作者：周伟
出版社：北京大学出版社
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人民法院审判观点汇纂：最高人民法院公报民商事案例(1985-2010)试读：
凡例
一、编排
1．本书收录了1985年到2010年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）刊登的民商事案例的法院审判观点。
2．条目按现行民事、商事的立法体系分类编排。
3．关键词按照内容编排索引，并按现行法律部门及法条顺序排列。民法编包括民法通则、物权法、担保法、合同法、婚姻法、继承法、侵权责任法；商法编包括公司法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、票据法、保险法。
二、条目
4．关键词按其所指代的内容所属法律部门及法律条文，分别置于各法律的章节之下，同一章节下的关键词按《公报》的发布年份排列。例如，《民法通则》第一章“基本原则”，下列【民事法律关系】【自愿原则】【社会效益】等多个关键词，依据其载于《公报》的时间顺序进行排列，余类推。
5．页码按关键词所在《公报》的页数进行设定，可按照需查找条目所属法律部门，缩小至下设法典章节及条文定位关键词，并以关键词指代的页数的方法进行索引。
三、释文
6．条目释文分为三个部分：第一部分为条目关键词，即索引关键词。关键词后增加释义关键词句，具体解释此关键词对应的审判观点。第二部分为审判观点，为案例阐明的司法尺度与裁判标准，或对审判工作中具体应用法律问题的解释。第三部分为法官阐释，为法院裁判文书中“本院认为”的原文，便于读者援引对照。
7．案例简称与检索编号置于条目释文第二部分后，是案例名称及载于《公报》上的时间的简称。例如，“黄河影视社诉临猗县电视台案，法案例（2000）3-101”，是指《公报》2000年第3期第101页上的案例选登。
8．案例全称及其索引置于条目释文第三部分后，如“黄河影视社诉临猗县电视台著作权侵权纠纷案，2000年第3期第101页”，是指该案例载于《公报》的全称、年份、期数和页码。
9．“案例选登”与“裁判文书选登”的指代。条目释文第二、第三部分后缀案名与案件编号、页数分“案例选登”与“裁判文书选登”两种情况排列。“案例选登”中的案例的编写分简称、全称，如“黄河影视社诉临猗县电视台案，法案例（2000）3-101”，是指该案及其索引的简称；“黄河影视社诉临猗县电视台著作权侵权纠纷案，2000年第3期第101页”，是指该案及其索引的全称。“裁判文书选登”是指最高人民法院裁判并公布的案例的时间、公布的编号和索引，如“重庆台华房地产开发有限公司诉重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司等案，法公字（2006）第10-21号”，是指该案及其索引的简称；“重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司等房屋搬迁纠纷案，【2005】民一终字第57号，2006年第10期第21页”，是指该案及其索引的全称。
10．条目内容所依据的是裁判时有效的法律、法规、司法解释等规范性文件，其中有的已经失效或被现行法律、法规或司法解释等所吸收，引用时需参阅现行的法律规定。
序言
国家最高审判机构发布的案例，既是现实生活中活法的标杆，也是社会预测其行为的可能结果的依据。无论是法学理论研究，抑或法律实务，都离不开以国家最高审判机构发布的案例为对象或参照，积累法律经验，总结法律理论，发现法律发展。
1985年，最高人民法院开始出版官方刊物《最高人民法院公报》，发布“典型案例”，并以此作为与司法解释并列的两个指导审判工作的法律工具。2000年开始，又增加发布“裁判文书”，在此基础上形成既有别于普通法国家的“先例”，又区别于大陆法国家案例法的指导性案例，在朝着中国法律渊源的发展过程中获得理论界的关注，也受到法官和律师们前所未有的重视。《最高人民法院公报》上刊登的案例，选自于全国各地的基层、中级人民法院，或高级人民法院和最高人民法院，但都经过最高人民法院的审核、修订并认可，体现了最高人民法院表达的法律见解、倾向性态度和司法尺度。这些案例大体分为五种类型：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例（《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第2条）。既然它们在法律上已经明确了在人民法院审理类似案件应当予以参照的法律性质，那么总结其中的裁判标准与审判观点，乃是法律职业实务和理论研究的重中之重。
2010年11月26日，最高人民法院颁布并施行《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，明确了《最高人民法院公报》发布的案例，具有法官断案应当予以参照的法律约束力。对于《最高人民法院公报》从1985年到2010年发布的几百个案例，人民法院如何参照适用、参照的重点和方法、参照的内容和技术，都需要从案例本身中去总结、去发现和去确定。本书是对公报26年间发布的案例阐明的法律见解与审判观点的汇编，以期对法学理论研究和法律实务运用有所助益。周 伟2011年4月18日
民法篇
民法通则
第一章 基本原则1 【民事法律关系】【高速公路管理机构与交纳车辆通行费的机动车主之间形成的是民事权利义务关系】高速公路管理人可以以自己的名义对高速公路实施日常经营管理，其基于对高速公路的经营管理向过往车辆收费，与交费人之间形成民事权利义务关系，不是行政管理关系。以高速公路管理处收费后不尽义务造成损失为由要求赔偿损失的，是民事纠纷。（江宁县东山镇副业公司诉南京机场高速公路管理处案，法案例（2000）1-27）
由高速公路管理处代为实施的行政行为，只能形成行政管理相对人与江苏省交通厅之间，而不是与高速公路管理处之间的行政关系。高速公路管理处可以以自己的名义对高速公路实施日常经营管理，其基于对高速公路的经营管理向过往车辆收费，只能与交费人之间形成民事权利义务关系，不是行政管理关系。况且国家计委已经在1997年10月31日的计价管（1997）2070号“关于公路、桥梁、隧道收取车辆通行费有关问题的复函”中指出，车辆通行费属于经营性收费，不是行政事业性收费。被上诉人副业公司是以高速公路管理处收费后不尽义务给其造成损失为由，要求赔偿损失的，并非对高速公路管理处代行的某种行政行为有异议而起诉江苏省交通厅，此案显然是民事纠纷。高速公路管理处上诉称“收取车辆通行费，是实施行政管理行为，双方之间由此形成的只能是行政关系，不是合同关系”的理由，不能成立。（江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案，2000年第1期第27页）2 【自愿原则】【上级要求不能作为实施民事行为的根据】
发行与购买录像带是一种民事行为，发行人与购买人都应以自愿为原则，上级要求不能作为是否实施民事行为的根据。（黄河影视社诉临猗县电视台案，法案例（2000）3-101）
发行与购买录像带，是一种民事行为，双方都应以自愿为原则，上级要求不能作为是否实施民事行为的根据。况且事实上，由于受经济承受能力的限制，运城地区的各厂矿、机关、乡镇、村及文化站（室）也不可能达到中共运城地委宣传部在通知中提出的购买要求。一审以该通知为根据来计算被上诉人影视社的可得利益损失，不符合实际。（黄河影视社诉临猗县电视台著作权侵权纠纷案，2000年第3期第101页）3 【社会效益】【解决民事纠纷要尽量以较小的代价来实现保障合法权益的目的】
解决民事纠纷所采取的措施，既要公正、公平，又要尽量以较小的代价来实现保障合法权益的目的，以符合追求社会效益的原则。
在无法采取重新发行电话号簿进行补救的情况下，名称受侵犯的企业提出将侵权人修改后的电话号码归其使用，是一项可行的措施，应当支持。（铁岭市取暖设备厂诉周成福等案，法案例（2000）6-207）
解决民事纠纷所采取的措施，既要公正、公平，又要尽量以较小的代价来实现保障合法权益的目的，以符合追求社会效益的原则。在无法采取重新发行铁岭电话号簿进行补救的情况下，取暖设备厂提出将周成福修改后的电话号码归其使用，是一项可行的措施，应当支持。（铁岭市取暖设备厂诉周成福、铁岭市电信局侵害名称权纠纷案，2000年第6期第207页）4 【合法权益冲突】【不能以损害一个合法权益来保护另一个同等的合法权益】
作为一个企业法人，其长期使用的厂电话号码与其经营业绩密切相关，是其合法权益的一部分。电话号码被错误变更的企业要求将被错误登记在其名下的没有过错的第三人实际使用的号码更名归其使用，对该第三人是不公平的。不能以损害一个合法权益来保护另一个同等的合法权益。（铁岭市取暖设备厂诉周成福等案，法案例（2000）67-207）
作为一个企业法人，其长期使用的电话号码与其经营业绩密切相关，是其合法权益的一部分。原告取暖设备厂要求将燃料中心的电话号码更名归其使用，这对没有过错的燃料中心是不公平的。以损害一个合法权益来保护另一个同等的合法权益，这种做法不能支持。燃料中心的电话号码已经被刊登在取暖设备厂名下，这个事实使不应承担侵权民事责任的燃料中心与本案的合理解决产生了一定的关系。燃料中心虽然可以继续使用该电话号码，但应当承担不把从电话上得知的取暖设备厂业务信息告诉周成福的义务。（铁岭市取暖设备厂诉周成福、铁岭市电信局侵害名称权纠纷案，2000年第6期第207页）5 【公平原则】【承揽人遭受损害，双方均无过错，定作人可给予一定补偿】
承揽人为定作人完成约定的印制及悬挂标语工作，双方不能形成雇佣法律关系。
承揽人在悬挂过程中，将积满灰尘的采光玻璃按照一般常识判断为水泥平台，导致发生坠落身亡的事故，承揽人和定作人都没有过错。承揽人是在为定作人提供服务过程中遭受损害的，定作人可依公平原则给予一定补偿。（周开凤等诉宜昌县建设局案，法案例（2001）4-135）
何涛自称经营者与被告建设局就印制悬挂标语一事达成口头协议，双方之间形成了加工承揽的法律关系。建设局是定作人，何涛是承揽人。承揽人虽为定作人完成预先约定的工作，但不是受雇于定作人，因此不能形成雇佣的法律关系。何涛印制及悬挂标语，是其作为承揽人应尽的义务。在悬挂过程中，由于何涛将积满灰尘的采光玻璃按照一般常识判断为水泥平台，以致发生了坠落身亡的事故。对死亡结果的发生，何涛和建设局都没有过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”何涛是在为建设局提供服务过程中遭受损害，建设局可依公平原则给予一定补偿。三原告认为何涛与建设局之间形成雇佣关系，何涛在劳动中遭受的损害应当由雇主建设局承担赔偿责任的理由，依法不能成立。（周开凤等诉宜昌县建设局人身损害赔偿案，2001年第4期第135页）6 【国家政策】【民事活动在法律无规定时应当遵守国家政策】
民事主体从事民事沽动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。
国有土地使用权需要按照国家有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让的，属于国家政策性要求。出让人未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让土地使用权，造成国有土地使用权出让合同无法继续履行的，应当依法承担责任。（崂山国土局诉南太置业公司案，法公字（2007）第3-27号）
在经法院审理确认崂山区国土局主张合同未生效、无效的理由不成立的情况下，从本案的具体情况看，还存在一个合同权利义务是否应当终止问题，或者说合同应否解除问题。民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。按照国家有关规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议，而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。本案所涉项目用地在2002年7月1日前只取得计划立项而未取得《建设用地规划许可证》，不属于已进行了前置审批情形；在2002年7月1日前，双方当事人虽然签订了联建合同书和国有土地使用权预约协议，但未签订书面项目开发协议，故本案讼争用地不符合国家有关规定确定的历史遗留问题可以协议方式出让的范围。南太公司在一审中提出的请求法院判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》，立即为南太公司颁发国有土地使用权证，因本案讼争国有土地使用权需要按照国家有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让，属于国家政策性要求。崂山区国土局未严格执行国家有关政策通过招标拍卖挂牌方式出让本案讼争土地使用权，是造成双方签订的《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因。这一政策方面的程序要求虽不导致本案所涉《国有土地使用权出让合同》无效，但却影响该合同在客观上无法继续履行，故南太公司要求判令崂山区国土局继续履行《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求，难以支持，一审判决相关判项应予撤销，对南太公司的该项诉讼请求应予驳回。（崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案，【2004】民一终字第106号，2007年第3期第27页）7 【民事关系】【双方在优惠政策制定和履行中地位不平等，未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系】
在实施政府工程项目中，作为当事人的公司与地方政府虽然不存在领导关系、隶属关系，但由于地方政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位，公司从整体上居于次要和服从的地位，双方在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体，未形成民事关系。（大庆市振富房地产开发有限公司诉大庆市人民政府案，法公字（2007）第4-36号）
本院认为，第一，本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。本案振富公司是响应“大庆市委五届三次全委（扩大会议）提出把城市基础设施建设、环境建设和招商引资作为今后工作重点”的号召，以向市政府书面请示报告和市政府主要领导批示同意的形式介入讼争供热工程建设的。以后，市政府在不通知振富公司参加的情况下，单方召开市政府办公会议决定由振富公司承建讼争项目并在市政府办公会议纪要（二）中制定了优惠政策明细，振富公司接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后，市政府优惠政策使用不足部分能否以现金抵顶，也是由市政府单方决定的，是由政府审计、计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府领导行政命令单方审核确定下来的。讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权，以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，振富公司居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。（大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案，【2006】民一终字第47号，2007年第4期第36页）第二章 公民（自然人）8 【申请宣告死亡】【被申请人从家出走10年无音讯，申请人申请宣告其死亡，符合法律规定】
被申请人从家出走10年无音讯，经申请人多方寻找，法院在报纸上公告查寻，仍下落不明的，申请人可以申请法院宣告死亡。
被申请人之妻申请宣告被申请人死亡，符合向人民法院申请宣告死亡的条件。
宣告死亡与自然人死亡产生相同的法律后果，如被宣告死亡的人民事权利能力终结、婚姻关系消灭、继承开始等。（张月英申请宣告陈炎死亡案，法案例（1996）3-106）
被申请人陈炎从家出走之日至今10年时间没有音讯，虽经申请人张月英多方寻找，法院在报纸上公告查寻，仍下落不明。张月英系陈炎之妻，现申请宣告陈炎死亡，符合《中华人民共和国民法通则》第二十三条关于“公民下落不明满四年的”，“利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡”的规定。（张月英申请宣告陈炎死亡案，1996年第3期第106页）9 【游泳行为能力】【年满十六周岁的人去游泳池游泳，无须征得其监护人同意】
为保障未成年人的安全，无行为能力的未成年人到游泳池游泳，应当有监护人陪伴。无行为能力的未成年人在无监护人陪伴的情况下要求进场游泳的，游泳池的经营者有义务向其告知危险性并有权拒绝其入场。
年满十六周岁的人已具备预见游泳的危险性和进行自我保护的能力，去游泳池游泳，无须征得其监护人同意。经营者接受了未成年人进场游泳，理应对未成年人的人身安全给予更多的注意。（谢福星等诉太阳城游泳池有限公司案，法案例（2003）6-22）
为保障未成年人的安全，无行为能力的未成年人到游泳池游泳，应当有监护人陪伴。一旦发生无行为能力的未成年人在无监护人陪伴的情况下要求进场游泳的情况，游泳池的经营者有义务向其告知危险性并有权拒绝其入场。《中华人民共和国民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动……”谢卓超年满十六周岁，其年龄、智力说明其已具备预见游泳的危险性和进行自我保护的能力。谢卓超去游泳池游泳，无需征得其监护人同意。被告太阳城公司同意谢卓超进池游泳，说明该公司也认可谢卓超具有这样的民事行为能力。太阳城公司既然接受了未成年人进场游泳，作为经营者，理应对未成年人的人身安全给予更多的注意。太阳城公司以原告谢福星、赖美兰监护不到位、谢卓超未经监护人同意就去游泳本身有过错为由，主张自己无需承担本案的民事责任，理由不能成立，不予支持。（谢福星、赖美兰诉太阳城游泳池有限公司服务合同纠纷案，2003年第6期第22页）第三章 法人10 【法定代表人签名】【企业法定代表人在还款计划上签名，表明企业对还款计划的确认】
还款计划虽然没有加企业的印章，但有法定代表人的签名的，合法有效，代表着企业对还款计划的确认。
虽然身为其他公司的雇员，但由于又是欠款人的法定代表人，其在还款计划上的签名，即使未注明其签名所代表的身份，在其作为雇员所在公司法定代表人亲自签名的情况下，应当认定其是以欠款人法定代表人的身份签名。（中远公司诉香港美通公司等案，法案例（2002）4-142）
上诉人香港美通公司出具的《还款计划》，虽然没有加盖香港美通公司的印章，但有该公司法定代表人张明坤的签名，合法有效。该《还款计划》上，还有当时既是香港美通公司天津办事处雇员，又是被上诉人天津美通公司法定代表人的刘彬的签名。刘彬签名时，未注明其签名所代表的身份。香港美通公司天津办事处的首席代表是苏子奇。当时的刘彬，既不能代表香港美通公司天津办事处，更不能代表香港美通公司。在香港美通公司法定代表人亲自签名的情况下，如果刘彬再以香港美通公司天津办事处雇员的身份签名，既不符合商事活动的惯例，也不具有任何意义。因此，应当认定刘彬在《还款计划》上的签名，是以天津美通公司法定代表人的身份。民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”刘彬以天津美通公司法定代表人的身份在《还款计划》上签名，代表着天津美通公司对《还款计划》的确认。（中远公司诉香港美通公司、天津美通公司拖欠海运费、港杂费纠纷案，2002年第4期第142页）11 【政府职能部门】【人民政府的职能部门不是独立法人，没有参与投资、经营和获利等民事活动的能力】
设区的市所辖区人民政府的职能部门不是独立法人，没有参与投资、经营和获利等民事活动的能力，无法受领疗养院的财产。
市卫生局作为市政府的下属机构，接收、管理疗养院并以此为基础组建医院，是其履行政府职能部门职责的行政行为。不能以市政府曾许诺还债为由，请求市卫生局履行还款的民事责任。（郭忠连诉青岛市卫生局等案，法案例（2003）5-28）
被告市卫生局不是一个独立法人，没有参与投资、经营和获利等民事活动的能力，无法受领原核疗养院的财产。市卫生局作为市政府的下属机构，接收、管理核疗养院并以此为基础组建被告东部医院，是其履行政府职能部门职责的行政行为。原告郭忠连没有证据证明市卫生局在履行职责的过程中占有和使用了核疗养院的财产，不能以市政府曾许诺还债为由，请求市卫生局履行还款的民事责任。（郭忠连诉青岛市卫生局、青岛市东部医院借款合同纠纷案，2003年第5期第28页）12 【事业单位】【领取企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人】
公用企业领取企业法人执照的，属于以营利为目的的企业法人。其经营活动虽具有一定的公共服务性质，但不属于以公益为目的的事业单位。因此，公用企业具备充当保证人的主体资格。（长乐自来水公司诉工行五四支行案，法公字（2005）第9-28号）
自来水公司领取的是企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，其经营活动虽具有一定的公共服务性质，但不属于以公益为目的的事业单位。自来水公司关于其不符合保证主体资格的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。（长乐自来水公司诉工行五四支行借款担保纠纷案，【2004】民二终字第262号，2005年第9期第28页）13 【法人行为】【公司成立前实施的经营行为产生的民事责任，应由正式成立后的公司承担】
在公司成立后担任公司法定代表人的自然人在公司正式成立前以公司名义实施的经营行为，应视为法人经营行为，不是公司法定代表人的个人行为。公司正式成立前以公司名义实施的经营行为产生的民事责任，应由正式成立后的公司承担，不应由投资人承担。（博内特里公司诉上海梅蒸公司等案，法案例（2005）12-29）
尽管在常熟豪特公司正式成立前，就有人以常熟豪特公司名义实施了部分生产销售行为，这仍然应视为法人经营行为，不是常熟豪特公司法定代表人的个人行为，因此产生的民事责任，应由正式成立后的常熟豪特公司承担，不应由投资人徐国良承担。（博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案，2005年第12期第29页）14 【法人消灭】【企业法人办理工商注销登记后才归于消灭】
企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算。清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。（重庆台华房地产开发有限公司诉重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司等案，法公字（2006）第10-21号）
吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。（重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司等房屋搬迁纠纷案，【2005】民一终字第57号，2006年第10期第21页）15 【注销】【企业法人被注销登记前，视为企业法人存续，仍具有诉讼的权利能力和行为能力】
企业法人资格存续与否以工商行政管理机关是否注销其法人资格为标准。
企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，视为企业法人存续。企业被吊销营业执照后尚未被注销的，仍具有法人资格，具有诉讼的权利能力和行为能力。企业法人未成立清算组织的，仍可以自己的名义进行诉讼活动。（重庆台华房地产开发有限公司诉重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司等案，法公字（2006）第10-21号）
