作者：顾永才
出版社：华中科技大学出版社
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建设法规(第3版)试读：
前言
随着我国工程建设的不断发展和法制建设的逐步健全，工程法律得到了越来越广泛的重视。规范建设行为、依法执业是我国提高建设工程项目管理水平的一项重要工作，而这项工作的完成质量与工程法律是否普及有着密切关系。因此，普及工程法律知识，让工程法律知识融入到每一个工程项目的从业人员，尤其是每一个工程项目管理人员的思想之中，是提高我国建设工程项目管理水平的一项基础性工作。
在编写本书的过程中始终贯彻着如下三个主导思想。
一、内容全面
工程法律是一个法律体系，各法律之间存在一定的内在联系。如果所涵盖的工程法律不全面，不仅会使得读者在应用工程法律方面存在知识点的空白，而且也可能会由于对某一个法律的孤立理解而无法把握该法律的真正内涵。
内容全面还表现在本书在第一版的基础上加入了我国工程建设领域的最新法律、法规及司法解释，例如关于工程质量保证金的规定、关于工程合同纠纷的司法解释等。
二、语言通俗易懂
本书面对的读者并不是专业的法律人士，而是工程建设从业人员。这就要求本书在文字的表述上要做到通俗易懂，不能过于法律化。
三、与国家执业资格考试相衔接
本书的众多读者中将来会有一部分人参加国家执业资格考试，尤其是注册建造师执业资格考试。所以，在编写本书过程中注重与国家执业资格考试的内容相衔接，这将有助于本书的读者将来顺利通过执业资格考试。
本书适用于工程管理专业的本科生或高职院校相关专业的专科生，也可供工程建设从业人员在工作中参考使用。
本书主编为顾永才，副主编为刘晓斌、刘茉、李素蕾，各编委具体编写章节为：
第1章黑龙江职业学院 孙启源
第2章北京交通大学 刘菁
第3章东北林业大学 顾永才
第4章北华大学 刘茉
第5章山东理工大学 李素蕾
第6章山东理工大学 李素蕾
第7章东北财经大学 彭绪娟
第8章东北财经大学 赵莹华
第9章东北林业大学 顾永才
第10章东北财经大学 赵莹华
第11章哈尔滨师范大学 刘晓斌
第12章东北林业大学 顾永才
本书承蒙北京建筑工程学院何佰洲教授审阅并提出宝贵意见，在此表示感谢！
由于作者知识的局限性，本书难免存在不足之处，恳请读者批评指正！编者2013年4月第1章 工程建设法律的结构和作用1.1 工程建设法律体系的结构
工程建设法律指的是规范工程建设行为的法律。它不仅包括直接规范工程建设行为的法律，也包括与工程建设行为密切相关的法律。
法律有广义和狭义之分，狭义上的法律，仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件；广义上的法律，泛指《中华人民共和国立法法》调整的各类法的规范性文件。
工程建设法律体系的结构可分为纵向的结构与横向的结构。1.1.1 工程建设法律的纵向结构
工程建设法律的纵向结构指的是工程建设法律的层次，也就是广义的法律所包含的各种规范性文件的效力的层次。具体包括如下几类。
1.宪法
当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。宪法是每一个民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。
2.法律
这里的法律指的是狭义上的法律。法律的效力低于宪法，但高于其他的广义上的法律。
按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。
基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的，规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如《民法通则》、《合同法》、《刑法》和《民事诉讼法》等。
一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如《建筑法》、《招标投标法》、《安全生产法》和《仲裁法》等。
3.行政法规
行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》和《建设项目环境保护管理条例》等。行政法规的效力低于宪法和法律。
4.地方性法规
地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在其法定权限内制定的法律规范性文件，如《黑龙江省建筑市场管理条例》、《内蒙古自治区建筑市场管理条例》、《北京市招标投标条例》、《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》等。地方性法规只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规。
地方性法规仅适用于其辖区，不具有共性，所以，本书不作介绍。
5.行政规章
行政规章是由国家行政机关指定的法律规范性文件，包括部门规章和地方政府规章。
部门规章是由国务院各部委制定的法律规范性文件，如《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年3月8日国家发改委等7部委第30号令）、《评标委员会和评标方法暂行规定》（2001年7月5日国家发改委等7部委第12号令）、《建筑业企业资质管理规定》（2007年6月26日建设部第159号令）等。部门规章的效力低于法律、行政法规。
地方政府规章是由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的市人民政府所制定的法律规范性文件。地方政府规章的效力低于法律、行政法规，低于同级或上级地方性法规。
地方政府规章由于其仅适用于其行政区域，不具有共性，所以，本书不作介绍。《中华人民共和国立法法》第85条规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决。
①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
6.最高人民法院司法解释规范性文件
最高人民法院对于法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，具有法律规范的性质，在司法实践中具有重要的地位和作用。在民事领域，最高人民法院制定的司法解释文件有很多，例如，《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。
7.国际条约
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件，如《建筑业安全卫生公约》等。国际条约是我国法的一种形式，具有法律效力。
此外，自治条例和单行条例、特别行政区法律等，也属于我国法的形式。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。1.1.2 工程建设法律的横向结构
工程建设法律的横向结构指的是工程建设法律的涵盖范围。主要包括如下部分。
1.决策阶段
规范决策阶段的工程法律主要有：《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国环境保护法》
2.招标投标阶段
规范招标投标阶段的工程法律主要有：《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》
3.勘察设计阶段
规范勘察设计阶段的工程法律主要有《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程勘察设计资质管理规定》
4.施工阶段
规范施工阶段的工程法律主要有：《安全生产许可证条例》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》
除上述涉及建设工程各主要阶段的主要的法律、法规外，工程建设法律还涵盖了整个建设工程的《中华人民共和国建筑法》以及与工程建设活动相关的法律、法规。这些有着各自调整范围的法律、法规构成了工程建设法律的横向结构。1.2 工程建设法律的作用
工程建设法律的作用表现为五方面。
1.指引作用
指引作用是指法对本人的行为具有引导作用。通过法律的规定，明确了工程建设行为的正确方向，可以引导工程建设从业人员按照正确的行为规范进行活动。
2.评价作用
评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。通过与工程建设法律中的具体规定相对比，可以判断某人或某行为是否正确，是否应当为其行为承担法律责任。
3.教育作用
教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。这种作用具体表现为示警作用和示范作用。通过对违法案例的处理和对守法案例的褒扬，可以对人们产生守法的教育作用。
4.预测作用
预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。工程建设法律作为规范的存在，为预测人们的行为提供了依据。因为，一般情况下，人们都会依法行事。
5.强制作用
强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法行为。通过对违法犯罪分子的制裁，能够使得法律的规定得以落实。【本章小结】
本章主要对工程法律进行了概括性说明，从纵向、横向对我国工程法律体系的构成进行了说明，同时也指出了工程法律在我国工程建设进程中的作用。【思考与练习】
1-1 广义的法律与狭义的法律有何不同？
1-2 狭义的法律与法规、规章之间的相对效力如何？
1-3 工程建设法律的作用有哪些？第2章 工程建设法律基础2.1 民法基础2.1.1 概述
1.民法的概念和调整对象
民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系、人身关系的各种法律规范的总称。民法是现代国家的基本法之一。
民事主体的平等性有两层含义：一是指当事人的民事法律地位平等，具有独立、平等的关系，相互之间不是领导与被领导的行政隶属关系；二是指当事人的民事活动意志平等，是在自主、自愿的基础上进行，一方不能强加意志给另一方或被强加。
民法所调整的财产关系，是指人们在占有、使用、交换和分配物质财富的过程中形成的具有经济内容的社会关系。这种关系表现为两种：一是财产的所有关系，二是财产的流转关系。它们反映在民法上，形成了所有权、使用权、经营权、相邻权、债权、知识产权和继承权等法律关系。
民法所调整的人身关系，是指平等主体之间，基于一定人的人格和身份而发生的，不具有直接经济内容的社会关系。民法调整的人身关系表现为人身权，包括人格权和身份权。人身权无直接经济内容，但又与财产关系密切相连，是人们能够具有民事主体资格、获取经济利益所不可缺少的，是财产关系的前提，也是民法调整的对象之一。
2.我国民法的基本原则
民法的基本原则反映民法的本质，是贯穿在一切民事法律制定中的基本指导思想，是民事活动必须遵循的准则。（1）民事主体地位平等原则
我国《民法通则》规定当事人在民事活动中地位平等。所谓平等，是指民事活动中的当事人的法律地位平等；民事主体在民事法律关系中既享有权利，又依法承担义务；民事主体平等地受到法律的保护。（2）自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则
自愿原则是指民事主体在从事民事活动时能按照自己的真实意愿，依法设立、变更和终止民事法律关系。等价有偿原则是指民事主体在取得他人的财产或接受他人的服务时，除法律另有规定或合同另有约定外，都应向对方支付相应的价款或酬金。民事主体应当依据社会公认的公平观念从事民事活动；司法机关在行使裁判权时，也应体现公平、正义的原则。诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应当意思表示真实，行为合法，讲究信誉等。（3）民事权益受法律保护的原则《民法通则》规定，民事主体的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当民事主体的合法民事权益受到非法侵犯时，有权请求国家机关依法保护。但非法的行为不但不受到法律的保护，甚至还要被追究法律责任。（4）遵守法律、禁止民事权利滥用的原则《民法通则》规定，行使民事权利，不得超越正当界限，不能滥用民事权利。民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动还要尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家紧急计划或扰乱社会经济秩序。
3.我国民法的基本内容
我国《民法通则》共9章156条，对民法的基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则等作了详细的规定。概括起来包括民法的基本原则、民事主体、民事权利、民事责任四大内容。2.1.2 民事法律关系
1.民事法律关系的构成要素
法律关系，是指由法律规范调整一定社会关系而形成的权利与义务关系。法律关系的种类很多，如民事法律关系、婚姻家庭法律关系、行政法律关系、劳动法律关系、刑事法律关系和经济法律关系等。
民事法律关系，是指当事人之间由民事法律规范调整而具有民事权利和民事义务的社会关系。它是民法所调整的财产关系和法律关系在法律上的体现。所有权关系、债权关系、著作权关系、继承权关系等均是民事法律关系。
民事法律关系是由主体、客体和内容三个要素所组成。
1）民事法律关系主体
民事法律关系主体是指参加民事活动，受民事法律规范调整，在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人和其他组织。
(1)自然人
自然人，是指基于出生而依法成为民事法律关系主体的人。在我国的民法通则中，公民与自然人在法律地位上是相同的。但实际上，自然人的范围要比公民的范围广。公民是指具有本国国籍，依法享有宪法和法律所赋予的权利并承担宪法和法律所规定的义务的人。在我国，公民是社会中具有我国国籍的一切成员，包括成年人、未成年人和儿童。自然人则既包括公民，又包括外国人和无国籍的人。各国的法律一般对自然人都没有条件限制。（2）法人
法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。我国法律对法人的成立采取严格条件限制，凡不符合条件者不得成为法人。法人应当具备下列条件：依法成立；有必要的财产或经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。
依据法人的事业是否具有营利性，可以把法人分为如下两大类。
①企业法人。企业法人是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取利润和增加积累、创造社会财富为目的的营利性的社会经济组织。从我国实际社会经济生活来看，企业法人有国有企业法人、集体企业法人、私营企业法人、联营企业法人、中外合资企业法人、中外合作企业法人、外资企业法人、股份有限公司法人和有限责任公司法人等。
在工程建设活动中，企业法人的主要表现形式为施工企业。施工企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程，以及装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。
②非企业法人。非企业法人是指为了实现国家对社会的管理及其他公益目的而设立的国家机关、事业单位或者社会团体。包括：机关法人（国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政党机关等），事业单位法人（文化、教育、卫生、体育、科学、新闻、广播、电视等事业单位），社会团体法人（协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、教会、商会等具备法人条件并经核准登记的社会团体）。（3）其他组织
其他组织，是指依法或者依据有关政策成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的各类组织。在现实生活中，这些组织也被称为非法人组织，包括非法人企业，如不具备法人资格的劳务承包企业、合伙企业、非法人私营企业、非法人集体企业、非法人外商投资企业、企业集团、个体工商户、农村承包经营户等；非法人机关、事业单位和社会团体，如附属性医院、学校等事业单位和一些不完全具备法人条件的协会、学会、研究会、俱乐部等社会团体。
2）民事法律关系客体
民事法律关系客体，是指作为法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象。在通常情况下，主体都是为了某一客体，彼此才设立一定的权利、义务，从而产生法律关系。法学理论上，客体一般表现为财、物、行为和非物质财富。（1）财
财，一般指资金及各种有价证券。在工程建设法律关系中表现为财的客体主要是建设资金，如基本建设贷款合同的标的，即一定数量的货币。有价证券包括支票、汇票、期票、债券、股票、国库券、提单、抵押单等。（2）物
物，是指可以为人们控制和支配，有一定经济价值并以物质形态表现出来的物体。物是我国应用最广泛的工程建设法律关系客体，如建筑物、建筑材料、设备等。（3）行为
行为，是法律关系主体为达到一定的目的所进行的活动。在工程建设法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装、检查验收等活动。（4）非物质财富
非物质财富，是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作，也称智力成果。如商标、专利、专有技术、设计图纸等。
3）民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体享有的民事权利和承担的民事义务。这是民事法律关系的核心，直接体现了主体的要求和利益。（1）民事权利
民事权利，是指民事法律关系主体在法定范围内有权进行各种民事活动。权利主体可要求其他主体作出一定的行为或抑制一定的行为，以实现自己的民事权利，因其他主体的行为而使民事权利不能实现时，权利主体有权要求国家机关加以保护并予以制裁。
根据民事权利的标的不同，民事权利可以分为财产权、人身权和知识产权。财产权是以财产利益为客体的权利，如物权、债权。人身权是以民事主体的人身要素为客体的权利，如名誉权、身体权、亲属权。知识产权是以受保护的智力劳动成果为客体的权利，它体现着人格权和财产权两方面内容，如署名权、对作品的使用权等。（2）民事义务
民事义务，是指民事法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。民事义务和民事权利是相互对应的，相应主体应自觉履行民事义务，义务主体如果不履行或不适当履行，就要受到法律制裁。
2.民事法律关系的产生、变更与终止
1）法律事实
民事法律关系的发生、变更与终止，必须以法律事实为根据，没有法律事实，不可能形成任何法律关系。
法律事实，是指能够引起法律关系发生、变更和终止的客观情况。法律关系则是法律事实的结果。法律事实可以分为事件和行为两类。（1）事件
法律事件，是指不以当事人意志为转移的法律事实。包括自然事件（如地震、台风、水灾、火灾等自然灾害等）、社会事件（如战争、暴乱、政府禁令等）、意外事件（如失火、爆炸、触礁等）。（2）行为
法律行为，是指人的有意识的活动，是能够引起法律关系发生、变更、终止和产生法律后果的行为。行为包括积极的作为和消极的不作为。行为通常表现为民事法律行为、违法行为、行政行为、立法行为、司法行为等。
在社会经济生活中，行为和事件这两类不同的法律事实，由于出现的原因不同，其社会效果和作用也有显著的差别。行为是以对社会产生积极的效果为主的，因此是处于主导和主动地位的法律事实；事件是以对社会产生消极作用为主的，因而是一种处于次要和被动地位的法律事实。
