作者：孙国祥
出版社：中国人民大学出版社
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贪污贿赂犯罪研究(上下册)(国家社科基金后期资助项目)试读：
前言
贪污贿赂等腐败犯罪是困扰现代社会的一大顽疾。贪污，一般被认为是自体式、掠夺式的腐败，包括刑法中的贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等犯罪，与公共财产被侵吞、占用直接相关；贿赂，是所谓交易型的腐败，指各种直接、间接的行贿受贿行为，公权力蜕变成谋取私利的交易筹码。无论是贪污还是贿赂，都是利用国家工作人员手中的公权力谋取私利，不但攫取了社会财富，而且危及国家统治秩序和社会稳定，形成的危害常常使社会难以承受。“一些国家因长期积累矛盾导致民怨载道、社会动荡、政权垮台，其中贪污腐败就是一个很重要的原因。大量事实告诉我们，腐败问题越演越烈，最终[1]必然导致亡党亡国。”
根据2016年第十二届全国人民代表大会第四次会议上《最高人民检察院工作报告》披露的数据，2015年全国检察机关共立案侦查职务犯罪案件40 835件计54 249人；查办贪污贿赂、挪用公款100万元以上案件4 490件，同比上升22.5%；查办涉嫌犯罪的原县处级以上干部4 568人，同比上升13%；其中原厅局级以上干部769人；查办[2]受贿犯罪13 210人，查办行贿犯罪8 217人。根据2017年第十二届全国人民代表大会第五次会议上《最高人民检察院工作报告》，2016年检察机关立案侦查职务犯罪数继续保持高位，共查办职务犯罪47 650人，其中原县处级干部2 882人、原厅局级干部446人。其中查办[3]受贿犯罪10 472人、行贿犯罪7 375人。2016年，各级法院审结贪污贿赂等案件4.5万件6.3万人，其中，被告人原为省部级以上干部35人，厅局级干部240人。在加大对行贿犯罪惩治力度的背景下，判处[4]罪犯2 862人。由此可见，我国现阶段贪污贿赂犯罪仍处于高发期。当然，现阶段贪污贿赂犯罪的高发也带有鲜明的时代烙印。总体上看，四十年改革开放正处于历史上少有的社会、经济体制的剧烈转型期。转型时期，原有的腐败控制机制式微，而新的腐败预防和惩治机制尚未完善，形成了各种漏洞和空隙，无论是20世纪80年代的“价格双轨制”，还是90年代开始的大规模“招商引资”以及肇始于21世纪初的企业改制，在推动经济发展的同时，也为贪污贿赂犯罪提供了可资利用的“良机”。不过，近年来查处的腐败案件大都是十八大以前的“存量”案件，反腐高压下仍不收手的腐败“增量”已经得到有效遏制，贪污贿赂犯罪的惩治和预防取得了阶段性的成效。
伴随着贪污贿赂犯罪的高发，贪污贿赂犯罪的形态也变得复杂多样，成为司法中复杂多变、难以把握的一类犯罪。据相关部门对全国2008—2012年人民法院宣告无罪人数和案件数的统计，贪污罪都位列全部无罪人数和案件数第三。但位居第一的故意伤害和位居第二的重婚案件中，属于自诉案件的占多数，公诉案件涉及类型比较集中的[5]案件是贪污受贿型案件。最高人民法院1985—2017年在《最高人民法院公报》发布的刑事案例203例，其中贪污贿赂犯罪有50例，占了近25%。最高人民法院编撰的用以指导全国各级法院刑事审判工作的刊物《刑事审判参考》从1999年创办第1集到2017年第108集，共选择“认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值”，能够“为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考”的典型案例1 179件，其中直接涉及贪污贿赂犯罪罪名的有119件。这些案例既有涉及罪与非罪界限的，也有涉及犯罪主体身份的认定等从而影响此罪与彼罪区分的，还有涉及罪数的认定以及自首等量刑情节的，可以说涉及定罪量刑的方方面面，这从一个侧面反映了贪污贿赂犯罪的复杂性。
为应对贪污贿赂犯罪的复杂性，自2006年以来，立法机关针对[6]贪污贿赂犯罪进行了数次立法修正，司法机关也频频出台了针对贪[7]污贿赂的司法解释、司法文件。可以说，“立法和司法解释对贪污贿赂类犯罪的罪名增设、构成要件改变、法定刑的修正和定罪量刑标准的修改，足以说明当下有关贪污贿赂犯罪立法和司法解释的制定与[8]颁行进入了非常频繁的时期”。
本书以贪污贿赂犯罪刑法规范适用中的疑难问题为研究对象，以解释论作为解决问题的基点。即通过对既有立法和司法解释的理解和适用，应对贪污贿赂案件中的各种疑难问题，推进惩治贪污贿赂犯罪立法和司法解释的有效实施。本书所涉及的疑难问题都源自实践，既有理论上的争议焦点，也包括实务中的疑难案件。“法律的发展，在很大程度上就是在取舍难断的疑难案（hard case）中的价值选择推动下进行的。在‘疑难案’的‘拷问’下，裁判者被迫必须对那些‘终极’问题做出正面回答。对这些问题的回答，裁判者必须‘说理’——给出价值判断上的理由，而不能仅仅‘说法’——仅局限于教[9]义分析上的讨论。”平时人们接触到并定性为贪污贿赂疑难案件的，不外乎以下类型：一是事实认定复杂。贪污贿赂案件，尤其是贿赂犯罪案件，犯罪手段隐蔽，通常发生在“一对一”场合，少有痕迹，证据不易固定，加之目前侦查、取证手段上存在诸多瑕疵，案件事实真假难辨，导致事实认定的疑难。二是因对刑法规范（包括各种司法解释和司法文件）理解上的差异而形成的法律适用疑难。任何规范都具有抽象性的特点，“当人们使用一个涵义过于宽泛、内容没有精确界定的术语、却未对其中包含的不同意思加以区分时，混淆就产生了，[10]大多数争论皆源于此”。换句话说，不同语境、不同的价值立场形成的主观性，导致对同一概念存在着不同甚至截然相反的理解。现行刑法对贪污贿赂犯罪的规制本来就比较繁杂，加之名目繁多的司法解释、司法文件，导致一些概念的内涵和外延或者重复交叉，或者含义模糊，甚至相互抵牾。如对“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”的不同理解，直接影响到受贿罪的规制范围。对司法解释中的“授意”“通谋”应如何理解？将对这些问题解读的差异而形成的不同观点用于指导实践，就形成了法律适用上的疑难。对于国家工作人员的不同解释，也导致实务中主体身份的认定无所适从。三是刑法适用上的缺失。一些新类型案件，尽管已经显露出腐败本质，形成了法益侵害，但由于法律规定的空白，现有刑法无法有效规制。第一种类型的疑难案件，是贪污贿赂犯罪的证明标准问题。由于现代刑事法治立足于人权保障，推崇非法证据排除和疑罪从无等原则，因而应按这些法治原则解决此类疑难问题。第三种类型是由现行刑法供应不足、缺位造成的。由于罪刑法定原则底线的坚守，司法无法越位，只要是法无明文规定的，就不应作为犯罪认定。第二种类型正是理论研究需要解决的难点，也是本书研究的重点。