企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故台华公司在被吊销营业执照后，仍然具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义提起民事诉讼。台华公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由。一审裁定认为台华公司不具备原告的诉讼主体资格，适用法律错误。（重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团）有限责任公司等房屋搬迁纠纷案，【2005】民一终字第57号，2006年第10期第21页）第四章 民事法律行为和代理第一节 民事法律行为16 【房屋代管】【未征得所有人同意，房屋代管人以自己的名义出卖他人房屋的行为无效】
买卖房屋的民事行为发生于1961年，应当适用当时的法律、政策。
个人出资修建的房屋属于个人合法财产，任何人未经所有权人许可，均不得出卖。房屋代管人在未征得所有人同意的情况下，即以自己的名义出卖所有人的房产，是违法的民事行为。
根据当时的法律和政策规定，企业单位不经批准不得购买私有房屋。企业未经批准擅自购买私有房屋，并且在明知出卖人不是所有权人的情况下与其签订买卖契约，是违法的。（陈德俄诉陈德群案，法案例（1992）4-149）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”本案买卖房屋的民事行为发生于1961年，应当适用当时的法律、政策。
本案讼争房屋是上诉人陈德俄出资修建的个人合法财产，任何人未经所有权人许可，均不得出卖。1951年4月16日，最高人民法院原华东分院《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》第一条中规定：“房屋代管人，未得原业主同意，私擅将房屋盗卖，此种买卖行为，原属无效……”被上诉人陈德群作为房屋代管人，在未征得所有人同意的情况下，即以自己的名义出卖他人房产，是违法的民事行为。1956年1月18日，中共中央批转的中央书记处第二办公室《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》中规定，企业单位不经批准不得购买私有房屋。原琼山县商业局大致坡营业部违背政策，未经批准擅自购买私有房屋，并且在明知陈德群不是所有权人的情况下与其签订买卖契约，其行为是违法的。陈德群与营业部签订的房屋买卖契约，侵害了陈德俄对讼争房屋的所有权，应属无效。对此无效民事行为，陈德群与营业部均有过错，比照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款的规定，应当各自承担相应的责任。（陈德俄诉陈德群侵害房屋所有权纠纷案，1992年第4期第149页）17 【重大误解】【重大误解的含义】
重大误解的民事行为，是指行为人对于民事行为的重要内容产生错误的理解，并且基于这种错误理解而为的民事行为。
单位购买定期定额有奖储蓄存单时，明知奖金兑现办法，逾期视为弃奖。单位对其员工领取的有奖储蓄存单奖金并不主张返还，足以证明其对有奖储蓄存单能够中奖一事并不存在误解。（王春林诉银川铝型材厂案，法案例（1995）4-137）
银川铝型材厂未能合法取得10000元奖金不属重大误解。1993年4月27日中国银行宁夏分行在宁夏日报刊登了标题为“153万元巨奖在中行，张张红。中国银行宁夏分行举办第二期定期定额有奖储蓄”的公告，公告说“从1993年5月1日起，中国银行宁夏分行在全区的各机构、网点，将同时发行定期定额有奖储蓄存单……每张面值人民币100元，存期二年，不记名、不挂失，不提前支取，中奖率100％。”1993年6月26日，银川铝型材厂从中国银行银川市分行中湖储蓄所购买定期定额有奖储蓄存单时，该存单背面持单人须知第二条规定，“每发完一组，我行即会同公证部门当众摇奖，确定中奖号码……中奖率为100％。”1993年7月11日，中国银行宁夏分行公开摇奖，并在宁夏日报四版公布了中奖号码，规定了领取特等奖、幸运奖、一等奖、二等奖、三等奖的期限为3个月，即7月15日至10月15日，逾期视为弃奖。上述规定银川铝型材厂应该明知，且该厂其余几十名工人领取的有奖储蓄存单也都含有奖金，虽数额不等，但获奖性质相同，银川铝型材厂对其他工人领取的奖金并不主张返还，足以证明其对有奖储蓄存单能够中奖一事并不存在误解。（王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案，1995年第4期137页）18 【口头挂失】【在书面挂失日期前的信用卡透支虽非持卡人本人所为，仍应由持卡人承担风险】
所持信用卡被抢后进行了口头挂失，但未及时按照信用卡章程的有关规定进行书面挂失的，挂失截止时应从书面挂失日起计算。
在书面挂失日期前的信用卡透支虽非持卡人本人所为，但按照信用卡章程的规定，仍应由持卡人承担风险。（中国银行青海省分行诉梁国治案，法案例（2001）5-166）
被告梁国治所持信用卡被抢后，虽进行了口头挂失，但未及时按照信用卡章程的有关规定进行书面挂失，挂失截止时应从1月4日起计算。在此日期前的信用卡透支虽非梁国治所为，但按照信用卡章程的规定，仍应由其承担此风险。（中国银行青海省分行诉梁国治返还信用卡透支款纠纷案，2001年第5期第166页）19 【透支扣款】【金融机构从透支信用卡入账工资中扣款是维护自己合法权益的行为】
因所持信用卡上发生透支问题，持卡人开卡的金融机构从该卡入账工资中扣款，是维护自己合法权益的行为，并无不当。
信用卡持卡人收到犯罪分子所在地的信息后，经向开卡金融机构反映，双方共同前往抓捕犯罪分子，是为了维护持卡人的权益，开支应由持卡人负担。（中国银行青海省分行诉梁国治案，法案例（2001）5-166）
因上诉人梁国治所持信用卡上发生透支问题，被上诉人青海中行从该卡入账工资中扣款，是维护自己合法权益的行为，并无不当。梁国治要求返还该被扣款项，不予支持。
上诉人梁国治收到兰州来信后，经向被上诉人青海中行反映，双方共同去兰州抓捕犯罪分子。此行是为了维护梁国治的权益，开支自应由梁国治负担。梁国治上诉请求青海中行赔偿其此行开支，理由不能成立。（中国银行青海省分行诉梁国治返还信用卡透支款纠纷案，2001年第5期第166页）20 【免费邮箱信息服务】【免费邮箱信息服务是网站经营网络信息服务的权利】
免费邮箱信息服务是网站无偿向用户提供的个人网络邮件信息服务项目，是网站经营网络信息服务的权利。用户除承诺遵守网站的服务条款外，不需要支付费用就可以利用这项服务发送或者接收电子邮件，也不需要承担其他义务。
网站在单方面向用户无偿提供免费信箱服务时，有权对如何提供这项服务予以说明或者保留，并要求使用免费邮箱的用户遵守。网站也可以在不违反法律强制性规定的情况下，根据约定或者声明，对其服务进行合理的变更。（来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司案，法案例（2002）6-202）
原告来云鹏是自愿选择使用“免费邮箱”信息服务的。这项服务是《新浪网》无偿向用户提供的个人网络邮件信息服务项目，用户除承诺遵守网站的服务条款外，不需要支付费用就可以利用这项服务发送或者接收电子邮件，也不需要承担其他义务。被告四通利方公司所属《新浪网》以“免费邮箱”的形式向用户提供无偿信息服务，是网站经营网络信息服务的权利。由于“免费信箱”服务是网站单方面向用户无偿提供的，网站在提供该项服务时，出于维护自身权益的需要，有权对如何提供这项服务予以说明或者保留，并要求使用“免费邮箱”的用户遵守，也可以在不违反法律的强制性规定的情况下，根据约定或者声明，对这项服务进行合理的变更。（来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案，2002年第6期第202页）21 【悬赏广告】【举报人按照悬赏广告公布的条件，完成了指定行为的，即享有报酬请求权】
悬赏广告是指广告人以广告的方式发布声明，承诺对任何按照声明的条件完成指定事项的人给予约定的报酬。任何人按照广告公布的条件，完成了广告所指定的行为，即对广告人享有报酬请求权。发出悬赏广告的人应当按照所发布广告的约定，向完成广告指定行为的人支付承诺的报酬。
公安机关通过电视台发布的由被害人家属悬赏给付报酬行为的内容，属于悬赏广告。举报人按悬赏广告的要求向公安机关提供了其知道的重要线索，公安机关根据该线索及时破案，视为完成了悬赏广告所指定的行为，并获得取得被害人家属支付悬赏报酬的权利。被害人家属对举报人按悬赏广告要求所完成提供线索的行为未提出异议，并且已将奖金交给公安机关，且在案件破获后同意将该款奖励给举报人的，公安机关应当按照被害人家属的委托和以其名义向社会发布的悬赏广告及时履行义务，而不应拒绝支付并占为己有。（鲁瑞庚诉东港市公安局案，法案例（2003）1-30）
发布悬赏广告是一种民事法律行为，即广告人以广告的方式发布声明，承诺对任何按照声明的条件完成指定事项的人给予约定的报酬。任何人按照广告公布的条件，完成了广告所指定的行为，即对广告人享有报酬请求权。发出悬赏广告的人，则应该按照所发布广告的约定，向完成广告指定行为的人支付承诺的报酬。本案中东港市公安局通过东港市电视台发布通告中的部分内容，属于悬赏广告。通告虽然是以东港市公安局的名义发布的，但由于悬赏给付的报酬，是由被害人家属提供的，通告中的悬赏行为，实际上是受被害人家属委托的行为。被害人家属的本意是以50万元人民币直接奖励能够提供破案线索的举报人，希望能够有助于公安机关迅速破案。被害人家属并没有表示可以区别举报人提供线索的不同情形，给予举报人不同数额的奖励；也没有表示可以将该报酬用于办案或奖励办案人员。东港市公安局在悬赏通告中规定了其他悬赏情形，并没有得到被害人家属的授权或者委托。鲁瑞庚按悬赏通告的要求，向东港市公安局提供了其知道的重要线索，致使公安机关根据该线索及时破获了“12·12”特大持枪杀人案，即完成了悬赏通告所指定的行为。据此，鲁瑞庚就获得了取得被害人家属支付悬赏报酬的权利。被害人家属对鲁瑞庚按悬赏通告要求所完成提供线索的行为未提出异议，并且已将用于奖励的50万元人民币交给东港市公安局，且在案件破获后亦同意将该款奖励给提供线索的举报人，东港市公安局应该按照被害人家属的委托和以其名义向社会发布的悬赏通告，及时履行义务，向鲁瑞庚全额给付50万元人民币的报酬。侦破刑事案件是公安机关的法定职责。公安机关在侦破刑事案件的过程中，应当保护和提倡公民举报和揭露犯罪的行为，积极地鼓励公民见义勇为，同违法行为做斗争的精神。东港市公安局以鲁瑞庚所提供的线索不符合悬赏通告所规定的条件为由，拒绝将被害人家属用于奖励的50万元全部给付鲁瑞庚，并将其予以占有，超出了被害人家属的委托权限，也不符合其在悬赏通告中的承诺，没有任何的法律依据。鲁瑞庚对其主张权利，应予支持。
关于鲁瑞庚主张按照悬赏通告中第一条和第二条的规定的奖励款可同时兼得，东港市公安局应再向其给付50万元报酬的问题，因悬赏广告是按照举报的具体效果，规定以不同的方式给予数额不同的奖励的，并未表示同一举报可以同时兼得其他奖励，鲁瑞庚主张重复奖励的要求不予支持。东港市公安局已预付鲁瑞庚奖励款10万元人民币，其余40万元人民币应及时按照悬赏通告及被害人家属的委托给付鲁瑞庚本人。
关于鲁瑞庚要求精神损害赔偿的问题，虽然因鲁瑞庚与东港市公安局就给付报酬的数额问题发生纠纷后，直接导致了本案诉讼，使提供线索的情况公开，在客观上产生了不利于保密及保护的情况，给其本人也造成了一定的精神压力。但东港市公安局并没有主动向社会披露鲁瑞庚的举报情况，鲁瑞庚也不能提供公安机关未保密的证据支持其主张，故不予支持。（鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案，2003年第1期第30页）22 【军企民事行为】【军事企业出租建筑物应报总后勤部审批和办理登记】
军事企业新建建筑设施应当向总后勤部报批，出租建筑物亦应报总后勤部审批和办理登记，否则所签订的房屋租赁合同及附属合同均无效。（海军航空兵海南办事处诉深圳市三九旅游酒店有限公司等案，法公字（2003）第4-25号）
海航办事处投资46734692元所建22344.7平方米的京航大厦，违反了中央军委关于必须向总后勤部报批的规定，出租京航大厦亦没有报总后勤部审批和办理《中国人民解放军利用房地产开展经营活动许可证》，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》，未在法律规定的期限内到有关主管部门登记、办理《国有土地使用证》、《房屋所有权证》，故海航办事处与深圳三九公司、海南三九公司所签订的《京航大厦租赁合同》及《补充协议》等附属合同均无效。（海军航空兵海南办事处诉深圳市三九旅游酒店有限公司等房屋租赁合同纠纷上诉案，【2003】民一终字第35号，2003年第4期第25页）23 【持伪卡取款】【ATM机向持伪卡的犯罪分子付款，不能视做商业银行与真借记卡持卡人成就了一笔交易】
凡因借记卡发生的每一笔交易，都应该是在金融机构与持卡人之间进行的。
商业银行未给ATM机赋予识别借记卡真伪的功能，犯罪分子利用窃取的借记卡信息和密码伪造成借记卡到ATM机上取款，ATM机向持伪卡的犯罪分子付款，真借记卡没有用于交易，不能视做商业银行与真借记卡持卡人成就了一笔交易。（顾骏诉上海交行案，法案例（2005）4-40）
被告上海交行因向原告顾骏发行了太平洋借记卡，而与顾骏存在储蓄合同关系。凡因涉案借记卡发生的每一笔交易，都应该是在上海交行与顾骏之间进行。犯罪分子利用窃取的借记卡信息和密码伪造成借记卡到ATM机上取款。由于商业银行在推出ATM机时，没有给ATM机赋予识别借记卡真伪的功能，以至ATM机向持伪卡的犯罪分子付款。此时，作为储蓄合同凭证的真借记卡没有用于交易。这是犯罪分子利用伪卡欺骗商业银行，不能视作商业银行与顾骏成就一笔交易。（顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案，2004年第4期第40页）第二节 代理24 【委托代理】【署名与盖章单位不一致的，视为委托代理关系】
合同当事人的署名与盖章单位不一致的，视为委托代理关系的一种表现形式，署名单位与盖章单位之间存在委托代理关系。（甘肃稀土公司为购销稀土合同纠纷申请再审案，法案例（1992）2-58）
赣陇公司1989年4月8日与加工厂签订的合同，需方署名甘肃稀土公司，盖赣陇公司的章，这是委托代理关系的一种表现形式。赣陇公司接受合同的签署方式，表明赣陇公司自己认为是受了甘肃稀土公司的委托。签约当天，赣陇公司就给甘肃稀土公司发了电报，较详细地报告了签约内容，而不是问甘肃稀土公司是否要货，表明赣陇公司不是以需方身份与加工厂签约后又以供方身份向甘肃稀土公司去要约，而是代理人向被代理人报告代理事项的情况。关于甘肃稀土公司4月10日发的内容为“价格偏高，暂不要发货”的电报，第一审法院向其调查时，已被“我们要赣陇公司暂不要发货，是怕广东的货用完了还需要货”的证言所证明，是推迟发货的意思表示。该电报并未明确表达稀土公司对赣陇公司代理本案合同行为的否认。此后，4月14日加工厂给甘肃稀土公司的“货已备齐，请备款提货”的电报，5月初瞿三元从江西回甘肃向甘肃稀土公司汇报签约情况，5月19日至5月26日三方当事人的多次来往电报，甘肃稀土公司1989年6月26日给加工厂的信，以及甘肃稀土公司两次派员处理善后等等，都表明甘肃稀土公司对赣陇公司用甘肃稀土公司名义与加工厂签订本案合同的行为未明确表示否认。甘肃稀土公司提出价格偏高，加工厂表示可以再商量，一直未议定以什么价格成交一事，是赣陇公司代甘肃稀土公司签订本案合同后提出的，属要求变更合同。依照《中华人民共和国经济合同法》第二十八条的规定，在双方未达成新的协议之前，原合同仍有效，不存在合同自行终止的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，认定本案委托代理关系成立正确。甘肃稀土公司不履行本案合同属违约行为，应对其违约行为所造成的损失承担民事责任。（甘肃稀土公司为购销稀土合同纠纷申请再审案，1992年第2期第58页）25 【无权代理】【代理人超越代理权且未经追认的行为，由行为人承担民事责任】
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。
委托人只委托受委托人代理领取股息，受委托人擅自将委托人的股票低价出卖并过户给第三人的，超越了代理权限，应当承担民事责任。（李二娇诉张士辉案，法案例（1993）1-29）
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。原告李二娇只委托被告张士辉代理其领取股息，但张士辉却擅自将李二娇的股票低价出卖并过户给第三人张士琴，其行为违反了《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，超越代理权，应当承担民事责任。（李二娇诉张士辉委托代理纠纷案，1993年第1期第29页）26 【空白委托书】【委托人提交给受托人盖有其公章的空白委托书，视为对受托人实施的委托事项同意，并负完全责任】
委托人在委托他人办理手续时提交盖有委托人公章的空白委托书，视为对受托人实施的委托事项同意，由此产生的法律后果应由委托人承担。（中国外运上海公司诉深圳江南经济开发总公司案，法案例（1995）2-69）
江南公司在向上海外运委托办理货运手续时提交空白委托书，可视为其对实施发生的委托事项同意负完全责任。江南公司提出上海外运没有根据海湾公司转给的文件、资料、价格条件FOB上海来填写空白货运委托书，因该行为引起的主要过错在上海外运的主张不能成立，由此产生的法律后果应由江南公司承担。（中国外运上海公司诉深圳江南经济开发总公司货运代理合同纠纷案，1995年第2期69页）27 【委托书的填写】【货运委托书的填写是委托人的责任】
货运委托书的填写是委托人的责任，并非受托人的义务。委托人向受托人提交了盖有委托人公章的空白委托书，应当承担委托不明的过错责任。（中国外运上海公司诉深圳江南经济开发总公司案，法案例（1995）2-69）
货运委托书的填写是委托方的责任而非受委托方的义务。江南公司向上海外运提交了盖有本公司公章的空白货运委托书，因而应承担本案委托不明的过错责任；上海外运当着海湾公司周石渠经理的面，将提单交给买方香港东如行有限公司收货人谭启伦，买卖双方对此行为均未表示异议，因而上海外运这一交单行为并无不当。（中国外运上海公司诉深圳江南经济开发总公司货运代理合同纠纷案，1995年第2期69页）28 【默示义务】【维护被代理人的合法权益是代理人默示的基本义务】
代理人在履行代理义务时，维护被代理人的合法权益是其默示的基本义务。代理人的不作为损害了被代理人的合法权益的，应当承担损害赔偿责任。
代理人要求被代理人支付代理费是其正当权利，但以被代理人未给付代理费而拒绝向被代理人退还有关代理事项的文件，违反代理合同的约定，应当承担由此产生的损害后果。（黑龙江省东宁县华埠经济贸易公司诉中国外运山东威海公司等案，法案例（2002）3-101）
代理人在履行代理义务时，维护委托人的合法权益是其默示的基本义务。威海外运在从俄国船长处取得“尼古拉”号船舶文件和注销船籍的证明文件后，既不代理华埠公司到船舶登记机关办理船舶登记手续，又不将有关文件交与华埠公司去办理船舶登记，其不作为损害了华埠公司的合法权益。威海外运要求华埠公司支付代理费是其正当权利，但以华埠公司未给付代理费而拒绝向华埠公司退还经海关签章放行的提单及有关易货贸易合同的全套文件、“尼古拉”号船舶文件及注销船籍文件，并将提单之外的上述文件交与原木材公司，威海外运的上述行为违反代理合同的约定，应当承担由此产生的损害后果。（黑龙江省东宁县华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷再审案，2002年第3期第101页）29 【律师风险代理】【在案件审理期间认定律师风险代理费无有效依据】
律师风险代理双方通常情况下应是以案件执行终结或债权受偿时已收回或挽回的财产额作为基数计算律师代理费用。在案件审理期间，律师风险代理费尚无有效依据加以认定。律师费、差旅费及其他实现债权的费用，可以待案件最终执行完毕后，由当事人根据实际发生情况另行主张。（吉庆公司等诉农行西藏分行营业部案，法公字（2006）第8-22号）
双方通常情况下应是以最终案件执行终结或债权受偿时已收回或挽回的财产额作为基数计算律师代理费用的。鉴于本案尚在二审审理期间，对于农行西藏分行营业部最终能够收回的财产额尚未最终确定，律师代理费认定尚无有效依据，且其他差旅费和实现债权的费用因案件并未最终审结以及执行完毕，尚可能继续发生，故本案仅就借款法律关系予以认定，至于律师费、差旅费及其他实现债权的费用，待案件最终执行完毕后，由农行西藏分行营业部根据实际发生情况另行主张，本案对此不做认定。（吉庆公司、华鼎公司与农行西藏分行营业部抵押借款合同纠纷案，【2005】民二终字第186号，2006年第8期第22页）30 【风险代理收费限制】【对依法不得实行风险代理收费以外的案件，只要未超出最高比例，实行风险代理收费并无不当】
对婚姻、继承、请求支付劳动报酬、其他涉及主张生活保障费用等方面的案件，刑事、行政、国家赔偿案件，以及群体性诉讼案件，不得实行风险代理收费。对于其他律师服务项目，只要未超出最高收费比例，律师与当事人双方之间可以约定实行风险代理收费。（上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院案，法案例（2009）12-39）《协议书》系在双方原有的《聘请律师合同》的基础上为实施风险代理而签订的合同，双方之间构成委托与代理的关系。根据《律师服务收费管理办法》第十一条的规定，对婚姻、继承、请求支付劳动报酬、其他涉及主张生活保障费用等方面的案件及刑事、行政、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件不得实行风险代理收费。对于其他律师服务项目，相关法律法规并未做出禁止风险代理收费的规定，因本案所涉事项并不属于上述禁止范畴，故双方之间约定实行风险代理收费并无不当。根据《律师服务收费管理办法》第十三条第二款的规定，实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。本案中，双方约定风险代理收费比例为15％，未超出最高比例，亦无不当。（上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案，2009年第12期第39页）31 【风险代理收费标准】【约定律师收取费用的标准以案件最终的处理结果为依据的，不应以结案方式的不同有所差别】
律师与当事人之间约定实行风险代理，如果律师收取费用的标准以案件最终的处理结果为依据，该处理结果不应以结案方式的不同有所差别。律师所代理的案件以调解结案的，律师认为调解结案必定造成律师代理费减少的主张不能成立。《合同法》第410条规定，因随时解除合同给对方造成的损失应予以赔偿。其中，应赔偿的损失应理解为实际损失。委托协议约定如委托人单方终止协议，须按约定律师代理费额补偿律师的经济损失，没有法律依据。（上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院案，法案例（2009）12-39）
律师与当事人之间约定实行风险代理，如果律师收取费用的标准以案件最终的处理结果为依据，该处理结果不应以结案方式的不同有所差别。上诉人弘正律师所称所代理的案件以调解方式结案造成其经济损失而要求被上诉人船舶设计院赔偿。法院认为，上诉人所代理的案件以调解结案，法院裁判并未下达，裁判结果为未知数，上诉人代理的结果可能胜诉，也可能败诉，赔偿数额是否多于调解结案的数额并不确定。因此，上诉人断定裁判结果必定优于调解结果并无事实依据，其认为调解结案必定造成律师代理费减少的主张亦不能成立。对于终止委托而言，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定了委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。该规定中的应赔偿损失应理解为实际损失，而《协议书》约定如船舶设计院单方终止协议的，须按约定律师代理费额补偿上诉人经济损失，该约定缺乏法律依据。（上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案，2009年第12期第39页）32 【授权委托书】【内容已体现出授权委托的意思表示的，视为授权委托书】