并不是所有的自然现象和人的活动都可以成为法律事实。客观事实只有由法律规定将它和一定法律后果联系起来，才能成为法律事实。这就是法律关系的产生、变更或消灭的原因。如由于自然原因而发生的火灾、水灾、风灾等，而引起保险合同的赔偿责任；再如由于战争可能引起民事法律关系的变更或消灭。
法律规范、法律事实和法律关系是三个既不相同又有联系的概念。三者的关系：法律规范是确定法律事实的依据；法律事实是引起法律关系产生、变更、终止的原因；法律关系则是法律事实引起的结果。
2）民事法律关系的产生
民事法律关系的产生，是指民事法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系。如某单位与其他单位签订了合同，主体双方就产生了相应的权利和义务。此时，受民事法律规范调整的民事法律关系即告产生。
3）民事法律关系的变更
民事法律关系的变更，是指构成民事法律关系的三个要素发生变化。（1）主体变更
主体变更，既可以表现为民事法律关系主体数目增多或减少，也可以表现为主体改变。在合同中，客体不变，相应的权利和义务也不变，此时主体改变也称为合同转让。（2）客体变更
客体变更，是指民事法律关系中权利义务所指向的事物发生变化。客体的变更可以是数量、质量以及范围大小的变更，也可以是不同性质的变更，从而引起权利与义务，即民事法律关系内容的变更。（3）内容变更
民事法律关系主体与客体的变更，将会导致相应的权利和义务，即内容的变更。民事法律关系主体与客体不变，内容也可以变更，表现为双方权利或义务的增加或减少。
4）民事法律关系的终止
民事法律关系的终止，是指民事法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。（1）自然终止
民事法律关系自然终止，是指某类民事法律关系所规范的权利义务顺利得到履行，各方取得了各自的利益，从而使该法律关系达到完结。（2）协议终止
民事法律关系协议终止，是指民事法律关系主体之间协商解除某类法律关系所规范的权利义务，致使该法律关系归于消灭。（3）违约终止
民事法律关系违约终止，是指民事法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类民事法律关系规范的权利不能实现。
3.民事法律行为的要件
法律行为，是指民事法律行为，即指以意思表示为要素，设立、变更或终止权利义务的合法行为。法律行为的成立与法律行为的有效不同，法律行为的成立是法律行为有效的前提；已成立的法律行为不一定必然发生法律效力，只有具备一定有效要件的法律行为，才能产生预期的法律效果。（1）法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力
民事权利能力，是指能够参加民事活动、享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事权利能力始于自然人出生之时，终止于自然人死亡之时。法人的民事权利能力始于法人成立之时，终止于法人消灭之时。
民事行为能力，是指民事主体通过自己的行动取得民事权利、承担义务及责任的能力。对自然人而言，行为能力取决于其体能和智力，即智力发育情况和精神健康状态。法人的法定代表人依其职权代表法人行使职权。
法律行为主体只有取得了相应的民事权利能力和民事行为能力以后作出的民事行为法律才能被认可。
根据《民法通则》的规定，法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。法人的民事权利能力和民事行为能力自法人成立时同时产生，在法人存续期间同时存在，法人终止时，其权利能力和行为能力同时消失。
自然人民事行为能力的类型有三种。
第一，完全民事行为能力人。这类人能够依自己的意志进行活动，独立享有权利、承担义务和责任。我国《民法通则》规定，年满18周岁且智力与精神状态正常的成年人，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；年满16周岁不满18周岁的，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人，视为完全民事行为能力人。
第二，限制民事行为能力人。这类人能够在法律许可的范围内或者经法定代理人同意独立进行民事活动。我国《民法通则》规定，年满10周岁的未成年人是限制民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人也是限制民事行为能力人。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人进行，或者取得法定代理人的同意。
第三，无民事行为能力人。从理论上讲，这类人不能独立实施任何民事行为。我国《民法通则》规定，不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。（2）行为人意思表示真实
意思表示真实是指行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。如果行为人的意思表示是基于协迫、欺诈的原因而作出的，则不能反映行为人的真实意志，就不能产生法律上的效力。如果行为人故意作出不真实的意思表示，则该行为人无权主张行为无效，而善意的相对人或第三人，则可根据情况主张行为无效。如果行为人基于某种错误认识而导致意思表示与内在意志不一致，则只有在存在重大错误的情况下，才有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。（3）行为内容合法
根据我国《民法通则》的规定，行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。其次，行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。（4）行为形式合法
民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。民事法律行为所采用的形式分为要式民事法律行为和不要式民事法律行为。凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。如法律规定不动产交易与抵押、法人合并与分立等均须经过登记程序，未经登记时即使其他条件都符合要求，该行为也不能生效。2.1.3 代理
1.代理的概念与特征
代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施的民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。代理关系的主体包括代理人、被代理人和第三人（亦称相对人）。代理具有以下特征。（1）代理行为是民事法律行为
代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务。如订立合同等。（2）代理人以被代理人的名义实施民事法律行为
非以被代理人的名义而以自己的名义代替他人实施民事法律行为，不属代理行为。如行纪、寄售等受托处分财产的行为。（3）代理人在代理权限内独立地向第三人进行意思表示
代理人在代理关系中具有独立的地位，代理人在实施代理行为时，有权根据情况独立地进行判断，并自主地作出意思表示。（4）代理行为的法律效果直接归属于被代理人
该法律后果既包括对被代理人有利的法律后果，也包括不利的法律后果。
2.代理的种类
代理有委托代理、法定代理和指定代理三种形式。（1）委托代理
委托代理，是指根据被代理人的委托而产生的代理。如公民委托律师代理诉讼即属于委托代理，是适用最广泛的代理形式。
委托代理可采用口头形式委托，也可采用书面形式委托，如果法律明确规定必须采用书面形式委托的，则必须采用书面形式，如代签工程建设合同就必须采用书面形式。（2）法定代理
法定代理，是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动就是属于法定代理。法定代理是为了保护无行为能力人或限制行为能力人的合法权益而设立的一种代理形式，适用范围比较窄。（3）指定代理
指定代理，是指根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。这种代理主要是为无行为能力人和限制行为能力人而设立的。如人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人，就属于指定代理。
3.无权代理
1）无权代理的概念
无权代理，是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的“代理”活动。
2）无权代理的表现形式
无权代理的表现形式具体有以下几种。（1）无合法授权的“代理”行为
通常表现为以下两种情况：第一，无合法的授权而以他人名义进行“代理”活动；第二，假冒法定代理人身份代理未成年人或丧失行为能力人参与民事活动。（2）代理人超越代理权限所为的“代理”行为
在代理关系产生过程中，关于代理人的代理权范围都有所界定，特别是在委托代理中，代理权的权限范围必须明确地加以规定，代理人应依据代理权限进行代理活动，超越代理权进行的活动就属于越权代理。代理人越权代理所进行的民事行为是没有法律依据的。因此，代理人越权代理就属于无权代理。（3）代理权终止后的“代理”行为
代理人在代理权已经终止的情况下，仍以他人的名义进行代理活动，也属于无权代理。
3）无权代理的法律后果（1）“被代理人”的追认权“被代理人”的追认权，是指“被代理人”对无权代理行为所产生的法律后果表示同意和认可。按照法律规定，无权代理行为对被代理人不发生法律效力，但是如果被代理人认为无权代理行为对自己有利，则有权追认。“被代理人”行使追认权是一项重要的民事法律行为，当其作出追认的意思表示后，无权代理便产生了与合法的代理行为相同的法律后果。（2）“被代理人”的拒绝权“被代理人”的拒绝权，是指“被代理人”为了维护自身的合法权益，对无权代理行为及其所产生的法律后果，享有拒绝的权利。被拒绝的无权代理行为所产生的法律后果，由行为人承担民事责任。
此外，在无权代理活动中，无权代理行为人也享有一定的权利，即催告权和撤回权。无权代理行为人在作出无权代理行为后，可以向“被代理人”催告，催问他对上述行为是追认有效还是拒绝追认，并限期作出答复。如果“被代理人”在限期内未作出答复的，则视为拒绝。无权代理行为人还享有撤回权，即向“被代理人”提出撤回以前曾作出的“代理”表示的法律行为。但如果“被代理人”已经追认了其所作的无权代理行为，该行为人就不得再行撤回。若该行为人已经行使撤回权，则“被代理人”就不能行使追认权。
4）表见代理
表见代理是指虽无代理权，但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。（1）表见代理的表现形式
表见代理在本质上是无权代理，依据无权代理的表现形式，表见代理也可以分为：
①未予授权的表见代理；
②超越权限的表见代理；
③代理权终止的表见代理。（2）表见代理的构成要件
表现代理的构成要件如下：
①行为人没有代理权；
②没有代理权的代理人实施了代理的行为；
③善意相对人有正当理由相信行为人有代理权。（3）表见代理的法律后果《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
4.代理制度中的民事责任（1）委托书授权不明的连带责任
委托授权书直接决定着代理权的权限，而代理权又是委托代理关系产生的基础，它的有无及权限大小直接关系到代理关系的命运，因此，代理权应在委托授权书中载明，以免发生纠纷。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。（2）无权代理的民事责任
没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如果未经被代理人追认，由行为人承担民事责任。如果第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任。（3）代理人不履行职责的民事责任
在法定代理关系中，代理人即监护人不履行职责，代理人应承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。
在委托代理关系中，代理人不履行职责而给被代理人造成了损害的，代理人应当承担民事责任。（4）代理人和第三人串通的连带责任
代理人和第三人串通不仅反映了他们主观上有故意，也反映了他们在行为上有联系。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。（5）代理人违法事项的法律责任
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
5.代理权的终止
由于代理的种类不同，代理关系终止的原因也不尽相同。（1）委托代理的终止
根据《民法通则》的规定，委托代理因下列原因而终止：
①代理期限届满或代理事务完成；
②被代理人取消委托或代理人辞去委托；
③代理人死亡或丧失民事行为能力；
④作为被代理人或代理人的法人组织终止。（2）法定代理、指定代理的终止
根据《民法通则》的规定，法定代理、指定代理因下列原因而终止：
①被代理人或代理人死亡；
②代理人丧失民事行为能力；
③被代理人取得或恢复民事行为能力；
④指定代理的人民法院或指定单位取消指定；
⑤由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
代理权终止后，代理关系消灭，代理人不得再以被代理人名义实施代理行为，否则，由代理人自己承担责任。2.1.4 民事权利
1.物权
1）物权的概念
物权，是指民事主体依法对特定的物进行直接支配，享有利益并排除他人干涉的权利。所有权、经营权、使用权、抵押权、质权、留置权等都是物权。物权具有以下特征。（1）物权是权利人对于特定物的权利
物权的客体一般为物，行为和无体财产均不是物权的标的。（2）物权是权利人直接支配物的权利
物权人可以按照自己的意志对其标的物直接行使权利，无须他人的意思或义务人的行为的介入。例如，房屋所有人对于自己的房屋可以依自己的意思自行居住、出卖、出租、抵押等。而债权的实现必须依赖于债务人履行债务的行为。（3）物权是权利人直接享受物的利益的权利
物权的内容在于享受物的利益，这里的利益可分为三种：一是物的归属，二是物的利用，三是就物的价值而设立的债务的担保。（4）物权是排他性的权利
物权为权利人直接行使的对于物的权利，因此必然具有排他性，即物权人有权排除他人对于他行使的物上权利的干涉，而且同一物上不许有内容不相容的物权并存。例如，一间房屋不能同时有两个所有权。而债权不具有排他性，同一客体可以有多个债权存在。
2）物权的种类
传统民法规定的物权有所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权和留置权。我国《民法通则》规定的使用权、经营权也属于物权。物权可以按不同的标准分为如下几类。（1）按照物权的权利主体划分
根据物权的权利主体是否为财产的所有人划分，可以把物权分为自物权和他物权。
自物权，是指权利人对自己的所有物享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权就是自物权，他是自物权的唯一类型。自物权是物权中最完整、最充分的权利。
他物权，是指财产非所有人根据法律规定或所有人的意思对他人所有的财产享有进行有限支配的物权。他物权是对他人财产的权利，其内容可能是在占有、使用、收益和处分的某一或某些方面对物的支配。所有权之外的物权均是他物权。（2）按照设立目的划分
根据设立目的的不同划分，可以把物权分为用益物权和担保物权。
用益物权，是指以物的使用和收益为目的而设立的物权。我国《民法通则》规定的全民所有制企业经营权、国有土地使用权、采矿权等属用益物权。
担保物权，是指为了担保债的履行而设定的物权，如抵押权、质权、留置权、典权等属担保物权。（3）按照物权的客体划分
按物权的客体是动产还是不动产划分，可以把物权分为动产物权和不动产物权。
动产物权，是指以能够移动的财产为客体的物权，如质押权、留置权。
不动产物权，是指以土地、房屋等不动产为客体的物权，如不动产所有权、土地使用权、房屋典权、不动产抵押权等。
3）物权的保护方法（1）请求确认物权
当物权归属不明或是发生争议时，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认物权。请求确认物权包括请求确认所有权和请求确认他物权。（2）请求排除妨碍
当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时，物权人可以请求妨碍人排除妨碍，也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。排除妨碍的请求所有人、用益物权人都可行使。（3）请求恢复原状
当物权的标的物因他人的侵权行为而遭受损坏时，如果能够修复，物权人可以请求侵权行为人加以修理使之恢复原状。恢复原状的请求所有人、合法使用人都可以行使。（4）请求返还原物
当所有人的财产被他人非法占有时，财产所有人或合法占有人，可以依照有关规定请求不法占有人返还原物，或请求法院责令不法占有人返还原物。（5）请求损失赔偿
当他人侵害物权的行为造成物权人的经济损失时，物权人可以直接请求侵害人赔偿损失，也可请求法院责令侵害人赔偿损失。
2.债权
1）债的概念
债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债是特定的当事人之间的一种民事法律关系，如买卖、供应、租赁、提供劳务、不实施某种行为等都是债的关系。享有权利的人称为债权人，负有义务的人称为债务人。债的客体为债务人应为的特定行为，即给付。债的内容包括债权和债务。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
2）债的发生根据
债的发生，必须有一定的法律事实。引起债发生的法律事实就是债发生的根据。发生债的法律事实有很多，其中主要的有以下几种。（1）合同
合同是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。企业之间的协作、供需等关系，主要是通过合同来建立的。（2）侵权行为
侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。当事人一方因过错侵害他方当事人人身、财产或知识产权，造成他方损失时，加害人与受害人之间就发生了债的关系。受害人有权要求加害人赔偿损失，而加害人负有赔偿受害人损失的义务。（3）不当得利
不当得利，是指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了；也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利的法律事实发生后，即在不当得利人与利益所有人之间发生了债的关系，不当得利人负有返还的义务。比如，买货人多付了货款，出卖人多收的部分款项即是不当得利，应该返还给买受人。（4）无因管理
无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。它包括法律行为，如收养迷路的幼童；事实行为，如救护人命；保存行为，如修缮房屋；处分行为，如出卖不易久藏的物品。无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。（5）债的其他发生根据
债的发生根据除前述几种外，遗赠、抢救公物、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。
3）债的消灭
因一定的法律事实的出现而使既存的债权债务关系在客观上不复存在，叫做债的消灭。债因以下事实而消灭。（1）债因履行而消灭
债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，当事人间设立债的目的已达到，债的关系也就自然消灭了。（2）债因抵消而消灭
抵消，是指同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消方法消灭债务应符合下列的条件：必须是对等债务，必须是同一种类的给付之债，同类的对等之债都已到履行期限。（3）债因提存而消灭