就研究方法而言，多年来对贪污贿赂犯罪的研究呈百花齐放之势，有偏重于纯粹学理性的理论分析，也有侧重于古今中外的比较研究，还有通过案例进行的实证研究。不同的视角为解决疑难问题提供了可供思考的方向，当然，如能结合起来，自有相得益彰、取长补短之妙。笔者平时比较青睐于案例分析法。因为案例是实践中的法律，[11]或者说，是“大部分法律的仓储所”。“在规范性研究中，如果不[12]运用大量的实践思维，那么没有人能提出取得进步的方式”。在我看来，典型案例不但体现了裁判人员的智慧，而且是文本上的法律成为生活中法律的桥梁。所谓“学术研究的素材来自生活，法学研究的素材更是来自实例，实务界处理个案时的敬谨，绝对是学术发展蓬勃、理论研究丰硕最根本的基础，因为谨慎处理过的案例，往往提供[13]理论研究最根本的智慧”。或者说，“判例在某种意义上、某种程[14]度上就是现实的法”。通过形形色色的案例，不难发现现实生活远比立法复杂与丰富，许多典型的案例是针对客观存在的疑难问题作出的，具有明显的客观现实性、问题针对性、生成适时性和问题的直观性。通过典型案例的分析，既可以发现裁判在规范提取中的法的续造，作为司法经验的总结，又可以使案例裁判所表述的法律规则更加具体、细致、明确，便于理解，易于掌握。同时，案件裁判也能反映实践的另一面，即可以发现裁判的问题所在：法律抑或理论在当下是如何遭遇抵抗和消解的，立法者的良好初衷是如何成为一纸空文的，从而激发人们对立法和司法解释的合理性作出批判性的反思，为正确理解法律提供思路。以往案例研究的偏颇之一往往是就事论事，无法从案例中找出法律适用的规则以及蕴含的法理。本书所选择的案例大都是笔者收集的司法机关所披露的贪污贿赂典型案件，有具体的出处。为了突出问题意识，尽可能对案例的内容进行删减，着重归纳这些案例在定罪量刑中所产生的分歧意见，并依据自己的理解对新发现的问题辨析是非。
2014年，本研究成果被遴选为国家社科基金后期资助的重点出版项目。三年多来，根据专家的评审意见，特别是根据新的立法和新的司法解释，笔者对原书稿进行了大幅度的修改和完善。其中补充和完善的内容包括：（1）贪污贿赂犯罪的新的立法和司法解释精神。特别是2015年通过实施的《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的立法作了重点修正，2016年“两高”印发了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对立法修正作了进一步的细化，这些成为现阶段办理贪污贿赂刑事案件的主要依据。本书对这些内容都作了进一步的理论解读。（2）贪污贿赂犯罪理论研究的新进展。十八大以来，国家反腐败力度空前，立足于为反腐败提供理论支持，理论界对贪污贿赂犯罪的研究也十分活跃和深入。“严格、精确和深奥的法律研究是无可替代的，它是前人智慧的结晶，是我们创造的原始材[15]料。”中国刑法学研究会2015年、2016年学术年会，都将贪污贿赂犯罪的立法和司法适用作为研讨的重点。研究疑难问题、不同的观点交锋与争议本是其应有之义，客观介绍各种观点也是研究者的学术义务。只有通过从不同角度乃至不同立场出发的不同观点的真诚交流，才能寻找到合理的解决方案，不断修正对既有概念的理解与表达，乃至推翻既有的观念，提出新观点，以达成某种程度的共识。这些理论研究成果，对完善本课题的研究也具有借鉴和启迪意义。（3）贪污贿赂犯罪的典型案例。随着反腐败斗争的深入，腐败的形式也在不断地变化。司法实践中出现不少非典型的贪污贿赂案件，面对这些复杂疑难的案件，司法回应中也形成不少规则，对此，理论界常常引起争议。本书借助于这些丰富多彩的实践，就相关裁判规则进行理论的证成。（4）域外贪污贿赂犯罪的理论研究成果以及立法实践。国外反腐败的理论与实践在发展中形成了许多新的理念、方法和策略，通过比较和分析，从中汲取营养，用以阐释、解决我们在惩治贪污贿赂犯罪中面临的难题。（5）立足于可操作性。“法学研究在很大程度上更像工科，其主要的追求不是‘学术’或理论创新，而是能够有效回答和解[16]决问题。”尤其是对具体犯罪的研究，只有将“形而上”的理论探索与现实的反腐实践紧密结合起来，才能服务于反腐败的现实需要，彰显贪污贿赂犯罪研究的实践理性。本书梳理理论与实务中的疑难问题，立足于现行刑法和相关司法解释的规定，以期解决法律适用中的矛盾、混乱和不统一，尽可能堵塞贪污贿赂犯罪规定中的漏洞，为现阶段的贪污贿赂犯罪疑难案件的处理提供有说服力的参考意见和解决方案。
本书对贪污贿赂犯罪的研究涉及理论与实务的方方面面，但笔者深知，随着社会的发展、反腐败的深入，对于贪污贿赂犯罪的理论研究和相关问题的解决路径仍需不断精耕细作，在现有基础上进一步创新发展。本书写作过程中，得到了学界和实务界许多同志的关心和帮助。尤其感谢匿名评审专家的指导，感谢南京大学法学院博士研究生董飞武、吴涛、吴珊珊以及硕士研究生李博同学的认真校对。鉴于本书的容量有限，贪污贿赂犯罪的立法完善研究涉及不多，读者若有兴趣，可参阅拙著《反腐败国际公约与贪污贿赂犯罪立法研究》（法律出版社2011年版）。最后，对本书的疏漏与错误，也祈望读者批评指正!孙国祥2018年春于南京注释
[1]习近平：《紧紧围绕坚持和发展中国特色社会主义学习宣传贯彻党的十八大精神》，载《十八大以来重要文献选编》（上），81页，北京，中央文献出版社，2014。
[2]参见曹建明：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》，2016-03-21。