民事法律行为中的委托代理，既可以采取书面形式，也可以采取口头形式。
董事会决议虽然未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示的，应视为授权委托书。（巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司案，法案例（2010）4-44）
根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，对于民事法律行为的委托代理，既可以书面形式，也可以口头形式。本案所争议的被告自来水公司形成的董事会决议，虽然未标明为“授权委托书”，但其内容已体现出授权委托的意思表示，符合授权委托的基本要素。尽管自来水公司在授权时未以“授权委托书”形式出现，但自来水公司的董事会决议无论在程序还是内容方面，均无违反法律法规和公司章程的规定，依法应认定自来水公司已全权委托第三人上海水务公司办理转让讼争股权的事宜。况且，自来水公司在事后的函件中承认曾委托上海水务公司办理股权变更事宜。现自来水公司以该决议只是一份公司内部文件，董事会超越职权，以及股东会事后不予追认等理由否认其授权效力，缺乏事实依据和法律依据。（巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案，2010年第4期第44页）第五章 民事权利第一节 财产所有权和与财产所有权相关的权利33 【有奖储蓄存单】【有奖储蓄存单是必须实际持有并且到期提示才能实现财产权利的有价证券】
有价证券权利的行使不能与证券分离，证券的持有人就是权利人，离开证券就不能主张权利。有价证券上所表示的财产权利对持券人来说，仅是一种期待债权。
有奖储蓄存单是必须实际持有并且到期提示才能实现财产权利的有价证券。其票面记载的金额及中奖后可得的奖金，即为期待债权。在该存单尚未届期并经持有人提示前，不能认为债权人已对与债权相应的财产实现了完全占有。持有人只有在约定的期限内以交付存单的方式提示义务人履行义务，才能实现对有奖储蓄存单票面记载财产的完全占有。
单位自愿将有奖储蓄存单转让给职工，转让时未对获奖权利作出任何约定，职工凭存单向银行提示履行义务，实现了对有奖储蓄存单及奖金的完全占有。（王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案，法案例（1995）4-137）
1万元奖金应归王春林所有。定期定额有奖储蓄存单是必须实际持有并且到期提示才能实现财产权利的有价证券。有价证券权利的行使不能与证券分离，证券的持有人就是权利人，离开证券就不能主张权利。有价证券上所表示的财产权利对持券人来说，仅是一种期待债权。本案有奖储蓄存单票面记载的100元以及中奖后可得的奖金1万元，即为期待债权。在该存单尚未届期并经持有人提示前，不能认为债权人已对与债权相应的财产实现了完全占有。持券人只有在约定的期限内以交付存单的方式提示义务人履行义务，才能实现对10100元财产的完全占有。因此，原审认定存单自中奖后，即已升值为10100元，进而把1万元奖金认定为银川铝型材厂合法持有该存单期间的合法收益，是错误的。《民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案存单是银川铝型材厂自愿转让给王春林的，转让时未对获奖权利作出任何约定。王春林凭存单向银行提示履行义务，从而实现了对1万元奖金的完全占有，符合法律规定。银川铝型材厂从自愿转让出存单起，已经不能再主张存单上的财产权利。（王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案，1995年第4期第137页）34 【电视节目预告表】【有偿取得的电视节目预告表的使用权受法律保护】
通过协议有偿取得在省级行政区域内以报纸形式向公众传播一周电视节目预告表的使用权，受法律保护。未经权利人许可，擅自转载一周电视节目预告表，应当承担民事责任。（广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案，法案例（1996）1-25）
国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》规定：“各地报纸和以报纸形式出现的期刊可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报社协商。”被上诉人不经上诉人许可，擅自转载一周电视节目预告表，违反了该通知的规定。上诉人通过与电视台订立协议有偿取得在广西境内以报纸形式向公众传播一周电视节目预告表的使用权，受法律保护。被上诉人的行为已构成对上诉人民事权益的故意侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，自应承担民事责任。（广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案，1996年第1期第25页）35 【企业知名度】【知名度高的企业的名称还隐含着企业的财产权利】
在市场经济条件下，企业的知名度决定着企业在市场竞争中的地位。知名度高的企业生产的产品，与其他企业生产的相同产品比较，市场占有率高。知名度高的企业的名称，是企业法人的一项民事权利，同时还隐含着企业的财产权利。（南京电力自动化设备总厂诉南京天印电力设备厂案，法案例（1998）2-69）《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款和第一百零一条规定，法人享有名称权、名誉权。在市场经济条件下，企业的知名度决定着企业在市场竞争中的地位。知名度高的企业生产的产品，与其他企业生产的相同产品比较，市场占有率高。因此知名度高的企业的名称，不仅仅是民法通则赋予企业法人的一项民事权利，它还隐含着企业的财产权利。（南京电力自动化设备总厂诉南京天印电力设备厂不正当竞争纠纷案，1998年第2期第69页）36 【企业名称】【登记注册的企业名称依法受保护】
经登记注册的企业名称，依法应当受到保护，任何单位和个人未经企业的许可，不得使用其名称。
曾任企业的法定代表人的自然人在其已经不是法定代表人的情况下，未经企业许可，擅自将企业名下的电话、传呼号码改为自己的或者能为自己使用的电话号码、传呼号码，以便获取企业名下的业务信息，侵犯了企业使用自己名称的权利。
电信局和电话号簿公司是电话号簿中黄页广告的经营者、发布者，在电话号簿发行前，对之前的产品广告内容重新进行核实，是适当的和必要的。但在进行核实工作时，两单位没有认真查验已不再担任企业法定代表人的自然人的职务身份证明，也没有要求其出具原担任法定代表人的企业要求修改广告内容的证明材料，仅以通电话的方式对其要求修改的内容进行核实，未尽到仔细审核的义务，以致使企业名称权被侵犯，应当承担相应的民事责任。（铁岭市取暖设备厂诉周成福等案，法案例（2000）6-207）“铁岭市取暖设备厂”是原告取暖设备厂经登记注册的企业名称，依法应当受到保护，任何单位和个人未经取暖设备厂的许可，不得使用该名称。
被告周成福虽然曾任原告取暖设备厂的法定代表人，但在其已经不是取暖设备厂法定代表人的情况下，未经取暖设备厂的许可，擅自将取暖设备厂名下的电话或传呼号码改为自己的或者能为自己使用的电话号码、传呼号码，以便获取取暖设备厂名下的业务信息，侵犯了取暖设备厂使用自己名称的权利。取暖设备厂要求周成福承担侵权的民事责任，是合法的，应当支持。《中华人民共和国广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发行者不得发布。”被告市电信局和被告号簿公司是铁岭电话号簿中黄页广告的经营者、发布者。在1999版铁岭电话号簿发行前，市电信局和号簿公司对两年前的产品广告内容重新进行核实，是适当的和必要的。但是，市电信局、号簿公司在进行核实工作时，没有认真查验被告周成福的职务身份证明，也没有要求周成福出具原告取暖设备厂要求修改广告内容的证明材料，并仅以通电话的方式对周成福要求修改的内容进行核实，未尽到仔细审核的义务，以至使周成福的侵权行为形成事实。对此，市电信局和号簿公司应当承担相应的民事责任。（铁岭市取暖设备厂诉周成福、铁岭市电信局侵害名称权纠纷案，2000年第6期第207页）37 【法人的名称权】【未经法人同意在商业广告中使用法人的名称，侵犯了法人的名称权】
对足球俱乐部的名称，俱乐部享有法人名称权，其他人不得盗用、假冒。名称不仅是俱乐部享有独立法人人格的标志，还具有象征荣誉，在一定条件下能够发挥号召公众作用的属性。
足球俱乐部的名称能够带来商业上的利益，成为名称权人的一项无形财产。任何人想通过使用他人名称获取商业利益，必须经过名称权人的同意，否则即构成侵权。为了扩大商业广告效应以获取商业利益，未经名称权人同意，商家将专属于足球俱乐部所有的名称使用在商业广告中，应当承担侵权的民事责任。（申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司案，法案例（2001）1-28）“申花”是原告申花俱乐部的名称，申花俱乐部对此享有法人名称权，有权使用这一名称，其他人不得盗用、假冒。申花俱乐部下属的上海申花足球队在1995年度的全国足球甲A联赛中获得冠军，提高了“申花”的知名度，使这一名称不再仅仅是申花俱乐部享有独立法人人格的标志，还具有了象征荣誉，在一定条件下能够发挥号召公众作用的属性。在商品经济社会中，由于名称的这种属性能够带来商业上的利益，使名称成为名称权人的一项无形财产。任何人想通过使用他人名称获取商业利益，必须经过名称权人的同意，否则即构成对名称权的侵权。被告特雷通公司在宣传自己经销的北欧风情家具的广告中，本无任何必要向公众传播申花足球队曾获甲A冠军和比赛场地搬家的事实。该公司将这一事实写进广告，把自己宣传的产品与原告申花俱乐部享有的荣誉结合起来，无非是想达到促销自己产品的目的。特雷通公司为了扩大商业广告效应以获取商业利益，在未经名称权人同意的情况下，将专属于申花俱乐部所有的“申花”名称使用在其商业广告中，造成了申花俱乐部无法控制自己这一项无形财产并从中受益的损害。特雷通公司的行为，对申花俱乐部的名称权已构成侵害，应当承担侵权的民事责任。（申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司侵害名称权纠纷案，2001年第1期第28页）38 【赔偿数额】【名称权被侵犯后的损失赔偿额，应根据侵权人使用该名称的次数、传播范围、过错程序以及侵权行为造成的后果、社会影响等酌情决定】
名称权受到侵害后，诉请判令侵权人立即停止侵害，公开赔礼道歉，于法有据，应当支持。诉请侵权人赔偿经济损失的，对于赔偿数额，将根据侵权人使用受侵权人名称的次数、传播范围、过错程度以及侵权行为所造成的后果、社会影响等因素，酌情决定。（申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司案，法案例（2001）1-28）
原告申花俱乐部在自己的名称权受到侵害后，诉请判令被告特雷通公司立即停止侵害，公开赔礼道歉，于法有据，应当支持。但是，申花俱乐部诉请判令特雷通公司赔偿经济损失30万元，则因证据不足，不能全部支持。对于赔偿数额，将根据特雷通公司使用申花俱乐部名称的次数、传播范围、过错程度以及侵权行为所造成的后果、社会影响等因素，酌情决定。（申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司侵害名称权纠纷案，2001年第1期第28页）39 【挂靠经营管理权】【企业法人不能取得挂靠组织的直接经营管理权】
挂靠组织虽挂靠到公司名下，但依约定在公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，只是对外以公司的名义经营，并承担着向公司交纳管理费的义务，表明挂靠组织的财产所有权并未转让给公司并委托公司进行经营管理，挂靠组织在公司内部是以自己的财产相对独立经营。
公司从未取得挂靠组织的财产支配权，即使其占据着合法的经营地位，也不能通过调配、使用挂靠组织的财产进行经营活动。挂靠组织负责人病故后，只有其财产的继承人才有权对挂靠组织的财产进行处分。公司只有征得他们的同意和委托后，才能直接对挂靠组织行使经营管理权。因此，公司在挂靠组织负责人病故后擅自任命他人负责挂靠组织的工作，并采用登报、发文等形式清理挂靠组织的债权债务，侵犯了财产所有人的所有权。（马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司案，法案例（2001）3-95）
二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。按照东建公司与二处主任祁占禄的约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上对外以东建公司的名义为自己承包工程的制度，为此二处承担着向东建公司交纳管理费的义务。这说明，祁占禄并未将二处的财产所有权转让给东建公司并委托该公司进行经营管理；享有建筑行业经营权的东建公司也从未取得对二处财产的支配权，而是允许二处在公司内部以自己的财产相对独立经营。
所谓经营，是指经营人为了达到预期的营利目的，通过调配、使用自己的或者依法归自己管理的人力、物力、财力，组织的生产或者营销活动。由此可以看出，在被告东建公司从未取得二处财产支配权的情况下，即使其占据着合法的经营地位，也不能通过调配、使用他人的财产进行经营活动。祁占禄病故后，只有作为夫妻共同财产共有人之一的原告马艳梅和祁占禄的其他继承人，才有权对二处的财产进行处分。东建公司只有征得这些人的同意和委托，才能直接对二处行使经营管理权。东建公司利用挂靠管理方便，在祁占禄病故后擅自任命他人负责二处的工作，并采用登报、发文等形式清理二处的债权债务，是越权办事，其行为侵犯了财产所有人的所有权。《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用收益和处分的权利。”祁占禄病故后，作为财产共有人和共同经营人的马艳梅，有权按原约定在东建公司内继续相对独立经营二处的事务，东建公司应当配合。如果双方不能再继续维持这种关系，也应当通过平等协商予以解除。（马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案，2001年第3期第95页）40 【出口退税权利】【变现为出口退税款后出口退税权利可以转让】
出口退税权利是以一定数额的出口退税款形式实现的预期利益，该利益是能为人所有的物质财富。出口退税款退入出口退税专户后，出口退税权利变现为出口退税款，使出口退税权利具有了可转让性。由于出口退税权具有财产性和可转让性，因而可以成为权利质押的标的物。（常州新区工行诉康美公司案，法案例（2005）4-44）
出口退税权利虽然是一种预期利益，但该利益是以一定数额的出口退税款这一形式实现的，这是能为人所有的物质财富；出口退税直接以货币数额来表示，当税款退入出口退税专户后，出口退税权就变现为出口退税款，出口退税权的变现功能使该权利具有了可转让性。既然出口退税是出口企业享有的一种权利，又具有财产性和可转让性，当然可以成为权利质押的标的物。（常州新区工行诉康美公司借款合同纠纷案，2005年第4期第44页）41 【福利彩票发行】【民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门】
福利彩票是为筹集社会福利事业发展资金而发行的取得中奖权利的凭证。发行福利彩票的目的是为社会福利事业和社会保障事业筹集更多资金，具有公益性。
民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门，其他任何部门和地方无权擅自发行福利彩票。（安徽省福利彩票发行中心诉北京德法利科技发展有限责任公司案，法公字（2009）第9-25号）
福利彩票是为筹集社会福利事业发展资金而发行的取得中奖权利的凭证。发行福利彩票的宗旨是“扶老、助残、救孤、济贫”，其目的是为社会福利事业和社会保障事业筹集更多资金，具有公益性。鉴于该性质和目的，民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门，其他任何部门和地方无权擅自发行福利彩票。（安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案，【2008】民提字第61号，2009年第9期第25页）42 【企业简称保护】【对企业名称保护的规定可以适用于保护企业名称的特定简称】
对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，视为企业名称。
企业名称的特定简称经过使用和公众认同，已经为特定地域内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，已产生识别经营主体的商业标识意义的，受法律保护。
在后擅自使用知名企业简称，足以使特定地域内的相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，将在后使用者提供的商品或服务误认为在先企业提供的商品或服务，造成市场混淆的，在后使用者侵害了在先企业的合法权益。《反不正当竞争法》第5条第3项对企业名称保护的规定可以适用于保护企业名称的特定简称。（山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司案，法公字（2010）第3-23号）
对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。如果经过使用和公众认同，企业的特定简称已经为特定地域内的相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，已产生识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该知名企业简称，足以使特定地域内的相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，进而将在后使用者提供的商品或服务误认为在先企业提供的商品或服务，造成市场混淆，在后使用者就会不恰当地利用在先企业的商誉，侵害在先企业的合法权益。此时，反不正当竞争法第五条第（三）项对企业名称保护的规定可以适用于保护该企业的特定简称。（山东起重机厂有限公司与山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷案，【2008】民申字第758号，2010年第3期第23页）43 【简称】【简称能否特指该企业，取决于是否在相关公众中建立起与该企业的稳定联系】
企业名称的简称的形成与两个过程有关：一是企业使用简称代替其正式名称；二是社会公众对于简称与正式名称所指代对象之间的关系认同。
企业名称的简称是否能够特指该企业，取决于该简称是否为相关公众认可，并在相关公众中建立起与该企业的稳定联系。（山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司案，法公字（2010）第3-23号）
简称源于语言交流的方便。简称的形成与两个过程有关：一是企业使用简称代替其正式名称；二是社会公众对于简称与正式名称所指代对象之间的关系认同。这两个过程相互交织。由于简称省去了正式名称中某些具有限定作用的要素，可能不适当地扩大了正式名称所指代的对象范围。因此，一个企业的简称是否能够特指该企业，取决于该简称是否为相关公众认可，并在相关公众中建立起与该企业的稳定联系。（山东起重机厂有限公司与山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷案，【2008】民申字第758号，2010年第3期第23页）第二节 债权44 【不当得利的确定】【未作约定的有奖储蓄存单的奖金不属于不当得利】
不当得利是指没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得的利益。
用人单位将所购有奖储蓄存单发给劳动者顶替工资，发放前对奖金部分无任何约定，中奖后，劳动者获得的奖金不属于不当得利。（王春林诉银川铝型材厂案，法案例（1995）4-137）
不当得利是指没有法律或者合同的根据，因他人财产受到损失而获得利益。银川铝型材厂以奖券顶替职工工资意思表示真实，厂方在一审起诉状中明确表示因厂方资金困难，将所购存单每张面值100元发给职工顶替工资，发放前对奖金部分无任何约定，原审上诉人获得有奖储蓄存单合法有效，因此所取得的1000元不属不当得利。（王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案，1995年第4期第137页）45 【拾到的财物】【将拾到的他人财物占为己有，属于不当得利】
将拾到的他人财物占为己有，属于没有合法根据取得的不当利益。
财物遗失，为所有人遭受的损失，拾到财物的人应当将拾得物返还给所有人。（徐进良诉王忠海案，法案例（1996）2-69）《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”王忠海的儿子王晓东将拣到的提包交给王忠海，应属没有根据取得的不当利益，依法应当返还原告徐进良。（徐进良诉王忠海不当得利案，1996年第2期第69页）46 【返还赠与物】【因结婚不能实现，为结婚而赠与的财物应当返还】
男方为了与女方结婚给付女方巨额聘金。但双方未办结婚登记，而是按民间习俗举行仪式“结婚”，并以夫妻名义共同生活，构成同居关系，应当解除。
在同居前给付聘金的行为虽属赠与，但赠与行为追求的是双方结婚。现结婚不能实现，为结婚而赠与的财物应当返还。（杨清坚诉周宝妹等案，法案例（2002）3-95）
被上诉人杨清坚是为与上诉人周宝妹结婚，才给付周宝妹、周文皮23万元聘金。双方未办结婚登记，而是按民间习俗举行仪式“结婚”，进而以夫妻名义共同生活。这种不被法律承认的“婚姻”构成同居关系，应当解除。杨清坚在同居前给付聘金的行为虽属赠与，但该赠与行为追求的是双方结婚。现结婚不能实现，为结婚而赠与的财物应当返还。（杨清坚诉周宝妹、周文皮返还聘金纠纷案，2002年第3期第95页）47 【连带债务】【第三人加入到他人的债权债务关系中，与他人共同承担债务，产生连带清偿责任】
第三人在未有胁迫、欺诈或重大误解等情况下自愿加入到债务人与债权人的债权债务关系中，实际承担债务的履行，且其自愿加入行为不违反法律和社会公共利益的，视为具有连带清偿债务的意思表示。
第三人与债务人未就债务承担进行约定的，视为共同承担债务的履行。第三人与债务人互为连带债务人，是并存的债务承担，债务人不能因第三人的存在而脱离债务关系。第三人清偿债务后，有权向债务人追偿。（中远公司诉香港美通公司等案，法案例（2002）4-142）
该签名确认行为不存在胁迫、欺诈或重大误解等情节，是天津美通公司自愿加入到香港美通公司与原集装箱公司的债权债务关系中，连带偿还此笔债务的真实意思表示。民法通则第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”天津美通公司的签名确认行为，不违反法律和社会公共利益，是法人设立民事权利和民事义务的合法行为。所以在本案中，天津中远公司是债权人，香港美通公司、天津美通公司是共同债务人，债务数额为香港美通公司所欠原集装箱公司的全部债务。天津美通公司与天津中远公司的这一法律关系，不仅有《还款计划》上的签名证实，还有天津美通公司的实际偿还行为证实。特别是在天津中远公司已经将天津美通公司起诉到法院后，天津美通公司仍然于1998年7月8日、8月21日两次还款，更加证明了天津美通公司所负连带还款责任是客观存在的事实。天津美通公司辩称，是因其与香港美通公司有业务往来，为节省银行手续费的开支而代香港美通公司向天津中远公司付款。对此，天津美通公司不能举出业务往来的相关证据，故该辩解理由不能成立。