提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。提存是债务履行的一种方式。如果超过法律规定的期限，债权人仍不领取提存标的物的，应收归国库所有。（4）债因混同而消灭
混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互订有合同的企业合并，则产生混同的法律效果。（5）债因免除而消灭
免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。（6）债因当事人死亡而解除
债因当事人死亡而解除，仅指具有人身性质的合同之债。因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之终止。
4）物权与债权的区别
物权与债权都是与财产有密切联系的法律关系，但它们却有着明显的不同。（1）物权与债权的主体不同
物权的权利主体是特定的人，而义务主体却是除物权人之外的一切非特定的人，是对世权；债权的权利主体和义务主体都是特定的，是对人权。在债的关系中，债权人只能向负有义务的特定人主张其权力，债务人也只能向享有该项权利的特定人尽其义务，它的效力只及于特定的当事人。（2）债权与物权的内容不同
物权的实现不需要他人的协助，是绝对权；债权的实现需要义务主体的积极行为的协助，是相对权。物权性质是支配权，而债权性质是请求权。（3）债权与物权的客体不同
物权的客体只能是物；债权的客体可以是物、行为和智力成果。
3.知识产权
知识产权又称为智慧财产权，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。它的主要内容是著作权（即版权）、专利权、商标权、商业秘密及其他有关知识产权。
知识产权具有四大基本特征：具有人身权和财产权的双重性质；专有性（独占性或排他性）；地域性；时间性。（1）著作权
著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者依法所享有的权利。著作权作为一种财产权，其法律性质和特征既不同于作为普通财产权的物权和债权，也和作为知识产权的另一部分的工业产权有区别。
著作权的主体包括作者与著作权人、合作作品的著作权人、职务作品著作权人、编辑作品的著作权人、委托作品的著作权人、视听作品的著作权人。
著作权的客体，是指著作权法的保护对象，著作权是基于作品而发生的民事权利。作品指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
著作权的内容包括人身权和财产权。著作人身权主要有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权包括使用权和获得报酬权，主要有复制权，表演权，播放权，展览权，发行权，改编和摄制电影、电视录像权，翻译权，注释权和整理权，编辑权。作者有权自己使用或允许他人使用自己的作品，有权从使用该作品的人或单位处获得相应的报酬。
著作权的归属是指著作权归谁所有。一般来说，著作权归作者，即归创作作品的公民享有。但是在作品创作过程中，由法人或者非法人单位主持，代表法人或非法人单位意志而创作，并由法人或非法人单位承担责任的作品，法人或非法人单位被视为作者。
著作权自作品完成创作之日起自动产生，并受著作权法的保护。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制，即永久受到保护。在著作权的有效期限内，凡未经作者或其他著作权人许可，又不符合法律规定的条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，即为侵权行为。我国《著作权法》对侵犯著作权行为规定了民事责任、行政责任和刑事责任制度。（2）专利权
专利权，是指国家专利主管机关依法授予专利申请人及其继承人在一定期间内实施其发明创造的独占权。
专利权的主体，是指可以申请并取得专利权的单位和个人。享有专利权的单位和个人统称为专利权人。根据我国《专利法》的规定，有权在中国申请专利的人包括中国的单位和公民，以及外国人、外国企业或者外国的其他组织。具体来说，专利权的主体包括发明人或设计人、社会组织、合法受让人、外国人与外国组织。
专利权的客体，是指专利法保护的对象，即依法可以取得专利权的发明创造。我国《专利法》所称的发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。根据我国《专利法》的规定，对于下列各项，不授予专利权：科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质。
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。（3）商标权
商标，是指生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。
商标权的主体，是指企业、事业单位和个体工商业者，自然人也可以成为商标权主体。
商标权的客体，是指注册商标。根据《商标法》的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。
商标侵权行为，是指侵害他人注册商标专用权的行为。包括非法使用他人注册商标的，销售明知是假冒他人注册商标的商品的，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识的，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为等。由工商行政管理机关或人民法院严格依照《商标法》及其实施细则的规定处理。2.1.5 诉讼时效
1.诉讼时效的概念和特征
1）诉讼时效的概念
时效，是指一定事实状态在法律规定期间内的持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力。时效一般可分为取得时效和消灭时效。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失在诉讼中的胜诉权的法律制度。
2）诉讼时效的特征
①诉讼时效的期间是可变期间，可以中止、中断、延长。
②诉讼时效消灭的是一种胜诉权，而不消灭实体权利，也不消灭起诉权。《民法通则》规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”如债务人自愿履行超过诉讼时效的债务，事后债务人不能以超过诉讼时效期间为理由，请求权利人按不当得利返还已交付的财产。
③诉讼时效属于国家法律的强制性规定。诉讼时效及其具体内容由国家法律作出强制性的规定，当事人均不得对其内容作任何修改。
2.诉讼时效期间
1）诉讼时效期间的概念
诉讼时效期间是指权利人请求人民法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间。
2）诉讼时效期间的种类
根据法律对诉讼时效期间的规定不同，诉讼时效期间可分为以下几种。（1）普通诉讼时效期间
普通诉讼时效期间是指由民法统一规定的具有普遍意义的诉讼时效期间。《民法通则》规定，除法律另有规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。（2）短期诉讼时效期间《民法通则》规定，下列的诉讼时效期间为一年：
①身体受到伤害要求赔偿的；
②出售质量不合格的商品未声明的；
③延付或者拒付租金的；
④寄存财物被丢失或者损毁的。（3）特殊诉讼时效期间《合同法》规定，国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。
诉讼时效期间，从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。如，债的履行期限到来时，债务人不履行债务这一天开始计算诉讼时效期间。诉讼时效期间虽然从知道或应当知道权利被侵害时起计算，但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。这说明了权利的最长保护期限为20年。
未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。
3.诉讼时效的中止、中断与延长（1）诉讼时效的中止
诉讼时效的中止，是指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消失后，时效继续进行。
根据《民法通则》规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。其他障碍是指除不可抗力外使权利人无法行使请求权的客观情况。比如，由于交通断绝、战争、疾病等不可抗力的原因而无法行使请求权。又比如，权利被侵害人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，而又没有法定代理人，或者法定代理丧失代理权、法定代理人本人丧失行为能力或死亡的。这些情况，适用诉讼时效中止的规定。（2）诉讼时效的中断
诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。
根据《民法通则》规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。比如，在诉讼时效期间，债权人向人民法院提起诉讼或债权人向债务人请求履行义务或义务人承认义务并同意履行，则诉讼时效中断。诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。（3）诉讼时效的延长
诉讼时效的延长是指人民法院对已经完成的诉讼时效，据特殊情况而予以延长。这是法律赋予司法机关的一种自由裁量权，至于何为特殊情况，则由人民法院判定。2.2 合同法基础2.2.1 概述
1.合同的概念和特征
合同，亦称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同有广义和狭义之分。广义上的合同是指以确定权利、义务为内容的协议。广义的合同除了包括民事合同外，还包括行政合同、劳动合同等。民事中的合同（即民事合同）是指当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，包括债权合同、身份合同等。狭义的合同主要是指债权合同。我国《合同法》中所称的合同，是指狭义上的合同，其调整对象为除了身份合同以外的所有民事合同。
2.合同法的基本原则
合同法是调整平等民事主体之间合同关系的法律规范的总称。我国现行的合同法是1999年3月15日通过并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》。
合同法的基本原则可以概括为以下几个方面。（1）平等原则
合同当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。法律地位平等是自愿原则的前提。（2）自愿原则
当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是合同订立的重要前提条件。（3）公平原则
当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则是民事活动中最重要的基本原则，是一项法律适用的原则，它既可弥补法律规范的不足，也可弥补合同的不足。（4）诚实信用原则
当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用是进行民事活动的基本要求。诚实信用原则，要求当事人在订立和履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要讲诚实，重信用，相互协作，不得滥用权利。（5）遵守法律、维护社会公共利益原则
当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益。遵守法律和不得损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。（6）依法成立的合同对当事人具有约束力原则
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。
3.合同的种类
根据不同的标准，可以对合同进行不同的分类。（1）有名合同与无名合同
根据法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则，合同分为有名合同与无名合同。有名合同又称为典型合同，是立法上规定有确定名称与规则的合同。无名合同又称为非典型合同，是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同。《合同法》分则中列出了15种有名合同：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同等。对有名合同可直接适用《合同法》中关于该种合同的具体规定。对无名合同则只能在适用《合同法》总则中规定的一般规则的同时，参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。（2）单务合同与双务合同
根据合同当事人是否互相享有权利、负有义务，可将合同分为单务合同与双务合同。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。在单务合同中，双方当事人的权利义务关系并不对等，一方享有权利而另一方承担义务，不存在具有对等给付性质的权利义务关系。双务合同是指双方当事人相互享受权利、承担义务的合同，如买卖合同、建设工程合同、承揽合同、租赁合同等。在双务合同中，双方的权利义务具有对等关系，一方的义务即另一方的权利，一方承担义务的目的是获取对应的权利。（3）有偿合同与无偿合同
根据合同当事人是否为从合同中得到的利益支付对价，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人为从合同中得到利益要支付相应对价的合同，如买卖合同。无偿合同是指当事人不需为从合同中得到的利益支付相应对价的合同，如赠与合同。（4）诺成合同与实践合同
根据合同是在当事人意思表示一致时成立，还是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立，可将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是在当事人意思表示一致时即告成立的合同。实践合同是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。（5）要式合同与不要式合同
根据法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是必须按照法律规定的特定形式订立方可成立的合同，如成立公司、不动产所有权的转移、结婚、立遗嘱等都需要履行一定的手续。不要式合同是法律对合同订立未规定特定的形式的合同。通常，合同除有法律特别规定者外，均属不要式合同。（6）主合同与从合同
根据合同是否须以其他合同的存在为前提而存在，可将合同分为主合同与从合同。主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。从合同是必须以其他合同的存在为前提才可存在的合同。从合同不能独立存在，所以又称附属合同。主合同的成立与效力直接影响从合同的成立与效力。主合同和从合同的关系为：主合同和从合同并存时，两者发生互补作用。主合同无效或者被撤销，从合同也将失去法律效力，而从合同无效或者被撤消一般不影响主合同的法律效力。（7）转移财产合同、完成工作合同和提供服务合同
按照给付内容和性质的不同，合同可以分为转移财产合同、完成工作合同和提供服务合同。转移财产合同是指以转移财产权利为内容的合同。此合同标的为物质客体。《合同法》规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同和部分技术合同等均属于转移财产合同。完成工作合同是指当事人一方按照约定完成一定的工作并将工作成果交付给对方，另一方接受成果并给付报酬的合同。《合同法》规定的承揽合同、建设工程合同均属于完成工作合同。提供服务合同是指依照约定，当事人一方提供一定方式的服务，另一方给付报酬的合同。《合同法》中规定的运输合同、行纪合同、居间合同和部分技术合同均属于提供服务合同。2.2.2 合同的订立
1.合同的形式
合同的形式，是指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商，作出共同的意思表示的具体方式。当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他合同形式。（1）书面形式
书面形式，是指以文字来表示当事人所订合同的形式。合同书、信件和数据电文等任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件，都是合同书面形式的具体体现。随着社会发展，合同的书面形式越来越丰富，电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等都可以有形地表现合同所载内容的形式。（2）口头形式
口头形式的合同是当事人双方就合同内容取得一致意见达成的口头协议，包括当面谈判、协商或通过电话方式而订立的合同。这种合同形式，简便易行，即时清结，方便经济往来。但它也存在缺陷，即在发生合同纠纷时，往往“空口无凭”，举证困难。（3）其他合同形式
其他合同形式一般包括推定形式和默示形式进行意思表示。推定形式是指当事人不用语言及文字，而是通过某种有目的的行为表达自己意思的一种形式，即从当事人的积极行为中，可以推定其已作了意思表示。默示形式是指当事人既不用口头形式、书面形式，也不用实施任何行为，而是以消极的不作为的方式进行的意思表示。默示形式只有在法律有特别规定的情况下才能运用。
2.合同的主要条款
合同的一般条款，即合同的内容，是指由合同当事人约定的合同条款。根据《合同法》的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。（1）当事人的名称或者姓名和住所
当事人的名称或者姓名，是指法人和其他组织的名称，或者自然人的姓名；住所是指其主要办事机构所在地。（2）标的
标的，是指合同当事人双方权利和义务共同指向的对象，即合同法律关系的客体。标的可以是货物、劳务、工程项目或者货币等。依据合同种类的不同，合同的标的也各有不同。（3）数量
数量是用计量单位和数字来衡量标的的尺度，决定着权利义务的大小。数量必须按国家规定的法定计量单位计量，做到计量标准化、规范化。（4）质量
质量是标的内在素质和外观形态的综合，是标的的具体特征，包括标的的品种、规格、型号、标准、技术要求等。质量条款必须符合《中华人民共和国产品质量法》等法律法规的规定。标的的质量条款是合同中最重要的内容，应尽量明确、详细、具体，否则易发生合同纠纷。（5）价款或者报酬
价款是合同当事人得到对方的产品、商品应支付的货款。报酬是合同当事人接受对方提供的劳务、服务或者完成一定工作而应支付的报酬。价款或报酬除必须执行国家定价的以外，由当事人议定。（6）履行期限、地点和方式
①履行期限，是指当事人交付标的和支付价款或报酬的日期。这是衡量合同如期履行或迟延履行的标准，必须在合同中明确、具体地规定。
②履行地点，是指当事人交付标的和支付价款或报酬的地点。它包括标的交付、提取地点，服务、劳务或工程项目建设的地点，价款或报酬结算的地点等。合同履行地也是一项重要条款，它不仅关系到当事人实现权利和承担义务的发生地，还关系到人民法院受理合同纠纷案件的管辖地问题。因此，合同当事人双方签订合同时，必须将履行地点写明，并且要写得具体、准确。
③履行方式，是指当事人履行合同义务的方法，包括付货方式、结算方式、运输方式，这些内容也必须在合同中明确规定。（7）违约责任
