经济法(第2版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：郭海霞

出版社：电子工业出版社

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经济法(第2版)试读：

第2版前言

在内容安排上，保持了第1版教材的体例和风格，结合近年来如公司法、消费者权益保护法等一些经济法律、法规的出台和修订，对第1版中的部分章节进行了完善和充实，增加了较为热点的劳动合同与社会保险法等内容，并更换了绝大部分案例及所有课后自测题。

本书包括经济法概述、企业法、公司法、合同法、市场规制法律制度、工业产权法律制度、金融法、税法、劳动合同法与社会保险法、经济纠纷的解决途径等内容。仍采用模块式结构。具体包括如下模块。

学习目标：每章均设“学习目标”。学习目标是在充分分析教材的理论与实践技能的重点和难点问题的基础上要求学生掌握的内容，同时也是考查学生对知识的掌握程度的重要标尺。

引导案例

理论知识：每章的单元内容主要阐述基本理论知识，并与本章实践技能操作相对应，学生可以在最短的时间掌握“三基”（基本理论、基本知识、基本技能），并将所学的知识转化到实践领域。

相关链接：对一些重要的法律内容加以重点提示并加以分析，使学生更易理解相关知识。

相关案例：结合所学理论知识，给出恰当的实例是学生认识经济法律实践的重要方法。为此，本书设置相关案例栏目，以期加强理论与实践教学的结合。

复习思考题：每章后都以复习思考的方式设有理论知识反馈，主要以国家各类考试中经济法科目中的经典试题为主，用以反馈学生对本章知识内容的学习效果。通过复习思考题的方式，使学生可以检验学习效果，教师也可以通过学生的反馈诊断教学效果，使教师与学生互动起来，达到教学的最佳效果。

案例模拟：每章最后设有案例模拟，采用案例分析题的方式，可使学生的基本理论、基本知识与实践充分结合，从而增强学生的综合分析能力。

本书由东北农业大学的郭海霞担任主编并负责全书统稿工作，何宏莲（东北农业大学）、宋来榜（哈尔滨学院）担任副主编。具体分工如下：郭海霞编写第1、3、4章，何宏莲编写第2、7、9章，宋来榜编写第5、6章，王彩婷（东北农业大学）编写第8章，张洪娜（黑龙江大学）编写第10章。

在编写过程中参阅和借鉴了大量的相关书籍、报纸、学术论文和网站资料，在此对相关作者一并表示感谢。由于经济法本身是一门不断发展的学科，加之作者水平有限，书中的缺点和错误在所难免，恳请专家、读者不吝赐教。作者

第1章 经济法概述

学习目标

通过本章的学习，应使学生掌握经济法的概念；了解经济法的调整对象；理解经济法的特征和基本原则；掌握经济法的渊源；掌握经济法律关系的概念及要素；掌握经济法律责任的承担方式。并通过本章的技能训练使学生学会判断某一法律是否属于经济法的范畴；学会辨别某一经济法律关系中的各要素；学会判断具体案件中责任主体应承担何种经济法律责任。引导案例在党十八大报告中明确指出：中国特色社会主义法律体系形成，社会主义法治国家建设成绩显著。新中国成立以来，特别是改革开放30多年来，中国的立法工作取得了举世瞩目的成就。早在2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学、和谐、统一，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。（中华人民共和国国务院新闻办公室《中国特色社会主义法律体系》）问题：（1）中国特色社会主义法律体系是如何划分的？（2）经济法为什么能成为独立的部门法成为有中国特色社会主义法律体系的有机组成部分？

1.1 经济法的概念及调整对象

1．经济法的词源

经济法一词最早出现在1775年，源于法国空想社会主义者摩莱里的著作《自然法典》。《自然法典》中的经济法一词只是针对分配领域的一种设想，并没有引起人们的广泛注意。

德国空想共产主义者德萨米在1842年出版的《公有法典》中再次使用经济法一词，主张的经济法主要是对社会分配关系的调整。德萨米认为经济法应当包含国家干预社会经济生活的法律思想，但这也仅仅是个人的法律设想，当时并没有此类立法实践。

使经济法概念化并迅速成为各国通用的法律概念的是德国学者赫德曼。1916年，赫德曼在《经济字典》中对经济法这一概念进行了阐释，认为经济法是经济规律在法律上的反映，揭示了经济法产生的客观必然性。尽管赫德曼关于经济法概念的认识尚不具有严格的、科学的含义，但这已经是对现实经济法律制度的概括，引起了学者们的普遍重视，他们纷纷著书立说，对经济法的概念及相关理论问题展开了深入的研究和探讨。由此，经济法的概念流行开来，并被越来越多的人所接受和使用。经济法从此成为通用的法律概念。

2．经济法的定义（1）经济法的几种定义

经济法作为我国新兴法律部门，学者们对其有不同的认识。影响较大的经济法学说主要有如下几种。

1）国家协调经济法论。北京大学的杨紫煊教授认为，经济运行需要国家的协调，经济法就是调整国家在协调本国经济运行过程中所发生的经济关系的法律规范的总称，是一个独立的法律部门。

2）经济管理和经营协作经济法论（纵横统一论）。中国人民大学的刘文华教授认为，经济法是对社会主义商品经济关系进行整体、系统、全面和综合调整的一个法律部门，但它并不调整全部经济关系，而是调整一定范围的经济关系。

3）社会公共性论。王保树教授主张，经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民之间的、以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。其调整对象的范围包括市场管理关系、宏观经济管理关系、对外经济管理关系。

4）国家干预经济法论。西南政法大学的李昌麒教授认为，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的全部法律规范的总称。经济法调整的对象有四个，即微观经济调控关系、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。

5）国家调节经济法论。武汉大学的漆多俊教授认为，经济法是调整国家调节社会经济过程中所发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。（2）本书对经济法的定义

经济法现象已得到社会的普遍认同。从经济法的产生和发展来看，它实际上是社会经济集中和垄断的产物，是国家干预社会经济生活的具体表现。鉴于此，经济法应是调整国家在经济管理和经济协调活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。它包含以下几层含义：第一，经济法是调整经济关系的法律规范；第二，经济法所调整的经济关系发生在国家的经济管理和经济协调活动过程中；第三，经济法是一系列法律规范的总称。1.1.2 经济法的调整对象

1.2 经济法的产生和发展

在自由资本主义时期，虽然国家也对经济活动进行一定的管理和干预，但由于在经济上，资本主义国家奉行英国经济学家亚当·斯密的自由放任主义经济政策，在政治上遵行资本主义启蒙思想家的国家市民社会分立理论，认为国家应当充当“守夜人”的角色，“干预越少的政府是越好的政府”，这些思想体现在法律上就是实行“私有财产神圣不可侵犯”、“私法自治”、“契约自由”等宗旨和原则。但随着私有制的发展，发达资本主义国家于19世纪末到20世纪初走向了垄断和社会化阶段，垄断使中小企业纷纷倒闭，垄断财团开始独占或者操纵市场，这导致了竞争环境严重恶化，并严重地损害了消费者权益。从政治角度来说，垄断财团开始向政治领域渗透，直接或间接地干预国家政权，对资本主义民主法治进程的推进产生了重要的影响。这种情况下，资本主义国家由被动的不干预政策逐步转变为采取“国家干预”、“宏观调控”、“混合经济”、“组织经济”、“管理贸易”等新的做法，开始奉行英国经济学家凯恩斯的“国家适度干预主义”，以“有形之手”加强国家组织管理经济的职能、调控经济进程。经济法产生的条件如图1-1所示。图1-1经济法产生的条件

经济法最初产生于德国。19世纪70年代，作为新兴资本主义国家，德国出现了生产和资本的迅速集中。1873年的经济危机之后，卡特尔广泛发展，一些经济部门被一两个垄断组织所控制。随着不正当竞争行为的不断出现，德国于1896年制定了世界上最早的《反不正当竞争法》。该法在当时有的民法和知识产权法的框架之外，以专门立法的方式，对商业竞争中违反诚实信用原则的行为，采取民事、行政和刑事的手段一并予以调整。美国也是反垄断法制定比较早的国家。由于托拉斯垄断形式的出现，生产同类商品或在生产上有密切联系的企业从生产到销售全面实行股权式联合，非托拉斯成员企业在市场竞争中明显处于劣势，中小企业开始纷纷倒闭。例如，被美国钢铁公司一个托拉斯吞并和支配的企业就有700多家。面对市场竞争的无秩序性，美国于1887年制定了《州际商务法》，并于1890年通过了参议员约翰·谢尔曼提出的、被认为是现代反垄断法之母的《保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害法案》，简称《谢尔曼法》。该法将任何以契约、托拉斯或其他形式的联合、垄断而限制贸易的行为确定为违法或犯罪行为。之后，许多国家在不同时期都开始通过制定相应的经济法律来确立有利于自己的经济关系。所以，经济法是基于调整商品经济关系、稳定市场正常的竞争秩序应运而生的。1.2.2 经济法的发展

经济法在20世纪30年代大危机时期和第二次世界大战结束至今出现了快速发展的势头。西方国家为应对30年代的经济危机，以美国为代表的国家开始不断根据形势的需要制定经济法，以调整市场秩序。社会主义国家的经济法也随着社会主义革命的胜利和社会主义经济的发展而不断地发展和完备。

1．资本主义国家经济法的发展

第一次世界大战以后，为恢复和发展经济，资本主义国家都纷纷根据本国需要，制定规范经济活动主体及其活动的经济法规。例如，法国于1925年颁布了《有限公司法》，英国于1929年颁布了《公司法》。在经历了1929—1933年的经济危机后，资本主义国家普遍认识到国家对经济调节的重要性。例如，20世纪20年代末到1937年大萧条时期，美国制定了一系列贯彻凯恩斯主义的经济法。30年代危机期间，罗斯福推行新政，于1933年颁布了《国家产业复兴法》、《紧急银行条例》、《金融改革法案》、《农业经济调整和农业信贷法》、《产业复兴法》和《1934年证券交易法》等大量经济法规。据资料统计，美国在1933—1944年期间共颁布经济法规8 000余件，以大规模兴建公共工程、调整农业、对银行证券业进行彻底检查和管制，进而促进经济的复苏和发展。德国在危机期间也颁布了大量的经济法规，以调节国民经济，促进经济的恢复和发展，如《卡特尔条例》、《小商人保护法》、《经济有机结构条例》等。

第二次世界大战结束以后，随着政治上民主化进程的加快，经济法解决社会经济矛盾的宗旨和方式发生了根本的转变，即由干预、管制市场主体的自由意志转向为市场主体创造充分、适度、和平的竞争环境。例如，各国纷纷通过制定和完善反垄断法、计划和产业政策法、国有化和私有化法等，确立了经济法的目的是维护正常的市场竞争，使社会资源尽力达到最佳配置的“帕斯托最佳状态”，发挥其最大的社会效益。而且，随着国际经济一体化趋势的加强，经济立法也开始向国际化方向发展，如日本于1950年颁布了《关于外国资本的法律》、美国于1969年和1974年分别颁布了《出口管理办法》和《贸易法》。经济法宗旨和方式的转变，以及经济立法的系统化和国家化是社会进步、经济不断发展及经济领域国际合作日益加强的重要体现。

2．社会主义国家经济法的发展

社会主义国家的经济法是随着社会主义国家经济体制的建立和完善而制定和不断发展的。俄国“十月革命”胜利后，为了实行国有化，政府颁布了《土地法令》，确定了土地的国有制；此后又颁布了《关于银行国有化的法令》、《关于土地社会化法令》；20世纪50年代后，基于发展经济的需要和为保证经济体制改革的顺利进行，苏联于1957年颁布了《关于进一步改进工业和建筑业管理组织》的法令，1965年又颁布了《社会主义国营工业条例》等上百件经济法令。南斯拉夫革命胜利后颁布了《土地改革法》等，以巩固公有制经济；捷克斯洛伐克于1964年6月4日颁布了《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》；朝鲜民主主义人民共和国也颁布了《合资经营法》、《外国人投资法》、《外国独资企业法》和《合作法》等经济法规。

为了恢复国民经济，稳固社会主义公有制，我国也制定了一些经济法规。但“十年动乱”期间，经济法规建设出现停滞状态。十一届三中全会以来，随着社会主义市场经济的逐步发展，经济法规建设又取得了重要的成绩，逐步建立了以宪法为基础的包括法律、行政法规、地方性法规等具有不同效力的完善的经济法律体系，为社会主义市场经济的健康发展起到了重要的保障作用。

1.3 经济法的特征、基本原则和渊源

作为部门法，除了具有国家意志性、强制性等一般法律所具有的特征外，经济法还具有一些独有的特征，具体表现在以下几个方面。

1．经济性

经济法反映社会生活的基本经济规律，以经济关系为基本的调整对象。同时，作为上层建筑的重要组成部分，经济法受经济基础的决定和制约，其内容反映经济关系的基本规律，而非立法者的主观臆断；而且，经济法调整经济关系的手段主要是经济手段而非行政或其他手段。

2．综合性

经济法的综合性主要表现在两个方面。首先，经济法律规范的构成具有综合性。从表现形式上看，经济法律规范既包括各种法律，同时包括法令、条例、细则和办法等许多规范形式。从内容上看，经济法律规范既包括实体法规范，又包括程序法规范；既包括强制性规范，还包括任意性规范等。其次，经济法律规范的调整范围具有综合性。经济法既调整宏观经济领域的管理和调控关系，也调整微观经济领域的管理和协作关系。从调整的领域来看，经济法律规范包括工业、农业、财政、税收、金融，以及统计、审计、会计、海关、物价、环保、土地等各个领域。

3．政策变动性

经济法是国家自觉地对经济活动进行调控的重要手段，其重要任务是实现一定经济体制和经济政策的要求。经济法的很多内容实际上就是国家政策的法制化，而且随着社会经济的发展和变化，其内容也会随着经济体制和国家政策的调整和变动而进行相应的调整。相关案例“国五条”，是指在2013年2月20日国务院常务会议确定的五项加强房地产市场调控的政策措施。2013年3月1日傍晚，国务院发布了“国五条”细则，要求各地区坚持房地产调控，对“限购”政策进行升级，房价上涨过快城市提高二套房首付比例和利率，出售住房按规定征收20％个人所得税。二手房成为“国五条”调控的重灾区。《通知》规定对出售自有住房按规定应征收的个人所得税，通过税收征管、房屋登记等历史信息能核实房屋原值的，应依法严格按转让所得的20％计征。目前出售房屋需要缴纳的主要税种为营业税、契税和个人所得税。对于个税，之前规定按房屋交易差额的20％征收，或按照房屋总价的1％征收，在实际操作中多选择后者，以减少税款缴纳。并且，多数地区规定对持有住房满5年出售的普通住宅免征个税。而新政策并未提及免征，强调能够核实房屋原值的要征收20％个税。对于此项规定，中国房地产学会副会长陈国强表示，出售二手房按20％征收个税将会减少二手房的市场供给，使得北京、上海等二手房成交量较大的城市面临部分需求迫不得已转向新房的局面。

4．行政主导性

市场经济的发展要求公平、平等和自由的经济秩序。为了防止破坏市场秩序，影响公平竞争的行为发生，国家必须以经济立法的手段来调控和管理市场经济秩序，对违法经济行为进行惩治，以此实现公平和正义。因此，经济法从原则和内容上都体现了法的强制性、授权性、指导性的色彩，并多以限制或禁止性规定来规范主体作为或不作为，体现明显的行政主导性。1.3.2 经济法的基本原则

1．社会本位原则

社会本位是以维护社会公共利益为出发点和归宿的经济法的本位思想。社会公共利益满足程度与国家的宏观调控、经济个体的行为、市场的运行和社会分配行为等联系密切。作为经济法的基本原则，社会本位意味着经济法在调整固定资产投资、货币发行、产品质量控制、垄断和不正当竞争行为、消费者权益保护等关系时要以社会公共利益为本位。而且，经济法要求任何市场主体在进行市场行为时都不能一味地追求自身利益的最大化而影响社会公共利益，否则需要承担相应的法律责任。

2．公平与效率原则

效率是社会能从其稀缺资源中得到最多东西的特性；公平是经济成果在社会成员中公平分配的特性。经济法的公平与效率原则是要求经济法在调整市场行为时必须兼顾公平和效率，如果只要效率而忽视公平，社会就会出现混乱局面；如果只要公平而不要效率，社会就不会发展。因此，必须使公平和效率实现适度的平衡。这就要求在公平上做到主体地位平等、交易机会均等和权利义务对等。同时，任何一个公平、自由、正义、有序的社会必然是一个高效和不断发展的社会，这就要求在实现公平的同时提高效率，实现公平和效率的相互促进。

3．各方利益兼顾原则

利益兼顾原则是指要正确处理国家与企业之间的利益关系、国家与劳动者个人之间的利益关系、企业与劳动者个人之间的利益关系及中央与地方之间的利益关系。这就要求经济法在保证国家整体经济利益的同时促进地方、企业、个人等各种利益的实现，从而实现社会整体利益的最大化。