被上诉人天津美通公司只是在被上诉人香港美通公司出具的《还款计划》上签名确认，双方没有约定各自还款的比例。事实上，《还款计划》出具后，香港美通公司偿还了6笔债务，天津美通公司也偿还了6笔债务。所以，天津美通公司没有完全取代香港美通公司的债务人地位。以上事实证明，天津美通公司只是以第三人身份加入到香港美通公司与原集装箱公司的债权债务关系中，与香港美通公司共同承担着债务。香港美通公司与天津美通公司之间形成的是连带关系，互为连带债务人。本案是并存的债务承担，不是免责的债务承担，香港美通公司不能因《还款计划》上刘彬的签名而脱离债务关系。虽然现在香港美通公司已经将其在天津美通公司中的股份全部转让给香港大鹏货运仓库有限公司，这也只是投资主体的变更，不影响天津美通公司作为独立的民事主体承担民事权利与义务。民法通则第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”天津美通公司应当继续为香港美通公司所欠原集装箱公司的款项承担连带偿还的责任。天津美通公司为香港美通公司清偿债务后，有权向香港美通公司追偿。（中远公司诉香港美通公司、天津美通公司拖欠海运费、港杂费纠纷案，2002年第4期第142页）48 【债的加入】【一方以其所有的房屋抵顶他人所欠的股权转让款，属于债的加入】
一方愿以其所有的房屋抵顶他人所欠债权人的股权转让款，属于债的加入。债的加入人仅在用于抵债的房屋范围内承担有限的债务清偿责任。
债的加入人应当按约定的价格将房屋过户给债权人抵债。房屋未卖出，也没有买家能以约定的价格购买的，视为以房屋顶债的处理方式已失去履行基础。在不危及房屋所有人即债的加入人其他债权人利益的情况下，双方当事人可以对该房屋通过重新作价或者由房屋所有人自己出售后还债的方式履行。房屋出售后的价款不足原约定的还款数额的，差额部分由债务人补付。（谢民视诉张瑞昌等案，法案例（2003）1-2）
根据“3·13决议”，被告金刚公司愿以其所有的房屋抵顶被告张瑞昌欠原告谢民视的股权转让款，属于债的加入。金刚公司在本案中承担有限责任，即仅在用于抵债的房屋范围内承担债务清偿责任。关于作价抵债的房屋，被告金刚公司应当按约定的价格过户给原告谢民视抵债。关于约定以一定的价格出售后抵债的房屋，由于该房屋至今没有卖出，并且现在也没有买家能恰巧以“3·13决议”中设定的价格购买此房，因此决议中对该房屋约定的处理方式已失去履行基础。在不危及金刚公司其他债权人利益的情况下，对该房屋可通过双方当事人重新作价或者由金刚公司自己出售后还债的方式履行。金刚公司出售此房后用于还债的价款，如果不足原约定的还款数额，差额部分由被告张瑞昌补付，与金刚公司无关。（谢民视诉张瑞昌、金刚公司股权纠纷案，2003年第1期第32页）49 【债权接收】【行政部门关于承担第三人债权债务的许诺，应当由接收第三人财产的医院来兑现】
行政部门是在接收第三人财产并承担其债权债务的基础上作出设立医院的行政决定的。第三人的财产全部用于组建医院，是医院成为一个新法人的经济基础。因此，行政部门关于承担第三人债权债务的许诺，应当由医院来兑现。医院有义务偿还第三人的债务。（郭忠连诉青岛市卫生局等案，法案例（2003）5-28）
被告东部医院确实是因市政府的行政决定才得以设立，但是应当看到，市政府是在接收核疗养院财产并承担核疗养院债权债务的基础上，作出这一行政决定的。市政府接收核疗养院的财产，全部用于组建东部医院。这部分财产，已是东部医院能成为一个新法人的经济基础。市政府关于承担核疗养院债权债务的许诺，理所应当由东部医院来兑现。东部医院关于核疗养院的财产是由市政府接收，核疗养院的债权债务也是市政府许诺承担，这些均与其无关的辩解理由，不能成立。东部医院应当偿还核疗养院的债务。（郭忠连诉青岛市卫生局、青岛市东部医院借款合同纠纷案，2003年第5期第28页）50 【不当得利】【交通IC卡的补卡收费高于制卡成本的部分属不当得利】
在《集成电路卡应用和收费管理办法》施行前发行的交通IC卡应当在该办法施行后根据该办法的规定，重新确定交通IC卡的补卡收费价格。
交通IC卡补卡通知单并未约定补卡收费的，持卡人签署通知单，不等于其必须接受发卡方规定的补卡价格。
由于无合法依据，交通IC卡的补卡收费高于制卡成本的，高出部分属不当得利，应当由收款人返还给交款人。（喻山澜诉工行宣武支行等案，法案例（2005）6-24）
上诉人喻山澜与白纸坊储蓄所签署的牡丹交通IC卡补卡通知单合法有效，双方均应遵照执行。该通知单中并未约定补卡收费，因此喻山澜的签署，不等于其必须接受每张100元的补卡价格。牡丹交通IC卡是北京市交通管理局为管理本市机动车驾驶员，与被上诉人工行北京分行联合发行的集成电路卡。该卡虽然在《集成电路卡应用和收费管理办法》实施前发行，但当《集成电路卡应用和收费管理办法》实施后，应当根据该办法第七、九、十条的规定，重新确定牡丹交通IC卡的补卡收费价格，即应按IC卡的工本费收取费用。根据工行北京分行出示的证据，牡丹交通IC卡的制卡成本为30.80元，而该行规定补卡收费的价格是每张100元。对规定多收的69.20元，工行北京分行不能出示合法依据。依照《民法通则》第九十二条的规定，该69.20元属不当得利，应当由收款人返还给交款人。（喻山澜诉工行宣武支行、工行北京分行不当得利纠纷案，2005年第6期第24页）51 【视为不当得利】【无效委托理财合同中已经收取的投资收益部分视为不当得利】
委托理财合同被认定无效的，委托人按照合同约定已向受托人收取的投资收益部分视为不当得利，应返还受托人。（湘财证券有限责任公司诉中国光大银行长沙新华支行等案，法公字（2007）第1-22号）
故本案《受托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效……平安轻化不得向湘财证券要求合同约定的投资收益部分，其已收的780万元作为不当得利应返还给湘财证券。（湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案，【2006】民二终字第90号，2007年第1期第22页）52 【债的相对性】【因第三人不能实现债权的，不能向第三人请求排除妨害】
债是特定当事人之间的法律关系。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只能对特定的债权人负有给付义务。因第三人的行为致使债权不能实现的，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害。（大连渤海建筑工程总公司诉大连金世纪房屋开发有限公司等案，法公字（2008）第11-14号）
债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。（大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，【2007】民一终字第39号，2008年第11期第14页）53 【特定债的关系】【特定债的关系，是指只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束】
特定的权利和义务关系是指只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据的，请求没有合同关系的人偿还债务并承担连带责任，没有法律依据。（大连渤海建筑工程总公司诉大连金世纪房屋开发有限公司等案，法公字（2008）第11-14号）《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。（大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，【2007】民一终字第39号，2008年第11期第14页）第三节 人 身 权54 【肖像权】【擅自出售、印刷他人肖像作商标，侵犯了他人的肖像权】
未经本人同意，以营利为目的，擅自出售、印刷自然人的肖像作商标，是侵犯自然人肖像权的行为。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。共同侵犯自然人的肖像权的，应当共同承担侵权的民事责任。（卓小红诉孙德西等案，法案例（1987）1-23）《中华人民共和国民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”孙德西与重庆市乳品公司未经卓小红本人同意，以营利为目的，擅自出售、印刷他人肖像作商标，是侵犯他人肖橡权的行为。依照民法通则第120条关于公民的肖橡权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失的规定，孙德西、重庆市乳品公司应当共同承担侵权的民事责任。在事实和法律面前，两被告均承认侵权行为事实，当面向卓小红赔礼道歉。（卓小红诉孙德西、重庆市乳品公司侵犯肖像权纠纷案，1987年第1期第23页）55 【侵犯名誉权】【在文学作品中侵害名誉权的，构成侵权】
公民的名誉权受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在文学作品中多处使用侮辱性语言，侮辱自然人的人格，侵害名誉权的，应当承担民事责任。发表或转载的作品侵犯名誉权的，出版人应当承担民事责任。（王发英诉刘真等案，法案例（1989）2-33）
河北省高级人民法院审理认为：根据宪法和民法通则第一百零一条规定，公民的名誉权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。上诉人刘真撰写的《特号产品王发英》一文，多处使用侮辱性语言，侮辱王发英的人格，并一稿多投，在社会上扩大了不良影响，侵害了王发英的名誉权。上诉人《女子文学》编辑部和原审被告《江河文学》编辑部、《文汇月刊》编辑部、《法制文学选刊》编辑部，分别发表、转载了刘真的上述作品，侵害了王发英的名誉权，依法应当承担民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。刘真及《女子文学》编辑部的上诉理由不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第一百五十一条第一款第（一）项的规定，于1989年6月5日判决：驳回上诉，维持原判。（王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案，1989年第2期第33页）56 【公民的名誉权】【公民的名誉权与公民的名誉和人格尊严密切相关】
公民的名誉，是人们根据该公民的工作、生活、言论以及其他表现所形成的有关该公民品德、才干、声望、信用等方面的一定社会评价。人格尊严，是公民个人对于自己的社会地位和社会价值的自我认识和自我评价。法律赋予公民的名誉权，是一种人格权利，与公民的名誉和人格尊严密切相关。（倪培璐等诉中国国际贸易中心案，法案例（1993）1-31）
所谓名誉，就公民来说，是指人们根据该公民的工作、生活、言论以及其他表现所形成的有关该公民品德、才干、声望、信用等方面的一定社会评价。所谓人格尊严，是指公民个人对于自己的社会地位和社会价值的自我认识和自我评价。法律赋予公民的名誉权，是一种人格权利，它与公民的名誉和人格尊严是密切相关的。（倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案，1993年第1期第31页）57 【死者的名誉权】【自然人死亡后名誉受到侵害的，其近亲属有权提起诉讼】
自然人死亡后名誉权仍应受法律保护。死者的名誉权受到侵害的，其近亲属有权提起诉讼。（李林诉《新生界》杂志社等案，法案例（1998）1-33）《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”公民的名誉即使在其死后，也不应当受到侵害。如果公民的名誉在其死后受到侵害，其近亲属有权提起诉讼。（李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案，1998年第1期第33页）58 【死者名誉权保护】【侵犯死者名誉权的诉讼是维护死者的名誉】
死者名誉权遭侵害，死者的近亲属提起诉讼，是维护死者的名誉，而非自身的名誉权受到侵害。侵权人实施侵害死者名誉权的行为，不视为同时对死者的近亲属也构成侵权。（彭家惠诉《中国故事》杂志社案，法案例（2002）6-196）
彭家惠作为彭家珍烈士的近亲属对杂志社提起诉讼，是维护彭家珍烈士的名誉，而非自身的名誉权受到侵害。一审法院将侵权人实施侵害死者名誉权的行为，认定同时对死者的近亲属也构成了侵权，没有法律依据。（彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷案，2002年第6期第196页）59 【肖像与肖像权】【法律意义上的肖像被非法使用的，才构成对肖像权的侵犯】
肖像是在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征。肖像除应与原形人在客观上相互独立成为能让人力支配的物品外，还应具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。物质载体的内容不能再现原形人的相貌综合特征，一般人不能凭直观清晰辨认其内容是某一自然人的形象，或者载体所表现的内容只有凭借高科技技术手段进行对比，才能确定是某一自然人特有的一部分形象的，不属于肖像。该自然人只是载体所表现内容的原形人，不是肖像人。法律规定的肖像权基于公民的肖像而产生。肖像权是肖像人对自己的肖像依法享有的制作、使用专有权及利益维护权。主张保护肖像权的，必须是法律意义上的肖像被他人非法使用。（叶璇诉安贞医院等案，法案例（2003）6-21）
法律规定的肖像权，基于公民的肖像而产生。肖像，是指以某一个人为主体的画像或照片等。通过绘画、摄影、雕刻、录像、电影等艺术手段，在物质载体上再现某一个自然人的相貌特征，就形成肖像。肖像的特征，除肖像与原形人在客观上相互独立成为能让人力支配的物品外，再就是具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。
这里所说的形象，是指原形人相貌综合特征给他人形成的、能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动的视觉效果。画像、照片等载体，如果其内容不能再现原形人的相貌综合特征，不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象，这样的载体不能称为肖像。如果载体所表现的内容，只有凭借高科技技术手段进行对比，才能确定这是某一自然人特有的一部分形象而非该自然人清晰完整的形象，一般人不能凭直观清晰辨认载体所表现的内容就是该自然人，则这一载体也不能称为该自然人的肖像。该自然人只是载体所表现内容的原形人，不是肖像人。由于这样的载体所表现的内容不构成肖像，原形人也就对这一内容不享有肖像权。
肖像权，是肖像人对自己的肖像依法享有的制作、使用专有权及利益维护权。原告叶璇所诉的这张照片，只有脸上的鼻子和嘴部分，不是完整的特定人形象。这张照片不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思想或感情活动，因此不是法律意义上的肖像。叶璇据此照片主张保护肖像权，理由不能成立。（叶璇诉安贞医院、交通出版社广告公司肖像权纠纷案，2003年第6期第21页）60 【姓名权】【禁止干涉、盗用、假冒他人姓名】
姓名权是指公民自由决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人干涉、盗用、假冒自己姓名的一项民事权利。姓名权具有基础权利的特征。姓名权被侵犯，可能导致诸如名誉权等人格权受到损害。（王春生诉张开峰等案，法案例（2008）10-45）
姓名权是指公民自由决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人干涉、盗用、假冒自己姓名的一项民事权利。姓名权与其他人格权相比，具有基础权利的特征。姓名权被侵犯，可能会随之导致其他权利，诸如名誉权等人格权受到损害。因此，在现代经济活动中，姓名权愈来愈受到人们的重视。（王春生诉张开峰、江苏省南京工程高等职业学校、招商银行股份有限公司南京分行、招商银行股份有限公司信用卡中心侵权纠纷案，2008年第10期第45页）第六章 民事责任61 【拖锚航行】【船舶损坏铺设的过江电缆，船舶所有人应当赔偿经济损失】
船舶在江中拖锚航行，损坏铺设的过江电缆，船舶所有人对造成的经济损失应全部赔偿。（上海供电局诉巴拿马波罗的斯船务公司案，法案例（1986）1-28）
一九八五年五月二十九日，上海海事法院对该案进行公开审理。通过审理认为，被告所有“阿加米能”轮在黄浦江中拖锚航行，损坏原告敷设的“南浦383”号过江电缆，其行为违反《中华人民共和国海上交通安全法》第十条和《上海港港章》第三十七条在水线附近上下一百米禁止抛锚的规定，对造成的经济损失应全部赔偿。（上海供电局与波罗的斯船务公司海事损害赔偿纠纷案，1986年第1期第28页）62 【反映问题】【向有关部门反映违法生产问题，并无不当】
产品未经技术鉴定和主管部门批准擅自生产，并投放市场销售的，违反国家的有关规定。关系人向政府有关部门反映违法生产产品问题，并无不当。（上海新亚医用橡胶厂诉武进医疗用品厂案，法案例（1988）1-41）
但原告厂生产的妇用卫生杯销售量下降，并非纯系被告诽谤其产品所致，也有质量、宣传不够等方面的因素，故被告应酌情赔偿其损失。被告厂生产的妇用卫生杯，未经技术鉴定和主管部门批准，擅自进行生产，并大量投放市场销售，其行为严重违反国家的有关规定。原告为此向有关部门反映，并无不当。（上海新亚医用橡胶厂诉武进医疗用品厂损害法人名誉权纠纷案，1988年第1期第41页）63 【口头挂失】【口头挂失的存款被他人冒领的，金融机构应当承担赔偿责任】
金融机构工作人员同意电话挂失后，应当履行保管挂失人的存款不被冒领的义务。受理口头挂失后，金融机构工作人员违反银行规章，未向其他工作人员交代并离开工作岗位，致使挂失款被冒领，是有过错的。在口头挂失有效期内存款被冒领的，金融机构应当承担赔偿责任。（周福君诉徐水县工商银行案，法案例（1991）1-43）
徐水县人民法院认为：《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定：公民的合法收入，包括储蓄，受国家法律保护，禁止任何组织和个人侵害。原告周福君虽然是个体工商户，但他在被告处的活期存款是储蓄的一种。因此，根据《中国人民银行储蓄所管理暂行办法》第五十三条、《中国工商银行会计出纳核算制度》第五十四条的规定，储户将存款折丢失，“如储户当时因特殊情况，只能口头或函电挂失时，必须查实确有存款后，在账页摘要栏内红字注明‘×年×月×日口头或函电挂失’字样，并专夹保管，同时通知申请人当日或次日前来办理正式挂失手续，逾期自行作废。”周福君发现存款折丢失后，立即用电话挂失，且当时存款确未被他人冒领，符合上述规定。周福君家距金融服务所10余公里，电话挂失时已是下午4点，无法赶至被告处办理正式挂失手续，应属特殊情况。被告工作人员王铁权在接到周福君的电话挂失后，违反银行规章，即未在账页摘要栏内用红字注明“口头挂失”字样，专夹保管，第二天又未向其他工作人员交代上述情况而擅离工作岗位，致使周福君的挂失款被他人冒领。即使被告认为周福君的存款不适用口头或函电挂失的规定，但银行工作人员既已同意电话挂失，就应按约定履行保管好周福君的存款不被他人冒领的义务。故被告的答辩理由不能成立。依照民法通则第一百零六条第一款的规定，被告工作人员由于过错不履行义务，造成他人财产损失，应当承担民事责任。（周福君诉徐水县工商银行挂失存款被冒领赔偿损失案，1991年第1期第43页）64 【管理不善】【电话机管理不善造成的经济损失，电话所有人承担赔偿责任】
在电话所有人实际占有、控制下的电话机，被第三人用他人的电话密码打国际长途电话造成他人的经济损失，应由电话所有人承担责任。如果是第三人利用该电话机给他人造成损害，亦应由电话所有人先赔偿他人的损失，再向第三人追偿。（敬修堂（药业）股份有限公司诉黄花印刷社案，法案例（1996）1-27）
东山区人民法院认为：被告黄花印刷社的电话机始终在其实际占有、控制下，被他人用原告敬修堂公司的电话密码打国际长途电话，给原告造成了经济损失。损害结果的发生，是被告对其电话机管理不善造成的，应由被告承担责任。如果是第三人利用被告实际控制的电话机给原告造成损害，亦应由被告先赔偿原告的损失，再向第三人追偿。（敬修堂（药业）股份有限公司诉黄花印刷社承担电话费纠纷案，1996年第1期第27页）65 【延误投递】【快递延误投递造成的损失，承运人应当承担相应的民事责任】
承运人接受客户所需投递的标书后，应迅速、及时、安全地将其送达指定地点。但承运人未按行业惯例于接受当天送往机场报关，以致标书在当地滞留两天半，属于延误，应当承担相应的民事责任。（上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司案，法案例（1996）1-30）
被告UPS公司作为承运人，理应迅速、及时、安全地将原告振华有限公司所需投递的标书送达指定地点。被告于1993年7月21日上午接受标书后，未按行业惯例于当天送往机场报关，直到23日晚才将标书报关出境，以致标书在沪滞留两天半，被告的行为违背了快件运输迅速、及时的宗旨，其行为属延误，应当承担相应的民事责任。（上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案，1996年第1期第30页）66 【相应责任】【多种原因形成的损害，行为人只能承担与其行为相应的赔偿责任】
被侵权人遭受的损害是由包括侵权人的侵权行为在内的多种原因造成的，侵权人只能承担与其行为相应的赔偿责任。（西庄村委会诉长岛县海运公司案，法案例（1997）3-103）
被告海运公司在登州浅滩长期、大量采砂，是造成原告西庄村因海蚀加剧遭受损失的原因之一。海运公司在取得《临时采矿许可证》以前的采砂行为，是对西庄村合法权益的侵害，应当依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，承担侵权的民事责任。《中华人民共和国矿产资源法》第三十条第三款规定：“开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。”海运公司在取得《临时采矿许可证》以后的采砂行为，虽然主观上没有过错，但是依照民法通则第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定，亦应承担民事责任。西庄村遭受的损害，是自然侵蚀、岸边取砂和登州浅滩消退等多种原因形成的，海运公司只能承担与其行为相应的赔偿责任。西庄村主张由海运公司承担全部责任的理由不能成立。（西庄村委会诉长岛县海运公司浅滩采砂侵权损害赔偿纠纷上诉案，1997年第3期第103页）67 【正当行使权利】【向有关组织和领导反映意见，且所反映的意见并未在社会上散发的，是正当行使公民权利】
被侵权后，受害人向有关组织和领导反映意见，且所反映的意见并未在社会上散发的，是正当行使公民权利，不构成对被反映人名誉权的侵害。（李林诉《新生界》杂志社等案，法案例（1998）1-33）
李林因其父的名誉被侵害而受到精神损害，要求支付精神补偿和经济赔偿费，理应支持，但所诉赔偿数额过高，故酌情予以判处。李林在《科》文发表后，向有关组织和领导反映意见，且所反映的意见并未在社会上散发，是正当行使公民权利，其行为不构成对何建明名誉权的侵害。何建明反诉李林侵害其名誉权没有事实根据，不予支持。（李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案，1998年第1期第33页）68 【历史人物】【对历史人物作出不公正评价，构成侵权的，应当承担侵权责任】
在对著名历史人物的经历和人品作出评价时，应当持客观、慎重的态度。报告文学中对著名历史人物从政治、学术、人品等方面进行了不恰当的描写，许多情节缺乏客观事实根据，客观上影响了公众对著名历史人物的公正评价，同时也给其子女造成了一定的精神痛苦的，应当承担侵权的民事责任。出版人未尽审查职责，发表明显带有侵权内容的作品，应承担相应的民事责任。（李林诉《新生界》杂志社等案，法案例（1998）1-33）