[3]参见曹建明：《最高人民检察院工作报告》，载《检察日报》，2017-03-19。
[4]参见周强：《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》，2017-03-20。
[5]参见马剑：《人民法院审理宣告无罪案件的分析报告——关于人民法院贯彻无罪推定原则的实证分析》，载《法制资讯》，2014（1）。
[6]包括：《刑法修正案（六）》（2006年）修改了有关非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的规定，《刑法修正案（七）》（2009年）增加了利用影响力受贿罪，《刑法修正案（八）》（2011年）增加了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，《刑法修正案（九）》（2015年）对贪污贿赂犯罪的刑法规范作了比较全面的规定。
[7]典型的有：最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年）、“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008年）、最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年）、“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年）、“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（2012年）、“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2012年）、“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年）等。
[8]刘宪权：《贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析》，载《法学》，2016（5）。
[9]许德风：《论法教义学与价值判断：以民法方法为重点》，载《中外法学》，2008（2）。
[10][美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，19页，北京，中国法制出版社，2003。
[11][美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，27页，北京，中国法制出版社，2003。
[12][美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，3页，北京，中国法制出版社，2015。
[13]许玉秀：《当代刑法思潮》，412页，北京，中国民主法制出版社，2005。
[14][日]平野龙一：《刑法解释中的判例与学说》，黎宏译，载《国家检察官学院学报》，2015 （1）。
[15][美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，董炯、彭冰译，35页，北京，中国法制出版社，2003。
[16]苏力：《中国法学研究格局的流变》，载《法商研究》，2014（5）。第一章贪污贿赂犯罪主体
贪污贿赂犯罪是职务犯罪，所涉罪名的主体大都需要特殊的身份要素，系刑法中的身份犯。具体罪名所要求的身份并不完全相同，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪等罪的主体分别是国家工作人员，受国有单位委托管理、经营国有财物的人员，国有公司、企业、事业单位、机关、团体，国家工作人员的近亲属、与国家工作人员“关系密切的人”、离职的国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属以及与离职国家工作人员“关系密切的人”等。这些身份的具体界定在实务中都有一定的复杂性。但理论争议最多、实务认定最困难的是如何认定国家工作人员的范围，由于这也属于贪污贿赂犯罪核心罪名（贪污罪、受贿罪和挪用公款罪）中的共性问题，故本书开篇探讨国家工作人员的范围及其司法认定问题。第一节贪污贿赂犯罪主体的立法沿革
有关贪污贿赂犯罪的主体范围，立法和司法解释变动不居。梳理立法和司法解释的沿革，有助于理解现行刑法中国家工作人员范围的来龙去脉。一、贪污贿赂犯罪主体范围的确立
新中国贪污贿赂犯罪立法可追溯至1952年4月颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》，鉴于当时国家政治、经济、文化制度尚处于初创时期，作为一项应急性的法律，条例对贪污罪（涵盖了受贿罪）主体的设定较为笼统、宽泛。根据该条例第2条、第15条与第16条的规定，一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，社会团体的工作人员，现役革命军人，均可构成贪污罪的主体，但并未明确“国家工作人员”的范围。最高人民法院（以下简称“最高法院”） 1957年8月21日印发的《关于公私合营企业的私方人员利用职权违法取利的行为应如何适用法律问题的批复》规定：“公私合营企业的私方人员利用职权违法取利的行为，如系发生在公私合营企业的清产核资、人事安排之后的，即应按照惩治贪污条例第二条规定，以国家工作人员贪污论罪。”由此，公私合营企业中私方利用职权的腐败行为也被纳入贪污贿赂的惩治范围，从而扩大了贪污贿赂犯罪的主体范围。