4．可持续发展的原则

经济的发展涉及资源的开发利用、废弃物的排放、环境保护和治理等一系列社会性问题。可持续发展反映了当代人对人类社会经济活动、生存环境和发展的反思。因此，经济法必须强调坚持可持续发展的原则，不能为了眼前的利益而牺牲长远利益。1.3.3 经济法的渊源

经济法的渊源是指经济法的存在或表现形式。我国的经济法都属于成文法，但没有法典这一法律表现形式。其形式主要有以下几种。

1．宪法

宪法作为国家的根本大法具有最高法律效力，是经济法的重要形式。例如，它对经济法的相关规定有：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”（第六条）“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”（第七条）“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”（第八条）这些规定为其他形式的经济立法提供了依据。

知识链接我国现行宪法是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第5次会议通过的《中华人民共和国宪法》，全国人民代表大会于1988年、1993年、1999年、2004年先后四次以宪法修正案的形式对现行宪法作了修改和补充。

2．法律

法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，在地位和效力上仅次于宪法。以法律形式表现的经济法主要有《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国知识产权法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国个人所得税法》等。

3．行政法规

行政法规是国家最高行政机关即国务院制定的规范性文件，其地位和效力仅次于宪法和法律，主要有《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等。

4．地方性法规和地方政府规章

地方性法规是地方的立法机关与行政机关制定的规范性文件，它不得与宪法、法律和行政法规相抵触。这类法规是根据地方的具体情况制定的，如《北京市违反劳动保护法规经济处罚试行办法》、《北京市人民政府关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《黑龙江省经济信息市场管理条例》等。

5．部门规章

部门规章是指国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件，如中国证监会发布的《证券市场禁入暂行规定》和《公开发行股票公司信息披露实施细则》、中国人民银行颁发的《人民币银行结算账户管理办法》和《支付结算办法》等。

6．司法解释

司法解释是最高人民法院发布的指导性文件和法律解释，是经济法的重要形式之一。最高人民法院颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》、《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等都属于司法解释。

7．国际条约或协定

国际条约或协定是指我国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。上述文件生效以后对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约或协定便成为经济法的重要形式之一。我国加入世界贸易组织与相关国家签订的协议如《1994年关税与贸易总协定》、《农业协议》、《与贸易有关的投资措施协议》、《补贴与反补贴措施协议》等；我国与有关发达国家签订的双边投资保护协定，如中美签订的《中美农业合作协议》、《中美关于中国加入WTO双边协议》及中国与新西兰签署的《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》等。

知识链接

法律效力等级制定法律的机关不同，法律的效力也不相同。一些法律比另一些法律的效力高，相反，有些法律的效力则低。根据立法法规定：①宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得与宪法相抵触；②法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章；③地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章；④自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；⑤部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。相关案例上位法优于下位法2003年，河南省洛阳中级人民法院法官李慧娟在审理种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。庭审中，原、被告就赔偿损失的计算办法争议激烈，原告主张适用《中华人民共和国种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算赔偿数额。面对摆在眼前的法律抵触问题，承办该案的女法官李慧娟征得审委会的同意后支持了原告的主张，在判决书中做了“《中华人民共和国种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《中华人民共和国种子法》相抵触的条（款）自然无效”的表述。

1.4 经济法律关系

1．法律关系与经济法律关系的概念（1）法律关系的概念

法律关系是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务关系。例如，企业与职工依法订立劳动合同后，就构成了双方的劳动法律关系。法律关系由法律关系主体、法律关系内容（权利义务）和法律关系客体三要素构成。（2）经济法律关系的概念

经济法律关系是指经济关系被经济法律规范确认和调整之后所形成的权利和义务关系，即经济法主体根据经济法律规范产生的、经济法主体之间在国家管理与协调过程中形成的权利与义务关系。

2．经济法律关系的特征（1）经济法律关系是一种意志关系

经济法律关系体现了国家意志和当事人的意志，属于上层建筑的范畴。首先，经济法是国家制定和认可的法律规范，必然体现和反映国家的意志，是国家意志在经济领域的反映；其次，经济法对社会整体利益进行维护的同时也会兼顾个人利益，实现“以公为主，公私兼顾”；最后，经济法也体现当事人的意志，是协调社会公共利益与个人利益的法律规范。（2）经济法律关系由经济法律规范予以确认

经济法律关系是由经济法律规范予以调整的社会关系，是国家运用经济法手段管理社会经济生活的必然反映。没有经济法律规范的存在，就不会有经济法律关系的产生。（3）经济法律关系是以社会公共性为根本特征的经济管理关系

经济法律关系与其他法律关系一个最重要的区别在于经济法律关系具有社会公共经济管理性质。经济法的调整对象既包括因政府进行宏观管理而发生的宏观经济管理关系，也包括因国家维护市场秩序而发生的市场管理关系。不论就经济法调整的总体对象而言，还是就经济法调整的具体社会关系而言，经济法律关系都具有社会管理的属性。（4）经济法律关系具有国家强制的属性

经济法律规范由国家所制定和认可，经济法律关系一旦形成，就会受到国家的保护。任何组织和个人破坏国家所保护的经济法律关系时都会受到法律的制裁，承担相应的法律责任。1.4.2 经济法律关系要素

经济法律关系要素是指构成经济法律关系的必要条件，它由经济法律关系的主体、经济法律关系的内容和经济法律关系的客体三个要素构成。

1．经济法律关系的主体（1）经济法律关系主体的概念

经济法律关系的主体简称经济法的主体，是指在经济法律关系中享有权利、承担义务的当事人或参加者。从上述概念可以看出，经济法律关系主体包括以下内涵：一是经济法律关系主体能够以自己的名义独立地参加经济法律关系；二是经济法的主体是经济权利和经济义务的担当者；三是经济法的主体能够独立地承担经济法律责任。（2）经济法律关系的主体资格

经济法律关系的主体必须具备一定的主体资格。主体资格是指当事人参加经济法律关系、享受经济权利和承担经济义务的资格或能力。只有具有经济法律关系的主体资格的当事人才能参与经济法律关系，享受经济权利和承担经济义务。经济法对经济法律关系主体资格的认定，通常采用法律规定一定条件或设定一定程序成立的方式予以确认。未取得经济法律关系主体资格的任何主体都不能参与经济法律关系，不享有经济法律权利和承担经济法律义务，不受经济法律、法规的保护。

经济法律关系的主体资格通过以下两种方式取得：一是法定取得，即依据法律的直接规定而取得；二是授权取得，即依据有授权资格的机关的授权，从而取得可以对社会经济生活实施某种干预的资格。

经济法律关系主体要具有经济活动的资格，它就必须具有经济法上的权利能力和行为能力。经济权利能力是指经济法律关系主体依照法律规定，享有经济权利和承担经济义务的资格。按照权利主体的不同划分，权利能力分为自然人的权利能力和法人与社会组织的权利能力。经济行为能力是指经济法律关系主体能以自己的行为行使权利和履行义务的资格。

知识链接经济权利能力和经济行为能力既有联系又有区别。经济行为能力以经济权利能力为前提，具有行为能力的主体首先需要有权利能力，但有权利能力的主体不一定都有行为能力。法人与社会组织的权利能力和行为能力是一致的，均随法人与社会组织的成立而产生，随其终止而消灭。但自然人则不同，其有权利能力不一定有行为能力。法律一般以年龄、精神和智力状况作为确定和判断自然人行为能力的依据。（3）经济法律关系主体的类型

1）国家机关。国家机关是指国家行政机关中的经济管理机关，是行使经济管理职权、参与经济法律关系的主体，在市场管理和宏观经济调控过程中发挥着重要的作用。国家机关主要包括以下几类：综合性经济管理机关，主要负责对国民经济全局进行宏观调控，如财政部、中国人民银行等；行业性经济管理机关，主要负责对国民经济特定部门、行业进行管理，如交通部、农业部等；职能性经济管理机关，如国家税务总局、工商局、审计署等。此外，国家也可作为一般的经济法的主体参加经济法律关系，如发行国债、以政府名义与外国签订经济贸易协定或国内采购合同。

2）社会组织。社会组织是参与市场经济的主要主体，主要包括企业、事业单位和社会团体三种类型。其中，企业按所有制的不同可分为国有企业、集体企业、合伙企业、私营企业、混合所有制企业等，按组织形式的不同可分为独资企业、合伙企业和公司。

3）自然人。自然人是依法从事经营活动、接受经济行政机关社会公共管理、参加经济法律关系的主体。目前，作为经济法律关系主体的形式，我国有关法律、法规对从事经营活动的公民主要规定为个体工商户和农村承包经营户。其中，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户有两种类型：一是公民一人经营，以公民个人财产承担债务；二是家庭经营，以家庭财产承担债务。农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户的类型及其承担债务的方式与个体工商户相同。

2．经济法律关系的内容

经济法律关系的内容是指经济法律关系的主体依法享有的经济权利和经济职权，以及依法承担的经济义务和经济职责。它是经济法律关系的基础和核心，是经济法律关系的基本要素。经济法律关系的内容包括经济权利和经济义务两个部分的内容。（1）经济权利

经济权利是指经济法律关系主体在国家干预经济过程中依法具有的自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一定行为的资格。

经济权利具体有四个方面的含义。

1）按照经济法的规定，经济法律关系主体有权做出一定行为，如国家经济管理机关对市场经济运行的宏观调控行为。

2）经济法律关系主体可以依法不做出一定行为，如企业有权拒绝不合法纳税。

3）经济法律关系主体可以依法要求他人做出一定行为，如企业管理机关有权要求企业依法进行登记。

4）经济法律关系主体可以依法要求他人不做出一定的行为，如国家经济管理机关有权要求企业不得进行不正当竞争和垄断行为。

从经济权利的内容上讲，经济法律关系主体享有以下权利。

1）经济职权。经济职权是指国家经济管理机关进行经济管理时依法享有的权利。对于国家机关来说，这种职权既是权利又是义务。经济职权必须依法进行，不得滥用；同时，经济职权也不可随意转让和放弃。经济职权的内容包括经济决策权、命令权、审批权、确认权、许可权等。

2）其他经济权利。除经济职权以外的经济权利可以统称为其他经济权利，主要包括所有权、经营管理权、法人财产权、经济债权、工业产权等。（2）经济义务

经济义务是指经济法律关系主体在国家干预经济的过程中依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。

经济义务的含义包括以下几个方面。

1）经济法律关系的义务主体应根据权利主体的要求，依法为和不为一定的行为，以保证权利主体的权益得到实现。

2）义务主体必须履行的义务限制在法定或约定的范围。

3）义务主体应自觉履行义务，不履行或履行不当将受到法律的制裁。

在我国，经济法律关系主体应履行的义务主要有经济管理职责、服从国家机关的合法干预、合法经营、缴纳税金等。对企业而言，这种义务可分为对国家的义务、对客户和消费者的义务、对企业职工的义务。

3．经济法律关系的客体

经济法律关系的客体是指经济法律关系的主体享有的经济权利和承担的经济义务所共同指向的对象和要达到的目的，或者说是经济法律关系主体通过经济法律关系所追求的经济目标和经济利益。经济法律关系如果没有客体，它就失去了设立的意义和必要。因此，经济法律关系的客体是经济法律关系中不可缺少的因素。

不同的经济法律关系的权利、义务所要达到的具体要求和目标不同，因而反映的客体特征也有很大差异。通常，经济法律关系的客体主要有以下几类。（1）物

物是指现实存在的、能为人们所控制和支配的、具有经济价值和实物形态的物品，以及可以充当一般等价物的货币和有价证券。物是经济法律关系中使用较为广泛的一种客体。根据传统法学理论，按照不同的标准，物可分为以下几种：生产资料和生活资料；流转物、限制流转物和禁止流转物；种类物和特定物；可分物和不可分物；固定资产和流动资产。（2）经济行为

经济行为是指经济法主体为达到一定经济目的，实现其权利与义务而进行的有意识、有意志的活动。经济行为包括经济管理行为和完成工作行为两种。经济管理行为是指经济法主体行使经济管理权或经营管理权的行为，如经济决策行为、经济命令行为、审查批准行为、监督检查行为等；完成工作行为是指经济法主体的一方为对方完成一定的工作任务或为对方提供一定的劳务或服务，而对方根据完成工作或提供服务的数量和质量支付一定报酬的行为。（3）非物质财富

非物质财富又称智力成果或无形资产，是指人们通过脑力劳动所创造的无形财产。可以成为经济法律关系客体的智力成果的种类主要有发明、实用新型、外观设计、商标、商业秘密、计算机软件、非专利技术、商誉及其他经济信息等。相关案例甲、乙双方签订一份加工承揽合同，由甲为乙加工一批零部件，有人认为，由此形成的经济法律关系客体就是甲方加工的零部件。其实，甲、乙双方签订加工承揽合同而形成的经济法律关系客体并不是甲方加工的零部件，而是甲方的加工劳务。1.4.3 经济法律关系的发生、变更和消灭

经济法律规范本身并不能必然地在经济法主体之间形成权利与义务关系，只有在一定的经济法律事实出现后，经济法律关系才能以经济法律规范为依据而发生、变更和消灭。据此，经济法律关系的发生、变更和消灭需要具备以下三个条件：一是经济法律规范，这是经济法律关系产生的基本依据；二是经济法主体，即权利与义务的实际承担者；三是经济法律事实，是指能引起经济法律关系的发生、变更和消灭的客观现象。

法律事实是一种客观存在的社会生活中出现的事实，而不是当事人主观的内心的意思。根据法律事实的发生是否具有直接的人的意志性，法律事实可以分为事件与法律行为。法律事实的构成如图1-2所示。图1-2法律事实的构成

法律事件是指不以经济法主体的主观意志为转移而产生的法律事实，包括自然现象和社会现象。自然现象，如自然灾害；社会现象，如战争、会计政策变更等。

法律行为是指依经济法主体意志为转移的，能够引起经济法律关系发生、变更和终止的、有意识的活动，包括合法行为和违法行为。

法律事实能否引起一定的法律后果或者引起何种特定的法律后果，最终都取决于法律的规定。只有为法律规范支配的事实才是法律事实。有的法律关系的发生、变更和消灭只需一个法律事实出现即可成立，有的法律关系的发生、变更和消灭则需要两个或者两个以上的法律事实同时具备。引起某一法律关系发生、变更和消灭的数个法律事实的总和称为事实构成。

法律事实出现时会产生如下法律后果。一是引起经济法律关系的产生。只有通过法律事实，才能使经济法律所规定的权利和义务转化为当事人实际享有的权利和承担的义务。二是引起经济法律关系变更。这通常包括主体变更、内容变更、客体变更。三是引起经济法律关系消灭。即使主体之间的权利义务不再存在。1.4.4 经济法律关系的保护

经济法律关系的设立、变更和终止需要以法律的强制力作为保障。在我国，国家制定和颁布了大量的经济法律和法规。这些经济法律、法规确立了各种经济法律关系的基本原则、经济法律关系主体的资格及经济法律关系主体之间的权利义务关系，为经济法律关系的保护奠定了重要的基础。我国的经济法律关系的保护方式主要有执法保护和诉讼保护两种。

1．执法保护

执法保护是指国家执法机关通过适用经济法律规范对经济法律关系进行的保护。执法保护主要表现为工商行政管理部门、财政部门、税务部门、审计部门及物价部门等执法机关对经济活动的监督，以及对违反经济法律规范的行为所给予的制裁。制裁方式主要是警告、罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。

2．司法保护

司法保护是指国家司法机关对经济法律关系主体之间所发生的经济纠纷依法进行审理，并判令违法行为人承担相应的法律责任的行为。对于一般的侵权案件，司法机构可以判令侵权行为人承担支付违约金、返还财产、赔偿损失等责任；对于触犯刑法的案件（如贪污、贿赂、诈骗、盗窃、职务侵占、挪用公款等犯罪），司法机关有权要求嫌疑人承担相应的刑事责任。

1.5 经济法律责任

法律责任是指因违反了法定义务或约定义务而由行为人承担的不利后果。在国家干预和调控经济的过程中，经济法律关系主体如果因为故意或者过失而违反经济法律、法规，给其他组织或个人造成损失的，也应当承担不利的后果。所以，经济法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中，因主体违反经济法律、法规而依法应承担的具有强制性的不利的法律后果。1.5.2 经济法律责任的特征

1．经济法律责任具有经济性

经济性是经济法的重要特征，也是经济法律责任的重要特征。由于经济法律责任发生在国家对经济管理和经济协调活动的过程中，主要表现为经济法律关系主体违反经济法定义务，因而要承担相应的责任。虽然经济法律责任的实现方式包括经济制裁、行政制裁和刑事制裁，即制裁方式并非都具有经济性，但经济制裁是一种重要的责任方式。

2．经济法律责任具有否定性

经济法律责任是由于违反经济法律规范所规定的法定义务和当事人之间的约定义务，给对方造成了一定的直接的或间接的损失，并给整个经济秩序的有序运行造成了一定的影响，因此法律会对这种行为给予否定性评价，对违反法定或约定义务的一方给予相应的惩罚。