违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于违约责任，法律、法规有规定的，按规定执行；法律、法规没有规定的由当事人双方协商确定。（8）解决争议的方法
解决争议的方法有和解、调解、仲裁和诉讼。我国解决合同争议采取“或裁或审”制度，选择何种方式应在合同中加以约定。特别是仲裁方式，若没有约定，双方产生争议后又没有达成仲裁协议，只能通过诉讼方式解决争议。
除上述条款之外，根据法律规定或按合同性质必须具备的条款，以及当事人一方要求具备的条款，也是合同的主要条款。
3.要约与承诺
1）要约
当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约与承诺，是当事人订立合同必经的程序。（1）要约的概念
要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方称为要约人，其相对方称为受要约人。要约可以用书面形式作出，也可以用口头或行动作出。
一项有效的要约必须符合下列规定。
①要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意思。要约的目的在于订立合同，因此，凡不是以订立合同为目的的意思表示，就不能称之为要约。
②要约的内容必须具体确定。要约的内容应包括拟签订合同的主要条件，一旦受要约人表示承诺，就是成立一项对双方当事人均有约束力的合同。例如，在商业买卖中，要约一般应包括商品的名称、价格、数量以及交货或付款的时间等。
③要约必须传递给受要约人或其代理人，否则要约就没有法律效力。要约是一种法律行为，它表现在规定的有效期限内，要约人要受到要约的约束。受要约人若按时和完全接受要约条款时，要约人负有与受要约人签订合同的义务。否则，要约人对由此造成受要约人的损失应承担法律责任。（2）要约邀请
在法律上应将要约和要约邀请加以区别。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不发生行为人必须与对方订立合同的效力，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，其目的虽然也是为了订立合同，但它本身并不是一项要约而只是为了邀请对方向自己发出要约。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。例如悬赏广告，是广告人以广告的方式声明，对于完成特定行为的人，将给予一定的报酬。这类广告视为要约。（3）要约的生效
要约到达受要约人时生效。无论口头或书面的要约，到达受要约人时方产生法律效力。关于要约生效的时间，应注意：送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能控制的地方，即为到达。如采取邮寄方式的，送到受要约人的信箱即为送达。采用数据电文形式的，如收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据进入该特定系统的时间，视为到达时间；如未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（4）要约撤回与要约撤销
要约可以撤回。要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约的约束力一般是在要约生效之后才发生，要约未生效之前，要约人可以撤回要约，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
要约可以撤销。要约撤销，是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约虽然生效后对要约人有约束力，但是，要约是可以撤销的。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。
要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（5）要约的失效
要约失去效力后，无论是要约人或受要约人均不再受要约的约束。要约失效的原因很多，主要有以下几种情况：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。
2）承诺（1）承诺的概念
承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出同意要约条款的意思表示。
承诺也是一种法律行为。要约一经承诺，合同即告成立。承诺必须是要约的相对人在要约有效期限内以明示的方式作出，并送达要约人；承诺必须是承诺人作出完全同意要约的条款，方为有效。如果受要约人对要约中的某些条款提出修改、补充、部分同意，附有条件或者另行提出新的条件，以及迟到送达的承诺，都不被视为有效的承诺，而被称为新要约。（2）承诺具有法律约束力的条件
①承诺必须由受要约人向要约人作出。根据要约所具有的法律效力，只有受约人才能取得承诺的资格，因此，承诺只能由受约人发出。如果要约是向一个或者数个特定人发出时，则该特定人具有承诺的资格。受约人以外的任何人向要约人发出的都不是承诺而只能视为要约。如果要约是向不特定人发出时，则该不特定人中的任何人都具有承诺的资格。受要约人包括其本人及其授权代理人。
②承诺应当在确定的或者合理的期限内到达要约人。如果要约规定了承诺的期限，则承诺应当在规定的期限内作出；如果要约中没有规定期限，则承诺应当在合理的期限内作出。如果承诺人超过了规定的期限作出承诺，则视为承诺迟到，或者称为逾期承诺。一般来说，逾期承诺被视为新的要约，而不是承诺。
③承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，如承诺中增加有建设性条款、说明性条款，以及在要约人的授权范围内对要约内容的非实质性变更，除要约人及时表明反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
④承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。这就要求受要约人的承诺必须清楚明确，不能含糊。（3）承诺的方式、期限和生效
①承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
②承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限到达。
③承诺生效时合同成立。承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。承诺人作出有效的承诺，在事实上合同已经成立，已经成立的合同对合同双方当事人具有约束力。（4）承诺撤回、超期和延误
①承诺的撤回，是指承诺人主观上欲阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，但承诺必须在其生效以前才能撤回，承诺一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。承诺在发出去以后，到达要约人之前，尚不发生法律效力的这段时间内，受要约人可撤回其承诺，前提是撤回承诺的通知在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺即生效力，此种承诺不能撤回。
②承诺的超期（承诺的迟到），是指受要约人主观上超过承诺期而发出的承诺。迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知受要约人，因为如果不及时通知受要约人，受要约人也许会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而希望得到要约人的承诺。
③承诺的延误，是指承诺人发出承诺后，因外界原因而延误到达。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
4.合同的成立（1）合同成立的时间
承诺生效时合同成立。确定合同成立的标准有两个：一是有效承诺的通知到达要约人时，承诺生效，合同即告成立；二是根据交易习惯或者要约要求通过行为做出承诺的，受要约人作出该行为时，承诺生效，合同即告成立。这只是关于合同成立的一般规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用特定形式订立合同的，适用以下规定。
①当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
②当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。（2）合同成立的地点
合同成立的地点可能关系到案件的管辖。在涉外合同中，合同成立的地点还可能涉及不同国家的法律适用问题。因此，合同法对合同成立的地点作出了规定。
①承诺生效的地点为合同成立的地点。
②采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点。没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人另有约定的，按其约定。
③采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。若双方当事人未在同一地点签字或者盖章，则以最后一方签字或者盖章的地点为合同成立的地点。（3）实际履行与合同成立的关系
合同法规定了两种特殊情况下对合同成立的确认。
①法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
②采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
5.格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的适用可以简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。但是，由于格式条款是由一方当事人拟订，相对人不参与订约的协商过程，只能对一方提出的格式条款表示接受或者不接受，双方地位实际上并不平等，其条款内容难免有不够公平之处。为防止提供格式条款的一方利用格式条款损害相对人的合法权益，我国《合同法》对此也作了相应规定。
①采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
②格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
③对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
6.缔约过失责任（1）概念
缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任，既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。（2）构成要件
缔约过失责任的成立必须具备一定的要件。
①缔约一方受有损失。损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益等损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。
②缔约当事人有过错。承担缔约过失责任一方应当有过错，包括故意行为和过失行为导致的后果责任。这种过错主要表现在违反先合同义务。所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始但合同尚未成立，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协助、通知、照顾、保护、保密等义务，它自要约生效开始产生。
③合同尚未成立。这是缔约过失责任有别于违约责任的最重要原因。合同一旦成立，当事人应当承担的是违约责任或者合同无效的法律责任。
④缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。该损失是由违反先合同义务引起的，与缔约当事人的过错行为有因果关系。（3）承担缔约过失的情况
①假借订立合同，恶意进行磋商。恶意磋商是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。
②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。如施工企业不具有相应资质等级而谎称具有而与建设单位订立合同的情况。
③违反缔约中的保密义务。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
④有其他违背诚实信用原则的行为。其他违背诚实信用原则的行为主要指当事人一方对附随义务的违反，即违反了通知、保护、说明等义务。2.2.3 合同的效力
1.有效合同的成立要件（1）有效合同的概念
有效合同，是指双方当事人订立的合同符合国家法律的规定和要求，具有法律效力，依法受到国家法律保护的合同。《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同成立是合同生效的前提条件。合同成立后，合同效力的情况主要有四种：有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同。
依法成立的合同，自成立时生效。这是一般情况下合同生效的时间。法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。（2）有效合同的成立要件
合同成立后，能否产生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，要视合同是否具备生效要件。合同生效应当具备以下要件：
①合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；
②合同当事人意思表示自愿和真实；
③合同不违反法律或者社会公共利益；
④具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件。
2.附条件、附期限合同的效力（1）附条件合同生效
附条件合同，是指当事人以将来不确定实现的事实的发生与否限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示而订立的合同。
当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（2）附期限合同生效
附期限合同，是指当事人以将来确定发生的事实，限制其法律行为效力的发生或存续的意思表示而订立的合同。
当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
3.无效合同（1）无效合同的概念
无效合同，是指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，法律规定不承认其效力的合同。无效合同从订立时起就没有法律约束力。（2）合同无效的法律规定《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：
①无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的合同（法定代理人没有进行追认的）；
②一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
③恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；
④以合法形式掩盖非法目的；
⑤损害社会公共利益；
⑥违反法律、行政法规的强制性规定。（3）合同中免责条款无效的法律规定《合同法》规定合同中的下列免责条款无效：
①造成对方人身伤害的；
②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
法律之所以规定上述两种情况的免责条款无效，原因有二：一是这两种行为具有一定的社会危害性和法律谴责性；二是这两种行为都可能构成侵权行为责任，如果当事人约定这种侵权行为可以免责，就等于以合同的方式剥夺了当事人合同以外的合法权利，违反了民法的公平原则。合同部分条款无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
4.效力待定合同（1）效力待定合同的概念
效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同生效要件的规定，因此其法律效力能否发生还不能确定，一般须经权利人确认才能生效的合同。效力待定合同主要是因为当事人缺乏缔约能力、处分能力和代理资格所造成的。（2）效力待定合同的类型
①限制民事行为能力人订立的合同的效力待定。
限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
②无民事行为能力人订立的合同的效力待定。
一般来讲，无民事行为能力人只能由其法定代理人代理签订合同，不能自己订立合同，否则合同无效。如果无民事行为能力人订立了合同，该合同必须经过其法定代理人的追认，合同才能产生法律效力。
③无权代理的行为人代订合同的效力待定。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，无权代理人所为代理行为的法律效果归属于被代理人，视为有权代理。
④无处分权人处分他人财产的合同效力待定。
当事人订立合同处分财产时，应当享有财产处分权，否则合同无效。但是，法律规定，无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。如果合同相对人善意且有偿取得财产，则合同相对人能够享有财产所有权，原财产所有权人的损失，由擅自处分人承担赔偿责任。
⑤法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立合同。
法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
5.可变更、可撤销合同（1）可变更或可撤销合同的概念
可变更或可撤销合同，是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人可以按照自己的意思，请求人民法院或者仲裁机构作出裁定，从而使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同。可撤销合同具有以下的特点：
①可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同；
②可撤销合同在未被撤销之前，仍然是有效合同；
③对可撤销合同的撤销，必须由撤销人请求人民法院或者仲裁机构作出；
④当事人可以撤销合同，也可以变更合同的内容，甚至可以维持原合同不变。（2）可变更或可撤销合同的法律规定
根据《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
①因重大误解订立的；
②在订立合同时显失公平的；
③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
对可撤销的合同，是否撤销，或是采取撤销还是变更措施，完全由当事人决定。当事人提出请求是合同被变更、撤销的前提，人民法院或者仲裁机构不得主动变更或撤销合同。（3）撤销权的消灭
有下列情形之一的，撤销权消灭。
①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。这一年的期间在法律上称作除斥期间，除斥期间是法律规定的当事人的某种权利的存续期间，期间届满后，权利归于消灭。
②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。被撤销的合同自始没有法律约束力。