上诉人何建明在报告文学中叙述我国当代科学史上的重大事件时，理应尊重事实；在对著名历史人物的经历和人品作出评价时，应当持客观、慎重的态度。但是何建明在其撰写的《科》文中，却从政治、学术、人品等方面对李四光进行了不恰当的描写，许多情节缺乏客观事实根据。《科》文的发表，客观上影响了公众对李四光的公正评价。何建明的行为已损害了李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李林造成了一定的精神痛苦，何建明应当依法承担侵权的民事责任。原审被告《新生界》杂志社未尽审查职责，在其主办的《新生界》杂志上发表明显带有侵权内容的作品，也应依法承担相应的民事责任。（李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案，1998年第1期第33页）69 【公路安全通行】【高速公路管理人应勤勉而谨慎地巡查，保障公路安全通行】
养护公路、对公路进行巡查并清除路上障碍物，是高速公路管理人应尽的职责和义务。高速公路车流大、速度快，高速公路管理人只有勤勉而谨慎地巡查，才能保障公路安全通行。高速公路管理人虽然按路政管理制度履行了巡查义务，但若不能对路面异常情况及时发现并清除，不能使公路达到安全通行的目的，发生事故损害的，应承担疏于巡查的责任。（江宁县东山镇副业公司诉江苏省南京机场高速公路管理处案，法案例（2000）1-27）
养护公路、对公路进行巡查并清除路上障碍物，是上诉人高速公路管理处应尽的职责和义务，以南京机场高速公路的现代化条件，足以保证高速公路管理处能够对路面异常情况及时发现并清除。南京机场高速公路车流大、速度快，高速公路管理处在这样的区域内只有勤勉而谨慎地巡查，才能保障公路安全通行。高速公路管理处虽然举证证明其已按路政管理制度履行了巡查义务，但不能据此证明已达到保障公路安全通行的目的。此次事故的发生，足以证明高速公路管理处疏于巡查。高速公路管理处上诉称“原审认定上诉人疏于巡查，没有证据”的理由，不能成立。（江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案，2000年第1期第27页）70 【交通事故书】【交通事故责任认定书不能作为免除公路管理人责任的依据】
交通警察对交通事故的认定，仅解决了车辆及其乘车人在交通事故中有无违章过错的问题，并未涉及高速公路管理处的原因和责任。交通事故的责任认定书不能作为免除高速公路管理人未清除公路障碍物发生交通事故责任的依据。（江宁县东山镇副业公司诉江苏省南京机场高速公路管理处案，法案例（2000）1-27）
交通警察对此次事故的认定，仅解决了被上诉人副业公司及其乘车人在此次事故中有无违章过错的问题，并未涉及高速公路管理处的原因和责任。上诉人高速公路管理处上诉称“交警部门的交通事故责任认定书中，并未指出上诉人对此次事故的发生有过错，上诉人不应对此事故负责”的理由不能成立，交通事故责任认定书不能作为其免除责任的依据。（江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案，2000年第1期第27页）71 【先行赔偿】【在有过错的第三人没有被追查出来的情况下，机动车主起诉高速公路管理人先行赔偿，是合法的】
因第三人的过错导致高速公路出现障碍物引起交通事故发生的，在第三人没有被追查出来的情况下，受损方可以根据合同相对性原则要求没有尽到保障公路完好、安全、畅通义务的高速公路管理人先行赔偿。高速公路管理人先行赔偿后，有向第三人追偿的权利。（江宁县东山镇副业公司诉江苏省南京机场高速公路管理处案，法案例（2000）1-27）
对成为路上障碍物的防雨布是由第三人失落的，双方当事人没有异议。至于第三人对失落防雨布造成的交通事故损失应当承担的民事责任，只有在高速公路管理处追查出第三人以后才有条件解决。在第三人没有被追查出来的情况下，副业公司根据合同相对性原则起诉高速公路管理处，主张由没有尽到保障公路完好、安全、畅通义务的高速公路管理处先行赔偿，是合法的。高速公路管理处先行赔偿后，有向第三人追偿的权利。（江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案，2000年第1期第27页）72 【夫妻间的损害赔偿】【夫妻一方无个人财产，不存在对夫妻之间发生的损害进行赔偿的前提条件和物质基础】
婚姻关系存续期间夫妻一方对另一方造成人身损害，造成损害方除对夫妻共同财产享有平等的占有、处理权外并无个人财产的，不存在对该损害进行赔偿的前提条件和物质基础。（石权诉邓国芬案，法案例（2000）2-67）
上诉人石权与被上诉人邓国芬原系夫妻关系。邓国芬因患偏执型精神分裂症，在不能辨认自己行为后果的情况下砍伤石权，不具有刑事责任能力。《中华人民共和国婚姻法》第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。石权与邓国芬对财产并无约定，邓国芬除对夫妻共同财产享有平等的占有、处理权外，没有个人财产，这就决定了邓国芬不存在对夫妻之间发生的损害进行赔偿的前提条件和物质基础。（石权诉邓国芬人身损害赔偿案，2000年第2期第67页）73 【电话被盗打】【电话被盗打造成的损失由电信部门负担】
电信部门负责电信线路的保护、管理、维修等工作，应当根据与客户签订的邮电通讯服务合同及时维护好线路，以便为客户提供良好的通讯服务。
电话所有人及其同住家属在电话费用产生期间均无使用电话的条件，且在其住宅外的电话线路设备上发现有撬压痕迹的，视为电话被盗打。被盗打电话所造成的损失应当由电信公司负担，电信公司享有向盗打人追偿的权利。（南海市邮电局诉崔立新案，法案例（2000）2-68）
电信线路的保护、管理、维修等工作，应当由电信部门承担。电信部门应当根据与客户签订的邮电通讯服务合同及时维护好线路，以便为客户提供良好的通讯服务。
现已查明，本案争执的电话费，主要是号码为5931121的电话在11月8日、9日与国外6个不同号码的声讯台通话29次花费的，其中9日的14次通话，有几次对方的电话号码与8日的电话号码相同，从通话时间的连续性及电话号码相同看，8、9两日与国外的通话，是一人所为。5931121电话与国外通话期间，该电话的使用权人、上诉人崔立新及其同住家属均在单位工作或在校就读，没有在家使用电话的条件。又查明，在通往崔立新家的电话线路设备上有撬压痕迹，故应确认为被他人盗打电话。
由于是在上诉人崔立新家户外的电话线路设备上发现了他人盗打电话留下的痕迹，这些设备属于被上诉人南海市邮电局所有和管理范围，因此被盗打电话所造成的损失，在盗打电话案侦破之前，应当由南海市邮电局负担；盗打电话案侦破之后，南海市邮电局享有向盗打人追偿的权利。南海市邮电局在没有确凿的证据证实与国外的通话是崔立新所为的情况下，请求崔立新支付与国外通话的电话费和滞纳金，证据不足，不予支持。崔立新除交纳该月自己应交纳的电话费以外，有权拒绝南海市邮电局让其交付盗打电话产生费用的请求。崔立新上诉请求南海市邮电局为其恢复通讯服务有理，应予支持。（南海市邮电局诉崔立新欠付电话费纠纷案，2000年第2期第68页）74 【企业的电话号码】【企业因电话号码被修改遭受的产品销售损失，侵权人应予以赔偿】
侵权人利用当地电信部门修改电话号簿之际，将原担任法定代表人期间使用的住宅电话号码与自己使用的手机号码登载在企业名下，用以获取信息谋利的，应承担将该号码归企业使用的责任。第三人同意将其电话号码、传呼号码登载在企业名下的，该号码也应归企业使用。第三人因此而遭受的损失，可以请求侵权人承担。
对于企业因电话号码被修改遭受的产品销售损失，侵权人应予以赔偿。赔偿数额应根据案件的实际情况，本着公平合理的原则酌情确定。（铁岭市取暖设备厂诉周成福等案，法案例（2000）6-207）
电话号码“8857757”，是被告周成福在担任原告取暖设备厂法定代表人期间使用的住宅电话号码。这个电话号码是此次铁岭电话号簿发行前，应当由取暖设备厂提出修改的号码。由于周成福的侵权行为，使取暖设备厂丧失了修改的机会。周成福保留这个电话号码与更改其他电话号码的目的是一致的，都是企图以此来获取信息。因此，将这个电话号码和周成福使用的手机号码“1394907670”归取暖设备厂使用，是周成福应当承担的侵权民事责任。取暖设备厂的这一诉讼请求合理合法，应予支持。除此以外，对取暖设备厂因铁岭电话号簿广告内容被修改后遭受的产品销售损失，周成福还应赔偿。取暖设备厂虽然要求周成福按该厂的经营亏损额进行赔偿，但不能排除该经营亏损额中因企业管理不善、市场行情或者产品质量等造成的损失数额，因此只能根据案件的实际情况，本着公平合理的原则酌情确定赔偿数额。取暖设备厂在诉讼过程中放弃了让周成福赔礼道歉的诉讼请求，是对自己民事权利和诉讼权利的处分，应予照准。
在本案中，第三人曹亚军、周永昌不应承担侵权的民事责任，电话号码“8857848”和传呼号码“129-7559523”是他们私人合法使用的号码。曹亚军、周永昌作为被告周成福的子女，是想为周成福销售锅炉提供帮助才同意将这两个号码刊登在铁岭电话号簿上的。如果将这两个号码继续留给曹亚军、周永昌使用，则二人将很难处理通过这两个号码给原告取暖设备厂传来的业务信息。若把这些信息按原来的约定传达给周成福，就构成与周成福共同对取暖设备厂的侵权。若不给周成福传达，则这些信息就成了对二人的电话骚扰。因此这两个号码由取暖设备厂使用，符合各方合法权益。这样处理虽然会给不应承担侵权民事责任的曹亚军、周永昌带来损失，但这个私人损失无法与即将产生的社会效益相比。况且曹亚军、周永昌因此而遭受的损失，是周成福实施侵权行为的必然结果，可以请求周成福承担。（铁岭市取暖设备厂诉周成福、铁岭市电信局侵害名称权纠纷案，2000年第6期第207页）75 【欺诈】【没有证据证明再授权人是与无独家经销权的人共同实施欺诈的，不应当共同承担赔偿责任】
明知自己不是产品在特定地区的独家经销商，却仍经过第三人授权他人为该地区产品的唯一总经销商，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，应当承担主要过错责任。虽未获得书面授权但已被明确为特定地区代理的第三人对他人实施再授权，没有证据证明其是与无独家经销权的人共同实施欺诈的，不应当共同承担赔偿责任。（诺贝有限公司诉ADI有限公司等案，法案例（2000）6-210）
原审被告ADI公司明知自己不是PAGE-4W打印机中国地区的独家经销商，无法将唯一总经销权授予他人，却经过隆源公司授权诺贝公司为唯一总经销商，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，这是导致四方协议无效的根本原因，ADI公司对此负有主要过错责任。上诉人隆源公司在未获得ADI公司书面授权的情况下，即对诺贝公司实施再授权，对造成合同无效也有一定过错。但是，隆源公司是在ADI公司明确授权其为中国地区代理的情况下实施再授权行为的，没有证据证明隆源公司是与ADI公司共同欺诈诺贝公司，因此一审判决隆源公司与ADI公司共同承担赔偿责任不当，应当纠正。隆源公司的部分上诉理由成立，予以采纳。（诺贝有限公司诉ADI有限公司、隆源有限公司、华电有限公司购销合同纠纷案，2000年第6期第210页）76 【持抢劫的信用卡消费】【信用卡被抢后透支消费的，受害人仍应返还透支款】
犯罪分子持抢来的信用卡和身份证在商家进行透支消费，侵害的是受害人的利益。受害人可向商家主张权利，但不得以此为由拒绝承担返还透支款的责任。（中国银行青海省分行诉梁国治案，法案例（2001）5-166）
上诉人梁国治的信用卡和身份证同时被抢，犯罪分子持梁国治的信用卡和身份证进行透支消费，侵害的是梁国治的利益。梁国治如果认为兰州亚欧商场对犯罪分子的持卡消费负有责任，应当自行向亚欧商场主张权利。这属于另一法律关系，不应由本案合并审理。梁国治以此为由拒绝承担返还透支款的责任，理由不能成立。（中国银行青海省分行诉梁国治返还信用卡透支款纠纷案，2001年第5期第166页）77 【转让电话号码】【移动电话公司不能以用户欠交通话费为由，将已被用户有偿购买的电话号码转让给他人】
入网费和通话费是为不同的交易目的而设定的两种不同的费用。用户欠交通话费用，移动电话公司有权采取禁用户通话即停机的手段，并向用户催交所欠通话费和加收的滞纳金，但不得将已被用户有偿占用的移动电话频道无偿收购，甚至转让给他人使用。
停机三个月后即有权将用户号码转给别人使用，一律不予退还所有入网费用的格式条款，违背了公平原则，应属无效。移动电话公司将用户有偿购买的电话号码转让给他人使用的，应承担相应的民事责任。（广东直通电讯有限公司诉洪分明案，法案例（2001）6-210）
入网费和通话费是为不同的交易目的而设定的两种不同的费用，不能混为一谈。在用户欠交通话费用的情况下，移动电话公司为保护自己的利益，有权采取禁用户通话（即停机）的手段，也有权向用户催交所欠通话费和加收的滞纳金，但是不能以用户欠交通话费为由，利用自己控制移动电话频道的便利，将已被用户有偿占用的频道无偿收购，甚至再转让给他人使用。
被上诉人电讯公司在《广州市数字移动电话（GSM）安装申请卡》的用户须知第10条规定，“停机三个月后，本营业处有权将该用户号码转给别人使用，一律不予退还所有入网费用”，是以格式条款的形式出现，只强调了自己的权利，忽视了用户的利益，损害了上诉人洪分明的财产权益，违背了公平原则，该格式条款应属无效。电讯公司应对转让洪分明电话号码的行为承担相应的民事责任。洪分明在一审时的反诉及二审的这部分上诉理由成立，应予支持。考虑到洪分明的两个移动电话号码已经使用一段时间，现行的移动电话入网费已经降至每个1020元，电讯公司在二审期间表示愿意按现行价格给洪分明退还入网费，而电讯公司若按此价格退还入网费，就能保证洪分明享有使用两个移动电话号码的权利。因此电讯公司的这一表示，应予准许。（广东直通电讯有限公司诉洪分明电话费纠纷案，2001年第6期第210页）78 【MBA学位】【在招生过程的不同情况下分别使用EMBA、MBA字样，不构成欺诈】
完成Executive Master of Business Administration（EMBA）全部课程获得的学位是工商管理硕士（MBA）学位，不是EMBA学位。
为了说明学员的性质或者获得的学位，获准开设MBA课程的教育机构在招生过程的不同情况下分别使用EMBA、MBA字样，不构成欺诈。教育机构根据双方签订的教学合同向受教育者收取费用，不违反法律的禁止性规定，应为合法。（成路诉无锡轻工大学案，法案例（2002）2-63）
Master of Business Administration（MBA）是工商管理硕士学位，而Executive Master of Business Administration（EMBA）则是指行政管理人员取得这一学位的途径，并非一种学位。完成EMBA全部课程的行政管理人员，获得的是MBA学位，不是EMBA学位。
被上诉人轻工大经国家轻工业局批准，与金门大学合作开设工商管理硕士（MBA）课程。在具体执行中，确定招收高级管理人员学习这一课程，这一行为符合国家教委《中外合作办学暂行规定》的要求，是合法的。轻工大根据双方签订的教学合同向上诉人成路收取费用，不违反法律的禁止性规定，应为合法。成路上诉主张轻工大被批准开办的是MBA学位班，因此开办EMBA学位班是非法的，以EMBA学位班的名义收费是乱收费。这一主张没有事实根据和法律依据，不予认定。
被上诉人轻工大整个招生过程中，确实既使用过EMBA，也使用过MBA字样。这是由于有时需要说明该学员的性质，有时需要说明该班学员能获得的学位。在不同的情况下分别使用不同的英文字样，不是欺骗。（成路诉无锡轻工大学教学合同纠纷案，2002年第2期第63页）79 【责任区别】【违约责任与侵权责任的区别】
违约责任与侵权责任的区别是：合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，包括财产损失、人身伤害和精神损害的赔偿。（陆红诉美国联合航空公司案，法案例（2002）4-141）
违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。（陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案，2002年第4期第141页）80 【道路交通事故损害】【不适用《道路交通事故处理办法》第44条规定的情形】《道路交通事故处理办法》第44条的规定，是指机动车在造成非机动车、行人一方人员死亡或者重伤的交通事故中，机动车一方没有过错的情况。
既有机动车与非机动车之间发生的交通肇事，也有机动车与机动车之间的紧急避险事故，造成非机动车一方人员死亡的，是交通肇事中案外人所有的机动车，而紧急避险事故的受害方没有参与交通肇事，与交通肇事中非机动车一方人员的死亡无关，其与死亡的非机动车一方人员的纠纷不属于《道路交通事故处理办法》第44条规定所指的情况。（周庆安诉王家元等案，法案例（2002）5-169）
处理办法第四十四条的规定，是指机动车在造成非机动车、行人一方人员死亡或者重伤的交通事故中，机动车一方没有过错的情况。本案既有机动车与非机动车之间发生的交通肇事，也有机动车与机动车之间的紧急避险事故。造成非机动车一方人员死亡的，是交通肇事中案外人所有的机动车，且肇事机动车一方已对自己的过错承担了责任。被上诉人周庆安是紧急避险事故的受害方，没有参与交通肇事，与交通肇事中非机动车一方人员的死亡无关，不属于处理办法第四十四条规定所指的情况，因此该条规定对本案并不适用。（周庆安诉王家元、李淑荣道路交通事故损害赔偿纠纷案，2002年第5期第169页）81 【审查义务】【以真实历史事件和人物为背景内容的文学作品，出版方有义务审查核实其真实性】
出版方对其出版的作品负有审稿的义务，应该对作品的内容进行全面的审查。在出版以真实事件和人物为背景的文学作品时，应注意审查有关描写是否真实，是否侵害了他人的合法权利。未作审查因而侵犯他人名誉权的，出版方应承担相应的责任。（彭家惠诉《中国故事》杂志社案，法案例（2002）6-196）
被告《中国故事》杂志社对小说《祸祟》侵害彭家珍烈士名誉权负有不履行审查义务的责任。出版单位对其出版的作品负有审稿的义务，应该对作品的内容进行全面的审查。在出版文学作品时，对涉及真实事件和人物的，应注意审查有关描写是否真实，是否侵害了他人的合法权利。小说《祸祟》的内容是以真实历史事件和人物为背景的，这不同于内容完全虚构的文学作品，小说中“彭家珍”这个人物是真实的，杂志社有义务核实有关描写的真实性，有义务审查小说中涉及彭家珍的描写内容不侵害其合法权利。彭家珍烈士作为辛亥革命历史上的知名人物，其经历不是难以核实的，但杂志社却没有对有关描写的真实性进行审查，致使本来可以在审查中发现的问题没有在审查中发现，应对严重侵害彭家珍烈士名誉作品的出版，承担相应的责任。（彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷案，2002年第6期第196页）82 【补救措施】【在发现侵权后及时采取了补救措施，可不再履行相关义务】
出版方获悉其出版的作品侵害了受害人的名誉权后，及时向受害人及其亲属说明情况，登报致歉，并采取了有关销毁有侵权内容的出版物等措施，有效停止了侵害名誉权的行为，实际上已经履行了赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的义务。（彭家惠诉《中国故事》杂志社案，法案例（2002）6-196）
被告杂志社在得知小说《祸祟》造成了对彭家珍名誉的侵害后，及时向彭家珍亲属说明情况，登报致歉并在最近的一期《中国故事》杂志登载了缅怀彭家珍烈士的专稿，还采取了有关销毁有侵权内容的杂志等措施，有效停止了侵害彭家珍烈士名誉权的行为，实际上已经履行了赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的义务。原告彭家惠要求赔偿其精神损失的请求具有事实和法律依据，应予考虑，但原告要求赔偿住院治疗等其他损失因无法证实是杂志社的侵权行为造成的，不予支持。（彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷案，2002年第6期第196页）83 【诽谤】【引用其他评论文章中的原话，不构成诽谤】
诽谤是指为了毁坏他人名誉，无中生有捏造事实并加以散布的行为。文章引用其他评论文章中的原话，不存在捏造事实的情况，不构成诽谤。（余一中诉《新闻出版报》社案，法案例（2003）2-33）
诽谤是指为了毁坏他人名誉，无中生有捏造事实并加以散布的行为。经查，“钟文”和“编者按”中，凡涉及原告余一中之处，均引用余一中评论文章中的原话，不存在捏造事实的情况。因此，《新闻出版报》社的行为不构成诽谤。（余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案，2003年第2期第33页）84 【侮辱】【表达与他人相反的观点，但无损害他人人格或者名誉的言辞，不构成侮辱】
侮辱是指公然损害或诋毁他人人格或者名誉的行为。只是表达与他人相反的观点，并无损害他人人格或者名誉的言辞的，不构成侮辱。（余一中诉《新闻出版报》社案，法案例（2003）2-33）
侮辱是指公然损害或诋毁他人人格或者名誉的行为。“钟文”和“编者按”中，除对《钢铁是怎样炼成的》一书和同名电视连续剧表达了与原告余一中相反的观点外，并无损害余一中人格或者名誉的言辞。因此，《新闻出版报》社的行为也不构成侮辱。（余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案，2003年第2期第33页）85 【学术批评】【对文学作品的评论或批评，是行使学术批评的正当权利】
对一部作品的社会价值进行评价，每个人均可以根据法律赋予的言论自由权，充分发表自己的意见。对文学作品发表评论或批评，是行使学术批评的正当权利。但该学术批评的观点是否正确，应当允许争论甚至辩驳。发表学术批评意见只要不违反法律的禁止性规定，都不应承担法律责任。（余一中诉《新闻出版报》社案，法案例（2003）2-33）
引起双方当事人发生争议的，不是文学剧一本的编校质量问题，而是应该如何评价《钢铁是怎样炼成的》一书的社会价值。对一部作品的社会价值进行评价，每个人均可以根据法律赋予的言论自由权，充分发表自己的意见。原告余一中作为外国文学专业的学者，公开发表对外国文学作品的评论或批评，是其行使学术批评的正当权利，应当得到尊重。但是，余一中公开发表的观点是否正确，也应该允许他人争论甚至辩驳。社会科学是在争论、辨论中发展的。就学术讨论而言，对不同的意见，应该有一定的容忍度，不能因为对方言辞激烈，就认为是侵权。只要双方的争论不违反法律的禁止性规定，都不应承担法律责任。（余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案，2003年第2期第33页）86 【责任独立】【行政责任和民事赔偿责任，是相对独立、互不排斥的】
责任人可能基于不同的法律规定而分别承担相应的行政责任和民事赔偿责任，这两种法律责任是相对独立、互不排斥的。行政机关不能因责任人需承担行政责任而排除其他遭受损失的民事主体向其主张民事债权的可能性。行政机关在特定的情况下也可能成为民事法律关系的主体并主张民事债权。（韩国SEKWANG船务公司申请设立海事赔偿责任限制基金案，法案例（2003）5-33）
对于涉案事故，SEKWANG公司可能基于不同的法律规定而分别承担相应的行政责任和民事赔偿责任，这两种法律责任是相对独立、互不排斥的。作为行政机关，不能因申请人需承担行政责任而排除其他遭受损失的民事主体向申请人主张民事债权的可能性；同样，行政机关在特定的情况下也可能成为民事法律关系的主体并主张民事债权。上海市环保局、东海渔监局、上海海事局也已经声明保留向SEKWANG公司提出民事索赔的权利。海事诉讼法规定的是海事赔偿责任限制基金设立程序，不同于决定责任人最终能否享受责任限制的实体审理。因此，上海市环保局、东海渔监局、上海海事局将以何种主体身份向责任人主张何种性质的实体权利，以及责任人是否存在海商法第二百零九条规定的丧失责任限制的事实等问题，并不属于设立海事赔偿责任限制基金程序的审查范围，不影响SEKWANG公司申请设立海事赔偿责任限制基金请求的成立。（韩国SEKWANG船务公司申请设立海事赔偿责任限制基金案，2003年第5期第33页）87 【相应赔偿责任】【商业银行未能合理配置安全防范设施发生犯罪行为导致客户人身损害的，应承担相应的赔偿责任】