3．经济法律责任具有单向性

根据法律的基本原理，权利和义务是对等的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利；不能要求一方只享有权利而不承担义务，也不能要求另一方只承担义务而不享有权利。经济法律关系中，权利和义务同样具有对等性，但经济法律责任作为一种否定性的义务只能由违反经济法律、法规所规定的法定义务或约定义务的一方承担，具有单向性的特征。但事实上，经济法律责任的单向性与权利义务对等理论并不矛盾，因为经济法律责任是经济法律关系主体一方因没有履行法定义务或约定义务而应承担的第二义务或后续性义务。

4．经济法律责任具有强制性

法律的强制性是法律与其他社会规范的重要区别。法律的强制性主要体现在法律责任的承担上。经济法律责任同样也是一种法定的强制性义务，责任的具体形式由经济法律规范予以明文规定，并由国家强制力保证实施。1.5.3 经济法律责任的构成

经济法律责任的构成是认定经济法律责任时所必须考虑的因素。由于经济法律责任会给责任主体带来法定的不利后果，因此必须科学、合理地确定法律责任的构成，保证当事人双方的合法权益，以维持社会秩序、促进社会经济的发展。一般认为，经济法律责任的构成包括责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错五个方面。

1．责任主体

经济法律责任的实现首先要有承担者。经济法律活动中，经济法律责任主体是由于违反法律、违约或其他法律规定的事由而承担法律责任的自然人、法人或其他社会组织，而且经济法律责任主体必须具有一定的权利能力和行为能力。由于经济法律责任产生于国家对经济进行宏观调控和管理的过程中，所以国家也是经济法律责任的主体。例如，当国家机关以国家名义不正确地行使权力，实施错误吊销营业执照或超额罚款行为而给当事人造成损失时，国家就会成为经济法律责任主体，并承担国家赔偿责任。

2．违法行为或违约行为

经济法律责任的核心构成要素是违法行为或违约行为的存在。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指行为主体以积极的行动，实施了法律所禁止或合同所不允许的行为；不作为是指行为主体以消极的行动，不履行法律所规定的或合同所约定的义务。例如，行为人违反产品质量法或知识产权法的有关规定，生产伪劣产品或销售侵权产品的行为，以及国家机关擅自审批、擅自减免税款的行为就是以积极的行动实施了法律所禁止或合同所不允许的行为，即以作为的方式触犯了相应的法律规定，因而产生了相应的法律责任；而纳税主体不履行纳税义务，偷税漏税，或者国家机关工作人员玩忽职守、不履行法定义务的行为就是不作为，同样要承担法律责任。

3．损害结果

损害结果是法律所保护的合法权益遭受了侵害的证明，所以经济法律责任承担主体的行为必须给国家、社会或个人造成了损害结果。损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。损害结果既包括实际损害，也包括间接损害；既包括有形的损害，也包括无形的损害；既包括对国家和社会的损害，也包括对个人的损害。

4．因果关系

因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。经济法律责任的承担要求行为与损害事实之间必须具有内在的、必然的引起和被引起的关系。因果关系是归责的基础和前提，是认定经济法律责任的基本依据。因果关系对于认定经济法律行为责任主体和决定经济法律责任范围都具有重要意义。因果关系必须是客观存在的，不能以人的意志为转移。经济法律活动中，因果关系极为复杂，一个结果可能由多个原因造成，即一果多因；一个原因也可能导致多个结果，即一因多果。无论是哪种情况，在认定事实的时候，都必须分析哪些原因是与法律责任认定有关的因素，并排除一些偶然的因素，正确认定因果关系。一般情况下，如果违法行为仅仅是损害事实产生的外部的、偶然的条件，则不应要求经济法主体承担经济法律责任。

5．主观过错

经济法律责任的承担不仅要具备客观方面的条件，还必须具备主观方面的条件。主观方面就是指行为人在实施某种行为时是否有主观过错。主观过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。它是法律责任构成的要件之一。不同的主观心理状态对认定经济法律关系主体是否承担经济法律责任及承担何种经济法律责任有着直接的联系。主观过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态；过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。当然，也有个别的经济违法行为实行无过错责任原则，但这是特殊原则，适用范围较小，并且法律对哪些行为适用无过错责任原则具有明确的规定。1.5.4 经济法律责任的承担方式

根据法律的规定，经济法律关系主体对其违法行为必须承担经济法律责任。由于经济法律是由国家制定的具有强制性的规范性文件，所以经济法律责任只能由国家通过对违法主体实施一定的强制性措施和强制要求其承担一定的不利后果而实现。概括起来，经济法律责任的承担方式主要有经济（民事）责任、行政责任和刑事责任三种。

1．经济（民事）责任

经济责任是指对违反经济法律、法规并依法应承担经济法律责任的国家机关、自然人、法人或其他组织所采取的具有经济和财产权益内容的惩罚性措施。经济责任是经济法律责任的主要实现方式，具有惩罚性和补偿性双重功能。对于国家机关的经济违法行为（如滥用行政权力），侵犯自然人、法人或者其他组织的合法权益的，要求其承担赔偿责任，即国家赔偿；对于自然人、法人或者其他组织在经济活动中的违法行为，则要求其承担没收违法所得或罚款的经济责任。相关案例2013年2月26日，秦某在重庆某百货公司购买了由汕头市宜康食品实业有限公司生产的“海宝”牌西梅、话梅王各一瓶，共计56元。购买后，秦某发现该食品外包装上的配料表上表明含有“阿斯巴甜”，却未标识出“阿斯巴甜”是否含有“苯丙氨酸”。秦某认为，“阿斯巴甜”在人体内可被代谢分解出苯丙氨酸，而该类化学物质若被苯丙酮酸尿患者吸收，将产生严重不良后果。为此，秦某以该食品违反了相关食品安全国家标准，未对苯丙氨酸患者尽到告知义务为由，将百货公司告上法庭。要求百货公司退还货款56元，并五倍赔偿货款280，同时赔偿交通费500元、误工费5475元，合计6000元。法院审理认为，销售明知是不符合食品安全标准的食品，应当承担相应的赔偿责任。重庆某百货公司销售的“海宝”牌西梅、话梅王的外包装配料表上仅标明含有“阿斯巴甜”，没有标明“阿斯巴甜（含苯丙氨酸）”，违反了食品安全国家标准《食品添加剂使用标准》（GB 2760）和《食品安全法》的相关规定，应承担相应的民事责任。根据《重庆市食品安全管理办法》的相关规定，秦某购买的食品属于该办法规定的可要求食品生产经营者退换、赔偿损失，并支付价款五倍赔偿金的情形。案件审理中，秦某并未对主张的交通费和误工费提出相应的证据加以证明，法院对其该两项主张不予支持。最终，法院依法判决百货公司退还消费者秦某支付的话梅价款56元，并赔偿其支付价款五倍的赔偿金280元。

2．行政责任

行政责任是指国家行政机关对违反经济法律、法规并依法应承担经济法律责任的行为人依行政程序而要求其承担的不利后果。行政责任包括行政处罚和行政处分。其中，行政处罚主要适用于公民、法人或其他组织在国家干预经济过程中因不履行义务、不当履行义务或有违法行为时而对其所采取的制裁措施，如责令停产停业、吊销营业执照等；行政处分主要适用于行政机关工作人员在宏观调控和经济管理过程中因违反经济法律、法规而产生的经济法律责任，如警告、记过、记大过等。相关链接《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法规规定的其他行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条规定，行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：①没有法定的行政处罚依据的；②擅自改变行政处罚种类、幅度的；③违反法定的行政处罚程序的；④违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

3．刑事责任

刑事责任是经济法律责任中最为严厉的一种责任形式，是指经济法律关系主体严重违反经济法律、法规，根据法律规定已经构成犯罪，并依法应当承担限制人身自由、剥夺财产，甚至剥夺生命的强制性刑事责任。相关链接《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条规定，行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关并追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚的，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，依照刑法有关规定追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。

复习思考题

一、单项选择题

1．甲、乙双方签订一份修理1台精密设备的合同，由此形成的法律关系客体是（　　）。

A．乙方修理的该设备

B．甲乙双方

C．乙方承接修理设备的劳务行为

D．甲乙双方承担的权利和义务

2．下列各项中，不属于经济法调整对象的是（　　）。

A．社会保障关系

B．市场管理关系

C．财产继承关系

D．宏观经济调控关系

3．下列各项中，不属于经济法律关系要素的是（　　）。

A．标的

B．主体

C．客体

D．内容

4．下列各项中，不属于行政责任范围的是（　　）。

A．没收违法所得

B．记过

C．责令停产

D．吊销执照

5．下列各项中，属于行政法规的是（　　）。

A．《中华人民共和国宪法》

B．《中华人民共和国刑法》

C．《企业财务会计报告条例》

D．《会计档案管理办法》

二、多项选择题

1．我国法的形式主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、国际条约等。下列各项中，属于行政法规的有（　　）。

A．国务院发布的《总会计师条例》

B．国务院发布的《企业财务会计报告条例》

C．省级人大常委会发布的《地方会计管理条例》

D．财政部发布的《财政部门实施会计监督办法》

2．下列各项中，属于法律关系主体的有（　　）。

A．个体工商户

B．某市人民政府C．某市艺术团

D．外商投资企业

3．下列各项中，能够引起法律关系消灭的法律事件有（　　）。

A．合同双方认真履行了合同

B．企业乙侵犯了丙的专利权

C．发生了地震

D．突然爆发了战争

4．下列选项中，属于我国经济法的调整对象的有（　　）。

A．宏观经济调控关系

B．市场规制关系

C．刑事违法关系

D．民事诉讼关系

5．下列各项中，可以成为经济法主体的是（　　）。

A．某市国家税务机关

B．承包经营企业

C．某社会团体

D．公司设立的分公司

三、案例模拟

江苏金藤影视艺术有限公司与宁波浙汇文化传播中心在南京签订了一份合同书，约定宁波浙汇文化传播中心将电视剧《热血情恋》在北京、天津、重庆、山东等七大省市的电视播映权独家转让给江苏金藤影视艺术有限公司，江苏金藤影视艺术有限公司支付了款项。

分析本案中的经济法律关系。

第2章 企业法

通过本章的学习，应使学生理解企业的概念和特征；掌握合伙和合伙企业的概念及特征；了解合伙企业的设立、变更、终止及清算；掌握个人独资企业的设立条件和申请程序；理解外商投资企业的设立条件及主要法律制度。并通过本章的技能训练使学生学会判断个人独资企业的设立是否满足法定条件；能够运用申请程序进行个人独资企业的设立申请；能够判断合伙企业中的合伙人为普通合伙人还是有限合伙人。

引导案例

2.1 企业法概述

1．企业的概念和特征

企业是从事生产、流通、服务等经济活动，以生产或服务满足社会需要，实行自主经营、独立核算、依法设立的一种营利性的经济组织。

从法律角度看，企业有如下特征。

1）企业是社会经济组织。企业是一定人员和一定财产的组合。它体现了社会经济特性和社会组织特性。其经济特性是指企业从事商品生产经营的经济活动，目的是实现经济效益。其组织特性是指企业由多人组成，有自己的组织管理机构和工作程序。

2）企业是以盈利为目的从事生产经营活动的社会经济组织。企业所从事的生产经营活动包括生产、交换、服务等，是以满足社会需求、创造社会财富、实现企业利润为目的的活动。企业实行独立核算、单独计算成本费用，以收抵支，自负盈亏。

3）企业必须依法设立。目前我国对各类企业的设立在法律上都有明确的规定，企业必须依照法律规定的条件和程序才能成立，并取得权利能力和行为能力。设立条件和程序因所依据的法律不同而有差别。

设立企业的主体可以是自然人，也可以是法人。

知识链接

1．自然人自然人是基于自然出生而依法在民事上享有权利和承担义务的个人。自然人的能力包括民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是指国家通过法律赋予的民事主体享有权利和承担义务的地位和资格。即享有民事权利能力就可以参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。依据我国法律，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，并且地位平等。民事行为能力指民事主体能够以自己的行为参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务的地位和资格。依据我国法律，自然人的民事行为能力可分为以下几种。1）完全民事行为能力人。《民法通则》规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。2）无民事行为能力人。《民法通则》规定，不满10周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。同时规定，无行为能力人的监护人是他的法定代理人。3）限制民事行为能力人。《民法通则》规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。该法还规定：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。

2．法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。简言之，法人是具有民事权利主体资格的社会组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人作为民事法律关系的主体，是与自然人相对应的，两者相比有不同的特点：法人是一种社会组织；法人是依法成立的社会组织；法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织；法人是能够独立承担民事责任的社会组织。

2．企业的分类（1）按照企业投资者的出资方式和责任形式划分

按照企业投资者的出资方式和责任形式的不同，企业可以分为个人独资企业、合伙企业、公司企业和外商投资企业。这是企业的最基本、最典型的分类。西方发达国家大都采用这种标准划分企业。随着市场经济的发展和现代企业制度的建立，我国法律也采用这一标准划分企业。（2）按照企业是否取得法人资格划分

按照企业是否取得法人资格，企业可以分为法人企业和非法人企业。符合法人条件、依法取得法人资格的企业为法人企业。公司是企业法人，因此公司是最典型的法人企业。不符合法人条件、不能依法取得法人资格的企业为非法人企业。个人独资企业、合伙企业都是非法人企业。

我国不符合法人条件的中外合作企业、私营企业中的个人独资企业和合伙企业、合伙型联营也都是非法人企业。（3）按照企业的所有制性质划分

按照企业所有制性质的不同，企业可以分为全民所有制企业、集体企业和私营企业。所有制性质曾经是我国划分企业法律形式的主要标准。2.1.2 企业法

企业法是规定企业的法律地位、调整其内外部法律关系的法律规范的总称。

改革开放以来，我国制定了一系列企业法律法规。1999年8月30日，第九届全国人大常委会通过了《中华人民共和国个人独资企业法》，自2001年1月1日起正式施行。1997年2月23日，第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国合伙企业法》，经2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订，自2007年6月1日起施行。《中华人民共和国公司法》于2003年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议通过，1999年和2004年分别对其进行了修订；2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议通过了新的公司法修订案，于2006年1月1日起正式施行。此外，我国现行的关于企业方面的法律、法规还有《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》、《国有企业监事会暂行条例》等。

属于企业法的法律法规主要包括个人独资企业法、合伙企业法、外商投资企业法和公司企业法四个部分。本章只涉及个人独资企业法、合伙企业法和外商投资企业法。

2.2 合伙企业法

1．合伙企业的含义与特征

合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。在我国，合伙企业有普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。

普通合伙企业是指依照《合伙企业法》的规定，由自然人、法人和其他组织通过订立合伙协议，在我国境内设立的全体合伙人均为普通合伙人、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性经济组织。

有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。

作为企业的一种组织形式，合伙企业具有如下法律特征。（1）合伙人人数为两人以上《合伙企业法》规定，合伙人可以是自然人、法人和其他组织。不论合伙人是自然人还是法人或者其他组织，其数目必须为两个人以上。（2）书面合伙协议是合伙企业成立的基础

合伙具有一定的契约性。合伙企业是合伙人之间的自愿联合，其存在的前提是就合伙出资、利润分配等事项达成的一致协议，即合伙协议。（3）合伙人共同出资

合伙企业是一种营利性的组织，只有合伙人出资才能形成合伙企业生产经营活动的物质基础。出资是合伙人的法定义务，也是合伙人取得合伙人资格的前提。（4）合伙人共享收益、共担风险，普通合伙人对外承担无限连带责任

合伙企业的收益由全体合伙人共同享有，这是合伙企业的目的，也是合伙人的共同要求。如果经营过程中发生风险，也自然应该由全体合伙人共同承担。普通合伙企业的合伙人对外承担无限连带责任。有限合伙中，有限合伙人对外承担有限责任，普通合伙人也对外承担无限连带责任。

2．合伙企业法的含义

合伙企业法有狭义和广义之分。狭义的合伙企业法是指由国家最高立法机关依法制定的规范合伙企业的专门法律，即《中华人民共和国合伙企业法》。

广义的合伙企业法是指国家立法机关或其他有关部门依法制定的、调整合伙企业合伙关系的各种法律规范的总称。如无特别说明，本章采用广义含义。2.2.2 普通合伙企业

1．普通合伙企业概述

普通合伙企业不具备法人资格，合伙人依据合伙协议的约定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。普通合伙企业是合伙企业中最广泛、最典型的一种。

普通合伙企业的合伙人均为普通合伙人。普通合伙人可以是自然人、法人和其他组织，对合伙企业的债务依法承担无限连带责任。所谓无限连带责任，是指当合伙企业的财产不足以清偿企业的到期债务时，各合伙人应当以自己的全部财产对企业的债务负担清偿责任；同时，合伙企业的债权人可以向任何一个合伙人或几个合伙人主张债权，该合伙人不得以任何理由拒绝。当然，当一个或几个合伙人承担了全部债务后，其所承担的超出其所应分担的比例的部分时，有权向其他合伙人追偿。

2．普通合伙企业的设立（1）普通合伙企业的设立条件

合伙企业的设立应当符合法律所规定的条件。《合伙企业法》第十四条规定，设立普通合伙企业应当具备下列条件。

1）有两个以上合伙人。普通合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人或其他组织。合伙人是自然人的，应当具有完全民事行为能力。