6.无效合同与可撤销合同的法律后果（1）无效合同与可撤销合同的法律效力
无效合同与可撤销合同一经确认，即可决定合同的处置方式，但并不说明合同当事人的权利义务关系全部结束，其处置原则如下。
①合同无效或者被撤销后，合同自始没有法律效力。无论确认合同无效或者被撤销的时间是在合同履行前，还是履行过程中，或者是在履行完毕，该合同一律从合同成立之时就不具备法律效力，当事人即使进行了履行行为，也不能取得履行结果。
②合同部分无效并不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。
③合同无效或者被撤销并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。（2）无效合同与可撤销合同的法律后果
合同被确认无效或者被撤销以后，在当事人之间仍应产生相应的法律后果，主要包括以下几种。
①返还财产。返还财产是使当事人的财产关系恢复到合同签订以前的状态。不论接受财产的一方是否具有过错，都负有返还财产的义务。如果不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
②赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
③追缴财产。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
对无效合同，有过错的当事人除了要承担民事责任以外，还可能承担行政责任甚至刑事责任。2.2.4 合同的履行
1.合同履行的原则（1）全面履行原则
全面履行，是指合同当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬，以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行，不能以单方面的意思改变合同或者解除合同。（2）诚实信用原则
诚实信用，是指在合同履行过程中，合同当事人讲究信用，恪守信用，以善意的方式履行其合同义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。合同的履行应当严格遵循诚实信用原则：一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务外，还应当履行依据诚实信用原则所产生的各种附随义务，包括相互协作和照顾义务、瑕疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要事情的告知义务、保密义务等；另一方面，在法律和合同规定的内容不明确或者欠缺规定的情况下，当事人应当依据诚实信用原则履行义务。
2.合同履行中约定不明情况的处置
合同生效后，合同的主要内容包括质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明确的，当事人可以通过协商确定合同的内容。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
如果合同当事人双方不能达成一致意见，又不能按照合同的有关条款或者交易习惯确定，可以按照下列规定确定。
①质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
②价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
③履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
④履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
⑤履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；
⑥履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
⑦执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行，价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。
3.合同履行的抗辩权
抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人享有的依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。履行抗辩权的设置，使当事人可以在法定情况下对抗对方的请求权，使当事人的拒绝履行行为不构成违约，可以更好地维护当事人的合法权益。履行抗辩权主要包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。（1）同时履行抗辩权
同时履行抗辩权是指双务合同的当事人应同时履行义务，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。《合同法》规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。（2）后履行一方的抗辩权
后履行一方的抗辩权是指双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝其请求履行合同的权利。《合同法》规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（3）不安抗辩权
不安抗辩权，为先履行一方的抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。《合同法》规定，合同的当事人一方负有先履行合同的义务的，在合同订立之后，履行前，有确切证据证明对方有下列情形之一的，先履行义务人可以暂时中止履行：
①经营状况严重恶化；
②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
③丧失商业信誉；
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人依法中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，如果对方当事人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
4.其他规则（1）债务人对第三人履行债务《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝；债务人未向第三人履行债务或者向第三人履行债务不符合合同的约定的，构成对债权人的违约，债务人应当向债权人承担违约责任，而不是向第三人承担违约责任。（2）由第三人向债权人履行债务《合同法》规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，债权人可以要求第三人履行债务，但不能强迫第三人履行债务；第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，而不是由第三人承担违约责任。（3）提前履行债务
提前履行合同可以被作为违约行为而由债务人承担相应的责任，债权人可以拒绝债务人提前履行债务。但只要是债务人的提前履行不损害债权人的利益，债权人就不得拒绝履行。债权人接受债务人的提前履行的，因债务人提前履行而给债权人增加的费用，由债务人负担。（4）部分履行合同
部分履行又称为不完全履行合同，是指债务人有履行合同的行为，但履行行为在数量上不符合合同的约定，仅是履行了其中应当履行的债务的一部分。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，要求债务人全部履行。如果债务人部分履行不损害债权人利益的，债权人不得拒绝债务人的部分履行。债务人部分履行债务给债权人增加的费用（如运费、保管费、装卸费用等），由债务人负担。2.2.5 合同的变更、转让和终止
1.合同的变更（1）合同变更的概念
合同变更，是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同内容进行修订或调整所达成的协议。合同变更后，原合同确定的当事人的权利和义务就发生了变化。
合同变更有广义和狭义两种，广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变更，狭义的合同变更是指合同的内容发生变更。合同法所称的合同变更是指合同内容的变更，合同主体的变更则为合同的转让。（2）合同变更的条件
①当事人之间原已经存在合同关系；
②合同变更必须有当事人的变更协议；
③原合同内容发生变化；
④合同变更必须按照法定的方式。（3）合同变更的效力
合同变更的法律效力应包括：变更后原有的合同内容失去效力，当事人应按照变更后的合同内容履行；合同的变更只对合同未履行的部分有效，不对合同已履行的内容发生效力；合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利，若因合同的变更而使一方当事人受到经济损失的，受损一方可向另一方当事人要求损失赔偿。
2.合同转让（1）合同转让的概念
合同转让，是指合同成立后，当事人一方将合同权利和义务全部或部分向第三方（受让方）转移的法律行为。合同转让是合同主体发生了变化，由新的合同当事人代替了原合同当事人，而合同的内容没有改变。
合同转让分为权利转让和义务转移，《合同法》还规定了当事人将自己在合同中的权利和义务一并转让时适用的法律条款。（2）债权人转让权利
债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权转让又称债权让与或合同权利的转让。
债权转让的成立与生效的条件包括：让与人与受让人达成协议，原债权有效存在，让与的债权具有可转让性，履行必须的程序。《合同法》规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外。
①根据合同的性质不得转让。主要有：合同的标的与当事人的人身有关的合同债权，不作为的合同债权，与第三人利益有关的合同。
②当事人约定不得转让。
③依照法律规定不得转让。如担保法规定，设定最高额抵押的合同债权不得进行转让。
债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债权转让协议对债务人发生法律效力，债务人可以其对原债权人的一切抗辩权对抗债权的受让人。债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。
债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（3）债务人转移义务
债务转移，是指合同债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，将其义务全部或部分转移给第三人的法律行为。债务转移又称债务承担或合同义务转让。
债务转移的生效与成立条件包括：
①承担人与债务人订立债务转移合同；
②存在有效债务；
③拟转移的债务具有可转移性，即性质上不能进行转让，或者法律、行政法规禁止转让的债务，不得进行转让；
④合同债务的转移必须取得债权人的同意。转移必须经债权人同意是债务承担生效条件，也是债务承担与债权让与最大的不同。
债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。（4）债权债务的概括转移
债权债务的概括转移，是指由原合同的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受这些权利和义务的法律行为。
债权债务的概括转移与债权或债务转移不同，后者仅是债权或债务的单一转移，而债权债务的概括转移则是债权与债务一并转移。
债权债务的概括转移有两种方式：一为合同转让，即依据当事人之间的约定而发生的债权债务的转移；二为因企业的合并分立而发生的债权债务的转移。
债权债务的概括转移成立条件包括如下四点。
①转让人与承受人达成合同转让协议，这是债权债务的概括转移的关键。
②原合同必须有效。原合同无效不能产生法律效力，更不能转让。
③原合同为双务合同。只有双务合同才可能将债权债务一并转移，否则只能为债权让与或者是债务承担。
④必须经原合同对方当事人的同意。
债权债务的合并或分立可导致债权债务概括转移的发生。合同当事人与其他民事主体发生合并的，由合并后的民事主体承担原合同中的债务，同时享有原合同当事人的权利；当事人订立合同后分立的，除了债权人与债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利义务享有连带债权，承担连带债务。
3.合同的终止
1）合同终止的概念
合同终止又称为合同的消灭，是指当事人之间的债权债务消灭，当事人不再受合同关系的约束。
2）合同终止的原因
合同终止的原因有多种，根据《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：债务已经按照约定履行，合同解除，债务相互抵消，债务人依法将标的物提存，债权人免除债务，债权债务同归于一人，法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实、信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
3）合同解除
合同解除，是指合同的一方当事人按照法律规定或者双方当事人约定的解除条件，使合同不再对双方当事人具有法律约束力的行为；或者合同双方当事人经协商消灭合同的行为。合同的解除是合同终止的一种非正常的方式。合同解除后，原合同确定的当事人的权利义务关系就不再存在。
合同解除的方式有两种，一是约定解除，是指双方当事人通过协议解除合同；二是法定解除，是指在合同有效成立后，由于产生法定的事由，当事人依照法律的规定而解除合同。（1）约定解除
按照达成协议的时间不同，约定解除可以分为以下两种形式。
①协商解除。
协商解除是当事人就解除合同进行协商，达成一致意见后解除的合同。协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同”。
②行使约定解除权的解除。
当事人在签订合同时就约定了解除合同的条件，条件成就时，一方当事人就可以行使解除权而解除合同。（2）法定解除《合同法》规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。（3）解除权的行使
当事人依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。（4）合同解除后的法律后果
合同解除将使合同效力消灭。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，如果合同解除是由于一方当事人违反规定或者构成违约而造成的，对方在解除合同的同时，可以要求损害赔偿。
4）提存
提存，是指在由于债权人的原因致使债务人无法向债权人清偿其债务时，债务人将合同的标的物交付给特定的提存机关，从而产生与债务清偿完全相同的效果，即合同消灭的制度。
合同的提存与向债权人本人履行不同，通常对债权人不利，因此只有在法律规定的特定情况下，债务人才可以进行提存，否则将不产生提存的法律效果。《合同法》规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
①债权人无正当理由拒绝受领；
②债权人下落不明；
③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
④法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。2.3 民事诉讼法基础2.3.1 概述
1.诉讼的概念和特点
诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的纠纷，作出有国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的审判活动。合同双方当事人如果未约定仲裁协议，则只能以诉讼作为解决纠纷的最终方式。人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
诉讼解决纠纷具有以下特点。
①程序和实体判决严格依法。与其他解决纠纷的方式相比，诉讼的程序和实体判决都应当严格依法进行。
②当事人在诉讼中对抗的平等性。诉讼当事人在实体和程序上的地位平等：原告起诉，被告可以反诉；原告提出诉讼请求，被告可以反驳诉讼请求。
③两审终审制。建设工程纠纷当事人如果不服第一审人民法院判决，可以上诉至第二审人民法院。建设工程纠纷经过两级人民法院审理，即告终结。
④执行的强制性。诉讼判决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。
2.诉讼管辖（1）诉讼管辖的概念
诉讼管辖，是指在人民法院系统中，各级人民法院系统中，各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一案件的权限分工。诉讼管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。（2）级别管辖
级别管辖，是指划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖是人民法院组织系统内部按纵向划分各级人民法院的管辖权限，它是划分人民法院管辖范围的基础。根据《人民法院组织法》的规定，我国人民法院设四级：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院。基层人民法院管辖第一审民事案件，但另有规定的除外。（3）地域管辖
地域管辖，是指确定同级人民法院在各自的辖区内管辖第一审民事案件的分工和权限。它是在人民法院组织系统内部，从横向确认人民法院的管辖范围，是在级别管辖的基础上确认的。《民事诉讼法》规定，地域管辖有三种：一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖。
一般地域管辖，是指根据当事人所在地确定有管辖权的人民法院；特殊地域管辖，是指根据诉讼标的或诉讼标的物所在地确定有管辖权的人民法院（对特殊地域管辖，我国民事诉讼法采取列举的方式予以确定）；专属管辖，是指根据案件的特殊性质，法律规定必须由一定地区的人民法院管辖（专属管辖具有排他性）。除上级人民法院指定管辖外，凡是法律明确规定专属管辖的案件，不能适用一般地域管辖和特殊地域管辖的原则确定管辖的法院。此类案件只能由法律所确认的法院行使管辖权，其他法院无权管辖。此外，协议管辖也不能变更专属管辖的有关规定。《民事诉讼法》规定，地域管辖根据各种不同民事案件的特点来确定的，一般原则是“原告就被告”。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，但合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地，合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖；因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（4）移送管辖和指定管辖
移送管辖，是指某一人民法院受理案件后，发现自己对该案件没有管辖权，将案件移送有管辖权的人民法院审理。
指定管辖，是指有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请他们的共同上级人民法院指定管辖。
3.证据（1）证据的种类
证据有下列几种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。（2）证据的保全