商业银行按规定应在营业场所内安装电视监控、紧急报警、联防警铃、探测报警、无线通讯等安全技术防范设施。未能合理配置保障客户人身及财产安全的安全防范设施，安排的值班保安人员又未能在合理限度内尽到保安义务，营业场所内发生犯罪行为导致客户人身损害的，商业银行应当承担相应的赔偿责任。犯罪分子被缉拿归案后，商业银行可就自己承担的赔偿责任向犯罪分子追偿。（吴成礼等诉官渡建行等案，法案例（2004）12-28）
中国建设银行在《安全防护设施建设及使用管理暂行规定》（以下简称《安全防护规定》）第二条第二项要求，建设银行应当在营业场所内安装探测报警、电视监控、无线通讯等安全技术防范设施，以及预防不法侵害所需的技术设备和相应的指挥控制系统。官渡建行提交的录像资料证明，该行在营业厅内安装了电视监控系统，但没有证据证明该行还有紧急报警、联防警铃、探测报警、无线通讯等其他必要的安全防范设施。官渡建行虽然在营业厅内安排了一名保安人员值班，但当作案人在营业厅内来回走动，窥视被害人吴艳红填写存单，并且违反规定进入“一米线”时，这些明显反常行为始终未引起值班保安人员的高度警惕。以至在作案人开始抢夺钱袋并开枪伤人时，保安人员不能及时制止犯罪或给被害人以必要的帮助。官渡建行未能合理配置保障客户人身及财产安全的安全防范设施，安排的值班保安人员又未能在合理限度内尽到保安义务，在吴艳红死亡事件上有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。待作案人缉拿归案后，官渡建行可就自己承担的赔偿责任向作案人追偿。（吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案，2004年第12期第28页）88 【合理限度责任】【责任大小应与过错程度相适应，不得随意加重或减轻】
法律以维护和实现社会正义为目的。未在合理限度内履行义务，与完全不履行义务不同，责任主体的责任大小应与其过错程度相适应，不得随意加重或减轻。只有让责任主体在合理范围内承担民事法律责任，才能体现法律的公平，实现法的价值和作用。（吴成礼等诉官渡建行等案，法案例（2004）12-28）
法律以维护和实现社会正义为目的。在尊重和保护人的生命健康权同时，必须充分考虑在什么范围内确定被告官渡建行应承担的补充赔偿责任。官渡建行虽未在合理限度内尽到充分保障客户人身及财产安全的义务，对吴艳红的死亡有一定过错，但该行毕竟设置了录像监控系统，也安排了值班保安人员，与完全不履行安全保障义务不同。其承担的过错责任应与这种情形相适应，不得随意加重或减轻。只有让赔偿义务主体在合理范围内承担民事法律责任，才能体现法律的公平，实现法的价值和作用。原告吴成礼等人失去亲人后，不仅遭受了沉重的精神刺激，更无端损失了巨额财产，且两名幼子不能在母亲的抚养下成长也已成事实，有权要求官渡建行根据其过错在死亡赔偿金、丧葬费以及死者生前抚养人的抚养费等方面先行补偿。（吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案，2004年第12期第28页）89 【合同双重义务】【保障商业银行营业场所客户的安全，既是法律义务，也是附随义务】
金融企业法人防范、制止危险发生，保障银行自身及进入银行营业场所客户的人身、财产权利安全，既是法律义务，也是附随义务。（吴成礼等诉官渡建行等案，法案例（2004）12-28）
上诉人官渡建行是以人民币存取、结算为主要经营内容的金融企业法人，其经营内容的特殊性决定了客观上潜在着易受不法行为侵害的危险。官渡建行的营业厅作为开放程度较高的经营场所，更加大了危险发生的可能。作为金融企业法人，官渡建行负有防范、制止危险发生，保障银行自身及进入银行营业场所客户的人身、财产权利安全的义务。该义务既是法律为维护正常社会秩序而对金融企业法人提出的要求，也是客户在与银行长期合作中对银行产生的希望。（吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案，2004年第12期第28页）90 【安保责任】【商业银行保安人员因履职不当应承担的法律后果，应当由商业银行负责】
提供安全保卫服务的单位与接受安全服务的组织签订了保安服务合同，并已向接受安全服务的组织派出符合条件的保安人员的，视为履行了保安服务合同中的义务。管理和安排派驻保安人员的工作，是接受安全服务的组织的权利与义务，保安人员履行职责的行为视为接受安全服务组织的行为。
到银行工作的保安人员对存款人和其他客户承担的保障人身和财产安全义务，并非源于保安服务合同的约定，而是根据法律对商业银行的规定。商业银行将其承担的保障客户人身及财产安全的法定义务一部分交给保安人员去完成，保安人员的履职行为应视为商业银行的行为。保安人员因履职不当应承担的法律后果，应当由商业银行负责。提供安全保卫服务的单位不承担连带责任。（吴成礼等诉官渡建行等案，法案例（2004）12-28）
被告五华保安公司与被告官渡建行签订过保安服务合同，并已向官渡建行派出符合条件的保安人员，履行了保安服务合同中的义务。管理和安排派驻保安人员的工作，是官渡建行的权利与义务，保安人员的履职行为应视为官渡建行的行为。因保安人员履职不当引起的民事法律后果，应由官渡建行承担，五华保安公司不负连带责任。五原告诉请判令五华保安公司连带赔偿因吴艳红死亡遭受的经济损失，理由不能成立。
但是到银行工作的保安人员对存款人和其他客户承担的保障人身和财产安全义务，却并非源于保安服务合同的约定，而是源于法律对商业银行的规定。商业银行将其承担的保障客户人身及财产安全的法定义务一部分交给保安人员去完成，保安人员的履职行为自然应视为商业银行的行为，因履职不当应承担的法律后果，也自然由商业银行负责。五华保安公司与此次侵权事件无关，不能承担连带赔偿责任。（吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案，2004年第12期第28页）91 【自助银行】【商业银行未能及时履行相关义务，导致盗窃卡内资金的犯罪活动得逞，应当承担赔偿责任】
商业银行应及时履行通知犯罪手段和保障交易场所安全的义务。商业银行无自助银行操作规范、使用说明和风险提示，犯罪分子在商业银行自助银行安装盗码器，借记卡持有人由于无法识别该装置致其借记卡信息和密码被窃取及资金被盗窃的，商业银行应承担赔偿责任。（顾骏诉上海交行案，法案例（2005）4-40）
原告顾骏是一个普通的借记卡持有人，对自助银行的设施不具有专业知识。顾骏在使用中国银行上海市南京东路支行所设的自助银行时，虽然注意到该自助银行的门禁处多了一个新装置，但在该自助银行没有操作规范、使用说明和风险提示的情况下，顾骏无法识别这个新装置究竟是银行对门禁系统的改进设施，还是犯罪分子的犯罪工具，以致其借记卡信息和密码被窃取。顾骏发现借记卡内的资金短少后马上报警，并及时采取了相关措施。顾骏的借记卡和密码未丢失，也未委托他人使用，故对借记卡信息和密码被泄露，顾骏没有过错，不应承担责任。显然，商业银行未能及时履行通知犯罪手段和保障交易场所安全的义务，是犯罪分子使用盗码器得逞的主要原因，商业银行应当承担责任。（顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案，2004年第4期第40页）92 【犯罪行为造成的损失】【对犯罪行为造成的损失有过错的，应当承担相应的民事责任】
金融机构将行为人开除后未收缴其工作证，管理上存在漏洞，致使行为人仍以金融机构工作人员身份持加盖金融机构业务专用章的文件揽储，造成受害人损失的，金融机构应对其过错承担相应的民事责任。（新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行案，法公字（2004）第11-11号）
至于新疆中行是否应当对本案承担民事责任，涉及新疆中行对于张朝钧等人的诈骗得逞是否存在过错问题。有过错就应当承担民事责任，这是民法中过错责任原则的基本内涵。从本案基本事实看，在本案行为发生以前，张朝钧虽于1998年3月27日被乌市中行予以开除，但新疆中行并未收缴张朝钧的工作证，以致张朝钧仍以乌市中行天山办事处副主任的身份并持该行工作证到社保中心揽储；特别是张朝钧交给社保中心一张加盖有乌市中行黑龙江分理处业务专用章的定期存款证实书，对于该证实书上加盖的公章的真伪问题，原审法院委托该院技术室所作的鉴定结论以及新疆维吾尔自治区人民检察院委托公安部物证鉴定中心所作的鉴定结论是基本吻合的，上述两次鉴定结论与张期钧的供述也基本一致，故应当认定定期存款证实书上加盖的乌市中行黑龙江分理处业务专用章是真实的。既然张朝钧在被乌市中行开除公职以后还能够使用加盖单位公章的定期存款证实书，这说明乌市中行在管理上存在过错，而且这种过错是导致张朝钧等人诈骗得逞的重要原因。故新疆中行应对其过错承担相应的民事责任。社保中心未到银行柜台办理存款手续，其轻信张朝钧等人的所为，也说明其有过错，应当自行承担相应的民事责任。（新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案，【2004】民二终字第34号，2004年第11期第11页）93 【政府专项工程】【不具备法人资格的主体实施的民事行为由设立该主体的组织或个人承担责任】
签订合同和履行合同的主体不具备法人资格的，由设立该主体的组织或个人作为诉讼主体并承担债务清偿的责任。（沈阳化工总公司诉本溪热电厂等案，法公字（2005）第3-27号）
关于本溪市政府答辩称其没有与化建公司签订建设工程施工合同，不是合同的当事人，不应承担欠款债务的问题，因集中供热工程系政府设立的专项工程，其立项、机构组建、资金来源等均由本溪市政府决定和实施，工程承包合同也是由本溪市政府设立的筹建处与化建公司签订，签订合同和履行合同的主体均为筹建处，而筹建处作为本溪市政府的下属部门不具备法人资格，故由本溪市政府作为本案的诉讼主体并承担工程欠款的给付义务并无不当，本溪市政府的答辩主张不能成立。（沈阳化工总公司诉本溪热电厂等建设工程施工合同纠纷案，【2004】民一终字第98号，2005年第3期第27页）94 【安全保障义务】【安全保障义务人只在合理限度内履行安全保障义务】
建筑物的所有人、管理人应当保证建筑物的使用安全，对因建筑物坠落而给他人造成的损害，除能证明没有过错外，应承担民事责任。
在建筑物内从事经营活动的经营者，对接受其服务的公众负有安全保障义务。未能在合理限度内尽到安全保障义务造成他人人身损害的，应当承担相应的赔偿责任。（马青等诉古南都酒店等案，法案例（2006）11-41）
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条也规定：“对于从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，建筑物的所有人、管理人应当保证建筑物的使用安全，对因建筑物坠落而给他人造成的损害，建筑物的所有人或者管理人只有能证明自己没有过错才可不承担责任。在该建筑物内从事经营活动的经营者，对在此接受其服务的公众负有安全保障义务。如果经营者不尽安全保障义务造成他人人身损害，应当承担相应的赔偿责任。但是，经营者只是在合理限度范围内履行安全保障义务，这个合理限度应当根据一般常识来确定。
被告古南都酒店在对南京市玄武门22号楼房进行装修时，为美观需要，根据地方政府关于环境综合整治的要求，在该楼房外墙壁的靠窗户处，修建了放置空调室外机的平台。一个具有完全民事行为能力的人，应当从室内没有通往平台的门这一事实上，认识到窗外的平台并非阳台。考虑到窗户虽然不是人行通道，但为了避免不了解内情的人翻越窗户到达不具备承重能力的平台上，古南都酒店还将窗户加装了限位器，限制窗户开启的幅度，使人不能从窗户进出。客观上消除了室内人员翻越窗户到达平台的可能。被告信泰证券营业部在承租该房屋作为自己的经营场所后，保留了窗上加装的限位器。钱进是基于自己对平台性质作出的错误判断，以自己携带的螺丝刀，擅自卸开207室窗户上的限位器，翻越窗户到达窗外平台，以至坠楼身亡。无论是被告江苏展览馆还是古南都酒店，都已用事实证明，作为该建筑物的所有人、管理人，其已保证了建筑物的安全使用，对钱进的坠楼死亡没有过错。无论是被告信泰证券公司还是信泰证券营业部，也都以事实证明，其已在合理限度内履行了安全保障义务，对钱进的坠楼死亡不应当承担责任。事实上，不是该建筑物的所有人、管理人没有消除207室窗外平台存在的安全隐患，也不是在该建筑物内从事经营活动的经营者没有履行安全保障义务，而是钱进自己破坏了管理人设置的安全保障设施，从而置身于险地。作为一个完全民事行为能力人，钱进应当对自己的过错造成的后果承担责任。在已经给窗户安装了限位器的情形下，要求该建筑物的所有人、管理人或者在该建筑物内从事经营活动的经营者还要预料室内人员会用工具拧开限位器翻越窗户，从而还要对实施这种行为的人发出危险警示，已经超出人的正常认知水平，超出了履行安全保障义务的合理限度。（马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案，2006年第11期第41页）95 【合理限度责任】【从事具有损害他人危险的活动的民事主体，负有在合理限度内防止他人遭受损害的义务】
民事主体从事的活动具有损害他人危险的，负有在合理限度内防止他人遭受损害的义务。不履行在合理限度内防止他人遭受损害的义务，应当承担相应的民事责任。（罗倩诉奥士达公司案，法案例（2007）7-38）《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险，那么该民事主体就负有在合理限度内防止他人遭受损害的义务，这个义务即属于民法通则上述规定中的“其他义务”，如果行为人不履行这项义务，就应当承担相应的民事责任。（罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案，2007年第7期第38页）96 【不可抗力】【组织人员在台风过境处工作发生事故的，不属于不可抗力】
明知台风即将登陆，完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排人员到相对安全的地点工作，但仍然组织人员工作，致使因台风袭击发生财产损失、人员伤亡的事故，不属于不可抗力。（罗倩诉奥士达公司案，法案例（2007）7-38）
台风作为一种严重的自然灾害，确实是难以避免的。但是，在气象等相关科学高度发展的今天，台风是可以预见的，通过采取适当的措施，台风过境造成的影响、也是能够减小到最低程度的。本案中，政府已经对14号（云娜）台风即将登陆发出了通告，且台风在登陆前就已经对台州市产生影响，奥士达公司对台风即将登陆这一事实是明知的。因此，被告对于受台风袭击致工棚倒塌，造成一死六伤这一恶性事故，并非不能预见、不能避免，被告完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有人员身处险境，最终导致工棚倒塌一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系因不可抗力的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，不予支持。（罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案，2007年第7期第38页）97 【盗用、假冒姓名】【擅自使用他人的身份证申请办理信用卡，属于盗用、假冒他人姓名的行为】
在拣到遗失的身份证后，既未将身份证归还失主，也未征得失主同意，擅自使用该身份证并以失主的姓名申请办理信用卡，属于盗用、假冒他人姓名，侵犯他人姓名权的民事侵权行为。
盗用、假冒他人姓名申请办理信用卡导致该人的姓名被列入中国人民银行征信系统的不良信用记录，增大其从事商业交易活动和社会活动的成本，实际导致其名誉受损的，是侵犯他人姓名权的损害后果，不属于以虚构事实或其他侮辱、诽谤、贬损他人人格的手段侵犯他人名誉权的行为。（王春生诉张开峰等案，法案例（2008）10-45）
根据本案事实，被告张开峰在拣到原告王春生遗失的身份证后，既未将身份证归还原告，也未征得原告同意，而是擅自使用原告的身份证，以原告的姓名申请办理信用卡，其行为即属于盗用、假冒他人姓名、侵犯他人姓名权的民事侵权行为。尽管从结果看，张开峰的上述行为还导致王春生的姓名被列入中国人民银行征信系统（即中国人民银行负责组织商业银行建立的个人信用信息基础数据库）的不良信用记录，而该不良信用记录在王春生与其他商业银行发生信贷活动时，其他商业银行均可查阅，必然造成王春生的信用污点，增大王春生从事商业交易活动和社会活动的成本，影响社会对王春生作出公正的评价，实际导致王春生的名誉受到损害，但结合案情全面分析，这一结果仍是张开峰侵犯王春生姓名权的行为所导致的损害后果，张开峰的行为不属于以虚构事实或其他侮辱、诽谤、贬损他人人格的手段侵犯他人名誉权的行为。（王春生诉张开峰、江苏省南京工程高等职业学校、招商银行股份有限公司南京分行、招商银行股份有限公司信用卡中心侵权纠纷案，2008年第10期第45页）98 【相应民事责任】【未尽审慎注意义务，应承担相应的民事责任】
贷款人在签订和履行巨额贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节存在疏漏的，对贷款损失应当承担相应的民事责任。（兴业银行广州分行诉深圳市机场股份有限公司案，法公字（2009）第11-30号）
兴业银行广州分行在签订和履行本案2.25亿元贷款合同的过程当中，未尽审慎注意义务，对私刻的深圳机场公司公章、伪造的证明文件和董事会决议未进行必要的鉴别和核实，在贷款的审查、发放、贷后跟踪检查等环节具有明显疏漏。深圳机场公司作为上市公司，在长达两年时间内未在上市公司半年报和年报中披露本案所涉贷款，兴业银行对此亦未能察觉并采取相应措施，反而与其签订了借新还旧的新合同。故兴业银行广州分行在本案中也存在一定过错，对本案的损失应承担相应的民事责任。（兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案，【2008】民二终字第124号，2009年第11期第30页）99 【承担相应责任】【商户应核对持卡人在POS签购单上的签名与信用卡背面的预留签名、信用卡正面的拼音姓名是否一致，否则应承担相应责任】
持信用卡消费，银联卡的特约商户应当核对信用卡使用人在交易凭证上的签字与信用卡签名条上的签字、信用卡正面的拼音姓名是否一致，未作审核致他人财产损失的，商户应当承担相应的责任。（蔡红辉诉金才来案，法案例（2010）12-42）
原告蔡红辉按照其与发卡银行的约定，在信用卡上预留了签名，设定了密码。发卡银行在信用卡正面印制了原告姓名的拼音。宁波市鄞州邱隘金凤珠宝店是银联卡的特约商户，被告金才来作为业主在受理银联信用卡时，应当核对持卡人在交易凭证上的签字与信用卡签名条上的签字、信用卡正面的拼音姓名是否一致。本案犯罪分子持抢劫所得的信用卡至被告处刷卡购买黄金饰品，持卡人在POS签购单上的签名与信用卡背面的预留签名不符，也与信用卡正面的拼音明显不同，因此，应当认定被告未进行认真审核，对原告因此而造成的损失，被告应当承担相应责任。原告虽设定了密码，但在犯罪分子的威胁之下透露了密码，故应当适当减轻被告的赔偿责任。（蔡红辉诉金才来信用卡纠纷案，2010年第12期第42页）第七章 诉讼时效100 【回赎时效】【房屋典期届满因不可抗力超过契约规定期限的时间，应予扣除】
在1987年11月台湾当局开放台胞回大陆探亲之前，由于历史的原因，海峡两岸长期隔绝，出典人无法主张回赎，应视为不可抗力。房屋典期届满，出典人由于不可抗力，使其不能回赎的，超过契约规定期限的时间应予扣除，不计入回赎时效期间。（李金连等诉柯杰生案，法案例（1993）1-30）
被上诉人李金连、李娜萍所主张回赎的典当房屋，依照最高人民法院的司法解释关于典期届满逾期十年或典期未载明期限经过三十年未赎的规定，超过了回赎期限，原则上应视为绝卖。但是，最高人民法院的司法解释又规定，房屋典期届满，出典人由于不可抗力，使其不能回赎的，超过契约规定期限的时间，应于扣除，不计入回赎时效期间。本案讼争的房屋，在1987年11月台湾当局开放台胞回大陆探亲之前，由于历史的原因，海峡两岸长期隔绝，出典人无法主张回赎。这种情况，应视为不可抗力，这段时间不应计入回赎期限。依上述规定，出典人主张回赎典当房屋的限期并未超过。同时，出典人由于同一原因在法定诉讼时效内不能行使请求权，属《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定的“特殊情况”。台湾省当局开放台胞回大陆探亲之后，房屋出典的继承人、本案被上诉人李金连、李娜萍即办理了有关公证手续，委托了全权诉讼代理人，于1989年向人民法院提出回赎出典房屋的请求，其主张符合法律规定，应予准许。台湾与菲律宾两地虽可来往，但上诉人未提出出典人与承典人在典期届满时有何联系，或出典人有条件回赎出典房屋而不回赎的证据。上诉人是承典人柯伯行的继承人之一，并长期居住、管理讼争的房屋，由其参加本案诉讼，是不违背法律的。故上诉人的上诉理由不能成立。在第二审审理期间，被上诉人愿将典金增至人民币六千元，应予准许。据此，厦门市中级人民法院于1990年12月6日判决：被上诉人李金连、李娜萍给付上诉人柯杰生典金人民币六千元；维持原审准予李金连、李娜萍回赎出典房屋的判决。（李金连、李娜萍诉柯杰生房屋典当回赎纠纷案，1993年第1期第30页）101 【证券虚假陈述】【从中国证监会对虚假陈述行为人作出的处罚决定公布之日计算诉讼时效期间】
在证券虚假陈述案件中，根据《证券赔偿案件规定》，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的，必须以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为依据，人民法院才应当受理。在有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书没有作出和公布虚假陈述前，投资人无从提起诉讼。因此，为保证公平，应从中国证监会对虚假陈述行为人作出的处罚决定公布之日计算诉讼时效期间，而不适用《民法通则》“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”诉讼时效期间的规定。（陈丽华等诉大庆联谊公司等案，法案例（2005）11-30）
尽管上诉人大庆联谊公司的《1997年年报》虚假陈述行为于1999年4月21日披露，尽管在原审诉讼中部分被上诉人也称其于该日知道虚假陈述行为发生，但是根据《证券赔偿案件规定》第六条的规定，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的，必须以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为依据，人民法院才应当受理。在有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书没有作出和公布前，投资人无从提起诉讼。所以，如果按民法通则第一百三十七条的规定，“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”投资人提起的虚假陈述侵权损害赔偿案的诉讼时效期间，对投资人是不公平的。原判根据《证券赔偿案件规定》第五条第一款第（一）项的规定，从中国证监会对虚假陈述行为人作出的处罚决定公布之日计算本案的诉讼时效期间，是正确的。大庆联谊公司此项上诉主张没有依据，不予支持。（陈丽华等23名投资人诉大庆联谊公司、申银证券公司虚假陈述侵权赔偿纠纷案，2005年第11期第30页）物权法第一章 物权的设立、变更、转让和消灭第一节 不动产登记1 【不动产转让】【合法契证是确定不动产产权的主要依据】
我国实行税契制度，凡是不动产的产权转移必须以税契为准。买卖房屋经政府认可的合法契证是确定产权的主要依据。（廖昌颐诉廖抡万案，法案例（1985）1-25）
广东省高级人民法院经审理认为：此案不能单凭契证，廖抡万出了钱，参加了买房活动，应该承认双方共买的事实。于一九八一年十月七日改判讼争之房为廖昌颐与廖抡万共有，各为一半。终审判决后，廖昌颐不服，向最高人民法院提出申诉，要求将房屋判归他所有。
最高人民法院民事审判庭经调卷审查、就地查证，认为：我国实行税契制度，凡是不动产的产权转移必须以税契为准，买卖房屋经政府认可的合法契证是确定产权的主要依据。（廖昌颐与廖抡万房产纠纷案，1985年第1期第25页）2 【登记】【共同买房时支付了部分房款但未参加登记视为放弃买房权利】