1979年新中国第一部刑法典首次将贪污罪、受贿罪的主体限定为“国家工作人员”，根据1979年《刑法》第83条解释，“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。刑法对贪污贿赂犯罪主体的设定基本反映了立法时国家政治、经济、社会制度的现实。单一的生产资料社会主义公有制（包括全民所有制和劳动群众集体所有制）、计划经济的运行模式，决定了劳动人事制度高度集权，国营企业、事业单位、人民团体等单位与国家机关一样都被视为国家设置的公职部门，国家机关、国营企业、事业单位、人民团体中的工作人员也都成为事实上的“国家工作人员”。国家工作人员范围的广泛性，导致贪污贿赂犯罪容纳了社会上各类主体实施的侵占贿赂行为。不过，当时的规定也存在明显的逻辑上的矛盾之处，表现为1979年《刑法》第155条规定将“国家工作人员”和“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”并列作为贪污罪主体。但根据1979年《刑法》第83条的规定，“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”本应属于“其他依照法律从事公务的人员”的“国家工作人员”范围。所以，形式上，1979年《刑法》第155条将“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”排除在国家工作人员之外，立法上的画蛇添足导致了自相矛盾，说明当时立法对国家工作人员的认识并不细致。二、贪污贿赂犯罪主体范围的调整（一）贪污贿赂犯罪主体范围的扩张
1979年刑法典颁行后，全国人大常委会1982年3月8日通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》）对“国家工作人员”的范围作了进一步明确，《决定》第1条第1款规定，国家工作人员是指“在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”。显然，《决定》将1979年《刑法》第83条所规定的“企业”与“事业单位”修正为“国营企业”与“国家事业机构”，从而把非国营企业和非国家事业机构中的工作人员排除在国家工作人员的范围之外。但是，由于《决定》中仍有“其他各种依照法律从事公务的人员”的兜底性规定，对于此类人员应如何理解，是否涵盖集体经济组织工作人员，仍存在争议。如有观点认为，“其他各种依照法律从事公务的人员”，包括民主党派、人民团体等机关的工作人员。但集体组织的工作人员（如生产队的队长、会计，城乡集[1]体企业的管理人员），当然不算国家工作人员。而相反的观点则认为，集体所有制企业和人民公社的社办厂厂长、经理、生产队长、会计、出纳员、保管员、营业员、采购员等可视为“其他各种依照法律[2]从事公务的人员”。实务中，“其他各种依照法律从事公务的人员”在当年一直被扩展到集体经济组织工作人员。可见，伴随着1979年《刑法》的实施，“国家工作人员”的范围是一个争议问题。
随着经济体制和政治体制改革的推行，计划经济模式逐渐为社会主义市场经济体制所取代，经济组织的出资主体呈现多元化，多种经济成分组成的股份制企业也呈雨后春笋之势，非公有制经济开始萌芽与发展，国有、集体企业也广泛推行各种形式的承包制，国家工作人员的司法认定也随之出现新的疑难问题，例如国有、集体企业的个人承包经营者能否成为贪污贿赂犯罪主体？中外合资、中外合作经营企业的工作人员是否属于国家工作人员？“两高”1985年印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（现已废止），明确贪污罪的主体“是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”，并且规定，凡生产资料、资金全部或者基本上为集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营的，应视为集体经济组织的经营层次，其主管人员或者管理财物的人员，利用经营之便，以侵吞、盗窃或骗取等手段，将属于集体经济组织的生产资料、资金或应上交集体经济组织的利润非法占为私有的，以贪污罪论处。这一司法解释，一方面将集体经济组织的工作人员排除在国家工作人员的范围之外（国家工作人员与集体经济组织工作人员两者是并列关系）；另一方面又明确集体经济组织的工作人员应包含在贪污罪的主体范围内（受贿罪的主体仍然是国家工作人员），同时还确定了集体经济组织承包人的贪污罪主体资格。司法解释虽然解决了实践中的一些分歧，但其法律依据的不足是显而易见的。
全国人大常委会1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），从立法上调整了贪污贿赂犯罪主体范围，将贪污罪的主体扩展为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”（《补充规定》第1条）；受贿罪主体扩展为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”（《补充规定》第4条）。《补充规定》对贪污贿赂犯罪主体的扩大，解决了贪污贿赂犯罪主体立法与司法的矛盾。在《补充规定》中，贪污罪的主体侧重于“经手、管理公共财物”，受贿罪的主体侧重于“从事公务”。“两高”1989年印发的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（以下简称“两高”1989年《解答》），对贪污罪和受贿罪的主体作了进一步细化，其中，明确贪污罪中的“‘其他经手、管理公共财物的人员’包括：刑法第一百五十五条中规定的‘受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员’；基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员；全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”；同时强调“个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员不能成为贪污罪主体”，以及“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体”。受贿罪中的“‘其他从事公务的人员’，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员”。《补充规定》对贪污贿赂犯罪主体范围的立法扩大，减少了理论界与实务界关于贪污贿赂犯罪主体的争议。（二）贪污贿赂犯罪主体范围的限缩