证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。可能灭失或今后难以取得的证据，具体是指：证人生命垂危，具有民事诉讼证据作用的物品极易腐败变质，易于灭失的痕迹等。出现上述情况，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院采取证据保全的方法主要有三种：向证人进行询问调查，记录证人证言；对文书、物品等进行录像、拍照、抄写或者用其他方法加以复制；对证据进行鉴定或者勘验。获取的证据材料，由人民法院存卷保管。（3）证据的应用
①证据的提供或者收集。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院、仲裁机构认为审理案件需要的证据，人民法院或者仲裁机构应当调查收集。人民法院或者仲裁机构应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
②开庭质证。证据应当在开庭时出示，并由当事人互相质证。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院或者仲裁机构应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。
③专门性问题的鉴定。人民法院或者仲裁机构对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院或者仲裁机构指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。建设工程纠纷往往涉及工程质量、工程造价等专门性的问题，在诉讼中一般需要进行鉴定。因此，在建设工程纠纷中，鉴定是常用的举证手段。
当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使对案件纠纷的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
④重新鉴定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议可申请重新鉴定，若当事人提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许重新鉴定：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，鉴定程序严重违法的，鉴定结论明显依据不足的，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。2.3.2 诉讼程序
人民法院在审理民事纠纷案件时，必须按法定的程序，实行两审终审制。因此，审理所适用的程序包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序和执行程序等。
1.第一审普通程序
人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
第一审程序包括普通程序、简易程序和特别程序。第一审普通程序是民事诉讼法中规定最为完整的一种诉讼程序，在整个民事审判程序中具有广泛的实用性，审理第一审经济纠纷案件一般适用普通程序。第一审普通程序包括起诉和受理、审理前的准备、开庭审理、诉讼中止和终结、判决和裁定等几部分。
1）起诉和受理
经济纠纷案件的当事人向人民法院起诉，必须符合下列条件：
①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
②有明确的被告；
③有具体的诉讼请求和事实、理由；
④属于人民法院管辖范围和受诉人民法院管辖。
诉讼当事人起诉应当向人民法院递交书面起诉状。起诉状应当写明以下内容：
①当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负责人的姓名、职务；
②诉讼请求和所根据的事实和理由；
③证据和证据来源，证人姓名和住所。
如果委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交委托人签名和盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。
人民法院接到起诉状后，应立即组织审查，符合条件的起诉，法院应当在七日内立案并通知当事人；不符合条件的起诉，法院应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
2）审理前的准备
人民法院在审理前的准备阶段，主要应做好以下工作：在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。合议庭组成人员确定后，应当在三内日告知当事人。审判人员在审核诉讼材料的基础上，调查收集该案所必需的证据；通知和传唤一切应当参加诉讼的人参加诉讼；试行调解；调解不成的，承办案件的合议庭或者独任审判员还要做好开庭审理的其他准备工作。
3）开庭审理
人民法院审理经济纠纷案件，除涉及国家机密或者法律另有规定外，应当公开进行。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
法院在认为争议事实清楚，证据基本具备，已作好开庭准备的条件下，确定开庭日期。开庭前三天，通知当事人和其他诉讼参与人到庭。同时，法院组成由审判员、陪审员和书记员参加的合议庭。
开庭时，先由书记员查明应出庭人员是否到庭，并在审理前宣布法庭纪律。审判长核对当事人，宣布案由、审判人员和书记员名单，并告知当事人的诉讼权利和诉讼义务，询问当事人是否申请回避。
开庭审理主要分下列几个阶段。（1）法庭调查
法庭调查按照下列顺序进行：
①当事人陈述；
②告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；
③出示书证、物证和视听资料；
④宣读鉴定结论；
⑤宣读勘验笔录。
当事人在法庭上可以提出新的证据。当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。（2）法庭辩论
法庭辩论按照下列顺序进行：
①原告及其诉讼代理人发言；
②被告及其诉讼代理人答辩；
③第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；
④互相辩论。（3）判决和裁定
法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
2.第二审程序（1）当事人提起上诉
当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。（2）第二审审理要求
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以进行判决、裁定。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。（3）第二审的处理
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
①判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
②判决适用法律错误的，依法改判；
③原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
人民法院审理对原审判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
3.审判监督程序
审判监督程序，是指为了保障法院裁判的公正，使已经发生法律效力但有错误的判决裁定、调解协议得以改正而特设的一种程序。它并不是每个案件必经的程序。
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。（1）人民法院依审判监督权发动的再审
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。（2）当事人依诉权申请再审
当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。
当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
②原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
③原判决、裁定适用法律确有错误的；
④人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
⑤审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。（3）人民检察院依监督权抗诉再审
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：
①原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
②原判决、裁定适用法律确有错误的；
③人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
④审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有上述规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
4.督促程序
督促程序是债权人直接向有管辖权的基层人民法院申请支付令，请求债务人给付金钱、有价证券为主要内容的债务，人民法院不经审判可向债务人发出支付令，如果债务人在一定期间内没有提出异议，该支付令即发生法律效力的一种程序。
督促程序并不是解决民事纠纷的程序，只是依债权人的申请发布支付令，督促债务人履行债务。债权人可以依这一程序迅速取得执行的根据，尽快实现其债权。
债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
①债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
②支付令能够送达债务人的。
申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。
债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。
5.公示催告程序
公示催告程序，是指可以背书转让的票据持有人，因票据（汇票、本票、支票）被盗、遗失或者灭失，而向票据支付地的基层人民法院申请公示催告，由人民法院发出公告，催促利害关系人在一定期间内向人民法院申报的一种特殊的诉讼程序。申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
公示催告程序也不是解决经济纠纷的程序，设置的目的是为了调整票据丧失后的法律关系，保护票据权利人和善意第三人的合法权益，促进票据的正常流转。实践中，可以背书转让的汇票、本票、支票的持有人在票据被盗、遗失或灭失的情况下，为了保护自己的权益可以申请公示催告。记名股票被盗、遗失或灭失，股东可以依照公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。
人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。公示催告期间，转让票据权利的行为无效。
利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
6.企业法人破产还债程序
企业法人破产还债程序是指企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人或债务人向法院申请，宣告其破产，从而清偿债权债务关系的一种特殊程序。这种程序适用于除全民所有制企业以外的各种企业法人。
申请破产，须提交法定的申请材料。法院在受案后十日内通知债务人和已知的债权人，并发布公告。各债权人应在法定期限内向法院申请债权。
经人民法院裁定宣告进入破产还债的企业法人，法院组织有关机关和人员成立清算组，负责破产财物的保管、清理、估价、处理和分配。
破产财务在优先拨付破产费用后，按以下顺序清偿：
①破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
②破产企业所欠税款；
③破产债权。
破产财物不能满足同一顺序清偿要求的，按比例分配。
7.执行程序
执行是经济审判工作的最后一道程序，也是民事诉讼程序的一个重要阶段，它对保证人民法院判决、裁定的执行，维护法律的尊严，有着重要意义。
发生法律效力的判决、裁定，一方拒绝履行的，对方当事人应在法定期限内向有管辖权的人民法院申请强制执行。发生法律效力的判决、裁定，由第一审法院执行。其他法律文书由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。
依照《民事诉讼法》人民法院可以采取的强制措施有：
①法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入；
②有权向银行等金融机构查询被执行人的存款情况，冻结、划拨被执行人的存款，但不得超出被执行人应履行义务的范围；
③查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产；
④对被执行人隐匿的财产进行搜查；
⑤执行特定行为等。
人民法院必须依法进行强制执行，执行时应出示证件，将执行情况制做成笔录，由在场的有关人员签名或盖章。2.4 仲裁法基础2.4.1 概述
1.仲裁的概念
仲裁，亦称“公断”，是当事人双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者，由第三者在事实上作出判断、在权利义务上作出裁决的一种解决纠纷的方式。这种纠纷解决方式必须是自愿的，因此必须有仲裁协议。如果当事人之间有仲裁协议，纠纷发生后又无法通过和解和调解解决，则应及时将纠纷提交仲裁机构仲裁。
2.仲裁的特点
仲裁具有以下特点。（1）体现当事人的意思自治
这种意思自治不仅体现在仲裁的受理应当以仲裁协议为前提，还体现在仲裁的整个过程，许多内容都可以由当事人自主确定。（2）专业性
由于各仲裁机构的仲裁员都是由各方面的专业人士组成，当事人完全可以选择熟悉纠纷领域的专业人士担任仲裁员。（3）保密性
保密和不公开审理是仲裁制度的重要特点，除当事人、代理人以及需要时的证人和鉴定人外，其他人员不得出席和旁听仲裁开庭审理，仲裁庭和当事人不得向外界透露案件的任何实体及程序问题。（4）裁决的终局性
仲裁裁决作出后是终局的，对当事人具有约束力。（5）执行的强制性
仲裁裁决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。由于中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，中国的涉外仲裁裁决可以在世界上100多个公约成员国得到承认和执行。
新中国成立以来，我国建立起独立的仲裁组织，完善了经济仲裁制度。1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）。这标志着我国已经基本建立了完善的经济仲裁制度。
目前，我国的经济仲裁制度包括国内经济仲裁和涉外经济仲裁制度。仲裁范围为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。有关婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。有关劳动争议和农村承包合同纠纷的仲裁不适用《仲裁法》的有关规定。
3.仲裁的基本原则（1）独立原则
仲裁机构在处理经济纠纷时，依法独立进行仲裁，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，经济仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁委员会相互间无隶属关系，各自独立地对经济纠纷进行仲裁。（2）自愿原则
仲裁法根据自愿原则，做了以下规定。第一，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。第二，向哪个仲裁委员会申请仲裁，应由当事人协议选定。第三，仲裁员由当事人选定或者委托仲裁委员会主任指定。第四，当事人可以进行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。（3）或裁或审的原则《仲裁法》规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。这明确了合同争议实行或裁或审制度。（4）一裁终局原则
仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。一裁终局原则是仲裁法的重要原则。这一原则不仅赋予了仲裁裁决的有效性和权威性，同时也为快捷地处理合同纠纷提供了保证。（5）先行调解的原则
先行调解就是仲裁机构先于裁决之前，根据争议的情况或双方当事人自愿而进行说服教育和劝导工作，以便双方当事人自愿达成调解协议，解决合同争议。2.4.2 仲裁委员会和仲裁协会
1.仲裁委员会
对于国内经济纠纷，行使仲裁权的机构是仲裁委员会。仲裁委员会是依法成立的仲裁机构。仲裁委员会可以在直辖市或省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。（1）仲裁委员会的条件
仲裁委员会应当具备下列条件：有自己的名称、住所和章程；有必要的财产；有该委员会的组成人员；有聘任的仲裁员；仲裁委员会的章程应当依照《中华人民共和国仲裁法》制定。
仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于总人数的三分之二。仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。（2）仲裁员的条件
仲裁员应当符合下列条件之一：从事仲裁工作满八年的；从事律师工作满八年的；曾任审判员满八年的；从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。
仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。
2.仲裁协会
中国仲裁协会是依法成立的社会团体法人。全国各地的仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。2.4.3 仲裁协议
1.仲裁协议的概念及特点（1）概念
仲裁协议，是指当事人自愿将争议提交仲裁机构进行仲裁达成协议的文书。我国《仲裁法》规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成请求仲裁的协议。（2）仲裁协议的特点
①合同当事人均受仲裁协议的约束；
②仲裁协议是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件；
③仲裁协议排除了法院对纠纷的管辖权；
④仲裁机构应按照仲裁协议进行仲裁。
2.仲裁协议的内容（1）仲裁协议的内容
仲裁协议是合同的组成部分，是合同的内容之一。仲裁协议的内容包括：请求仲裁的意思表示，仲裁事项，选定仲裁委员会。
有下列情况的，仲裁协议无效：约定的事项超出法律规定的仲裁范围的；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。（2）仲裁协议的效力
仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。当事人对仲裁协议的效力有异议，应在仲裁庭首次开庭前提出。
当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。2.4.4 仲裁的一般程序
1.申请和受理（1）申请