一方拟与他人共同买房并支付了部分房款，但在正式办理房屋产权转移手续时未参加登记，视为自动放弃买房权利。（廖昌颐诉廖抡万案，法案例（1985）1-25）
廖昌颐与廖抡万双方讼争的房屋，尽管廖抡万开始想与廖昌颐共同买房，也付了部分房价款，但在正式办理房屋产权转移手续时，不参加登记，不行使自己的买房权利，应视为自动放弃。廖抡万所称用廖昌颐名字立契是与廖世锋商定的，因查无实据，廖世锋又否认，故不予认定。廖昌颐委托廖世锋买房，履行了法律手续，取得了合法契证，应受到法律保护，但未及时将二千元返还廖抡万或交人民法院处理是不当的。此外，廖昌颐尚欠梁世勇、梁世惠买房款三百元，也应一并清理。（廖昌颐与廖抡万房产纠纷案，1985年第1期第25页）3 【房屋转让】【房产转让不能以宅基地使用证上的记载和曾在房屋中居住的事实为依据】
房屋所有权的转让，分为无偿转让（即赠与）和有偿转让（即买卖）。赠与房屋时，未办理过户手续的，赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人已占有、使用该房屋的，视为赠与有效，但应补办过户手续。房屋产权证书仍在房屋所有人手中，他人虽在所有人的房屋中居住过，但不是根据赠与合同占有、使用该房屋的，不能认定所有人已将房产所有权合法转让。
房屋所有人虽然口头上说过要将其房屋以适当的价格转让给他人，但从未交出过产权证书，也未收取过他人给付的购房款，更没有实际将房产交付他人使用，视为所有人未转让房屋的产权。（杜海生等诉杜喜生案，法案例（1995）4-139）
房屋所有权的转让，分无偿转让（即赠与）和有偿转让（即买卖）。依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“……赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”一审判决既然认定杜永生已将房产所有权转让，又没有查明受让人有给付对价的事实，就应当对本案适用赠与房屋的规定（适用司法解释）。但是，房屋产权证书至今仍在上诉人杜永生手中，上诉人杜喜生和被上诉人杜海生、杜满生等人虽在此房中居住过，却并不是根据赠与合同占有、使用该房屋。一审判决以宅基地使用证上的记载和杜喜生等曾在此房中居住过的事实，就认定杜永生已将房产所有权合法转让，于法不符。杜永生虽然口头上说过要将此房以原价转让给杜喜生，但从未交出过产权证书，也未收取过杜喜生给付的房价，更没有实际将房产交付给杜喜生使用，却收取了邻居卢维柱交纳的900元房租。这些事实都说明，争议房屋的产权既没有发生过无偿的转让，也没有发生过有偿的转让，一直控制在产权人杜永生手中。（杜海生、杜满生诉杜喜生房产确权纠纷案，1995年第4期139页）4 【对抗权】【后签订房屋出卖合同的买受人未收取所购房产，也未实际取得房屋所有权证的，不能对抗签订合同在先的人的权利】
出卖人签订房屋出卖合同后，就同一房屋又与其他人签订出卖合同，后签订房屋合同的人所购房产虽已办理了房地产登记手续，但所购房产并未交付，也未实际取得房屋所有权证的，不能对抗签订合同在先购房人的权利。（三门峡水利管理局诉郑州市配套建设公司案，法案例（2004）8-30）
本案中，配套建设公司与水利管理局的合同签订在先，与左坤鹏等24位购房人的房屋买卖合同签订在后，左坤鹏等24人所购房产虽然在房产管理部门办理了登记手续，但所购房产并未交付，也未实际取得房屋所有权证。因此，配套建设公司将房产出售给左坤鹏等24人的行为，不能对抗水利管理局作为购房人的权利。（三门峡水利管理局诉郑州市配套建设公司房屋买卖合同纠纷案，2004年第8期第30页）5 【房屋交付】【出卖人在收取了买受人支付的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需优先受偿为由拒绝交付房屋】
因工程价款优先受偿权而占有部分房产但并未实际取得所有权的，只是享有对房屋的占有权、使用权、收益权，不能对抗通过合同在先购房人所享有的权利。出卖人的房屋尚未竣工交付使用，因工程价款享有的优先受偿权和合同在后购房人的权利，可通过其他途径予以保护。出卖人在收取了合同在先购房人支付的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需优先受偿为由，拒绝按合同约定向其交付房屋。（三门峡水利管理局诉郑州市配套建设公司案，法案例（2004）8-30）
荥阳一建虽然因工程价款优先受偿权而占有部分房产，但并未实际取得所有权，它通过与配套建设公司的合同所取得的权利只是对房屋的占有权、使用权、收益权，不能对抗水利管理局所享有的权利。此外，房屋尚未竣工交付使用，荥阳一建和左坤鹏等24位购房人的权利也可以通过其他途径进行保护。配套建设公司作为房屋买卖合同的出卖人，在收取了买受人支付的大部分款项后，不能以房屋的工程价款需优先受偿为由，拒绝按合同约定向房屋买受人交付房屋。（三门峡水利管理局诉郑州市配套建设公司房屋买卖合同纠纷案，2004年第8期第30页）6 【法人主体资格】【被吊销法人营业执照但未清算并注销的企业法人仍有主体资格】
被依法吊销企业法人营业执照，但未经清算并注销的企业法人未丧失主体资格，仍是其取得土地的使用权人和房地产项目的所有权人。但企业资产只能通过清算程序处理。（雷远城诉厦门王将房地产发展有限公司等案，法公字（2007）第11-16号）
我国不动产物权的设立和变更以登记为要件。王将公司与厦门海沧杏林台商投资区建设局签订了《厦门海沧投资区国有土地使用权有偿出让合同》，并取得了海沧新区01-C地块土地使用权和王将花园（一期）项目所有权。王将公司虽已被依法吊销企业法人营业执照，但因未经清算并注销，企业法人主体资格并未丧失，仍是海沧新区01-C地块土地使用权人和王将花园（一期）项目所有权人。地产公司即使是王将花园项目的实际投资人，因未进行权属登记，依法不拥有王将花园项目的所有权和土地使用权。故雷远城与王将公司双方提供的证据与雷远城的诉讼请求不具有关联性，不予认定。另在诉讼过程中，王将公司的法定代表人雷远思虽同意将王将花园项目的所有权和土地使用权确认归属雷远城，但根据《中华人民共和国民法通则》第四十条“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”，《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算”的规定，企业法人在被吊销营业执照的情况下，企业资产只能通过清算程序处理。故王将公司法定代表人雷远思的意思表示不能作为支持雷远城诉讼请求的理由。（雷远城与厦门王将房地产发展有限公司、远东房地产发展有限公司财产权属纠纷，【2006】民一终字第29号，2007年第11期16页）7 【善意受让人】【以明显不当的低价受让财产的，不是善意受让人】
知道或者应当知道须履行报批和评估手续才能转让的财产未进行报批和评估，且以明显不当的低价受让的主体，不能认定为善意受让人。（东风汽车贸易公司等诉内蒙古环成汽车技术有限公司等案，法公字（2009）第2-38号）
对于环成公司而言，其知道或者应当知道涉案房地产属于国有资产，在没有履行《国有资产评估管理办法》规定的报批和评估手续的情况下，以明显不当的低价受让涉案房地产，损害了联合公司股东的合法权益，不能认定为善意受让人。原判决认定梁秋玲代表联合公司与环成公司签订的房地产转让合同无效正确，不存在缺乏证据证明的问题。（东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷案，【2008】民申字第461号，2009年第2期第38页）8 【强制性规定】【违反强制性规定，不受物权法的保护】
国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。该规定属于强制性规定，而非任意性规定。受让国有房地产违反该强制性规定的，不受物权法的保护。（东风汽车贸易公司等诉内蒙古环成汽车技术有限公司等案，法公字（2009）第2-38号）《国有资产评估管理办法》第三条规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。该规定属于强行性规定，而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确，不违反合同法第五十二条的规定。担保法没有对企业处置国有资产需经的程序作出规定，原判决依据《国有资产评估管理办法》的有关规定认定本案所涉房地产转让合同无效，不违反担保法。申请再审人受让本案所涉房地产违反《国有资产评估管理办法》的强制性规定，亦不能受到物权法的保护。（东风汽车贸易公司、内蒙古汽车修造厂与内蒙古环成汽车技术有限公司、内蒙古物资集团有限责任公司、赫连佳新、梁秋玲及第三人内蒙古东风汽车销售技术服务联合公司侵权纠纷案，【2008】民申字第461号，2009年第2期第38页）9 【物权转让行为】【物权转让行为不能成就，并不必然导致债权合同无效】
不动产物权变动实行原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。物权转让行为无效的，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。（重庆索特盐化股份有限公司诉重庆新万基房地产开发有限公司案，法公字（2009）第4-31号）
根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。（重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案，【2008】民一终字第122号，2009年第4期第31页）10 【房产转让】【“地随房走，房随地走”是我国房地产权属的一贯原则】“地随房走，房随地走”的房地产权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人则享有要求转让人将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，受让人为实质权利人，受让人可以请求将土地使用权变更至自己名下。（中国信达资产管理公司西安办事处诉陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库等案，法公字（2009）第12-29号）“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。（中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案，【2008】民二终字第222号，2009年第12期第29页）第二节 动产交付11 【转让机动车】【转让机动车的，车主需办理机动车登记证、车辆行驶证】
转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人的，始成立善意取得。
机动车虽然属于动产，但具有一定的特殊性，转让机动车的，车主需办理机动车登记证、车辆行驶证，待过户登记手续办理完后始发生所有权的转移。（刘志兵诉卢志成案，法案例（2008）2-38）
第三，善意取得要求转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。机动车虽然属于动产，但具有一定的特殊性，车主需办理机动车登记证、车辆行驶证，这些严格的管理措施使车辆不同于其他无需登记的动产，也利于受让人审核车辆转让时的合法正当性。本案被上诉人卢志成无法办理涉案车辆过户手续的事实，也说明他明知让与人未取得涉案车辆处分权，进一步说明被上诉人取得涉案车辆不属于善意取得。
综上，被上诉人卢志成并未善意取得涉案车辆。上诉人刘志兵基于物权请求权要求被告返还涉案车辆，理应支持。上诉人以缺乏证据为由撤回赔偿损失这一诉讼请求，系其真实意思表示，理由正当，予以准许。（刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案，2008年第2期第38页）第二章 业主的建筑物区分所有权12 【物业管理权】【只有业主有权决定由谁行使物业管理权】
物业管理是指物业管理机构统一对住宅小区提供公共性服务，包括社会治安和环境秩序的维护和管理，并向住户收取费用的一种社会性服务工作。
物业管理权是一种存在于他人所有物上的物权，应当由物的所有权人（即业主）决定谁可以行使。已成立的小区业主管委会与物业公司签订了《住宅聘用管理公司》，物业公司可以主张物业管理权。（海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司案，法案例（1999）1-33）
物业管理是近年来住房商品化过程中出现的新行业。物业管理是指物业管理机构统一对住宅小区提供公共性服务，包括社会治安和环境秩序的维护和管理，根据其管理事实和服务行为，依照规定标准向住户收取一定费用的一种社会性服务工作。物业管理权是一种存在于他人所有物上的物权，因此谁可以行使该权利，应当由物的所有权人（即业主）决定。
现顺发新村小区业主管委会已经成立，并与物业公司签订了《住宅聘用管理合同》，这是业主行使权利的行为。物业公司据此提出上诉有理，应予支持。（海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司物业管理承包合同纠纷案，1999年第1期第33页）13 【物业管理权发包】【开发建设单位不得擅自将住宅小区的物业管理权发包给他人】
开发建设单位对住宅小区没有物业管理权，其擅自将住宅小区的物业管理权发包给他人行使，并借机收取承包金，侵犯了物业业主的合法权益。（海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司案，法案例（1999）1-33）
被上诉人投资公司只是顺发新村住宅小区的开发建设单位，其擅自与上诉人物业公司签订合同，将住宅小区的物业管理权“发包”给物业公司行使，借机收取承包金。该行为侵犯了业主的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定，这个承包合同及其补充协议应为无效合同。依照民法通则第六十一条第一款的规定，投资公司应当将保证金50万元返还给物业公司，其要求物业偿付承包金和承担违约责任的诉讼请求应当驳回。物业公司根据无效合同的约定，要求投资公司偿付少交付物业管理面积给其造成的“损失”，不予支持。投资公司对住宅小区没有物业管理权，原审在处理合同无效时，虽然注意到这一问题，但是以维护住宅小区的管理秩序和便于收回住户拖欠的物业管理费、维修基金、水、电费等为由，判决将住宅小区的物业管理权及维修基金交投资公司代管，没有法律依据，应当撤销。（海南自力投资有限公司诉海南华鑫物业管理有限公司物业管理承包合同纠纷案，1999年第1期第33页）14 【房屋区分所有权】【转让可供区分使用的空间的专有部分的，共用部分也同时转让】
当一幢独立房屋具备了可供区分出独立使用一定空间的物质条件，房屋建设投资者将这些空间分别转让给不同的购买者，使这幢房屋为多人所有时，每个所有权人取得的是房屋区分所有权。转让房屋区分所有权时，转让可供区分使用的空间的专有部分的，房屋的基础、框架、承重墙体、隔板、顶盖、走道、阶梯、门窗、各种管线以及必要的活动场所等共用部分也同时转让。（南京市鼓楼区房产经营公司等诉江苏盛名实业有限公司案，法案例（2001）5-162）
上诉人钟宝强等住户和原审原告房产公司因对不动产享有的所有权，与被上诉人盛名公司结成不动产的相邻各方。不动产相邻权是对不动产所有权的限制和延伸，是与不动产所有权有关的财产权利。没有不动产所有权，则谈不上不动产相邻权。因此要正确解决不动产相邻纠纷，就必须正确把握相邻各方的不动产所有权形态。
过去我国房屋所有权的形态是，一幢独立的房屋由一个人所有（即一物一权）。随着住房制度的改革，一幢独立的房屋由多人所有（即一物多权）的现象越来越普遍。
房屋建设投资者建立的一幢独立房屋，必须具有基础、框架、承重墙体、隔板、顶盖、走道、阶梯、门窗、各种管线以及必要的活动场所等，才可能区分出供不同的人分别独立使用的一定空间。这两部分必须结合在一起，房屋才能独立存在。而只有该房屋独立存在，供人分别独立使用的一定空间才能发挥其功能。当一幢独立房屋具备了可供区分出独立使用一定空间的物质条件，房屋建设投资者将这些空间分别转让给不同的购买者，从而使这幢房屋为多人所有时，房屋的建筑特点决定了每个所有权人取得的是房屋区分所有权，这是与一物一权形态下的房屋所有权不完全相同的权利。在转让房屋区分所有权的合同中，虽然只载明转让可供区分使用的空间（以下简称专有部分），但这不意味着基础、框架、承重墙体、隔板、顶盖、走道、阶梯、门窗、各种管线以及必要的活动场所等部分（以下简称共用部分）没有转让。如果没有共用部分的转让，则专有部分不会成为可供转让的财产所有权客体。只是由于共用部分必然随专有部分一齐转让，所以无需在转让合同中对随同转让的共同部分一一登记。（南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案，2001年第5期第162页）15 【房屋区分所有权中的共有权】【房屋区分所有权中的共有权，是一种不可分割、只能随同专有权的转让而转让的权利】
房屋区分所有权中的共有权是一种不可分割、只能随同专有权的转让而转让的权利。房屋区分所有权中的共有权权利人有权按照共用部分的种类、性质、构造、用途正当使用共用部分，有权分享整幢房屋或者房屋的共用部分产生的收益，有权制止对整幢房屋或者房屋共用部分的任何侵害。同时有义务维持共用部分现状，不得请求分割；维护共用部分的正常使用状态，不得侵占、改动或破坏；负担合理分摊的维护共用部分正常使用所需的费用。全体区分所有权人需要对整幢房屋享有权利、承担义务的，可以形成团体的法律关系。（南京市鼓楼区房产经营公司等诉江苏盛名实业有限公司案，法案例（2001）5-162）
房屋区分所有权首先是指全体区分所有权人对整幢独立房屋以及房屋内所有共同设施的共有权，其次是指每一个房屋区分所有权人对特定空间的专有权。房屋区分所有权中的共有权，是一种不可分割、只能随同专有权的转让而转让的权利。权利人有权按照共用部分的种类、性质、构造、用途正当使用共用部分，有权分享整幢房屋或者房屋的共用部分产生的收益，有权制止对整幢房屋或者房屋共用部分的任何侵害。权利人在享有权利的同时需尽的义务是：维持共用部分现状，不得请求分割；维护共用部分的正常使用状态，不得侵占、改动或破坏；负担合理分摊的维护共用部分正常使用所需的费用。在这种权利形态下，由于整幢房屋以及房屋内所有共用设施为全体区分所有权人共有，全体区分所有权人需要对整幢房屋享有权利、承担义务，他们在此可以形成团体的法律关系；由于房屋的特定部分为各区分所有权人专有，区分所有权人需要对其专有部分行使权利和承担义务，因此区分所有权人与其他人形成区域所有的法律关系；由于各个区分所有权人都对特定的空间享有相当于独立房屋所有权的权利，每个区分所有权人对与其相邻的其他不动产所有权人形成相邻法律关系。（南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案，2001年第5期第162页）16 【利用房屋共用部分】【利用房屋的共用部分，必须征求全体区分所有权人的意见】
房屋区分所有权人既对各自的专有部分享有独立的所有权，又对整幢楼房及其共用部分享有共有权。房屋区分所有权人对共用部分的任何改动，应以不违背共同利益为前提，并须经全体区分所有权人同意，否则构成对其他权利人共有权的侵害。
房屋区分所有权人在其专有部分增建夹层，利用了房屋的共用部分，即使增建行为得到了行政机关的批准，仍必须征求全体区分所有权人的意见。（南京市鼓楼区房产经营公司等诉江苏盛名实业有限公司案，法案例（2001）5-162）
坐落在南京市娄子巷164号、166号和166-2号的六层商住楼，是由上诉人钟宝强等住户、原审原告房产公司和被上诉人盛名公司区分所有。各区分所有权人既对各自的专有部分享有独立的所有权，又对整幢楼房及其共用部分享有共有权。专有部分，是指由建筑材料组成的四周上下均为封闭的建筑空间。除此以外房屋的其他部分（包括底层地板以下的掩埋工程），应属共用部分。对共用部分的任何改动，应以不违背共同利益为前提，并须经全体区分所有权人同意，否则即构成对其他权利人共有权的侵害。
被上诉人盛名公司虽然是在其专有部分增建夹层，但是其增建夹层的行为利用了属于共用部分的梁、柱和地板以下的掩埋工程，使梁、柱的负载加大，地梁裸露，是对共用部分的非正常使用，影响到全体区分所有权人的共同利益。盛名公司增建夹层的行为虽然得到行政机关的批准，但这只能说明行政机关从行政管理的角度看，不认为该行为能给社会造成危害，可以实施。由于增建夹层需要利用房屋的共用部分，而房屋共有部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由批准的行政机关享有，因此增建夹层的行为应否实施，必须由盛名公司征求全体区分所有权人的意见。（南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案，2001年第5期第162页）17 【庭院绿地的独占使用权】【庭院绿地的独占使用权，应根据商品房买卖契约内容及物权登记情况确定】
小区庭院绿地的独占使用权的归属不能仅仅依据现实占有、使用的情况进行判断，而必须根据房屋买卖双方的商品房买卖契约内容及物权登记情况加以确定。
出卖人虽口头承诺赠送买受人庭院绿地，但在签订的商品房买卖契约中未对庭院绿地使用权归属进行约定的，不能认为买受人取得了对庭院绿地的独占使用权。同时，买受人对庭院绿地具有独占使用权的，应当在房屋所有权证、国有土地使用权证书中加以明确记载。不能以物权证书证明其对庭院绿地享有独占使用权的，只能认定享有一般使用权。（青岛中南物业管理有限公司南京分公司诉徐献太等案，法案例（2007）9-37）
根据上述事实，尚不能认定徐献太、陆素侠对所购麒麟锦城小区房屋南阳台外的庭院绿地享有独占使用权。该庭院绿地作为不动产，其使用权的归属不能仅仅依据现实占有、使用的情况进行判断，必须根据房屋买卖双方的协议内容及物权登记情况加以确定。
首先，即使常锦公司的售楼人员曾向被告徐献太、陆素侠口头承诺买一楼送花园，但在常锦公司与徐献太、陆素侠正式签订的商品房买卖契约中，并未对徐献太、陆素侠所购麒麟锦城小区房屋南阳台外的庭院绿地的使用权作出明确约定。常锦公司的售楼人员做出口头承诺在先，徐献太、陆素侠签订商品房买卖契约在后，且商品房买卖契约系书面合同，故房屋买卖双方关于该庭院绿地使用权归属问题的约定，应当依据常锦公司与徐献太、陆素侠正式签订的商品房买卖契约的内容加以确定，而根据该商品房买卖契约，不能认定徐献太、陆素侠在购买麒麟锦城小区房屋的同时取得了该房屋南阳台外庭院绿地的使用权。
如果被告徐献太、陆素侠对其所购麒麟锦城小区房屋南阳台外的庭院绿地具有独占使用权，则该项事实应当在房屋所有权证、国有土地使用权证书中加以明确记载。鉴于徐献太、陆素侠尚未领取房屋所有权证及国有土地使用权证，不能以物权证书证明其对该庭院绿地享有独占使用权，因此，徐献太、陆素侠关于其对该庭院绿地享有独占使用权的主张，缺乏事实根据。综上，根据本案事实，只能认定被告徐献太、陆素侠对其所购麒麟锦城小区房屋南阳台外的庭院绿地享有一般使用权，不能认定徐献太、陆素侠对该庭院绿地享有独占使用权。（青岛中南物业管理有限公司南京分公司诉徐献太、陆素侠物业管理合同纠纷案，2007年第9期第37页）18 【物业管理收益分配】【未约定共有部分物业的管理收益应当公平合理地分配】
共有人对共有物享有收益权。
对小区共有部分物业的管理收益，全体业主和物管企业可以通过合同约定进行分配。在没有约定的情形下，应当依法分配。由于我国法律对该部分收益分配没有具体规定，因而应当在不违反法律原则的前提下公平合理分配。
物业管理有其特殊性，物管企业在实施物业管理期间其服务的对象为小区业主，其对共有部分进行管理时业主并不给予报酬。因此，在存有小区共有部分管理收益的情形下，小区共有部分物业的管理收益应主要归属于作为共有部分所有权人的全体业主享有，但物管企业也应享有合理的回报。（无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物业管理有限公司等案，法案例（2010）5-40）