20世纪90年代，随着社会主义市场经济体制的提出与强力推进，企业的所有制形式和经营方式呈多元化和复杂化发展趋势，同时也逐渐暴露出《补充规定》有关贪污贿赂犯罪主体设定的局限性，单一的贪污贿赂罪罪名无法涵盖发生在非公有制企业内的侵吞或者贿赂行为，无法满足非公企业财产保护和正常的市场竞争秩序维护的需要，同时贪污贿赂犯罪的主体范围过于膨胀而陷于泛化，也失去了惩治的重点。全国人大常委会1995年2月28日颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称“1995年《决定》”），根据主体身份的不同，将原贪污、挪用、受贿等罪分解成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪和侵占罪、挪用资金罪、商业受贿罪，并对侵占罪、商业受贿罪和挪用资金罪设置了与贪污罪、受贿罪和挪用公款罪不同的法定刑；同时限定贪污、挪用公款、受贿犯罪的主体为“国家工作人员”，单一主体的限定大大限缩了贪污贿赂犯罪的范围。不过，罪名分立后，不同罪名在法定刑上形成的巨大差异，使得国家工作人员特别是国有公司、企业中的国家工作人员的范围，再次成为理论与实务界激烈争论的焦点。最高人民检察院（以下简称“高检院”） 1995年11月印发的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》指出，所谓国家工作人员是指：（1）国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国有企业中的管理工作人员；（4）公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；（6）其他依法从事公务的人员。显然，这一通知所确定的国家工作人员范围比较宽泛。其后，最高法院1995年12月印发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，则将公司、企业中的国家工作人员规定为：“在国有公司、企业或其他公司、企业行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”。这一解释强调了国家工作人员的两个特征：一是在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权，二是具有国家工作人员的身份（也就是通常人们理解的干部身份）。由于“两高”对国家工作人员范围的解释不一致，行为人是否为国家工作人员，不但控方与辩方各执一词，而且检察机关指控与法院裁决也时有矛盾，因而引起了司法实务中操作上的混乱。[案例1]陈某等贪污案
事实认定 被告人陈某，无业。被告人钟某，原系中国工商银行某支行办事处出纳员（计划内临时工）。被告人卢某，原系中国工商银行某支行办事处会计（计划内临时工）。1995年春节前，陈某向钟某提议并多次密谋，制造被抢劫假象，秘密窃取办事处的公款。同年2月3日上午，被告人陈某又邀卢某一起作案，遭卢某的拒绝。钟某从陈某口中得知卢某不同意后，亦向陈某表示放弃作案。当日下午6时许，陈某来到该办事处。陈某敲门进屋后，让钟某把办事处的公款装入行李袋。钟某未作任何反抗，即打开钱柜，将公款装入行李袋。卢某向陈某指明报警线及桌上摆放的剪刀后，陈某将报警线剪断。钟某将公款273 000元装给陈某。之后，为了制造被抢劫的假象，陈某将钟某、卢某叫进卫生间，向两人各打一拳，然后扣上卫生间的门，携带赃款逃离现场。钟某在陈某逃离后，与卢某商议统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫。后在公安人员的教育下，卢某、钟某才先后供认了案件的真相。案发后追回全部赃款。
争议焦点 检察机关指控被告人陈某、钟某、卢某犯贪污罪。法院在审理过程中，对银行临时工与外部人员内外勾结、里应外合的监守自盗应如何定罪，有不同的意见，有主张定盗窃罪，也有主张认定为侵占罪。其焦点在于不具有国家干部身份的人能否被认定为国家工作人员，具体到本案，争议焦点是：银行临时工是否属于国家工作人员？
裁判要旨 法院经审理认为：被告人陈某与被告人钟某、卢某内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均已构成（职务）侵占罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈某、钟某起主要作用，[3]是本案主犯，应从重处罚；卢某起次要作用，是从犯，可以比照主犯予以从轻处罚。公诉机关指控陈某、钟某、卢某的犯罪事实属实，但指控各被告人的行为构成贪污罪不当。被告人钟某、卢某不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体，应认定陈某、钟某、卢某的行为构成侵占罪。
上例中，检察机关依据被告人钟某（办事处出纳员）和被告人卢某（办事处会计）在国有单位从事公务活动的性质，认定其应属于国家工作人员，指控被告人的行为应构成贪污罪。案件审理中，对该案的定性尽管意见不一，但法院最后判决认为，本案被告人钟某、卢某[4]均是计划内临时工，不具备国家干部身份，不构成贪污罪主体。
以有无干部身份作为是否是国家工作人员的认定依据，标准固然简单，操作性强，但绝对的身份论容易形成实质上的不合理：有的被告人本来从事公务活动，由于没有国家干部身份，因而没有作国家工作人员的认定；相反，有的被告人本来所从事的并非公务活动，但由于具有传统上的国家干部身份，因而作为国家工作人员主体认定。