纠纷发生后，当事人申请仲裁应当符合下列条件：有仲裁协议；有具体的仲裁请求、事实和理由；属于仲裁委员会的受理范围。（2）受理
仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。
仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
2.组成仲裁庭（1）仲裁庭的组成
仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。
当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
当事人没有在仲裁规则规定的限期内约定仲裁庭的组成的方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。
仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。（2）回避申请
为了保证经济纠纷案件得到公正的处理，仲裁庭的组成人员如果与案件当事人有利害关系，或者与案件的处理结果有利害关系，应当自行回避，当事人也有权申请他们回避。
根据《仲裁法》规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：
①本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；
②与本案有利害关系；
③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；
④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。
仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依法重新选定或指定仲裁员。因回避而重新选定或指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定。仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。
仲裁员有违法情形，情节严重的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。
3.开庭和裁决（1）开庭与否的决定
仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。（2）不到庭或者未经许可中途退庭的处理
申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。（3）证据的提供
当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。（4）开庭中的辩论
当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。（5）当事人自行和解
当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。（6）仲裁庭主持下的调解
仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。（7）仲裁裁决的作出
裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。
裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起三十日内，可以请求仲裁庭补正。
4.执行
当事人一旦选择了仲裁解决争议，仲裁委员会所作出的裁决对双方都有约束力，双方都要认真履行，否则，权利人可以向法院申请强制执行。当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。接受申请的人民法院应当执行。2.4.5 法院对仲裁的协助和监督
根据《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定，我国在仲裁和诉讼的关系方面采用“或裁或审”制度。在这种制度下，法院对仲裁活动不予干涉，但是仲裁活动需要法院的协助和监督，以保证仲裁活动得以顺利、合法地进行，从而保障当事人的合法权益。
1.法院对仲裁活动的协助
法院对仲裁活动的协助，主要表现在财产保全、证据保全和强制执行仲裁裁决等方面。（1）财产保全
财产保全，是指为了保证仲裁裁决能够得到实际执行，以免利害关系人的合法利益受到难以弥补的损失，在法定条件下所采取的限制另一方当事人、利害关系人处分财产的保障措施。财产保全措施包括查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方法。（2）证据保全
证据保全，是指在证据可能毁损、灭失或者以后难以取得的情况下，为保存其证明作用而采取一定的措施加以确定和保护的制度。证据保全是保证当事人承担举证责任的补救方法，在一定意义上也是当事人取得证据的一种手段。证据保全的目的就是保障仲裁的顺利进行，确保仲裁庭作出正确的裁决。（3）强制执行仲裁裁决
我国《仲裁法》规定，裁定书自作出之日起发生法律效力。除非人民法院依照法定程序和条件裁定撤销或者不予执行仲裁裁决，当事人应当自觉履行裁决。由于仲裁机构没有强制执行仲裁裁决的权力，因此，为了保障仲裁裁决的实施，防止负有履行裁决义务的当事人逃避或者拒绝仲裁裁决确定的义务，我国《仲裁法》规定，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，接受申请的人民法院应当执行。
2.法院对仲裁活动的监督
我国《仲裁法》不允许当事人在仲裁裁决作出后再向人民法院提起诉讼。但是，为了提高仲裁员的责任心，保证仲裁裁决的合法性、公正性，保护各方当事人的合法权益，《仲裁法》同时规定了人民法院对仲裁活动予以司法监督的制度。我国《仲裁法》有关司法监督的有关规定表明，对仲裁进行司法监督的范围是有限的而且是事后的。如果当事人对仲裁裁决没有异议，不主动申请司法监督，法院对仲裁裁决采取不予干涉的作法。司法监督的实现方式主要是允许当事人向法院申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。（1）撤销仲裁裁决
当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以在收到仲裁裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决：
①没有仲裁协议的；
②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
④仲裁所依据的证据是伪造的；
⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。（2）不予执行仲裁裁决
在仲裁裁决执行过程中，如果被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行该仲裁裁决：
①当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
③仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
④认定事实的主要证据不足的；
⑤适用法律确有错误的；
⑥仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；
⑦人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被人民法院裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行原仲裁委员会的裁决。2.5 法律责任的承担方式2.5.1 法律责任概述
1.法律责任的概念
法律责任，是指行为人对其违法行为所承担的法律后果。法律责任是法律规范的重要组成部分。按照违法的内容不同，法律责任分为民事法律责任、刑事法律责任和行政法律责任。
2.法律责任的构成要件
通常，有违法行为就要承担法律责任，受到法律制裁。但是，并不是每一个违法行为都要引起法律责任，只有符合一定条件的违法行为才能引起法律责任。这种能够引起法律责任的各种条件的总和称为法律责任的构成要件。法律责任的构成要件有两种：一种是一般构成要件，即只要具备了这些条件就可以引起法律责任，法律无需明确规定这些条件；另一种是特殊要件，即只有具备法律规定的要件时，才能构成法律责任。特殊要件必须有法律的明确规定。
1）法律责任的一般构成要件
法律责任的一般构成要件包括以下四个条件，它们之间互为联系、互为作用，缺一不可。（1）有损害事实发生
损害事实，就是违法行为对法律所保护的社会关系和社会秩序造成的侵害。这种损害事实首先具有客观性，即已经存在，没有存在损害事实，则不构成法律责任。其次，损害事实不同于损害结果。损害结果是违法行为对行为指向的对象所造成的实际损害。由此可见，有些违法行为尽管没有损害结果，但是已经侵犯了一定的社会关系或社会秩序，因而也要承担法律责任，如犯罪的预谋、未遂、中止等。（2）存在违法或违约行为
法律规范中规定法律责任的目的就在于让国家的政治生活和社会生活符合统治阶级的意志，以国家强制力来树立法律的威严，制裁违法，减少犯罪。如果没有违法行为，就无需承担法律责任，而且合法的行为还要受到法律的保护。行为没有违法或违约，尽管造成了一定的损害结果，也不承担法律责任。如正当防卫、紧急避险和执行公务的行为，就不应承担法律责任。（3）违法行为与损害事实之间有因果关系
违法行为与损害事实之间的因果关系，是违法行为与损害事实之间存在着客观的、必然的因果关系。就是说，一定损害事实是该违法行为所引起的必然结果，该违法行为正是引起损害事实的原因。（4）违法者主观上有过错
所谓过错，是指行为人对其行为及由此引起的损害事实所抱的主观态度，包括故意和过失。如果行为在主观上既没有故意也没有过失，则行为人对损害结果不必承担法律责任。如企业在施工中遇到严重的暴风雨，造成停工，从而延误了工期，在这种情况下，停工行为和延误工期造成损失的结果并非出自施工者的故意和过失，而属于不可抗力，因而不应承担法律责任。
2）法律责任的特殊构成要件
特殊构成要件，是指由法律特殊规定的法律责任的构成要件，它们不是有机地结合在一起的，而是分别同一般要件构成法律责任。它主要包括特殊主体、特殊结果、无过错责任以及转承责任。（1）特殊主体
在一般构成要件中对违法者即承担责任的主体没有特殊规定，只要具备了相应的行为能力即可成为责任主体。而特殊主体则不同，它是指法律规定违法者必须具备一定的身份和职务时才能承担法律责任。此类违法主要指刑事责任中的职务犯罪，如贪污、受贿等，以及行政责任中的职务违法，如徇私舞弊、以权谋私等。当违法者不具备这一条件时，则不承担这类责任。（2）特殊结果
在一般构成要件中，只要有损害的事实发生就要承担相应的法律责任，而在特殊结果中则要求后果严重、损失重大，否则不能构成法律责任。如质量监督人员对工程的质量监督工作粗心大意、不负责任，致使应当发现的隐患没有发现，造成严重的质量事故，那么他就要承担玩忽职守的法律责任。（3）无过错责任
一般构成要件都要求违法者主观上必须有过错，但许多民事责任的构成要件则不要求行为者主观上是否有过错，只要有损害事实的发生，那么，受益人就要承担一定的法律责任。这种责任，主要反映了法律责任的补偿性，而不具有法律制裁意义。（4）转承责任
一般构成要件都是要求实施违法行为者承担法律责任，但在民法和行政法中，有些法律责任则要求与违法者有一定关系的第三人来承担。如未成年人将他人打伤的侵权赔偿责任，应由未成年人的监护人来承担。2.5.2 民事责任
1.概念及特点
1）民事责任的概念及特征
民事责任即民事法律责任，是指民事主体对自己在民事活动中违反民事法律规范的行为所引起的法律后果应当承担的法律责任。民事责任主要包括违约责任、侵权责任、不履行法定义务的民事责任。
民事责任是法律责任中的一种，与行政责任、刑事责任一样，具有国家法律所赋予的强制性和约束力。但民事责任除具有法律责任的一般特征外，还有以下特点：
①民事责任是违反民事法律规范而应承担的法律责任，以民事义务的存在为前提；
②民事责任是违反或违约的行为人对受害人承担的一种法律责任；
③民事责任主要是经济的或财产的责任；
④民事责任的程度和范围与其行为所造成的损失或损害相适应。
2）承担民事责任的原则（1）过错原则
没有过错就不承担责任，谁有过错谁就承担责任；双方都有过错，则按照过错大小各自承担相应的民事责任；如果是当事人以外的第三人的过错，则应该由第三人承担民事责任。（2）无过错原则
法律特别规定，造成他人损害虽然无过错，也应承担民事责任，但必须是法律规定的特定范围。（3）公平责任原则
造成他人损害，当事人双方都无过错，他人的损害由当事人双方来分担的原则。这种情况往往在行为人均无过错，而又不属于适用无过错原则的范围，在解决损害问题时就适用公平责任原则。
3）承担民事责任的方式
承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
2.违约责任
1）违约责任的概念
违约责任，即违反合同的责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，除依法可以免除责任的以外，应当承担违反合同的责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
2）违约责任的归责原则
违约责任的归责原则有两项：过错责任原则和严格责任原则。
依据《合同法》的规定，违约责任，除另有规定者外，总体上实行严格责任原则。合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。只有在发生不可抗力的情况下才能免责。《合同法》规定了严格责任原则，但并不排斥过错责任。违约责任以严格责任原则为主，过错责任原则为辅。比如，《合同法》规定，在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。至于缔约过失、无效合同或者可撤销合同，则采取过错责任原则，由有过错一方向受损害方承担赔偿损失责任。
3）承担违约责任的方式
承担违约责任的方式主要有：支付违约金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施。（1）支付违约金
违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金具有约定性、预定性、赔偿性和惩罚性等特点。违约金可分为约定违约金和法定违约金。
违约金的成立条件主要有两个：首先，有违约行为的存在；其次，有违约金的约定。我国的违约金都是约定违约金，如果当事人在合同中没有有关违约金的事先约定，则在一方违约时，另一方就无法要求违约方支付违约金。同时，违约金的约定必须合法有效。
违约金的数额明显高于或者过低于实际损害的，可请求司法干预。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（2）赔偿损失
赔偿损失，是指违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而给对方造成损失时，按照法律规定或者合同约定，违约方应当承担受损害方的违约损失的一种违约责任形式。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（3）继续履行
继续实际履行，是指违约当事人不论是否已经承担赔偿损失或者违约金的责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行部分继续按照要求履行。
当事人因违约支付了违约金或者赔偿金，但并不能因此而代替合同的履行，对原合同未履行部分仍应继续按照要求履行。但有下列情形之一的除外：
①法律上或者事实上不能履行的；
②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的；
③债权人在合理期限内未要求履行的。
债务人有能力履行而不自觉履行合同义务时，债权人可以请求人民法院强制债务人履行。（4）采取补救措施
质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（5）定金
定金，是指合同双方当事人约定的，为担保合同的顺利履行，在订立合同时，或者订立后履行合同前，按照合同标的的一定比例，由一方当事人向对方给付一定数额的货币或者其他替代物。定金具有双重作用：首先，定金是合同的一种担保形式，如果给付定金的一方不履行合同义务，则无权要求对方返还定金；同时，定金也是一种违约责任，接受定金一方在对方违约时可以没收定金，相反，如果接受定金一方违约，则应当双倍返还定金。
4）违约责任的免除《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（1）不可抗力及其构成
不可抗力，是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的客观情况。
不可抗力的事件范围一般包括以下两大类：一类是自然事件，如水灾、火灾、地震、瘟疫等；另一类是社会事件，如战争、动乱、暴乱、武装冲突、罢工等，以及政府法律、行政行为等。（2）不可抗力与免责
对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或者全部免除责任。也就是说，要根据不可抗力对合同履行造成影响的程度确定免责的范围。对于造成部分义务不能履行的，免除部分责任。对于造成全部不能履行的，免除全部责任。
但是，对于不可抗力发生在迟延履行期间造成的合同不能履行，则不能免除责任。因为，当事人应当在合同约定的期限内履行完合同义务，如果不是迟延履行，就不会受到不可抗力的影响。（3）因不可抗力不能履行合同一方当事人的义务
根据《合同法》规定，不可抗力发生后，当事人一方应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理的期限内提供证明。及时通知对方，这是当事人的首要义务，目的在于避免给对方造成更大的损失，如果由于当事人通知不及时，而给对方造成损失的扩大，则对扩大的损失不应当免除责任。
3.侵权责任
1）侵权责任的概念及特征
侵权责任，是指行为人侵犯国家、集体和公民的财产权利以及侵犯法人名称权和自然人的人身权时所产生的民事责任。
其法律特征如下：侵权行为是一种由侵权人实施的单方事实行为；侵权行为是一种违法行为；侵权行为是侵害公民、法人和国家的民事权利的行为，侵害的对象为所有权和与所有权有关的财产权、知识产权和人身权。
2）侵权责任的种类
侵权责任可分为一般侵权责任和特殊侵权责任、单独侵权责任和共同侵权责任。
一般侵权责任，是指对行为人适用过错责任原则和侵权责任一般构成要件的侵权行为。依据侵权行为侵害的对象不同，可以分为侵害财产所有权的民事责任、侵害知识产权的民事责任、侵害公民人身权的民事责任。
特殊侵权责任，是指在特殊情况下，即使不具备侵权责任的全部构成要件，法律规定仍需承担由此而产生的损害后果的一种民事责任。
根据《民法通则》规定，有以下特殊侵权行为：国家机关及其工作人员职务侵权，产品缺陷致人损害的侵权行为，高度危险作业致人损害的侵权行为，环境污染致人损害的侵权行为，建筑物及其搁置物、悬挂物造成损害的侵权行为，饲养动物致人损害的侵权行为，被监护人致人损害的侵权行为。2.5.3 行政责任
1.行政责任概念及特征
1）行政责任的概念
行政责任，是指行政主体及其工作人员因违反行政法律规范而依据必须承担的法律责任。它是行政违法及部分行政不当所引起的否定性法律后果。有权追究行政责任的机关：国家权力机关、国家行政机关、人民法院。
2）行政责任的特征
行政责任是一种独立的法律责任。它不同于政治责任、道义责任，也不同于违宪责任、民事责任或刑事责任，具有以下特点。（1）行政责任是行政主体的责任
行政责任不是行政相对人或其他行政行为主体的责任。行政主体所享有的是行政职权，承担的是行政职责；而行政管理相对人的权利和义务则是一般性的，不是行政权性质的，行政相对人也不是行政责任的主体。（2）行政责任是行政主体的行政违法或行政不当所引起的法律后果