普通合伙人被依法认定为无民事行为能力或限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，此时普通合伙企业转为有限合伙企业。合伙人死亡或被宣告死亡的，其继承人根据合伙协议的约定或经全体合伙人同意，可取得合伙人资格；继承人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的，经合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，此时普通合伙企业转为有限合伙企业。

合伙企业法未规定普通合伙企业的人数上限，但实践中合伙人人数一般不会太多。

2）有书面合伙协议。合伙协议是合伙人为了设立合伙企业而签订的契约。合伙协议必须采用书面形式。

合伙协议应当载明下列事项：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙经营范围；合伙人的姓名或者名称、住所；合伙人的出资方式、数额和缴付期限；利润分配、亏损分担方式；合伙事务的执行；入伙与退伙；争议解决办法；合伙企业的解散与清算；违约责任。

合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙协议需修改或者补充的，应当经全体合伙人一致同意后方可进行；对于合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定。

3）有合伙人认缴或实际缴付的出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

4）有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业必须有自己的企业名称。普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样，其名称中不得出现“有限”或“有限责任”字样。合伙企业一般只有一个经营场所，即在企业登记机关登记的营业地点。

5）法律、行政法规规定的其他条件。（2）普通合伙企业设立的程序

1）申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙协议约定或全体合伙人决定，委托一名或数名合伙人执行合伙事务的，还应当提交全体合伙人的委托书。

2）申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，做出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。

合伙企业的营业执照签发日期为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。合伙企业设立分支机构，应向分支机构所在地企业登记机关申请登记，领取营业执照。

3．普通合伙企业的财产（1）普通合伙企业财产的构成

1）合伙人的出资。普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

2）以合伙企业名义取得的收益。合伙企业是一个独立的经济实体，有自己的独立利益，因此以其名义取得的收益当然应归属于合伙企业，成为合伙企业财产的一部分。

3）依法取得的其他财产。这是指依据法律和行政法规取得的其他财产，如接受赠与的财产等。（2）普通合伙企业财产的管理和使用

合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用。合伙企业存续期间，除非有退伙等法定事由，合伙人不得请求分割财产。全体合伙人应依照每个人的共同意思执行合伙事务。（3）普通合伙人财产份额的转让和出质

合伙人的财产份额是指合伙协议约定的合伙人对合伙企业财产所享有的份额。拥有财产份额。合伙人才能获得合伙人的身份。

合伙人财产份额的转让是指合伙企业的合伙人向其他人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额的行为。合伙人转让其财产份额的行为会导致入伙、退伙或合伙人出资比例的改变等后果。由于普通合伙企业在性质上具有强烈的人合性，合伙人之间必须相互信任，而合伙财产份额的转让必然会影响到合伙企业和其他合伙人的利益，因此《合伙企业法》对此做了比较严格的规定。

1）除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

2）合伙人之间转让合伙企业中的全部或部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

3）合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。优先购买权的发生需要具备两个条件：一是合伙人财产份额的转让没有约定的转让条件、转让范围的限制；二是在同等条件下优先购买，同等条件主要指购买时的价格条件及其他条件。

知识链接合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

4．普通合伙企业事务的执行

普通合伙企业原则上应当由合伙人共同经营，各合伙人均有权执行合伙企业的事务。（1）普通合伙企业事务执行的形式

合伙人执行合伙企业事务可以有两种形式：一是全体合伙人共同执行合伙企业事务；二是委托1个或数个合伙人执行合伙企业事务，其他合伙人不再执行合伙事务。但是，并非所有合伙事务的决定权都可以被授予个别合伙人。

知识链接合伙企业的下列事务必须经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围和主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（2）普通合伙人在执行合伙事务中的权利和义务

1）普通合伙人在执行合伙事务中的权利。合伙人在执行合伙事务中的权利包括以下几个方面：①合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。②不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。③为了解合伙企业的经营状况和财务状况，合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。④合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行；如果发生争议，依合伙协议约定的办法或全体合伙人过半数通过的办法处理争议。⑤被委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

2）普通合伙人在执行合伙事务中的义务。合伙人在执行合伙事务中的义务包括以下几个方面：①由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况及合伙企业的经营和财务状况。②普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。但是，合伙协议另有约定的除外。③除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。但是，合伙协议另有约定的除外。④合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动，如玩忽职守、泄露合伙企业的商业秘密等。（3）普通合伙企业事务执行的决议办法

合伙人对合伙企业有关事项做出决议，依照《合伙企业法》或按照合伙协议约定的表决办法办理。法律未规定或合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。（4）普通合伙企业的利润分配和亏损分担

由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的费用和亏损由全体合伙人承担。合伙企业的利润分配和亏损分担按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配和分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（5）非合伙人合伙事务的执行

根据《合伙企业法》的规定，经全体合伙人同意，合伙企业可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。

5．普通合伙企业与第三人的关系

普通合伙企业与第三人的关系是指合伙企业的对外关系，涉及合伙企业和合伙人债务清偿及合伙企业对外代表权等问题。（1）普通合伙企业的对外代表权

普通合伙企业的合伙人原则上都享有对外代表企业的权利。合伙协议也可以约定由某一个或几个合伙人代表企业行使权利，或者对某些合伙人的代表企业权利进行限制。但是，此项限制属于内部约定事项，不得对抗善意第三人。（2）普通合伙企业债务的清偿

普通合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不足以清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。在合伙企业的财产未清偿完毕时，债权人不得要求合伙人承担责任。（3）个人债务的清偿

合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益清偿；债权人也可以请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额来清偿。强制执行时，应通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买又不同意转让该财产份额给他人的，依照退伙程序办理退伙结算。

6．普通合伙企业的入伙和退伙（1）入伙

入伙是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。

1）入伙的条件。入伙必须经全体合伙人一致同意，合伙协议另有约定的除外；必须依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

2）入伙的法律后果。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新入伙的普通合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。另外，入伙属于登记事项变更情形，应该在法定的日期内办理变更登记。（2）退伙

退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格。如果全体合伙人宣布退伙，则构成合伙企业解散而非退伙。

1）退伙的种类。退伙有自愿退伙和法定退伙两种。

a．自愿退伙。自愿退伙是指合伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙可以分为协议退伙和通知退伙两种。

知识链接《合伙企业法》规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人一致同意；发生合伙人难以继续参加合伙的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。《合伙企业法》规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反上述规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

b．法定退伙。法定退伙是指合伙人因出现法律规定的事由而退伙。法定退伙分为当然退伙和除名两种。《合伙企业法》规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。

合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

2）退伙的法律后果。退伙将产生两种法律后果：一是财产继承；二是财产清算与损益分配。

a．财产继承。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。

知识链接继承人不愿意成为合伙人，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。

b．财产清算与损益分配。《合伙企业法》规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，如果合伙协议约定亏损分担比例的，退伙人应当按照约定比例分担亏损；未约定的，退伙人应当与其他合伙人平均分担亏损。2.2.3 有限合伙企业

1．有限合伙企业的概念和特征（1）有限合伙企业的概念

有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人共同组成，其中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人则以其出资额为限承担有限责任的营利性组织。有限合伙企业中，有两种合伙人，即普通合伙人和有限合伙人，他们分别对企业的债务承担无限连带责任和有限责任。（2）有限合伙企业的法律特征

1）合伙人中至少有1个普通合伙人。

2）普通合伙人承担无限责任，同时行使合伙企业事务执行权，负责企业的经营管理。

3）有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

4）合伙人人数为2个以上50个以下；但是，法律另有规定的除外。

2．有限合伙企业设立的条件

1）有符合法定人数的合伙人。除法律另有规定外，有限合伙企业应有2个以上50个以下的合伙人，其中至少有1个为普通合伙人。

2）有书面合伙协议。有限合伙企业的合伙协议除包括普通合伙企业合伙协议的内容外，还应当载明下列事项：普通合伙人和有限合伙人的姓名或名称、住所；执行事务合伙人应当具备的条件和程序；执行事务合伙人权限与违约处理办法；执行事务合伙人的除名条件和更换程序；有限合伙人入伙、退伙的条件、程序及相关责任；有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

3）有合伙人实际缴付的出资。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得用劳务出资。

4）有合伙企业名称。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

5）有营业场所和从事经营的必备条件。

3．有限合伙企业事务的执行

由于有限合伙企业中的普通合伙人对合伙企业承担无限连带责任，所以有限合伙企业一般由普通合伙人执行合伙事务，其责任大、权力也大。而有限合伙人则不执行合伙事务，并不得对外代表有限合伙企业。

知识链接有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：①参与决定普通合伙人入伙、退伙；②对企业的经营管理提出建议；③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；⑤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼；⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利，或者为了本企业的权益而以自己的名义提起诉讼；⑧依法为本企业提供担保。

4．有限合伙人的权利和责任承担（1）有限合伙人的权利

依据《合伙企业法》的相关规定，有限合伙人享有不同于普通合伙人的特殊权利。

1）竞业自由的权利。即除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以自营或与他人合作经营与被有限合伙企业相竞争的业务。

2）交易自由的权利。即除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易。

3）出质自由的权利。即除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将其在有限合伙中的财产份额出质，而不必经其他合伙人一致同意。

4）对外转让出资份额自由的权利。除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以向合伙人以外的人自由转让其出资份额，无须其他合伙人同意，但应当提前30天通知其他合伙人。

5）作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

6）作为有限合伙人的自然人死亡、被宣告死亡或作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。（2）有限合伙人的责任承担

1）有限合伙人的表见代理。有限合伙人对外无权代表合伙企业进行交易，但第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之进行交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人一样的责任。

2）有限合伙人的无权代理。有限合伙人未经授权而以有限合伙企业的名义与他人交易，给企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

3）责任形式的转变。除合伙协议另有约定外，经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，有限合伙人也可转变为普通合伙人。有限合伙人转变为普通合伙人的，对转变前企业的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对转变前企业的债务仍承担无限连带责任。

5．有限合伙人的入伙和退伙（1）有限合伙人的入伙

对入伙前有限合伙企业的债务，有限合伙企业的新入伙的有限合伙人以其认缴的出资额为限承担有限责任。（2）有限合伙人的退伙

根据《合伙企业法》第七十八条规定，有限合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①作为有限合伙人的自然人死亡或者被宣告死亡；②作为合伙人的法人或其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者宣告破产；③法律规定或者合伙人协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；④合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

有限合伙人退伙后，基于其退伙前的原因而发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。2.2.4 普通合伙企业和有限合伙企业的区别

普通合伙企业和有限合伙企业的区别见表2−1。表2−1 普通合伙企业和有限合伙企业的区别2.2.5 合伙企业的解散和清算

1．合伙企业的解散

合伙企业的解散是指各合伙人解除合伙协议，合伙企业终止活动，合伙企业因某些法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的法律行为。《合伙企业法》规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：合伙期限届满，合伙人决定不再经营；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙人已不具备法定人数满30天；合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；法律、行政法规规定的其他原因。

2．合伙企业的清算

合伙企业解散后，应当由清算人进行清算。清算应当按以下程序进行。（1）确定清算人

清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定1个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。（2）通知和公告债权人

清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权；清算人应当对债权进行登记。清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。（3）按照财产清偿顺序清偿

根据《合伙企业法》的规定，合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿。

1）合伙企业所欠职工工资和社会保险费用，以及法定补偿金。

2）合伙企业所欠税款。

3）合伙企业的债务。

4）返还合伙人的出资。

知识链接合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，按照合伙协议约定的利润分配比例进行分配；合伙协议未约定分配比例的，由合伙人平均分配。合伙企业清算时其全部财产不足以清偿其债务的，由合伙人以个人的财产，按照合伙协议约定的比例承担清偿责任；合伙协议未约定比例的，由合伙人平均承担清偿责任。（4）申请注销登记

清算结束后，清算人应编制清算报告，经全体合伙人签字盖章后报送登记机关，申请注销登记；注销登记后合伙企业消灭，但原普通合伙人对合伙企业存续的债务仍应承担无限连带责任；合伙企业不能清偿到期债务的，债权人也可以申请其破产，普通合伙人仍要承担无限连带责任。

2.3 个人独资企业法

1．个人独资企业的概念

个人独资企业是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

2．个人独资企业的特征（1）投资人是一个自然人

根据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是由一个自然人投资的企业，国家机关、国家授权投资的机构或国家授权的部门、企业、事业单位等均不能成为投资人。相关链接《个人独资企业法》第四十七条规定：“外商独资企业不适用本法。”因此，此处的自然人仅指具有中国公民身份的自然人。（2）投资人对企业的债务承担无限责任

个人独资企业的投资人是一个自然人，投资人既是企业的成员，也是企业唯一的经营者和所有者，企业的财产和投资人个人的财产是不相分离的。因此，企业没有实际意义上的独立财产，当企业财产不足以清偿到期债务时，投资人应以个人的全部财产用于清偿。（3）个人独资企业不具有法人资格

个人独资企业的财产归投资人个人所有，企业没有独立的财产，没有独立承担民事责任的能力，因此个人独资企业不具有法人资格。但是，它仍是独立的民事主体，能够以自己的名义从事民事活动。（4）依照《个人独资企业法》设立，只缴纳个人所得税，不缴纳企业所得税

个人独资企业是典型的非法人企业，其本身不具有法人资格，是非法人的经营组织。个人独资企业本身不是独立的纳税主体，其经营收入可以看做是投资人的经营收入，因此由投资人个人缴纳各种税款即可。相关链接自2001年1月1日起，我国的个人独资企业不再缴纳企业所得税，改为由投资人缴纳个人所得税。2.3.2 个人独资企业的设立

1．个人独资企业的设立条件

根据《个人独资企业法》第八条的规定，设立个人独资企业应当具备下列条件。（1）投资人为一个自然人

个人独资企业的投资人只能是自然人，自然人应具有完全民事行为能力，而且必须是具有中国国籍的公民，不包括外国自然人。投资人为一个自然人是个人独资企业与其他类型企业的重要区别，法人不能设立个人独资企业。法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业，包括法官、检察官、国家公务员等。（2）有合法的企业名称

个人独资企业的名称是用以表明自己并区别于其他企业的标志。企业名称一般由行政区划、字号（或商号）、行业特点、个人独资企业形式组成。企业名称中不得含有法律、法规禁止的内容和文字。个人独资企业的名称应当与其责任形式及从事的业务相符合，而且只允许使用一个名称。其名称可以是“厂”、“店”、“部”、“中心”及“工作室”等，但不得在名称中使用“有限”、“有限责任”和“公司”等字样。（3）有投资人申报的出资《个人独资企业法》对设立个人独资企业的出资数额未做限制。投资人申请设立时可根据企业的规模和营业需要申报出资。该出资只是经营条件，不是注册资本，因此对外不具有担保的效力。设立个人独资企业可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。以家庭共有财产出资的，投资人应当在设立（变更）登记申请书上予以注明。（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

生产经营场所包括企业的住所及与企业生产经营相关的处所。住所一般是企业的主要办事机构所在地。生产经营条件是指企业生产经营所必需的设施、设备等。（5）有必要的从业人员

必要的从业人员指有与其生产经营范围、规模相适应的从业人员。至于个人独资企业可以聘用的员工的数量，《个人独资企业法》未做限定。

2．个人独资企业的设立程序（1）申请

凡具备开办个人独资企业条件的自然人设立个人独资企业，必须向企业所在地的工商行政管理部门提出申请，并提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。

个人独资企业设立登记工作流程如图2-1所示。（2）登记并发给营业执照

登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合法定条件的予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的不予登记，并给予书面答复，说明理由。

个人独资企业营业执照的签发日期为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。图2-1个人独资企业设立登记工作流程图2.3.3 个人独资企业的事务管理

1．个人独资企业事务管理的方式

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有完全民事行为能力的人负责企业的事务管理。

投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用人签订书面合同，明确所委托的具体内容和所授予的权利范围。受托人或者被聘用人应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用人职权的限制，不得对抗善意第三人。

2．个人独资企业事务管理的内容

根据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业事务管理的主要内容包括以下几个方面。

1）会计事务管理。个人独资企业应当依法设置会计账簿，进行会计核算。

2）用工管理事务。个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。

3）社会保障事务。个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。2.3.4 个人独资企业的解散和清算

1．个人独资企业的解散

个人独资企业的解散是指个人独资企业终止活动，使其民事主体资格消灭的行为。个人独资企业的解散可以分为三类：一是任意解散，即基于投资人的意思而解散；二是强制解散，即基于主管机关之决定而解散，如个人独资企业被依法吊销企业营业执照；三是法定解散，即基于法律、行政法规的规定而解散。

知识链接《个人独资企业法》规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：①投资人决定解散；②投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；③被依法吊销营业执照；④法律、行政法规规定的其他情形。

2．个人独资企业的清算

个人独资企业的清算，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人；无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。

知识链接清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产、逃避债务的，依法追回其财产，并按照有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.4 外商投资企业法

外商投资企业是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。其所称的中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织；外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或个人。

外商投资企业是一个总括概念，包括所有含有外资成分的企业。依照外商在企业注册资本和资产中所占股份和份额的比例不同，以及其他法律特征不同，可将外商投资企业分为三种类型：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业。