共有人对共有物享有收益权，这是一项法定权利。对该部分的收益分配，全体业主和物管企业可以通过合同约定进行分配，在没有约定的情形下，应当依法分配。本案中双方对该部分收益的分配没有合同根据，故应当按照法律规定进行分配。由于我国法律对此没有具体规定，故法院认为应当在不违反法律原则的前提下，公平合理分配共有部分物业的管理收益。
物业管理有其特殊性，物管企业在实施物业管理期间其服务的对象为小区业主，而其对共有部分进行管理时业主并不给予报酬。如物管企业付出管理成本后不能获得经济回报，这对物管企业是不公平的。同时，小区共有部分作为小区全体业主的共有物，全体业主才是该物的所有权人，如果在收益分配上排除业主的权利，显而易见，这有悖法律原则。据此，在存有小区共有部分管理收益的情形下，该收益应主要归属于全体业主享有，同时物管企业付出了管理成本，也应享有合理的回报。（无锡市春江花园业主委员会诉上海陆家嘴物业管理有限公司等物业管理纠纷案，2010年第5期第40页）第三章 相邻关系19 【相邻关系】【修建建筑物严重损害相邻建筑物的，建筑物所有人应当承担赔偿责任】
未作维护工程即施工导致相邻建筑物基础地面发生沉降并严重受损的，实施修建的建筑物所有人应当承担赔偿责任。（新华日报社诉南京华厦实业有限公司案，法案例（1996）3-104）
上诉人华厦公司在被上诉人新华日报社厂房相邻处修建华荣大厦，……未作维护工程，即开始敞开式开挖，大量抽排地下水。当初期发现问题后虽采取了补救措施，亦未能完全阻止不均匀沉降，致使新华日报社印刷厂和设备基础地面发生沉降，厂房及胶印机严重受损，故其应对此负全部责任。（新华日报社诉南京华厦实业有限公司相邻关系侵权损害赔偿纠纷案，1996年第3期第104页）第四章 所有权取得的特别规定20 【通信频道转让】【移动电话公司收取入网费，已将频道资源的使用权转让给用户】
以移动电话号码所代表的移动电话通信频道，是移动电话公司开发出来的一项资源。移动电话公司通过向用户收取移动电话入网费，已将移动电话通信频道资源的使用权转让给用户。用户通过交纳入网费，购买了一定频道的使用权。频道虽然在移动电话公司手中控制，但已成为用户随时可以使用的资源。（广东直通电讯有限公司诉洪分明案，法案例（2001）6-210）
以移动电话号码所代表的移动电话通信频道，是移动电话公司开发出来的一项资源。移动电话公司通过向用户收取移动电话入网费，已将这项资源的使用权转让给用户。用户通过交纳入网费，购买了一定频道的使用权。该频道虽然仍在移动电话公司手中控制，但已成为用户随时可以使用的资源。用户使用该频道通话，移动电话公司为此又提供了通话服务，当然有权向用户收取通话费用。（广东直通电讯有限公司诉洪分明电话费纠纷案，2001年第6期第210页）21 【法定孳息】【取得孳息的权利随主物所有权的转移而转移】
银行利息属于法定孳息。取得孳息的权利随主物所有权的转移而转移，但法律有特别规定或者当事人有特别约定的除外。债权虽经转让但债权人未明确表示放弃债权转让之后的利息的，债务人仍应当偿还利息。（福州商贸大厦筹备处诉福建佳盛投资发展有限公司案，法公字（2006）第7-28号）
银行利息是主债权的收益，属法定孳息，除法律有特别规定或当事人有特别约定外，取得孳息的权利随着主物所有权转移而同时转移。本案债权虽经两次转让，但合同当事人均未明确表示放弃债权转让之后的利息，故原审判决判令债务人筹备处偿还债权人佳盛公司自2000年6月21日起至给付之日止的利息并无不当，本院应予维持，但计息标准应按照中国人民银行同期逾期贷款利率分段计付。原审判决统一按照日万分之二点一计付未能考虑中国人民银行逾期贷款利率的变动情况，本院予以纠正。（福州商贸大厦筹备处与福建佳盛投资发展有限公司借款纠纷案，【2005】民二终字第147号，2006年第7期第28页）22 【善意取得】【受让人受让财产构成善意取得的可以依法取得财产的所有权】
善意取得应当符合以下条件：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。其中“善意”是指受让人不知让与人无所有权或处分权，它是善意取得人取得财产所有权或其他权利的法律前提。
无处分权人将他人所有的财产转让给受让人，所有权人原则上有权追回。受让人受让财产构成善意取得的可以依法取得财产的所有权，原所有权人无权向受让人追回该财产。（刘志兵诉卢志成案，法案例（2008）2-38）
无处分权人将他人所有的财产转让给受让人，所有权人原则上有权追回。但为了保护交易安全，民法上设置了善意取得制度，即在前述情形下，受让人受让该财产构成善意取得的，则受让人可以依法取得该财产的所有权，原所有权人无权向受让人追回该财产。善意取得应当符合以下条件：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
善意取得制度中的“善意”，主要是指受让人不知让与人无所有权或处分权的事实。这是善意取得人取得财产所有权或其他权利的法律前提。明知让与人无处分权而仍受让该财产与无权处分人违反所有权人意志转让财产的行为，都属于故意侵犯他人所有权的行为。
善意取得是为保护交易安全而设定的，以有偿取得为前提，而且还应支付合理的价格。分析这一点实际上也可以从另一方面印证受让人是否基于善意取得财产，因为财产转让一般是有相应条件的，没有转让价格或者转让价格明显低于实际价格，足以引起受让人对让与人是否有处分权的合理怀疑。本案中被上诉人虽提供了其与案外人陈小波签订的协议书，但因为该协议并非按照《二手车流通管理办法》规定的方式在二手车交易市场内签订，让与人也未出庭作证。在此情况下，被上诉人应当举出其他充分证据证明自己已经为涉案车辆交易支付了合理的价款。但被上诉人并未完成这一举证义务，故不能认定其在受让涉案车辆时支付了合理的价款。（刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案，2008年第2期第38页）第五章 占有23 【善意占有】【长期占用、管理他人所有的房屋且无任何人提出异议，视为善意占有】
因债权债务关系而以自己的名义长期占用、管理他人所有的房屋，无任何人提出异议的，视为善意占有。善意占有人愿补足该房屋差价款的可以取得该房屋所有权。（胡德开等人申请确认房屋所有权案，法案例（1998）4-144）
鉴于胡五宏与原漳州民兴银公司确有债权债务关系，该公司并未届期清偿债务，且已倒闭50余年，胡五宏及申请人以自己名义长期占用、管理坐落于厦门市公园东路80号的房屋，至今并无任何人提出异议，系善意占有，现申请人愿补足该房屋差价款，以取得该房屋所有权，符合《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，应予准许。鉴于原漳州民兴银公司至今无人主张权利，申请人补交的房屋价款可视为无主财产，依照民法通则第八十九条第一款第（二）项的规定，收归国有。（胡德开等人申请确认房屋所有权案，1998年第4期第144页）担保法第一章 总则1 【股权转让担保】【为股权（权益）转让合同履行设定担保符合法律规定】
根据《民法通则》第89条，可以为各类债务的履行设定担保。《担保法》第2条第1款关于“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”的规定，仅是列举适用担保的部分情形，并未排除其他适用担保的情形。股权（权益）转让属于民法上的债，为其履行设定担保符合法律规定。（广州市仙源房地产股份有限公司诉广东中大中鑫投资策划有限公司等案，法公字（2010）第8-27号）《中华人民共和国担保法》第二条第一款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”该条仅列举了适用担保的部分情形，不能根据该款规定得出只能为借贷、买卖、货物运输、加工承揽提供担保的结论。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条，可以为各类债务的履行设定担保。股权（权益）转让合同属于民法上的债，为其履行设定担保符合法律规定。（广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案，【2009】民申字第1068号，2010年第8期第27页）第二章 保证第一节 保证和保证人2 【案外人担保】【案外人在诉讼中向法院出具保证合同，应当准许】
案外人表示愿意参与人民法院对案件的调解，为债务人向债权人提供债务履行担保并向法院出具了保证合同，应当予以准许。（沈阳化工总公司诉本溪热电厂等案，法公字（2005）第3-27号）
案外人本溪市供热总公司表示愿意参与本案调解，为热电厂、供热公司向化建公司提供债务履行担保并向本院出具了保证合同。根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条之规定，本院予以准许。（沈阳化工总公司诉本溪热电厂等建设工程施工合同纠纷案，【2004】民一终字第98号，2005年第3期第27页）3 【债权人责任】【债权人在接受担保时，有义务了解担保人的担保资格及是否办理了有关批准登记手续】
债权人在接受担保时，有义务了解担保人是否具有出具担保的资格，出具担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续。如有关担保手续不完备，债权人有义务督促担保人予以补正。担保未经有关部门批准导致无效的，债权人应承担相应责任。（中银香港公司诉宏业公司等案，法公字（2005）第7-22号）
对于造成担保契约无效，债权人国华银行同样具有过错。国华银行作为债权人在接受担保时，有义务了解担保人宏业公司和新业公司是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要由有关部门批准，担保人是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，国华银行有义务督促担保人予以补正，从而取得一份完备有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在宏业公司和新业公司出具的担保未经有关外汇管理部门批准登记的情况下，国华银行未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于本案所涉两份担保契约因缺乏法定审批登记手续而导致无效，宏业公司、新业公司及国华银行均存在过错。宏业公司关于对于造成担保契约国华银行存在过错的上诉请求，本院予以支持。原审法院认为担保契约无效的责任完全由担保人宏业公司和新业公司承担，划分责任不当，本院应予纠正。（中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案，【2002】民四终字第6号，2005年第7期第22页）4 【政府指示担保】【地方政府等指示国有企业担保，并不违反有关法律规定】
地方政府、有关上级部门领导批准或是有关部门和领导协调指示地方国有企业用其资产为他人借款提供担保的，并不违反有关法律规定。该指示担保行为不属于《担保法》规定的无效情形。（长乐自来水公司诉工行五四支行案，法公字（2005）第9-28号）
自来水公司是地方国有企业，其资产用于为他人借款提供担保时，通过市政府、有关上级部门领导批准或是有关部门和领导协调指示并不违反有关法律规定，该担保行为既不违背其真实意思表示，也不属于《担保法》规定的无效情形。
自来水公司关于其在地方政府的行政指令下所作担保，应免除其向工行五四支行承担保证责任的上诉理由不能成立。因为，本案保证合同系自来水公司与工行五四支行之间签订，自来水公司没有证据证明工行五四支行在与之签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段。自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人工行五四支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。（长乐自来水公司诉工行五四支行借款担保纠纷案，【2004】民二终字第262号，2005年第9期第28页）5 【担保人更名】【担保人更名后，不免除其担保责任】
债权人不知道担保人更名的，其向原担保人寄送履行保证责任通知，应当视为向更名后的担保人主张权利，更名后的担保人应承担担保责任。（抚宁县新兴包装材料厂等诉抚宁县农村信用合作联社等案，法公字（2007）第9-17号）
本案既没有证据证明抚宁农信联社知道葡萄糖厂更名的事实，其向葡萄糖厂寄送履行保证责任通知，应视为向新兴材料厂主张权利。抚宁农信联社作为债权人在保证期间内并没有怠于行使其权利的情况，不能以其没有向更名后的保证人新兴材料厂当面送达履行保证责任通知为由，而免除保证人的担保责任。（抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷案，【2006】民二终字第236号，2007年第9期第17页）第二节 保证合同和保证方式6 【意思表示不真实】【未接到债务人的担保请求，也未向债权人出具过担保函，未形成担保的真实意思表示】
第三人从未接到债务人的担保请求，也没有为债务人的债务向债权人出具过担保函，债务人出示第三人为他人出具的担保函，且仿冒第三人签字等，未形成担保的真实意思表示，担保合同不成立。即使担保合同成立，如果债务已届清偿期，未经担保人同意，债权人同意债务人延期还款的，应当免除担保人的责任。（北京国际信托投资公司诉韩俄式大酒楼有限公司等案，法案例（1999）4-135）
该担保并非华北电力公司的真实意思表示，该公司从未接到韩俄式酒楼的担保请求，也没有为该借款向北国投公司出具过担保函。虽然本案担保函上盖有华北电力公司的印鉴，但不是为了该笔贷款提供担保而盖章的，而是曾为大洋公司借款担保加盖的，且法定代表人张春元的签字是仿冒的。更为明显的是，担保函上保证人的开户银行和银行账号是债权人北国投公司而非华北电力公司的；“担保函”上手写体注明的有效期至94年元月15日，早于主合同的借款期限不合情理，且借款合同的贷款期限至94年2月10日届满时，该担保已失效。即使该“担保函”成立，北国投公司在借款合同期限届满后，未经保证人华北电力公司同意，三次向韩俄式酒楼承诺延期还款，依照最高人民法院“关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复”的规定，亦应免除华北电力公司的担保责任。（北京国际信托投资公司诉韩俄式大酒楼有限公司、华北电力成套设备公司借款合同纠纷上诉案，1999年第4期第135页）7 【先诉抗辩权】【债务人履行债务有重大困难的，限制一般保证人先诉抗辩权的行使】
在债务人已被吊销企业法人营业执照、人员不知去向，其履行债务发生重大困难的情形下，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权，债权人有权直接请求保证人承担保证责任。（中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司案，法案例（2002）6-204）
由于借款人金辉公司已被吊销企业法人营业执照，其人员也不知去向，致使原告中信银行要求其履行债务发生重大困难，故被告京工公司作为一般保证的保证人，在这种情形下不得行使先诉抗辩权，中信银行有权直接请求京工公司承担保证责任。（中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案，2002年第6期第204页）8 【连带共同保证】【债权人只起诉连带共同保证人中的一人的，未免除其他未被起诉的共同保证人的保证责任】
在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，视为要求保证人承担保证责任的行为，其效力及于所有的保证人。债权人只起诉连带共同保证人中的一人的，其效力应及于其他未被起诉承担责任的共同保证人。不能因未起诉其他共同保证人，就认为其他共同保证人的保证责任已被免除。保证人在承担了保证责任后，有权要求其他连带共同保证人清偿其应当承担的份额。（英贸公司诉天元公司案，法案例（2002）6-207）
连带共同保证的保证人，虽然在以这种方式设定保证时就知道，如果债务人不按期履行债务，自己有可能对全部债务承担清偿责任。但是他更知道，一般情况下，自己是与其他保证人共同对债权人承担着保证责任。虽然形式上可能先由自己清偿全部债务，但他可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，他才可能有清偿全部债务的风险。
因此，一审认为上诉人英贸公司现已承担的保证责任，并未超出其自愿担保的范围，故不存在不公平之说，是认识错误。担保法第二十六条第二款的规定，是指在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除。而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。
在环西建行诉京正公司、烟草公司和上诉人英贸公司的借款合同纠纷案中，债权人环西建行虽然起诉的是烟草公司和英贸公司，但其起诉的效力自然及于被上诉人天元公司。不能因环西建行未起诉天元公司，就认为天元公司的保证责任得以免除。英贸公司在承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的天元公司清偿其应当承担的份额。一审以天元公司的保证责任已免除，认定英贸公司不能再向天元公司主张行使追偿权，是适用法律错误。（英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案，2002年第6期第207页）9 【保证期间约定不明】【担保至还清借款方所欠全部本息和费用时自动失效的约定，属于对保证期间约定不明】
担保函中承诺“自签订之日起生效，至还清借款方所欠全部本息和费用时自动失效”，属于对保证期间约定不明。（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等案，法公字（2003）第6-15号）
时代公司的担保函中承诺“自签订之日起生效，至还清借款方所欠全部本息和费用时自动失效”，属于对保证期间约定不明。（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷上诉案，【2003】民二终字第93号，2003年第6期第15页）10 【保证合同的效力】【担保人的法定代表人有权代表公司签订保证合同，合同专用章是否被隐匿或被伪造均不影响合同的效力】
虽然保证合同所涉保证事项未经担保人董事会决议同意，但由于债权人、债务人与担保人之间有一定的关联关系，尤其是债权人与担保人之间董事会成员有相当人员的交叉，担保人大部分董事已经在有关协议上签字同意作为担保人，且在纠纷形成前未对保证事项提出任何异议的，可以认定保证合同的签订符合担保人的真实意愿。
担保人的法定代表人有权代表公司签订保证合同，公司的“合同专用章”是否被隐匿或被伪造均不影响保证合同的效力。（香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等案，法公字（2004）第1-20号）《保证合同》所涉保证事项虽然未经上海新建业公司董事会决议同意，但本案有其一定的特殊性，即债权人、债务人以及担保人之间有一定的关联，尤其是债权人与担保人之间董事会成员有相当人员的交叉，上海新建业公司的大部分董事已经在有关协议上签字同意上海新建业公司作为伟成公司的还款担保人，而上海新建业公司在本案纠纷形成前亦从未对保证事项提出任何异议。因此，可以认定《保证合同》的签订并未损害上海新建业公司的利益，且符合上海新建业公司的真实意愿。至于上海新建业公司“合同专用章”的问题，由于沈柱邦有权代表该公司对外签署文件，“合同专用章”是否被隐匿或被伪造均不影响《保证合同》的效力。（香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案，【2001】民四终字第13号，2004年第1期第20页）11 【担保合同成立】【是否加盖了担保人的真实公章有疑议，但有其他书面证据证明担保人认可担保行为的，可以认定担保合同成立】
虽然无充足证据证明担保合同上加盖的公章系担保人的真实公章，但有其他书面证据可以证明担保人明知提供担保，且无证据证明其当时对提供担保一事提出过异议的，可以认定担保合同成立。不能仅以担保合同上加盖的担保人公章不是担保人的印章，也不是其名称变更前在工商管理部门登记备案并合法使用的印章为由，认定在担保合同中担保人栏内盖章不是担保人的真实意思表示。（温州信托公司清算组诉幸福实业公司等案，法公字（2004）第2-28号）
本院认为，虽然现尚无充足证据证明1998年11月3日署名为温州国投、湖北国投、集团公司和实业公司四方签订的《债权债务转让协议》上加盖的“湖北幸福（集团）实业股份有限公司”的公章系实业公司的真实公章，但由于实业公司1999年年度报告《重大关联交易事项》和财务会计报告《或有事项、承诺事项》栏内均明确载明：“1998年11月3日，集团公司、实业公司、温州国投、湖北国投四方签订债权债务转让协议，确认集团公司对温州国投欠款360万美元，实业公司为集团公司承担360万美元及利息不可撤销的连带保证责任”等内容，从上述实业公司年度报告所载内容看，实业公司对其为温州国投提供担保一事应是明知的，且现尚无证据证明实业公司当时对提供担保一事提出过异议。当事人各方对上述年度报告形式上的真实性没有异议，应当作为证据认定，故实业公司为温州国投360万美元本金及利息等提供担保应认定为其当时的真实意思表示，实业公司应对该笔债务承担相应的民事责任。本院不再对上诉人提出的几枚印章进行鉴定。上诉人关于一审法院仅以《债权债务转让协议》上加盖的担保人公章不是实业公司的印章，也不是实业公司名称变更前在工商管理部门登记备案并合法使用的印章为由，认定在该转让协议担保人栏内盖章不是实业公司的真实意思表示不能成立的上诉理由，本院予以支持。（温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷案，【2002】民二终字第67号，2004年第2期第28页）12 【一般保证】【保证合同中格式条款确定为连带责任担保，但又以非格式条款约定一般担保责任的，视为一般保证】
虽然保证合同以格式条款的形式约定保证责任方式为连带责任担保，但当事人在保证合同中又以非格式条款约定，担保人在债务人确实无偿还能力时才承担责任的，应当认定保证性质上为一般保证。（工商银行山东分行诉信诚公司等案，法公字（2004）第11-16号）
虽然该保证合同约定的保证责任方式为连带责任担保，但因该约定为格式条款，双方在合同中又以非格式条款约定鲁南公司同意必须在借款人确实无偿还能力时才承担偿还未偿还款项的责任，故应当认定鲁南公司向山东工行提供的保证性质上为一般保证。（工商银行山东分行诉信诚公司等借款合同纠纷案，【2003】民二终字第106号，2004年第11期第16页）13 【最高额保证期间】【形成于最高额保证期间的债务，属保证人承担保证责任的范围】《担保法解释》第23条规定的最高额保证范围为发生的债权余额，是指为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已到期的债权余额。因此，形成于最高额保证期间的债务，即使其到期日超过最高额保证期间，仍应属最高额保证人应当承担保证责任的范围。（风神轮胎股份有限公司诉中信银行股份有限公司天津分行案，法公字（2008）第2-26号）《担保法解释》第二十三条的理解。该条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”其规定了最高额保证范围为发生的债权余额，该余额为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已到期的债权余额。从此意义上讲，本案讼争的2170万元贷款系发生于最高额保证期间，虽然其到期日超过最高额保证期间，仍应属最高额保证人应当承担保证责任的范围。此外，从《最高额保证合同》中上诉人风神公司向中信银行承诺看，对2005年5月16日至2006年5月16日期间中信银行向宝硕公司授
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