产的各种方法的排列体系，虽然和罗马私法体系不尽相同，有所发展，更为合理，但基本上也是按人法、物权法、继承法与债权法三分法排列的。《法国民法典》和罗马私法在结构体系上的一脉相承毋庸置疑。
3.法律原则的继受《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，也是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。
平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。
财产所有权无限制原则，是《法国民法典》、也是近代民法最重
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