外商投资企业法是调整有关外商投资企业在经济运行中所发生的社会关系的法律规范的总称。其主要内容包括外商投资企业的组织形式、设立与登记程序、法律地位、投资关系、法律文件、中外双方的权利义务、组织机构、管理关系、劳动关系、税收、外汇关系、解散和清算等。

我国的外商投资企业法是伴随着我国的改革开放而逐步建立并不断完善的，至今已经形成较为完备的外商投资企业法体系。我国在外商投资方面的法律法规主要有《中华人民共和国中外合资经营企业法》（简称《中外合资经营企业法》）、《中华人民共和国外资企业法》（简称《外资企业法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（简称《中外合作经营企业法》）、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（简称《中外合资经营企业法实施条例》）、《中华人民共和国外资企业法实施细则》（简称《外资企业法实施细则》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（简称《中外合作经营企业法实施细则》）等。外商投资企业是中国的法律主体，受中国法律的管辖和保护。2.4.2 中外合资经营企业的法律制度

1．中外合资经营企业的概念及法律特征

中外合资经营企业又称合营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中国法律规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。

中外合资经营企业具有如下法律特征。

1）中国公民个人不能成为合营者。

2）企业的组织形式为有限责任公司，具有法人资格。

3）注册资本中、外方合营者的出资比例一般不得低于25％。

4）中外各方依照出资比例分享利润、分担风险、回收投资。

5）不设股东会，其最高权力机构为董事会。董事的资格应符合公司法的规定，并且合营企业一方对他方委派的董事不具有表决权。

2．中外合资经营企业的主要法律制度（1）中外合资经营企业的设立条件

中国境内设立的中外合资经营企业应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。有下列情况之一的，不予批准：①有损中国主权的；②违反中国法律的；③不符合中国国民经济发展要求的；④造成环境污染的；⑤签订的协议、合同、章程显失公平，损害中外合资经营一方权益的。（2）中外合资经营企业的设立程序

申请设立中外合资经营企业，应向审批机关报送下列正式文件：①设立合资企业的申请书；②合资各方共同编制的可行性研究报告；③由合资各方授权代表签署的合资企业协议、合同和章程；④由合资各方委派的合资企业的董事长、副董事长、董事人选名单；⑤审批机构规定的其他文件。

在中国境内设立合资经营企业，必须经国务院对外经济贸易主管部门审查批准，方可发给批准证书。

中外合资经营企业应当在收到审批机关发给的批准证书之日起1个月内向工商行政管理机关办理登记手续。（3）中外合资经营企业的注册资本和投资总额

合营企业的投资由中外投资各方各自的投资额和以合营企业名义的借款两个部分组成。

合营企业的注册资本是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合资各方在合营企业合同中认缴的出资额之和。

中外合资经营企业的注册资本和投资总额之间必须保持合理的比例关系。

1）合营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10，即股与债之比为7∶3。

2）合营企业的投资总额在300万美元以上到1 000万美元的，其注册资本至少应占投资总额的1/2，即股与债之比为1∶1；但投资总额在420万美元以下的，注册资本不得少于210万美元。

3）合营企业的投资总额在1 000万美元以上到3 000万美元的，其注册资本至少应占投资总额的2/5，即股与债之比为2∶3；但投资总额在1 250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。

4）合营企业的投资总额在3 000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3，即股与债之比为1∶2（债可为股的2倍）；但投资总额在3 600万美元以下的，注册资本不得低于1 200万美元。（4）合营企业内合资各方的投资比例《中外合资经营企业法》第四条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％，即我国的法律只规定了外国合营方投资的最低限额，没有规定外资所占比例的最高限额。（5）合营企业内合资各方的投资方式

合营企业各方可以货币、实物、工业产权、专有技术及场地使用权等进行出资。（6）合营企业股份的转让

合营企业中，合营一方将其全部出资额或部分出资额转让给合营企业的另一方或合营各方以外的第三人时，应遵守以下几个具体的法律原则：①合营的任何一方转让其出资，必须经合营他方同意。②合营一方转让其部分或全部出资额时，合营他方在同等条件下有优先购买权。③合营企业的股份转让必须经原审批机关批准并在工商行政管理机构办理相关的登记手续。（7）中外合资经营企业的管理制度

1）管理原则。合营企业应由中外双方根据各自的出资比例共同承担管理的责任，共同参与企业的决策和管理活动。

2）董事会。合营企业设立董事会，实行董事会领导下的经理负责制，这是合营企业管理体制的核心内容。由于中外合营企业不设立股东大会，在合营企业中，董事会集企业最高权力机构、决策机构及领导监督机构的三种重大职责于一身，具有特殊重要的地位和作用。

3）经营管理机构。根据《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，合营企业应设立正、副总经理，全面主持企业的日常管理工作。总经理的主要职责是执行董事会会议的各项决议，组织领导日常的经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。副总经理应协助总经理工作。总经理处理重要问题时，应同副总经理协商。（8）中外合资经营企业的经营期限、解散和清算

1）中外合资经营企业的经营期限。中外合资经营企业的经营期限按不同行业、不同情况做不同的约定。约定了合资经营期限的企业，在合资各方同意的条件下可以延长经营期限，但应在经营期限届满前6个月向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

2）中外合资经营企业的解散。解散的原因主要有：①中外合资经营期限届满；②企业发生严重亏损，无力继续经营；③中外合资经营一方不履行中外合资经营协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；④企业因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；⑤中外合资经营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；⑥中外合资经营企业合同、章程规定的其他解散原因已经出现。

3）中外合资经营企业的清算。中外合资经营企业宣告解散时，应当进行清算。合资企业应当按照有关的规定成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。清算结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告审批机关，并向登记管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。2.4.3 中外合作经营企业的法律制度

1．中外合作经营企业的概念和法律特征（1）中外合作经营企业的概念

中外合作经营企业简称合作企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。（2）中外合作经营企业的法律特征

1）属于契约型合营企业。中外合作者的投资或者提供的合作条件不折算成股份。

2）企业形式多样化。中外合作经营企业可以举办具有法人资格或不具有法人资格的合作企业。

3）组织机构和管理方式灵活，可以是董事会制，也可以是联合委员会制，还可以委托第三方代理。

4）一般采取先让外方回收投资的做法，合作期满，企业的资产均归中方所有。

2．中外合作经营企业的主要法律制度（1）合作各方的出资方式

中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、场地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。所谓其他财产权利，是指公司的股份（票）、债券或公司的其他收益，还包括对金钱的请求权及法律允许的经营特许权，但必须经审批机构批准。（2）合作企业法人资格的可选择性《中外合作经营企业法》规定，合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得法人资格。这就意味着法律允许合作企业办成企业法人，也允许其办成不具备法人条件的联营式企业。（3）合作各方利润的分配

合作各方按照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。这一规定说明合作企业的利润分配可以具有其自身的灵活性，即由合作各方在合同中约定和订明。（4）合作企业的组织管理形式《中外合作经营企业法》及其实施细则规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，按照合同和章程的规定，决定企业的一切重大问题，并可以任命总经理负责企业的日常经营管理工作。也就是说，合作企业可以采取董事会负责制，也可以采取联合管理制。（5）合作企业结业时财产的处置《中外合作经营企业法》规定，合作企业期满结业时，应当依照法定程序对企业的资产和债权债务进行清算。在此基础上，中外合作者应当依照合作企业合同的约定，确定合作企业财产的归属。实践中，合作企业合同通常约定，外国合作者在合作期限内先行回收投资，合作期满时合作企业的全部固定资产都无偿地归中方所有。2.4.4 外商独资经营企业的法律制度

1．外商独资经营企业的概念和法律特征（1）外商独资经营企业的概念

外商独资经营企业又称外资企业，它是由外商拥有全部资本并独立经营的企业。这类企业是按照东道国的法律注册登记而成立的，属于投资东道国的法人或经济实体。外资企业的历史较为悠久，是国际上广泛采用的一种直接投资方式。

中国的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。（2）外资企业的法律特征

1）外资企业的全部资本都由外国投资者投资，企业的利润、风险和亏损也由外国投资者独立承担。外国投资者可以是公司、企业、其他经济组织和个人。

2）外资企业是依照中国法律在中国境内设立的企业。

3）外资企业是独立的经济法律关系主体，能够自主经营、自负盈亏、独立承担民事责任。

2．外资企业的主要法律制度（1）对外资企业的法律保护

外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外；外资企业的外籍职工的工资收入和其他正常收入在依法缴纳所得税后可以汇往国外。此外，外资企业的独立生产经营权、人事权、物资采购权、产品出口权等都受到中国法律的保护；外资企业在经营活动中的民事权利也受中国法律的保护。（2）我国对外资企业的监督管理

根据《外资企业法》及《外资企业法实施细则》的规定，对外资企业依法进行监督管理的具体措施如下。

1）外资企业必须遵守中国的法律，不得损害中国的公共利益。

2）外资企业的设立必须经过我国对外经贸部门的审查批准，并到工商行政管理机关注册登记，领取营业执照。

3）工商行政管理机关有权对外资企业的投资情况进行检查和监督，即外资企业应在审查批准机关核准的期限内在中国境内投资，逾期不投资且不办理注销登记手续的，工商行政管理机关有权吊销其营业执照。外资企业的出资必须聘请中国的注册会计师进行验证并出具验资报告，报审批机关和行政管理机关备案。

4）我国财政税务机关有权监督外资企业的财务情况。

5）外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。

6）外资企业的分立、合并或者终止，以及其他重要事项的变更，必须报审批机关批准，并经行政管理机关办理变更登记手续。

7）外资企业应当缴纳税款。外资企业的技术人员及职工应当缴纳个人所得税。（3）外国投资者的出资

外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

外国投资者以工业产权、专有技术出资的，应满足两个条件：①工业产权、专有技术是外商投资者自己所有的；②对工业产权、专有技术的作价应与国际上通用的作价原则一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20％。

外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中，第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。如不能按比例在法定期限内缴付出资，则外资企业批准证书自动失效。缴付每期出资后，都应当聘请中国的注册会计师进行验证并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。（4）外资企业的组织机构

对于外资企业组织机构的设置，中国政府不加干涉，因此其机构设置相对自由、灵活。根据《外资企业法》的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他组织形式。

复习思考题

一、单项选择题

1．下列关于个人独资企业的表述中正确的是（　　）。

A．个人独资企业的投资人可以是自然人、法人或者其他组织

B．个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任

C．个人独资企业不能以自己的名义从事民事活动

D．个人独资企业具有法人资格

2．根据《个人独资企业法》的规定，能够成为个人独资企业投资人的是（　　）。

A．某国有企业下岗工人

B．某外国公司外籍人员

C．某国家机关公务员

D．某派出所警察

3．下列有关普通合伙企业合伙事务执行的表述中，符合《合伙企业法》规定的是（　　）。

A．合伙人执行合伙企业事务享有同等的权利

B．合伙人可以自营与合伙企业相竞争的业务

C．不执行合伙企业事务的合伙人无权查阅合伙企业会计账簿

D．聘用非合伙人担任经营管理人员的，其在被聘用期间具有合伙人资格

4．根据《合伙企业法》的规定，下列各项中，不属于合伙人当然退伙的情形是（　　）。

A．作为合伙人的法人被宣告破产

B．合伙人未履行出资义务

C．合伙人个人丧失偿债能力

D．合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行

5．某中外合资经营企业的注册资本为500万美元，其中外国合营者认缴出资额300万美元，中国合营者认缴出资额200万美元。如果合营企业合同约定分三期缴付出资，则外国合营者第一期缴付的出资额应不低于（　　）万美元。

A.45

B.60

C.75

D.100

二、多项选择题

1．根据《个人独资企业法》的规定，下列关于个人独资企业设立条件的表述中，正确的是（　　）。

A．投资人只能是自然人

B．投资人可以家庭共有财产作为个人出资

C．须有企业章程

D．有符合规定的法定最低注册资本

2．根据个人独资企业法律制度的规定，下列关于个人独资企业法律特征的表述中，正确的有（　　）。

A．个人独资企业虽然不具有法人资格，但具有独立承担民事责任的能力

B．个人独资企业是由一个自然人投资的企业，并且自然人只能是中国公民

C．个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任

D．个人独资企业是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动

3．下列有关普通合伙企业及其合伙人债务清偿的表述中，符合《合伙企业法》规定的有（　　）。

A．合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿

B．合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任

C．合伙人发生与合伙企业无关的债务，债权人可代位行使该合伙人在合伙企业中的权利

D．人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应经全体合伙人同意

4．根据《合伙企业法》的规定，下列各项中，属于有限合伙人当然退伙的情形有（　　）。

A．作为有限合伙人的自然人死亡

B．有限合伙人个人丧失偿债能力

C．有限合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行

D．作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力

5．根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列各项中，属于合营企业解散原因的有（　　）。

A．合营期限届满

B．合营企业未达到经营目的，又无发展前途

C．合营企业发生严重亏损，无力继续经营

D．合营企业因不可抗力遭受严重损失，无法继续经营

三、案例模拟

2012年8月6日，刘某与被告甲、乙在平等自愿的基础上签订了一份合伙协议。协议对各合伙人的出资份额、所占股份、盈亏分担比例、合伙债务的偿还方式及具体事务做了明确约定。之后，刘某按合伙协议投入3万元入伙资金。三个合伙人为其经营的企业起了字号，但没有到工商部门为其字号进行注册登记。

2014年5月，因甲、乙在合伙过程中隐瞒经营状况，刘某提出退伙。对此，甲、乙口头同意，并承诺待年底盘存时再将合伙投入及经营利润一起支付给刘某。刘某退伙后，甲、乙拒退刘某合伙投入及应支付给刘某的合伙利润合计5万余元。随后，刘某将甲、乙告上法庭，同时要求后加入的丙和丁两位合伙人对上述给付义务承担连带责任。

法庭上，甲、乙、丙、丁四位被告辩称：第一，本案被告应是合伙时起了字号的合伙企业，而不是现在的四位被告；第二，丙和丁是原告退伙后才入伙的，不应承担连带责任。

问题：（1）本案中的企业是否是合伙企业？为什么？（2）在民事诉讼中，合伙人是否可以以合伙企业的名义参加诉讼？

第3章 公司法

学习目标

通过本章的学习，要求掌握公司法的概念和特征；了解公司的概念、特征和种类；掌握有限责任公司和股份有限公司的概念、特征和设立条件；掌握有限责任公司和股份有限公司的组织机构；掌握公司的变更、解散与清算的概念；并能运用所学知识分析和解决有关公司的具体法律问题。引导案例A、B、C、D、E拟共同组建甲食品有限责任公司，注册资本200万元，其中A、B各以货币60万元出资；C以实物出资，经评估机构评估为20万元；D以其专利技术出资，作价50万元；E以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由A任执行董事；不设监事会，由C担任公司的监事。该食品公司成立后经营一直不景气，已欠丙银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把该食品公司唯一盈利的保健食品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后该食品公司增资扩股，B将其股份转让给乙公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠乙公司货款达400万元。问题：（1）该食品公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处，为什么？（2）该食品公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，该食品公司原有的债权债务应如何承担？（3）丙银行如起诉追讨该食品公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告，为什么？

3.1 公司法概述

1．公司的概念

公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。

2．公司的特征（1）营利性

营利性使公司与非营利性的公益法人（如学校、医院）区分开来。赢利活动、范围与目标首先要记载于公司章程之中。公司赢利后将利润分配给其成员（股东）是公司区别于民事社团的重要标准。（2）法人性

法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。法人的特征主要在于其具有独立的人格（独立的组织机构、独立的财产和独立承担民事责任）。公司作为一种经济组织完全符合法人的特征，所以公司是法人。（3）社团性

公司是股东在出资基础上集合而成的社团法人。社团法人是以人为基础集合成立的法人，也称人的集合。社团法人成立的目的是谋求成员的利益。公司就是这样一种经济组织。

知识链接即使是一人公司，公司的管理和生产运营都不可能只由该唯一的股东完成。从这个意义上讲，一人公司也具有社团性。（4）法定性

公司的法定性是指公司是公司法上的特定概念，唯有按照公司法规定的条件和程序成立的企业法人，才能取得其公司的法定地位。

3．公司的种类（1）无限公司、有限公司、股份有限公司、两合公司和股份两合公司

以股东对公司债务所负的责任为标准，可以将公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司、两合公司和股份两合公司。

1）无限公司也称无限责任公司，是指股东对公司债务负无限连带清偿责任的公司。无限公司是各类公司中出现最早的公司，存在于大陆法系国家，英美法一般将其视为普通合伙。

2）有限公司也称有限责任公司，是指股东对公司债务仅以其出资额为限承担有限责任的公司。

3）股份有限公司也称股份公司，是指将公司的全部资本划分为等额股份，股东按其所认购的股份对公司债务承担责任的公司。

4）两合公司是指由一个以上的无限责任股东和一个以上的有限责任股东组成的公司。

5）股份两合公司是指股份有限公司与无限责任公司的组合。无限责任股东对公司债务负无限连带责任；有限责任部分的资本则划分为股份，可以发行股票，其股东仅以其认购的股份对公司债务承担责任。（2）人合公司、资合公司和人合兼资合公司