1997年刑法修订前后，对国家工作人员的界定同样存在激烈争论，形成了三种代表性的观点。观点一认为，国家工作人员就是国家机关工作人员，即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关，依法从事公务的人员。观点二认为，国家工作人员是指在国家机关、人民团体中从事公务的人员和国家机关委派到国有企业、事业单位从事公务的人员。观点三认为，国家工作人员是指在国家机关、国有企业、国家事业机构中从事公务的人员和国家机构、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及受国家机构、国有企业、事业单位委托从事公务的人员。争论的焦点是贪污、受贿、挪用公款等犯罪主体范围是像高检院的解释那样[5]宽一些，还是像最高法院的司法解释那样窄一些。立法机关“考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公[6]肥私、化公为私的现象比较严重”的实际情况，对国家工作人员的范围采纳了第三种观点。修订后的《刑法》第93条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一规定中的国家工作人员包括两类人：第一类是国家机关工作人员；第二类是以国家工作人员论的人员，这又包括三种人：（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员；（2）受委派到非国有单位从事公务的人员；（3）其他依照法律从事公务的人员。（三） 1997年刑法典实施以来立法、司法解释关于国家工作人员的规定
1997年刑法生效后，针对国家工作人员认定中出现的新问题，有关部门通过立法、司法解释和相关司法文件作了进一步的释明。（1）最高法院1999年6月18日印发的《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》明确指出：对村民小组组长利用职务的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。（2）全国人大常委会2000年4月29日通过、2009年修正的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称全国人大常委会《关于刑法九十三条第二款的解释》）规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”（3）高检院2000年4月30日印发的《〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》援引中央机构编制委员会办公室的意见指出：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”（4）高检院2000年5月4日印发的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》，规定：对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。（5）最高法院研究室2000年6月29日印发的《关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复》规定：“国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的，因其兼职工作与国家工作人员身份无关，应认定为农村合作基金会一般从业人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员，以国家工作人员论。”（6）最高法院2000年6月30日印发的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”（7）最高法院2001年5月22日印发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”（8）全国人大常委会2002年12月28日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一解释扩大了国家机关工作人员的范围，诸如在电力总公司、烟草总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其工作人员应属于国家机关工作人员的范围。（9）高检院法律政策研究室2003年4月印发的《关于佛教协会工作人员能够构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》，对佛教协会及其工作人员的性质作出认定和解释。（10）最高法院2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪纪要》），对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体认定作了比较详细的解释和规定。其中，《经济犯罪纪要》认为，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。（11）高检院法律政策研究室2004年印发的《关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复》规定：“对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第二款关于‘国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员’，‘以国家工作人员论’的规定追究刑事责任。”（12）最高法院研究室2004年印发的《关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》规定：“行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。”（13）高检院2006年7月印发的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定：“国家机关工作人员”，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。