以公司信用基础的不同为标准进行分类，可以将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。

1）人合公司是指以股东的个人信用作为公司的信用基础的公司。人合公司中，股东结合的基础主要是个人信用，公司经营活动的基础也主要是个人信用而不是公司的资本。

2）资合公司是指以公司的资本额和资产条件为公司信用基础的公司。

3）人合兼资合公司是指以股东的个人信用和公司的资本信用为公司信用基础的公司。（3）母公司和子公司

以一个公司对另一个公司的控制与支配关系为标准，可以将公司分为母公司和子公司。

1）母公司是指因拥有其他公司一定比例股份，或者根据协议可以控制或支配其他公司的公司。因此，母公司也称控股公司。

2）子公司和母公司是相对应的概念。子公司是指全部股份或达到控股程度的股份被另一个公司控制，或者依照协议被另一个公司实际控制的公司。子公司和母公司一样都具有法人资格，依法独立享有民事权利、承担民事责任。（4）总公司和分公司

按公司的内部管辖系统进行划分，可以将公司分为总公司和分公司。

1）总公司也称本公司，是指管辖公司全部组织的总机构。根据我国法律，公司应该至少有三个分支机构，才可以在名称中使用“总”的字样。

2）分公司是指被总公司所管辖的公司分支机构。分公司没有独立的名称和章程，没有独立的财产，不具有法人资格，仅为总公司的附属机构。3.1.2 公司法的概念和特征

1．公司法的概念

公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散及其他对内对外关系的法律规范的总称。公司法既是组织法，也是行为法。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，自1994年7月1日起施行。1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议对《公司法》做了修订。2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议对《公司法》做了第二次修订。2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《公司法》再次进行了修订，自2006年1月1日起施行。最近一次修订是2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的，于2014年3月1日起实施。《公司法》对于规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展有着重要的意义。

2．公司法的特征（1）公司法是组织法和行为法相结合的法律

公司法确定了公司的法律地位、类型、设立条件及组织机构等，同时规定了公司的内部行为规则，以及与公司组织的运作和发展相关的外部行为规则，因此公司法兼具组织法和行为法的特征。（2）公司法是实体法和程序法相结合的法律

公司法中有大量的实体法律规范（如公司组织机构及其权限、股东的权利与义务等），同时规定了若干程序性规则（如公司的设立、变更、清算和解散程序，公司机关的议事规则和程序等）。因此，公司法是实体法和程序法相结合的法律。（3）公司法是具有一定的国际性的国内法

公司法是由一国立法机关制定和实施的、主要在该国国内施行的法律，因此属于国内法。但由于现代社会经济交往的频繁和经济活动对主体的共性化要求，各国公司法在保留其固有特色的同时，其内容也明显带有国际性。

3.2 有限责任公司

在公司发展的历史上，有限责任公司是出现最晚的一种公司类型。它于1892年首创于德国，但推行却十分迅速，目前已经成为世界各国最普遍采用的公司组织形式之一。

1．有限责任公司的概念

有限责任公司也称有限公司，是指由1个以上50个以下的股东设立的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。

2．有限责任公司的特征（1）股东人数受限制

我国新的《公司法》承认了一人公司，因此有限责任公司的股东人数为1～50人。股东人数超过50人则要变更公司形式为股份有限公司。（2）股东责任的有限性

有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司的债务承担责任，此外对公司的债权人不承担任何责任。这是它与无限公司的根本区别。（3）股东出资的非股份性

股东出资不划分为金额相等的股份，这是有限责任公司与股份有限公司的重要区别之一。有限责任公司的资本一般不分为等额股份，股东出资也不以股份为单位计算，而直接以出资额计算。（4）公司资本的封闭性

有限责任公司的资本只能由全体股东认缴，不能向社会募集股份，也不能发行股票。公司发给股东出资数额的证明书称股单，股单也不能在证券市场上流通转让。另外，对股东出资的转让一般有严格的限制。（5）机构设置的灵活性

有限责任公司设立程序简便，只有发起设立而无募集设立；组织机构也较简单、灵活，其股东会由全体股东组成，董事会由股东会选举产生；规模较小、股东人数较少的有限责任公司可以不设董事会和监事会，而由执行董事和执行监事来代替。3.2.2 有限责任公司的设立

1．有限责任公司设立的条件（1）股东符合法定人数

有限责任公司由1个以上50个以下股东出资设立。这里的股东数量既包括参与公司设立的原始股东，也包括公司设立后由于新增出资、转让出资、公司合并等原因新增加的股东。《公司法》允许只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司存在，即允许一人有限责任公司的存在。国家也可单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责，设立有限责任公司。（2）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额

有限责任公司不再设法定最低注册资本，也就是说，理论上一元钱也可以注册一家有限责任公司。（3）股东共同制定公司章程

有限责任公司设立时，由全体股东共同制定公司章程。公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。（4）有公司名称

公司名称是公司具有独立人格和对外经营活动的标志，也是公司的法定登记事项。公司在设定自己的名称时，必须符合法律、法规的规定，并经过工商行政管理部门进行预先核准登记。公司名称通常由行政区划、字号、所属行业、组织形式依次构成。设立有限责任公司，必须在公司名称中标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样。（5）建立符合有限责任公司要求的组织机构

公司应当建立符合有限责任公司要求的组织机构。根据《公司法》规定，有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会，法律另有规定的除外。（6）有公司住所

公司必须有自己的住所，其住所可以与其经营场所一致，也可以不一致。根据《公司法》，有限责任公司以其主要办事机构所在地为住所。

2．有限责任公司的设立程序《公司法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》对有限责任公司设立的程序做了明确的规定。同股份有限责任公司相比，其设立程序较为简单。（1）发起人发起

有限责任公司只能以发起设立方式设立。投资者通常首先签署发起设立协议，对公司的投资者、各方投资比例、公司名称等基本事项予以明确约定。（2）办理公司名称的预先核准登记手续

预先核准的公司名称要符合法律对公司名称的构成的要求，同时公司名称不得与他人的公司名称相同或相近。通过预先核准的公司名称可以保留6个月的优先使用权利。（3）起草和签署公司章程

公司章程是对股东、董事、监事及公司高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是公司设立、运营过程中处理内外关系的重要文件，制定公司章程是公司设立的必经程序。《公司法》规定，公司章程需经全体股东同意并签名、盖章，报登记主管机关批准后，发生法律效力。（4）设立审批

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当在公司登记前依法办理批准手续。（5）缴纳出资

缴纳出资是公司设立中履行设立协议或公司章程规定的出资义务的行为。

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

法律、行政法规及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按期缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。（6）确立公司的组织机构

根据《公司法》的规定，除一人公司和国有独资公司外，有限责任公司应设立股东会，作为公司的权力机构；除规模较小、股东人数较少的有限责任公司，一般还应设立董事会和监事会。（7）申请设立登记

股东认足公司章程规定的出资额后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。（8）登记机关发给营业执照

公司登记机关对申请登记时所提供的材料进行审查后，认为符合法律规定的，将予以登记并发给营业执照。从此时起，有限责任公司宣告成立，并取得法人资格。3.2.3 有限责任公司的组织机构

1．股东会（1）股东会的性质和职权

有限责任公司的股东会由公司全体股东组成，是公司的权力机构，并行使下列职权：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监事的报告；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本做出决议；对发行公司债券做出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式做出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。（2）股东会会议制度

股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持。

召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定，《公司法》另有规定的除外。

2．董事会和经理（1）董事会的性质

董事会是公司的业务执行机关。董事会由股东会选举产生，向股东会负责。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。（2）董事会的组成和职权

1）董事会的组成。有限责任公司设董事会，其成员为3～13人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

2）董事会的职权。董事会对股东会负责，行使下列职权：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的年度财务预算方案、决算方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制定公司增加或者减少注册资本及发行公司债券的方案；制定公司合并、分立、变更公司形式及解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。

3）董事的任期。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。（3）董事会会议

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

董事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票制度。董事会的议事方式和表决程序由公司章程规定，《公司法》另有规定的除外。（4）经理

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责。公司经理是负责公司日常经营管理的人员，是董事会的辅助管理人员。

经理依法行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

3．监事会（1）监事会的性质

监事会又称监察人会议，是公司依照《公司法》和公司章程设立的、监督公司各项事务的内部监督机关。（2）监事会的组成和职权

1）监事会的组成。有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

2）监事会的职权。监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：检查公司财务；对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；提议召开临时股东会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；向股东会会议提出提案；依法对董事、高级管理人员提起诉讼；公司章程规定的其他职权。

3）监事的任期。监事的任期每届3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。（3）监事会会议

有限责任公司监事会每年至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定，法律另有规定的除外。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用由公司承担。

4．董事、监事、高级管理人员任职资格的限制和义务（1）董事、监事、高级管理人员任职资格的限制《公司法》规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

除此之外，公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。（2）董事、监事、高级管理人员的义务

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。3.2.4 一人有限责任公司的特别规定

1．一人有限责任公司的概念和特征（1）一人有限责任公司的概念

一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。（2）一人有限责任公司的特点

1）公司仅有一个股东，全部出资均为该一人股东所持有。这一特点与传统公司法的社团性相冲突。

2）一人有限责任公司的股东对公司的债务原则上承担有限责任，只要股东能将自己的财产和公司的财产分开，法律即可承认一人公司的独立地位。这是其与个人独资企业的本质区别。

3）内部结构相对简单化。一人有限责任公司不设股东会，股东、董事、经理身份往往重合。

2．《公司法》对一人有限责任公司的特殊规定

为了防止一人公司可能会引起的负面效果，《公司法》对其规定了诸多特殊规则。

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司；公司登记和营业执照中应载明自然人或法人独资的信息；一人有限责任公司不设股东会，公司章程和重大决策由股东做出，关于公司的经营方针和投资计划应以书面方式做出，并由股东签名后备置于公司；一个自然人只能设立一个一人有限公司，且该一个有限公司不能投资设立新的一人有限公司，但此规定不适用于法人及其设立的一人有限公司；一人有限公司股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。3.2.5 国有独资公司

1．国有独资公司的概念和特征（1）国有独资公司的概念

国有独资公司是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。（2）国有独资公司的特征

1）国有独资公司为国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构开办。

2）国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。

3）重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

2．国有独资公司的组织机构（1）股东会职权的行使

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。但是，公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券必须由国有资产监督管理机构决定，其中重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。（2）董事会和经理

国有独资公司设立董事会，依照《公司法》的规定及国有资产监督管理机构的授权来行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。（3）监事会

国有独资公司的监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会的职责以财务监督为主，确保国有资产不受侵害。监事会不参与、不干预企业的经营决策和经营管理活动。3.2.6 有限责任公司的股权转让

有限责任公司虽为资合公司，但却有人合因素，因此股权转让受到比较多的限制。（1）股东间转让股权

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。但是，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（2）向股东以外的人转让股权

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东并征求同意，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

3.3 股份有限公司

和有限责任公司相比，股份有限公司是典型的股份制和资合性企业，能最大限度地广泛集资，对社会经济发展有着重大意义。

1．股份有限公司的概念

股份有限公司是由一个以上人数组成、公司全部资产划分为等额股份、股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

2．股份有限公司的特征

1）典型的资合性。股份有限公司的信用基础为公司资本，而非股东个人信用。股东之间主要以财产为连接，彼此之间无须存在特殊的信赖和信任。股份具有流通性，股东也在不断的变化中。

2）公司发起人的人数受到特殊限制。《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有2～200个发起人，其中须有半数以上在中国境内有住所。

3）公司资本的股份性。股份是股东对股份有限公司的出资所形成的公司资本，经等比例分割后所形成的均等份额。

4）公司股票的流通性。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证，是股份的表现形式。股票原则上可以自由买卖，如上市交易则要在证券交易所挂牌交易。

5）股东责任的有限性。股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

6）公司信息公开程度较高。由于股票可自由交易，这使股份有限公司更适于成为公众的投资对象。为保护投资者的利益，公司在发行股票和持续经营中应当承担向公众或者投资者公开相关信息的责任。3.3.2 股份有限公司的设立

1．设立条件

1）发起人符合法定人数。股份有限公司发起人承担公司筹办事务，发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下的发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

2）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或募集的实收股本总额。股份公司与有限公司的主要区别之一是最低注册资本的不同，《公司法》修订后，有限公司和股份公司最主要的区别为有限公司为人合性，股份公司为资合性。

3）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。股份有限公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。

4）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。公司名称必须标明“股份有限公司”或者“股份公司”的字样，必须符合有关法律、行政法规的规定。公司必须建立与法律规定相一致的组织机构。

5）有公司住所。公司以其主要办事机构所在地为住所。

2．设立程序

股份有限公司的设立可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。因设立方式的不同，设立程序也有所不同。（1）发起设立的程序

1）发起人订立公司章程。

2）发起人认足股份。

3）发起人缴纳股款。股份有限公司是采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

法律、行政法规及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

4）发起人组建公司机构。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会。

5）公司设立登记。由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。（2）募集设立的程序

1）发起人订立公司章程并认购股份。在募集设立中，发起人应该一次性足额认缴其股份，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

2）认股人认股。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

3）召开创立大会。创立大会是在股份有限公司募集设立过程中，由发起人、认股人所组成的决议机构。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。

4）申请设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送有关文件，申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

3．发起人的责任

1）当公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负担连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

2）在公司设立过程中，由于发起人的过失导致公司利益遭受损害的，发起人应当对公司承担赔偿责任。

3）股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价格显著低于公司章程所定价额的，应当由缴纳该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

3.3.3股份有限公司的组织机构

1．股东大会

股份有限公司股东大会由全体股东组成，是公司的权力机构。其职权范围与有限责任公司股东会相同。

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集和主持。

股东大会会议分为年会和临时会议。股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；单独或者合计持有公司10％以上股份的股东请求时；董事会认为必要时；监事会提议召开时；公司章程规定的其他情形。

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。股东大会做出的决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

2．董事会及经理（1）董事会的组成和职权

股份有限公司设董事会，其成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事的任期、董事会的职权与有限责任公司的规定相同。

董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。（2）董事会会议的召开

董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。（3）董事会的表决

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票制度。

董事会会议应由董事本人出席；董事因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当将会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但是，经证明在表决时曾表明异议并被记载于会议记录的，该董事可以免除责任。（4）经理

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。《公司法》关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

3．监事会

股份有限公司设立监事会，其成员不得少于3人。监事的任期及监事会的职权与有限责任公司的规定相同。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会应当将所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。3.3.4 股份有限公司的股份发行与转让

1．股份的概念和法律特征（1）股份的概念

股份是股东对股份有限公司的出资所形成的公司资本，经等比例分割后所形成的均等份额。股份是股份有限公司资本构成的基本单位，也是股东权和股东地位的体现。（2）股份的法律特征

1）股份具有平等性。每股金额相等，其所代表的股权也相等。

2）股份具有可转让性。股份一般通过股票交易合法自由转让。

3）股份具有不可分性。公司的资本划分为股份，但股份则不可再分。若数人共有一股份，只能推荐一人行使股权。

2．股票的概念和法律特征（1）股票的概念

股份有限公司的股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。简单地说，股票是股份的表现形式。（2）股票的法律特征

1）股票是股份有限公司成立后以公司的名义发行的。

2）股票是证权证券。我国票据法上的票据都是证权证券。证权证券是指证券是权利的一种物化外在形式，是权利的载体，而权利是已经存在的。股票仅仅是股东权存在的证明及股东行使权利的凭证，所以是证权证券。

3）股票是要式证券。股票的制作及记载事项必须严格按法律的规定进行，否则将导致无效。

4）股票是有价证券。股票所代表的权利是一种具有财产价值的权利。

5）股票是一种永恒性证券。股票没有固定期限，除非公司终止，否则它将一直存在。持有股票的人可以依法转让股票，却不能要求到期还本付息，因为股票无到期日。（3）股票的记载内容

股票应采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式，并应当载明下列主要事项：①公司名称；②公司成立日期；③股票种类、票面金额及代表的股份数；④股票的编号。

股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票应当标明“发起人”股票字样。

3．股份有限公司的股份发行

股份的发行是指为了设立股份有限公司或者募集新增股份而向社会公众公开出售股份。股份发行的条件和程序应当符合《公司法》和《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定。

公司发行的股票可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。

公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：①股东的姓名或名称及住所；②各股东所持股份数；③各股东所持股票的编号；④各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

股份发行可以为平价和溢价发行，我国法律禁止低于股票票面金额发行股票。

4．股份有限公司的股份转让（1）股份转让的限制

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份做出其他限制性规定。

公司不得收购本公司股份，但有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司将收购的本公司股份奖励给本公司职工，不得超过本公司已发行股份总额的5％；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。（2）股份转让的场所

股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行，或者按照国务院规定的其他方式进行。（3）股份转让的方式

记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。3.3.5 上市公司

1．上市公司的特殊性

上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。除具备一般股份公司的一般属性外，上市公司还具有下列特殊性。

1）上市公司是股份有限公司的特殊形态。有限责任公司无论是否发行股权性质的权利证书，都无法成为上市公司。

2）上市公司股票在证券交易所上市。证券交易所是依照法律规定设立的、专门接受公司股票上市并以“证券交易所”命名的法人组织。唯有股票在证券交易所上市交易的股份有限公司才是上市公司。如果股票在证券交易所以外的其他证券交易场所上市交易，则不能成为上市公司。

3）上市公司是公众持股的特殊公司。为了保护公众投资者的利益，上市公司应遵守特殊的规则。根据《证券法》的相关规定，上市公司必须更严格地履行信息披露义务，必须设立上市公司特有的公司机关，必须遵守特有的决议规则，必须接受证券监督管理机构的监督。

2．股票上市的条件

股份有限公司申请股票上市，应当符合《证券法》规定的下列条件。

1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行。

2）公司股本总额不少于人民币3 000万元。

3）公开发行的股份达到公司股份总数的25％以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10％以上。

4）公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。国家鼓励符合产业政策并符合上市条件的公司股票上市交易。

3．上市公司的信息披露义务

根据《证券法》，上市公司有持续信息公开的义务，依法披露其信息，信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。上市公司主要通过编制定期或临时报告履行信息披露义务，如中期报告、年度报告、重大事件临时报告等。

3.4 公司债券与公司财务、会计

1．公司债券的概念和特征（1）公司债券的概念

公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司运营资金主要有两种来源：一是股权融资，二是举债。公司举债方式多种多样，既可向银行贷款，也可发行债券。因此，公司债券是一种证券化的举债方式。（2）公司债券的法律特征

1）公司债券是一种有价证券，其发行要符合法定的条件和程序。公司债券和股票共同构成投资有价证券。作为有价证券的一种，公司债券具备有价证券的一切法律特征，其发行必须符合《公司法》和其他法规的有关规定。

2）公司债券的收益具有稳定性。发债人向债券持有人支付的是预先确定的利息，无论发债人经营情况好坏，都必须按照预先的约定向持券人支付固定的利息。

3）发债人和债券持有人之间的关系比较疏远。双方之间的关系只是一种普通的债权债务关系。

4）公司债券定期退还本金。到了规定期限，发债人必须向债券持有人偿还本金，否则债权人可以以债务人支付不能为由，向人民法院要求宣告债务人破产。

2．公司债券与股票的区别

1）性质不同。股票表示的是股东权，是股权凭证；债券表示的是债权，是债权凭证。

2）收益不同。股票持有人是从公司利润中分取股息、红利；债券持有人则不论公司是否赢利，都有权依事先约定的利率计取利息。

3）承担的风险不同。股票的风险大于债券，原因主要在于债券一旦到了清偿期，发债人就必须偿还本金；股票则是一种永久性的投资，只能转让、不能退股。当公司经营不善发生亏损甚至破产时，股票持有人不但不能得到预期股息，而且可能会损失本金。

4）对公司经营管理享有的权利不同。股票持有人可通过在股东大会上行使表决权参与公司的经营管理，债券持有人则无权参与公司经营管理。

3．公司债券的种类（1）记名债券与无记名债券

这是以债券券面是否记载债券持有人姓名或名称作为标准所做的划分。《公司法》规定，公司可以发行记名或无记名债券。两者的主要区别如下。

1）债券记载的法定事项不同。记名债券多记载持有人姓名和名称。

2）公司置备存根簿记载事项不同。记名债券在存根簿上多记载债券持有人的姓名、名称、住所、取得债券的日期等。

3）转让方式不同。无记名债券的转让以债券的交付而发生法律效力；记名债券除了交付外，还必须将受让人的有关事项记载于公司债券存根簿上，转让才发生法律效力。

4）灭失的补救方法不同。通常，记名债券灭失时，可以通过公示催告程序向法院申请宣告债券无效；无记名则不能得到这样的保护。（2）可转换公司债券与不可转换公司债券

这是以公司债券是否可转换成股票为标准进行划分的。在发行后至转换为股票前，可转换公司债券具有公司债券的一切属性，债券持有人可以依法占有、转让该债券。在符合转换条件时，债券持有人有权依照其单方意志做出选择；或者要求公司将其所持有的公司债券转换为公司正式发行的股票；或者选择不转换，要求公司按债券归还本息。可转换公司债券的所有人只有一次选择的权利。如果在约定的转换期内，债券持有人未做选择，则推定为不转换为股票。

可转换公司债券只能由上市公司经股东大会决议发行，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法，报经国务院证券监督管理机构批准。可转换公司债券应在票面标明“可转换公司债券”字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。

不可转换公司债券是指不能转换为公司股票的公司债券。凡在发行债券时未做出转换约定的，均为不可转换公司债券。

4．公司债券的发行和转让

公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件。发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。

公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名、公司盖章。

所发行的公司债券只能用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

依法上市的公司债券可以依照证券交易所的交易规则转让，转让价格由买卖双方约定。记名公司债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券由债券持有人将债券交付给受让人后即发生转让的效力。3.4.2 公司财务、会计

1．公司财务、会计的基本要求

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司可以在公司章程中对适用于本公司的财务会计规则加以规定，同时可在章程之外建立具体的工作规程。

公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。公司的财务会计报告主要包括资产负债表、利润表、现金流量表等报表及附注。

公司应当依法披露有关财务、会计资料。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限，将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅。公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

公司应当依法聘用会计师事务所对财务会计报告进行审查验证，并应当向所聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料。

2．公司财务会计报告

财务会计报告是公司依照会计准则和财务制度，按照一定的分类方法和会计处理方法编制的、反映某一特定时期的财务状况、经营成果和现金流量的会计报表。

财务会计报告是会计核算的一种专门方法，也是会计核算的结果和最后环节。它是公司信息公开的重要方式，也是股东参与决策和监督董事与经理的重要途径。编制财务会计报告的作用主要在于向公司机关、股东、债权人、未来投资者及政府有关部门提供财务资料和会计凭证。公司的财务会计报告应向全体股东公开，并接受财政、税务部门的监督和检查。《公司法》中列出的财务会计报告包括资产负债表、利润表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表五种。最基本的公司报表是资产负债表、利润表和利润分配表。

3．公司盈余的分配（1）公司盈余分配的原则

所谓公司盈余，是指公司当年的赢利在扣除一切税额之后所剩余的部分。公司盈余分配应遵循如下原则。

1）公司必须以当年发生的实际盈余作为分配依据；当年无盈余的，原则上不能派发股息。

2）对盈余的分配必须按照法律规定的分配顺序和分配比例进行。

3）盈余分配必须经股东会或股东大会批准后，由公司董事会或执行董事负责执行。（2）公司盈余分配的顺序

1）弥补公司上一年度的亏损。

2）提取法定公积金。提取比例是公司盈余的10％，但法定公积金的累计额达到公司注册资本总额的50％以上时，可以不再提取。

3）提取任意盈余公积金。公司是否提取该项公积金及提取的比例都由公司股东会或股东大会决定。

4）分配股东。有限责任公司按照股东的出资比例进行分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例进行分配。公司发行优先股的，普通股股东只有在优先股受偿后才能受偿。

4．公积金制度（1）公积金的概念

所谓公积金，是指公司为了增强经济实力、扩大业务、弥补亏损等目的，依照法律和章程规定，从公司的税后利润中提取的累积储备金。（2）公积金的种类

公积金按其提取依据的不同可以分为法定公积金和任意公积金。

1）法定公积金。法定公积金是按照法律的强制规定，必须从公司的税后利润或其他收入中提取的公积金。它具体又可分为两种：一是盈余公积金，该种公积金是从公司的税后利润中提取的公积金，其提取比例为公司税后利润的10％；二是资本公积金，该种公积金是从公司利润以外的收入中提取的公积金。资本公积金不得用于弥补公司的亏损，其来源主要包括股票溢价款、法定财产的重估增值、公司接受的财产赠与等。

2）任意公积金。任意公积金是基于公司章程或股东会决议，从公司的税后利润中任意提取的公积金。由于该种公积金提取与否及提取比例完全取决于公司自身，所以称任意公积金。（3）公积金的用途

1）弥补公司亏损。这是公积金的首要用途，也是保护公司债权人利益及维持公司稳定发展的必然要求。

2）转增为公司资本。即将公司的部分公积金按股东的原有股份比例派送一定数量的新股或是增加每股的实际金额。法定公积金转为资本时，所留存的该公司公积金不得少于转增前公司注册资本的25％。

3.5 公司的变更、解散与清算

公司的变更主要是指公司的合并、分立和增加或减少注册资本等。3.5.1 公司的合并与分立

1．公司的合并

公司的合并是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为。其形式有两种：一是吸收合并，即一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散；二是新设合并，即两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。

公司合并时，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司一并承担。

2．公司的分立

公司的分立是指一个公司依法分为两个以上的公司。公司的分立也有两种形式：一是派生分立，即本公司继续存在，从本公司中派生出一个或几个新公司；二是新设分立，即本公司注销，并分立成两个以上新的公司。

公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

3．公司合并与分立的程序

公司合并和分立，由公司股东会或股东大会决议。有限责任公司合并和分立必须经代表2/3以上表决权的股东通过；国有独资公司的合并和分立应由国有资产监督管理机构决定；股份有限公司合并和分立，必须经出席股东大会会议股东所持表决权的2/3以上通过。

公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

公司分立，其财产做相应的分割，同时应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。3.5.2 公司增资、减资

公司增加或者减少注册资本是公司重大事项的变动，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席股东大会会议股东所持表决权的2/3以上通过。

1．增资

增资即增加注册资本，指公司经营期间，依照法定程序增加公司注册资本的行为。我国的有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资按照《公司法》关于设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股应当按照《公司法》关于设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

2．减资

减资即注册资本减少，是指公司经营期间，依照法定程序减少注册资本的行为。根据《公司法》及相关法律规范，公司的减资应遵循下列程序。

1）制定减资方案，做出减资决议。

2）公司必须编制资产负债表及财产清单，并通知和公告债权人。按照《公司法》第一百七十八条的规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自做出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。

3）债务清偿或担保。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

4）办理减资登记手续。公司董事会应严格按照股东会或者股东大会的决议实施减资，公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。3.5.3 公司的解散与清算

1．公司的解散

公司的解散是指因公司章程或法律规定的事由出现，对成立的公司依法使其法人资格消灭的法律行为。公司因下列原因解散：

1）公司章程规定的营业期限届满，或者公司章程规定的其他解散事由出现；

2）股东会或者股东大会决议解散；

3）因公司合并或者分立需要解散；

4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

5）人民法院依持有公司全部股东表决权10％以上股东的请求对公司予以解散。

2．公司的清算

公司的清算是指终结解散公司法律关系、消灭解散公司法人资格的程序。（1）清算组的成立

公司解散（因合并或者分立需要解散的除外）应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。（2）清算组的职权

清算组在清算期间行使下列职权：①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；②通知、公告债权人；③处理与清算有关的、公司未了结的业务；④清缴所欠税款及清算过程中产生的税款；⑤清理债权、债务；⑥处理公司清偿债务后的剩余财产；⑦代表公司参与民事诉讼活动。（3）清算组的义务

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。（4）财产的分配

清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，以及缴纳所欠税款、清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按前款规定清偿前，不得分配给股东。（5）清算的完结

公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销登记，公告公司终止。

复习思考题

一、单项选择题

1．股份有限公司创立大会必须有（　　），方可举行。

A．全体发起人出席

B．全体认股人出席

C．代表股份总数过半数的发起人、认股人出席

D．发起人、认股人出席人数占总人数三分之二以上

2．下列关于公司股东出资方式的表述中，不符合公司法律制度规定的是（　　）。

A．股东可以用债权出资

B．股东可以用股权出资

C．股东可以用非专利技术出资

D．股东可以用劳务出资

3．甲、乙、丙、丁四人拟共同出资设立一家贸易有限责任公司，注册资本为100万元。其草拟的公司章程记载的下列事项中，不符合公司法律制度规定的是（　　）。

A．公司由甲同时担任经理和法定代表人

B．公司不设监事会，由乙担任监事

C．股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意

D．甲、乙、丙、丁首次出资额各为5万元，其余部分出资自公司成立之日起3年内缴足

4．股东不按照《公司法》规定缴纳所认缴的出资，应当（　　）。

A．向公司承担违约责任

B．向已足额缴纳出资的股东承担违约责任

C．向公司承担赔偿责任

D．向其他股东承担赔偿责任

5．王某依照《公司法》设立了一人有限责任公司。公司存续期间，王某实施的下列行为中，违反了《公司法》规定的是（　　）。

A．决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理

B．决定公司不设立监事会，仅由其亲戚张某担任公司监事

C．决定用公司资本的一部分投资另一家公司，但未做书面记载

D．未召开任何会议，自作主张制定公司经营计划

二、多项选择题

1．根据公司法律制度的规定，下列各项中，受公司章程约束的有（　　）。

A．公司的经理

B．公司的副经理

C．公司的董事

D．公司的财务负责人

2．设立股份有限公司，应当具备下列条件（　　）。

A．发起人符合选定人数

B．发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本的最低限额

C．发起人制定公司章程，并经创立大会通过

D．有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

3．根据《公司法》的规定，有限责任公司股东会会议对下列事项做出的决议中，必须经代表2/3以上表决权的股东通过的有（　　）。

A．修改公司章程B．减少注册资本C．更换公司董事D．变更公司形式

4．根据公司法律制度的规定，下列各项中，上市公司的董事、高级管理人员不得转让其所持本公司股份的有（　　）。

A．自公司股票上市交易之日起1年内

B．上市公司定期报告公告前30日内

C．上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内

D．自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中至依法披露后2个交易日内

5．某股份有限公司注册资本为3 000万元，公司现有法定公积金1 000万元，任意公积金500万元，现该公司拟以公积金500万元增资派股。下列方案中，符合《公司法》规定的有（　　）。

A．将法定公积金500万元转为公司资本

B．将任意公积金500万元转为公司资本

C．将法定公积金200万元、任意公积金300万元转为公司资本

D．将法定公积金300万元、任意公积金200万元转为公司资本

三、案例模拟

2011年12月1日，甲、乙、丙、丁均货币出资设立了A有限责任公司（以下简称A公司），注册资本为1000万元，其中甲认缴出资300万元，乙认缴出资200万元，丙认缴出资400万元，丁认缴出资100万元。根据公司章程的规定：①甲、乙、丙、丁的首次出资额为各自认缴出资额的30％，其余部分出资于2012年7月1日之前缴足；②公司设立股东会、董事会、监事会。

2012年10月18日，经董事会同意，A公司为甲200万元的银行贷款提供担保。

2013年5月15日，董事长王某执行职务时因违反法律规定，给A公司造成了100万元的经济损失。股东乙书面要求监事会对王某提起诉讼，但遭到拒绝。于是股东乙以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，要求王某赔偿损失。

2013年8月10日，丁拟将自己的全部股权转让给B公司，丁就其股权转让事项书面通知了甲、乙、丙征求意见，甲明确表示同意，乙、丙自接到书面通知之日起满30日未予答复。

根据公司法律制度的规定，分别回答以下问题：（1）A公司章程规定的股东出资期限是否符合规定？并说明理由。（2）A公司为甲提供担保的做法是否符合规定？并说明理由。（3）股东乙能否以自己的名义直接向人民法院提起诉讼？并说明理由。（4）丁能否转让自己的股权？并说明理由。

第4章 合同法

学习目标

通过对本章的学习，要求理解合同及合同法的概念和种类；掌握合同的订立、效力、履行、违约及救济；掌握缔约和履约的规则，以及合同的保全和责任制度。并掌握合同法的基本原理，并能够运用其解决实际问题。引导案例某中学学生赵某15周岁，身高180厘米，看上去有二十几岁。赵某为了买游戏装备向家里人要钱未果，就偷着把父母为其购置且为其名下的闲置房产卖掉筹款。后经中介公司介绍，找到买主李某并签订了购房合同，李某支付定金10万元，并于当月拿到钥匙后搬入该房居住。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。案例问题：（1）该房屋买卖合同是否有效？（2）如无效请说明原因。

4.1 合同与合同法概述

1．合同的概念

合同也叫契约，是现代民法最重要的法律概念之一。

合同的含义很广，除民法外，其他法律部门也涉及合同的概念。例如，劳动法上的合同、行政法上的合同及国际法上的国家合同等，这些都是广义的合同。狭义的合同仅指民法上的债权合同。我国合同法采用的是狭义的合同概念，将非财产性契约从合同法中排除了出去。相关链接《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

2．合同的法律特征

1）合同是一种民事法律行为。合同以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效力，因此是民事法律行为。

2）合同是两个以上当事人意思表示一致的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同须各方当事人意思表示一致方能成立。

3）合同是一种旨在设立、变更、终止民事权利义务关系的合意。合同的目的在于设立、变更或终止某种权利义务关系。合同一经成立，即发生法律效力，当事人各方都必须全面正确履行合同中规定的义务，否则要依法承担违约责任。

4）合同是各方当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。合同当事人在订立合同时的法律地位是平等的，他们行为的意思表示是自主自愿的。4.1.2 合同的种类