（14）“两高”2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，分别对医疗机构中工作人员的性质及行为，对学校及其他教育机构中工作人员的性质与行为，对依法组建的评标委员会、竞争性谈判小组的组成人员的性质与行为作出了规定。（15）最高法院2008年12月1日《关于被告人王文光、郭旭辉挪用公款一案请示的批复》指出：“在国有控股和参股企业中，国家出资企业有权力和义务任免或建议任免有关人员的职务，以实现对国有资产的管理。此类人员虽然任免形式不尽一致，但均应认为系受国有[7]单位委派在前述企业中从事公务的人员。”（16）“两高”2010年印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《办理国家出资企业职务犯罪意见》），对国家出资企业中工作人员的认定作了专门的规定。该《意见》第6条第2款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”对此，相关解读指出，所谓“负有管理、监督国有资产职责的组织”，“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业[8]内部的党委、党政联席会”。这实际上扩大了国家出资企业中国家工作人员的范围。（17）“两高”2012年12月7日印发的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条规定：“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”
综观贪污受贿罪主体立法发展的过程，贪污受贿罪主体在总体上是循着“限缩”（1979年刑法典主体范围相对较窄）—“扩大”（1988年全国人大常委会《补充规定》扩大了范围）—“再限缩”（全国人大常委会1995年《决定》限缩了贪污受贿罪的主体范围）—“再扩大”（与1995年《决定》相比，1997年修订后的贪污贿赂犯罪的主体范围有所扩大）—“限缩与扩大并行”（近年来通过司法解释对贪污受贿罪主体范围既有限缩的规定，也有扩大的解释）的轨迹运行的。有学者对此评价认为，总体上看，“立法机关对于刑法中的国家工作人员虽然作过多次立法解释，但是由于这些规定有的过于笼统，可操作性不强，有的又失之琐碎、偏颇，不全面，不系统，因而还未达到理想的程度；而纵观‘两高’单独或者联合做出的历次司法解释，虽然曾在各个不同历史时期起到过指导司法实践的重要作用，[9]但也确有诸多自相矛盾以及不符合立法本意的地方”。应该说，这种批评是中肯的，反映了立法和司法机关对认定国家工作人员标准的[10]踌躇和矛盾。正是因为缺乏统一的立场和标准，形成了国家工作人员范围的争议和混乱。注释
[1]参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，81页，北京，北京大学出版社，2012。
[2]中央政法干部学校编：《中华人民共和国刑法讲义》，202页，北京，群众出版社，1982。
[3]需要指出，根据1997年修订后的刑法规定，主犯本身并不是一个法定的从重处罚情节。
[4]参见《陈贵杰等贪污案——银行临时工与外部人员勾结监守自盗应如何定罪》，载最高人民法院刑事审判第一庭编：《刑事审判参考》1999年第4辑（总第4辑），33页，北京，法律出版社，1999。
[5]参见孙国祥：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，48页，北京，中国检察出版社，2003。
[6]王汉斌：《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》，载《人民日报》，1997-03-14。
[7]最高人民法院《关于被告人王文光、郭旭辉挪用公款一案请示的批复》，〔2008〕刑他字第52号。
[8]刘为波：《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集），137页，北京，法律出版社，2011。
[9]何泽宏：《刑法中国家工作人员的立法解释与司法解释评析》，载《现代法学》，2003（2）。
[10]有关内容可参见孙国祥、魏昌东：《联合国反腐败公约和贪污贿赂犯罪的立法完善》，243页以下，北京，法律出版社，2011。第二节国家工作人员的司法认定
如前所述，尽管1997年修订后的《刑法》第93条不惜笔墨解释了国家工作人员的法定范围，立法或者司法机关针对国家工作人员的认定也出台了不少立法解释、司法解释和司法文件，但令人困惑的是，理论界与实务界对国家工作人员的认定仍疑窦重重。概念解读混乱引发的后果是：一些具体案件的被告人是否属于刑法中的国家工作人员，不但非专业人士无法直接判断，即便刑法理论与实务界的专业人[1]士也常常莫衷一是。直面国家工作人员司法认定的实践困境，时任最高法院分管刑事审判工作的副院长张军曾感慨：“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定[2]和改革冲击得如此复杂、如此难以把握。”一、国家机关工作人员及其范围
根据《刑法》第93条的规定，在国家机关中从事公务的人员即为国家机关工作人员。即一般情况下，国家机关工作人员是单位属性（国家机关）和行为属性（工作属性）的统一，所以，认定国家机关工作人员涉及“国家机关”的范围以及“从事公务”的理解问题。（一）“国家机关”的范围1．国家机关范围理论之争