依据不同的标准，可以对合同进行不同的分类。在我国，具有法律意义的合同的基本类型主要有以下几种。

1．双务合同与单务合同

根据合同当事人是否互相负有给付义务，可将合同分为双务合同和单务合同。双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，如买卖合同、租赁合同等。单务合同是指一方当事人负担义务而他方当事人不负担义务的合同，如赠与合同、借用合同。区分双务合同与单务合同的意义在于，两者在适用的同时履行抗辩权、风险负担、责任承担等方面存在不同的法律规范。相关案例2007年12月11日，原告李某与被告全某签订了《租赁合同》，约定由被告全某将位于某地段的临街铺面出租给原告李某使用，租金为1390元/月，租赁期间从2008年1月1日起至2010年12月31日止。合同到期前，经双方协商达成一致意见，租金提至1600元/月，租赁期限延长至2013年12月31日止。合同还约定，如一方违约，违约金按年租金的20％计算，同时终止合同。2011年10月31日，被告全某在未提前通知原告的情况下擅自对铺面进行停水停电并拆除出租铺面的卫生间。原告李某因无法正常使用该铺面，为清理积压物在街上摆卖货物缴纳城市道路占用费600元，并于2012年5月15日另行承租铺面进行经营。双方在未能就继续履行合同达成一致意见，为此，原告提起诉讼，请求法院判决被告继续履行合同，恢复承租铺面原状，退还停业期间的租金12800元，并顺延租期10个月，支付违约金、赔偿经营损失、因被告违约行为导致原告缴纳的城市道路占用费等合计54440元。在本案中，租赁合同属于双务合同。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条的规定，作出如下判决：一、原告李某与被告全某应当继续履行双方于2010年11月23日续签的《租赁合同》；被告全某应在本判决生效后十日内恢复门面水电、恢复门面内的卫生间的使用；二、被告全某应向原告李某支付违约金3840元；三、被告全某应返还2011年11月份至2012年6月份的租金8800元给原告李某；四、被告全某应赔偿原告李某支付的城建管理费600元；五、从2012年7月起，由原告向被告支付每月门面租金500元至恢复门面的通水通电、恢复门面内卫生间的使用止；六、驳回原告李某的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告全某要求终止合同，支付违约金的反诉请求。

2．有名合同与无名合同

根据法律上是否设有规范并赋予了一个特定的名称，可以将合同分为有名合同和无名合同。有名合同又称典型合同，是指法律对这类合同的类型设有规定并赋予一定的名称的合同，如买卖合同、赠与合同等。《中华人民共和国合同法》分则部分规定了15种基本合同类型，都是有名合同。无名合同又称非典型合同，是指法律未对这类合同的类型特别加以规定，也未赋予其特定名称的合同。区分有名合同和无名合同的意义在于，有名合同可直接适用《中华人民共和国合同法》分则中的一些具体规定。无名合同则适用《中华人民共和国合同法》的一般规则，同时参照《中华人民共和国合同法》分则或其他法律最相类似的规定。

知识链接《中华人民共和国合同法》分则部分规定了15种基本合同买卖合同，是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。供电、水、气、热力合同，供电合同是指供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。租赁合同，是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。运输合同，是指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同，包括客运合同、货运合同、多式联运合同。技术合同，是指当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。保管合同，是指保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。仓储合同，是指保管人储存存货人交付的仓储物，存货人交付仓储费的合同。委托合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。行纪合同，是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

3．有偿合同与无偿合同

根据当事人双方取得利益是否须付相应代价为标准，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人双方为从合同中取得利益而需要支付相应代价的合同，如买卖合同。无偿合同则是指当事人一方从对方取得利益而不需支付相应代价的合同，如赠与合同。区分有偿合同与无偿合同的法律意义在于，合同法对于有偿合同和无偿合同的主体要求和责任轻重都有所不同。

4．要式合同与不要式合同

根据合同是否应符合一定的形式要件，可以将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续方可成立的合同。不要式合同是法律对合同订立未规定一定的形式和手续的合同。区分两者的法律意义在于，法律规定必须采用一定形式的要式合同必须采用此形式，合同才能生效。

5．诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否以交付标的物为成立条件，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即告成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。区分两者的法律意义在于判断合同成立的标准不同，诺成合同自双方意思表示一致即告成立；实践合同在当事人意思表示一致后，还需要交付标的物，合同方能成立。相关链接张某和王某是好朋友。张某结婚向王某借款3万元，王某当即表示同意，但王某回家向其妻子说明情况后，其妻反对，所以王某无法将钱交付张某，但碍于情面又不好对张某说明，所以一再拖延。后来，张某得知实情后十分生气，认为王某把合同当做儿戏，要求王某承担违约责任。本案例中的自然人之间的借款合同就是实践合同，只有在标的物交付时才能生效。

6．主合同与从合同

根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。主合同是指可独立存在而无须以其他合同的存在为前提的合同。从合同又称附属合同，是指必须以其他合同的存在为前提才可成立的合同，如保证合同。区分两者的法律意义在于，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或消灭，从合同原则上也随之变更或消灭。4.1.3 合同法概述

合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议审议通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），并于当年10月1日正式实施。《合同法》分总则、分则、附则3篇，共23章428条，是一部较为详尽的法律。为了配合《合同法》的实施，最高人民法院颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）、（二）、（三）、（四）》等其他相关司法解释。《合同法》及其司法解释的颁布实施，对于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。《合同法》的基本原则是指合同立法的指导思想及调整民事主体间合同关系必须遵循的基本方针和准则。《合同法》规定当事人订立合同应遵循的基本原则有以下几条。（1）合同当事人法律地位平等原则

合同当事人法律地位平等是指当事人在订立、履行、变更、转让、接触、承担违约责任等涉及合同的活动中的法律地位是平等的，无论当事人是法人还是自然人，也不论其经济性质、组织形式、经济实力的大小，都应当平等地享有权利、履行义务、承担责任。当事人的法律地位平等是合同成立、生效的条件。《合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

合同当事人法律地位平等原则可以从以下三个方面理解：一是合同当事人的法律地位一律平等；二是合同中的权利义务对等；三是合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。（2）合同自由原则

合同自由原则是指合同主体在从事交易活动时能根据自己内心的意愿订立合同。《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

一般来说，合同自由原则包括缔结合同的自由、选择合同相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同的形式的自由、约定违约责任的自由等多个方面。对于当事人自愿订立合同的权利，任何组织和个人不得非法干预。但是，这并不排除法律在某些情况下对当事人做出必要的限制性规定。（3）合同公平原则

公平原则主要来自道德观念。公平也是价值规律即利益均衡的要求和体现，它是作为一种价值判断来衡量合同当事人之间的权利、义务关系。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平的原则确立各方的权利义务。”

合同当事人应当公平合理地确定双方的权利义务关系。对合同内容有重大误解或者合同显失公平时，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。合同履行过程中也要遵循公平原则。（4）诚实信用原则

诚实信用原则通常被称为民法的“帝王规则”，指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务。为保持和弘扬传统道德和商业道德，保障合同得到严格遵守，维护社会交易秩序，《合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

订立合同阶段，该原则要求当事人不得有欺诈行为；履行合同义务时，该原则要求当事人根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；合同终止后，该原则要求当事人根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见，诚实信用原则不仅具有确定行为规范的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。（5）合同合法性原则《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。”这就是《合同法》中的合同合法性原则。

遵守法律、行政法规主要指不违反法律、行政法规的强制性规定。合同的内容可由双方当事人自由约定，但在特殊情况下，为维护社会公共利益和交易秩序，《合同法》也对合同当事人的自由进行了必要的干预和限制，如对标准合同及免责条款生效的限制性规定等。合法性原则还包括当事人必须遵守社会公德，不得违背社会公共利益，如当事人不得以国家禁止流通的物和有损社会公德的物或服务作为合同的标的。相关案例杨某，女，40岁，因怀疑其丈夫有外遇，又没有真实证据，于是通过别人介绍找到私人侦探吴某。杨某与吴某签订了一份婚外情调查合同，约定由吴某在20日内找到杨某丈夫的婚外情证据（如照片、录音、录像等），由杨某支付业务费及报酬1万元。合同订立后，杨某即付给吴某1万元，但后来杨某出于多种原因不想让吴某调查此事，遂提出要求吴某退还已支付的1万元，遭到吴某拒绝。本案例中，由于杨某与吴某订立的婚外情调查合同是违反法律的，因为被调查的人享有人身自由权和个人隐私权，是受法律保护的。私人侦探不是国家侦查机关，无权对他人进行跟踪、监视。偷窥、偷拍势必侵害他人的隐私，因此是违法的，应认定该合同无效。杨某有权要求吴某退还其1万元。

4.2 合同的订立与效力

1．合同的内容

合同的内容是指依据法律规定和合同的约定所产生的权利义务关系，具体体现为合同的各项条款。根据《合同法》第十二条的规定，合同的内容由当事人约定。合同一般包括以下条款。（1）当事人的名称或者姓名和住所

首先，合同依法生效后，即在当事人之间产生法律约束力。所以，合同中必须写明当事人的名称。其次，当事人的住所是确定债务履行地的依据，是发生合同纠纷时确定管辖地的一个依据，也是人民法院送达诉讼文书的目的地。因此，合同中也应当写明当事人的住所。（2）标的

标的是合同当事人的权利义务所指向的对象。没有标的，订立合同就失去了出发点和归宿，当事人的权利和义务就无法实现，合同也就无法履行。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款，合同中应清楚地载明标的的名称，以使标的特定化。（3）数量

数量是标的在量的方面的具体化，是衡量标的的大小、多少、轻重的尺度。数量条款中应当约定明确的计量单位和计量方法，约定合理的磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗等。计量单位和计量方法必须合法、具体、准确，除国家明文规定以外，当事人双方可以协商确定。（4）质量

质量条款是合同的主要条款，当事人必须在合同中约定质量标准。质量条款规定不明确，则极易产生争议。质量主要包括标的的物理和化学成分、标的的规格、标的的性能、标的的款式、标的的感觉要素等。但是，如果当事人在合同中没有约定质量条款或约定的质量条款不明确，可以根据《合同法》第六十一条和第六十二条的规定填补漏洞。（5）价款或者报酬

价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款是取得标的物所应支付的对价，报酬是获得服务所应支付的对价。除国家有定价的以外，价款或者报酬由当事人自愿约定，但应当公平。当事人还应当约定价款或者报酬的支付方式、币种、支付地点、结算方式等内容。（6）履行期限、履行地点和履行方式

履行期限是有关当事人实际履行合同的时间规定。它直接关系到合同义务完成的时间，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限条款应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。合同中履行期限约定不明确的，当事人可事后达成补充协议或通过合同解释的办法来弥补。

履行地点是指当事人依据合同约定履行其义务的场所。履行地点是确定风险由谁承担及所有权是否转移的依据，也是发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。因此，履行地点与双方当事人的权利义务关系有一定联系，在合同中应当规定得明确、具体。

履行方式是指当事人履行合同义务的方法。履行方式取决于标的物的性质，不同性质的标的物具有不同的履行方式。（7）违约责任

违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。当事人可以在合同中就违约责任做出具体约定，如约定定金、违约金、赔偿金额及赔偿金的计算方法等。（8）解决争议的方法

解决争议的方法是指发生合同纠纷的解决途径。按照合同自由原则，当事人可以在合同中约定解决争议的具体方法，解决合同争议的方法主要有四种：一是自行协商和解；二是由第三人进行调解；三是申请仲裁；四是提起诉讼。当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检验或鉴定机构的条款都属于解决争议方法的条款。

2．合同的形式

合同的形式是指当事人合意的表现形式，即合同的载体。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

书面形式是指当事人以文字等有形的表现形式体现当事人所订立合同的内容的形式。其优点是有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

口头形式是指当事人以口头语言的方式订立合同，包括当面交谈、电话联系等形式。其优点在于简便易行、快捷迅速；其缺点是发生合同纠纷时不易取证，难以分清责任。

其他形式是指除口头形式、书面形式之外的订立合同的形式，主要包括推定形式和默示行为。相关链接2004年8月27日，韩某给杨先生发短信借钱应急，短信为：“我需要5 000元，刚回北京做了眼睛手术，不能出门，你汇到我卡里。”杨先生随即将钱汇给了韩某。一周后，韩某再次以短信方式向杨先生借款6 000元。因都是短信来往，两次汇款杨先生都没有索要借据，只保留该短信内容及汇款单据。此后，因韩某一直没提过还款的事，并又多次向杨先生借款。为此，杨先生产生了警惕，多次向韩某催要，未果。于是，杨先生在北京市海淀区法院提起诉讼，要求韩某归还其11 000元钱，并以银行汇款单存单两张及相关短信作为证据。但韩某拒不承认借款事实的存在。法院审理认为，依据2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》的规定，经法院对杨先生提供的移动电话短信息生成、储存、传递数据电文方法的可靠性、保持内容完整性、方法的可靠性、用以鉴别发件人方法的可靠性进行审查，确认了该移动电话短信息内容的真实性。根据证据规则的相关规定，录音录像及数据电文可以作为证据使用，但数据电文直接作为认定事实的证据，还应有其他书面证据相佐证。法院一审判决对杨先生要求韩某偿还借款的诉讼请求予以支持。4.2.2 合同订立的一般程序

合同是当事人之间关于权利义务的合意，当事人之间意思表示真实一致时，合同即可成立。合同订立的过程是当事人互相接触、洽谈，最后形成意思表示一致的过程，一般采取要约、承诺的方式进行。

1．要约（1）要约的概念

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所做的意思表示。表意人即发出要约的人称为要约人，受领要约的人称为相对人或受要约人。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”要约和承诺既是订立合同的方式，又是订立合同的必经程序。（2）要约的构成要件

依据《合同法》的规定，要约要取得法律效力，必须具备下列条件。

1）要约必须是特定人做出的意思表示。

2）要约必须向相对人发出。要约只有向要约人希望与之订立合同的相对人发出，才能唤起相对人的承诺。相对人既可以是特定人（如具体的个人、公司或企业），也可以是非特定人（如社会公众）。

3）要约必须具有订立合同的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约人向相对人提出的意思表示必须具有与之订立合同的主观目的，否则不可视为要约，而只是要约邀请。

4）要约的内容必须具体、确定。

5）要约必须到达受要约人。《合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。”可见，《合同法》采取的是“到达主义”原则，即要约在到达受要约人后才能对相对人产生实际的约束力。相关链接2013年，甲制衣厂认为秋季服装主色调为黑色，想制一批黑色毛料西装，遂向几家织布厂发电报，电报称：本制衣厂需大量黑色毛料布，如有，请附黑色毛料布样品，我厂将派人前往洽谈购买事宜。有几家织布厂回电，称有大量黑色毛料，并寄去了样品。乙织布厂寄去样品后几天，就送去1万米黑色毛料布，但甲制衣厂对乙织布厂的布料不太满意，决定不购买这批布料。乙织布厂认为，甲制衣厂向自己发出的电报属要约，自己送布料上门属于承诺，合同因承诺生效而成立，甲制衣厂拒绝接收这批布料属违约行为，应承担违约责任。但甲制衣厂认为自己发出的电报是要约邀请而不是要约，乙织布厂送货上门的行为不属于承诺，而是要约，乙织布厂要求甲制衣厂购买此批布料无法律依据，该厂送货上门所造成的损失应由自己承担。在本案中，甲制衣厂向织布厂发电报的行为是要约邀请。因甲制衣厂向乙织布厂发出电报称：“本制衣厂需大量黑色毛料布，如有，请附黑色毛料布样品，我厂将派人前往洽谈购买事宜。”只是针对黑色毛料布作出要约邀请。（3）要约的法律效力

1）对要约人的法律约束力。要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得任意撤回、撤销或对要约随意加以限制、变更和扩张。

2）对受要约人的法律约束力。要约发出后使受要约人获得了是否承诺的权利，受要约人是否行使这种权利完全由其自由决定。因此，要约对受要约人无任何约束力。（4）要约的生效时间

要约生效的时间因其所采取的口头或书面形式之不同而不同。以口头形式发出的要约，从相对人了解要约时开始生效；以书面形式发出的要约，以要约到达受要约人时发生效力。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。（5）要约的撤回与撤销

1）要约的撤回。要约的撤回是指在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。《合同法》第十七条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约发出以后，在未到达受要约人之前，要约人有权撤回要约。

2）要约的撤销。要约的撤销是指要约到达受要约人发生效力之后，要约人使要约的效力归于消灭的意思表示。要约的撤销发生在要约已经生效而受要约人尚未做出承诺，即合同成立之前的期限内。《合同法》第十九条规定：“如果要约中规定了承诺期限或者以其他方式规定要约是不可撤销的，或者受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约。”（6）要约失效

要约失效是指要约丧失了法律约束力，不再对要约人和受要约人产生约束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的权利。根据《合同法》，要约因以下几种原因而消灭：

1）受要约人拒绝要约。

2）要约人依法撤回或撤销要约。

3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺。如果要约中规定了承诺期限，则承诺必须在该期限内做出。

4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。

2．承诺（1）承诺的概念

所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。原则上，承诺只能以明示的方式做出，沉默或不作为本身不构成承诺。

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