理论界对“国家机关”概念的理解不同，因而产生多种观点。观点一认为，“国家机关”是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括国家权[3]力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机关。有论者进一步解释，根据我国《宪法》第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关只包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及[4]军事机关，不包括其他机关。观点二认为，“国家机关”是指权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关。中国共产党的各[5]级机关、中国人民政治协商会议的各级机关，也属于国家机关。观点三认为，“国家机关”除包括第二种观点所说的机关外，还应包括直接隶属于国家机关，行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如[6]各级人民银行、律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。观点四认为，“国家机关”除国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关等严格意义上的国家机关外，还应包括“准国家机关”，如乡级以上的中国共产党的各级机关、各级政协机关以及各级工会、共青团、妇联机关；虽然所在机构设置在非国家机关内，但因其机构本身性质而属于国家机关的，如铁路、林业、农垦、油田等国有企业中的公安机关、检察院、法院、监察机关；因法律、法规授权或国家机关委托行使国家管理职能的国有公司、企业、事业单位，如知识产权局、气[7]象局、地震局、盐业局、科学院，等等。2．国家机关范围的确定
本书认为，国家机关范围的确定，一是须考虑我国特定的政治体制（如中国共产党法定的执政党地位），二是政治体制改革的进程。政治体制改革需要一个过程，现阶段政企不分的现象在一定程度上还存在，国家的行政职能并没有完全由政府行政机关行使，因此，对“国家机关”范围的界定，理解不能太窄，应从实际行使国家权力或管理职能的机关机构方面界定。据此，现阶段国家机关的范围可分为严格意义上的国家机关和准国家机关。（1）严格意义上的国家机关。包括国家权力机关（各级人民代表大会及其常务委员会，包括常务委员会下设的工作机构和办事机构）、行政机关（中央到地方的各级政府及其下属机构）、监察机关（各级监察委员会）、国家审判机关（各级人民法院及其派出机构）、检察机关（各级人民检察院及其派出机构）、军事机关。
应当指出，由于特定的历史原因，一些行使国家机关职能的部门曾设立在非国家机关内，如设立在铁路、林业、航运等部门的公安机关、检察机关和审判机关，这些机关实际上是代表国家行使侦查权、[8]法律监督权和审判权的，因而应作为国家机关认定。（2）准国家机关。包括： 1）中国共产党机关。理论界有观点否定中国共产党机关的国家机关性质，认为宪法和法律都没有规定中国共产党的国家机关性质，它毕竟是一个政党，不属于国家机关，将其[9]列入国家机关也不具有法律上的可操作性。本书以为，如果仅就形式逻辑分析，这一观点并无不妥，但这显然不符合我国目前政治权力架构。根据《宪法》规定，中国共产党在我国居于领导地位，在政治、经济、社会生活各个领域发挥着领导作用，直接领导国家事务，就权利与义务对等的角度看，其机关的工作人员应属于国家机关工作人员的范畴。不过，能够作为国家机关的共产党机关应有所限制，应指乡级以上的与国家机关相对应的共产党组织。因为只有这些党组织才具有与国家机关相类似的职能。党的基层支部以及企业的党组织，一般[10]不履行国家管理职能，因而都不具有国家机关的性质。2）政协机关。根据《宪法》规定，中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，发挥着重要作用。中国共产党领导的多党政治合作和政治协商制度将长期存在和发展。这就充分表明，政协虽然不是国家政权机关，其活动也没有强制力和约束力，但政协的民主监督与国家权力机关的监督同是国家监督的组成部分，因此，政协各级机关中从事公务的人员，也应属于国家机关工作人员的范围。3）名为事业单位、企业，同时又被授权行使一定的政府管理职能或者公共管理职能的组织机构，主要是指法律授权行使行政管理职能的某些组织（如中国证券监督管理委员会代表国家管理证券、期货市场，中国银行保险监督管理委员会代表国家管理银行业、保险业）；名为事业单位但同时受国家机关委托从事行政管理职能、行政执法的单位（如疾病预防控制中心实施国家级疾病预防控制与公共卫生技术管理和服务；体彩中心受国家机关委托履行对体育彩票销售的监督和管理职责）。高检院2000年印发的《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》明确规定：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。”
实际上，近年来立法和司法解释逐渐淡化了国家机关工作人员认定中的单位属性，即使不在国家机关单位工作，但该单位如果依法或者受委托履行行政管理职责，行为人在该单位行使国家行政管理职权的，也作国家机关工作人员论。如“两高”2012年12月7日印发的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条规定：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时，属于国家机关工作人员。当然这种扩张解释是否合理，值得进一步研究。
理论上也有观点据此主张进一步扩大国家机关工作人员的范围，认为“由国家设立并享受国家财政拨款的工会、共青团、妇联，虽然只是按照自己的章程在法律范围内进行活动，一般也不行使国家权力，但在社会生活中具有相当重要的地位，具有独立的编制，其在依[11]法行使国家管理职能时可视为国家机关”。本书认为，上述人民团体在其登记的章程内活动，其从事的也可能是社会公共活动，但并不包括行使国家行政性的管理职能，不宜将它们视为国家机关，在这些单位工作的人员也不宜认定为国家机关工作人员。而且《刑法》第93条已经作明确规定，人民团体中从事公务的人员属于国家工作人员而非国家机关工作人员。（二）何谓“从事公务”
无论是国家机关工作人员还是其他类型的国家工作人员，都以“从事公务”为落脚点。易言之，刑法上国家工作人员的本质不在于
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