行政违法和行政不当是行政责任得以形成的前提和根据。行政责任制度的直接目的便是纠正行政违法和行政不当，并补救由此而给行政管理相对人造成的损害以及督促行政主体及其工作人员依法行政。
行政违法是指行政主体所实施的、违反行政法律规范、侵害受法律保护的行政关系又未构成犯罪的有过错的行为。行政违法可以包括行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、适用法律法规错误、程序违法和行政侵权等。行政不当时指行政主体及其工作人员作出的虽然合法但却不合理的行为。行政不当并不总是引起行政责任，只是某些行政不当才会产生行政责任。
2.行政责任的承担方式（1）行政主体承担行政责任的方式
行政主体承担行政责任的方式有：通报批评；赔礼道歉，承认错误；恢复名誉，消除影响；返还权益，恢复原状；停止违法行政行为；撤销违法决定，撤销违法的抽象行政行为；履行职务，纠正行政不当等。（2）行政主体工作人员承担行政责任的方式
行政主体工作人员承担行政责任的方式主要有：通报批评、赔礼道歉、承认错误、停止违法行为、赔偿损失、行政处分等。
3.行政处罚和行政处分（1）行政处罚
行政处罚，即由国家行政机关或授权的企事业单位、社会团体，对公民和法人违反行政管理法律、法规的行为所实施的制裁，主要有警告、罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留等。限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。（2）行政处分
行政处分，即由国家机关、企事业单位对其工作人员违反行政法规或政纪的行为所实施的制裁，主要有警告、记过、记大过、降职、降薪、撤职、留用察看、开除等。2.5.4 刑事责任
1.概念及特征（1）概念
法律责任又称刑事责任，是指行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任。它是一种最严厉的国家强制方法，从本质上体现国家对犯罪人的惩罚和制裁。（2）特征
刑事法律责任的特征如下。
①从性质上看，刑事责任具有强制性。刑事责任是法律对犯罪人规定的最严厉的强制方法之一。刑事责任是以国家强制力来保证执行的，刑事责任一经生效，就必须予以执行；是按照法律的规定，犯罪人对自己的犯罪行为应向国家承担的责任。
②从本质上看，刑事责任是在罪犯和国家之间形成的一定社会关系的总和，是刑事法律关系，它具有权利和义务的双向性。即在刑事法律关系中，刑事责任所体现的是国家对犯罪及其犯罪人予以惩罚和制裁的权利，犯罪人对其犯罪行为必须承担法律后果的义务。国家的权利与犯罪人的义务是相对的，国家享有惩罚犯罪人的权利而不是承担义务，犯罪人对国家承担义务而不是享有权利。
③从形式上看，刑事法律责任具有法定性和实体性。犯罪人对其犯罪行为必须承担法律责任，如何承担，是由法律来规定的，而不是由某人说了算，必须严格依照法律来实施对犯罪人的惩罚。犯罪人必须承担刑事责任，不仅体现在法律条文上，而且必须实际地去承担。
④从目的上看，刑事责任是为了维护国家的统治和社会秩序，保护公民合法的人身权利、财产权利不受非法侵犯。
刑事责任同时具有社会性。刑事责任是国家对犯罪的制裁，也是国家对犯罪行为所作出的评价，以警示他人不要重蹈覆辙，起到了预防他人犯罪的社会效应。
2.刑事法律责任的形式（1）刑事强制方法
刑事强制方法是刑罚。我国刑罚体系由主刑和附加刑组成，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。有些刑事责任可以根据犯罪的具体情况而免除刑事处罚。对免除刑事处罚的罪犯，有关部门可以根据法律的规定使其承担其他种类法律责任，如对贪污犯可以给予开除公职的行政处分等。（2）刑事诉讼强制方法
刑事诉讼强制方法是实现刑事责任的形式。刑事诉讼的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等。（3）刑事执行强制方法
刑事执行强制方法是劳动改造。
3.刑事责任的种类
实施犯罪行为是承担刑事责任的前提。工程建设犯罪是违反工程建设法律法规，造成人身健康或生命财产的严重损害，应受刑罚处罚的行为。这类行为较之普通犯罪有自己的特点：工程建设领域的犯罪行为一般后果严重、损失巨大；工程建设犯罪的主体多为法人；工程建设犯罪多为过失犯罪；工程建设犯罪多附带有民事责任。
涉及建设工程领域的刑事责任有：重大责任事故罪，重大劳动安全事故罪，工程重大安全事故罪，公司、企业人员受贿罪，向公司、企业人员行贿罪，贪污罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，签订、履行合同失职罪，强迫职工劳动罪，挪用公款罪，重大环境污染事故罪，玩忽职守罪，滥用职权罪，徇私舞弊罪等。【本章小结】
本章主要围绕《民法》、《合同法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等环节对工程建设法律基础进行介绍。通过对这部分知识的学习，使读者了解工程建设法律基础的相关知识，为今后各章节内容的学习奠定了法律基础。在学习中应注意以下环节。
①民事法律关系：法律关系的构成要素，法律关系产生变更、终止等的原因。
②代理：代理的概念及特征，代理的法律后果承担原则，无权代理的表现形式。
③民事权利：民事权利的种类及特征，债发生的原因。
④诉讼时效：诉讼的中止与中断。
⑤合同的订立：程序、内容、效力、变更。
⑥合同的履行：原则、抗辩权。
⑦民事诉讼法：诉讼管辖、诉讼程序。
⑧仲裁法：仲裁特点、仲裁程序。
⑨法律责任：承担方式及其特点。【思考与练习】
2-1 简述工程建设法律关系的构成要素。
2-2 民事法律行为的成立要件包括哪些？
2-3 无效代理的法律后果有哪些？
2-4 试述代理制度中的民事责任。
2-5 债的产生根据包括哪些？
2-6 民事权利包括哪些内容，各自的特点有哪些？
2-7 简述诉讼时效期间的种类。
2-8 试区分诉讼时效的中止和诉讼时效的中断两个概念。
2-9 合同订立的主要形式有哪些？其主要条款包括哪些内容？
2-10 合同履行的原则有哪些？
2-11 简述要约和承诺的法律效力。
2-12 简述缔约过失的构成要件和承担缔约过失的情况。
2-13 简述无效合同及可变更、可撤销合同的表现形式及其法律后果。
2-14 简述合同履行抗辩权的定义及种类。
2-15 合同终止的原因有哪些？合同解除后的法律后果如何规定？
2-16 简述民事诉讼法中有关诉讼管辖及诉讼程序的具体规定。
2-17 仲裁有哪些特点？我国仲裁法对仲裁的程序是如何规定的？
2-18 法律责任的构成要件有哪些？其具体内容如何规定？
2-19 法律责任的承担方式有哪些？如何区分不同的法律责任？
2-20 承担违约责任的具体方式有哪些？是如何规定的？第3章 建筑法3.1 建筑法概述
建筑法有广义和狭义之分，广义的建筑法包含了所有与工程建设相关的法律、法规、规章。狭义的建筑法仅指《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）。《建筑法》于1997年11月1日由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自1998年3月1日起施行，后由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2011年4月22日修改，自2011年7月1日起施行。《建筑法》分为8章，包括85条，分别对建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理进行了规定。由于建筑安全生产管理、建筑工程质量管理都已被《建设工程安全生产管理条例》《建设工程质量管理条例》细化，本章不作为重点内容进行介绍，相关内容可以参见本书的相关章节。《建筑法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。这里所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建筑法》是之后颁发的一系列与工程建设相关的法规、规章的法律基础。所以，《建筑法》的一些主要规定在这些法规、规章中都有体现。3.2 建筑许可3.2.1 施工许可制度的概念
施工许可制度，是指由国家授权有关建设行政主管部门，在建筑工程施工前，依建设单位申请，对该项工程是否符合法定的开工条件进行审查，对符合条件的工程发给施工许可证，允许建设单位开工建设的制度。
我国实行建筑工程施工许可制度，一方面，有利于确保建筑工程在开工前符合法定条件，进而为其开工后顺利实施奠定基础；另一方面，也有利于有关行政主管部门全面掌握建筑工程的基本情况，依法及时有效地实施监督和指导，保证建筑活动依法进行。3.2.2 建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”《建筑法》规定，建设单位申请领取施工许可证时，应当具备以下一系列前提条件。
1.已经办理该建筑工程用地批准手续
根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的有关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用土地。其中，需要使用国有建设用地的，应当向有批准权的土地行政主管部门申请，经其审查，报本级人民政府批准。
2.在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证
根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，在城市、镇规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手续之前，必须先取得该工程的建设用地规划许可证。
在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
3.需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求
需要先期进行拆迁的建筑工程，其拆迁工作状况直接影响到整个建筑工程能否顺利进行。在建筑工程开始施工时，拆迁的进度必须符合工程开工的要求，这是保证该建筑工程正常施工的基本条件。
拆迁工作必须依法进行。根据《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。
4.已经确定的建筑施工企业
建设单位确定建筑施工企业，必须依据《建筑法》《招标投标法》及其相关规定进行。《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定，发生以下几种情形，所确定的施工企业无效：
①按照规定应该招标的工程没有招标；
②应该公开招标的工程没有公开招标；
③肢解发包工程；
④将工程发包给不具备相应资质条件的。
5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料
按照设计深度不同，设计文件可以分为方案设计文件、初步设计文件和施工图设计文件。根据《建设工程勘察设计管理条例》第26条的规定，对以上几类设计文件的要求分别是：
①编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要；
②编制初步设计文件，应当满足编制招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要；
③编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。
施工图设计文件是进行施工作业的技术依据，是在施工过程中保证建筑工程质量的关键因素。因此，在开工前必须有满足施工需要的施工图纸和技术资料。鉴于施工图设计文件对工程质量的重要性，《建设工程质量管理条例》第11条规定，“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查”，“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”。
据此，《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定，建设单位在申请领取施工许可证时，除了应当“有满足施工需要的施工图纸及技术资料”外，还应满足“施工图设计文件已按规定进行了审查”。
6.有保证工程质量和安全的具体措施《建设工程质量管理条例》第13条进一步规定：“建设单位在领取施工许可证或者开工报告之前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。”《建设工程安全生产管理条例》第10条第1款也规定：“建设单位在领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。”第42条第1款规定：“建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。”
由于工程监理单位接受建设单位的委托代表建设单位去进行项目管理，因此，可以说，委托监理单位去进行监理本身就是建设单位保证质量和安全的一项具体措施。同时，监理单位在监理过程中也是很多具体保证质量和安全措施的执行者，因此，《建筑工程施工许可管理办法》对于申请施工许可证的条件又在《建筑法》的基础上进一步延伸，规定了“按照规定应该委托监理的工程已委托监理”，也是发给施工许可证的一个限制性条件。
7.建设资金已经落实
建筑活动需要较多的资金投入，建设单位在建筑工程施工过程中必须拥有足够的建设资金。根据本条规定，申请领取施工许可证时必须有已经落实的建设资金，这是预防拖欠工程款，保证施工顺利进行的基本经济保障。对此，《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步具体规定为：
①建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%；
②建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款担保函或者其他第三方担保（注：我国目前已开始在房地产开发项目推行业主工程款支付担保制度）。
8.法律、行政法规规定的其他条件
建筑工程申请领取施工许可证，除了应当具备以上七项条件外，还应当具备其他法律、行政法规规定的有关建筑工程开工的条件。这样规定的目的是为了同其他法律、行政法规的规定相衔接，避免出现遗漏。例如，根据《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》），对于按规定需要进行消防设计的建筑工程，建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。
建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。3.2.3 不需要申请施工许可证的工程类型
并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证，下列工程不需要办理施工许可证。
1.国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程
根据2001年7月4日建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》（以下简称《办法》）第2条，所谓的限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300 m2以下的建筑工程。同时，该《办法》也进一步作出了说明，省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。
2.作为文物保护的建筑工程《建筑法》第83条规定：“依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。”
3.抢险救灾工程
由于此类工程的特殊性，《建筑法》明确规定，此类工程开工前不需要申请施工许可证。
4.临时性建筑
工程建设中经常会出现临时性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。这些临时性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也明确规定此类工程不需要申请施工许可证。
5.军用房屋建筑
由于此类工程涉及军事秘密，不宜过多公开信息，《建筑法》第84条明确规定：“军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。”
6.按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程
此类工程开工的前提是已有经批准的开工报告，而不是施工许可证，因此，此类工程自然是不需要申请施工许可证的。3.2.4 施工许可证的管理
颁发给建设单位施工许可证意味着认可了建设单位的开工条件。当这些条件面临变化的情况下，颁发施工许可证对开工条件的肯定就有可能与现实背离，因此就要废止施工许可证或者对其重新进行核验。
1.施工许可证废止的条件《建筑法》第9条规定：“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。”
2.重新核验施工许可证的条件《建筑法》第10条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”
3.重新办理开工报告的条件
按照国务院规定办理开工报告的工程是施工许可制度的特殊情况。对于这类工程的管理，《建筑法》第11条规定：“按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。”3.3 资质管理3.3.1 企业资质管理
在我国，对从事建筑活动的建设工程企业——建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，实行资质等级许可制度。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”
1. 建筑业企业资质管理
建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。
建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。（1）施工总承包企业可以承揽的业务范围
取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。（2）专业承包企业可以承揽的业务范围
取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。（3）劳务分包企业可以承揽的业务范围
取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
2.建设工程勘察设计单位资质管理（1）工程勘察单位资质的分类及可以承揽的业务范围
工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。
工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质设甲级、乙级，根据工程性质和技术特点，部分专业可以设丙级；工程勘察劳务资质不分等级。
取得工程勘察综合资质的企业，可以承接各专业（海洋工程勘察除外）、各等级工程勘察业务；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接相应等级、相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务。（2）工程设计单位资质的分类及可以承揽的业务范围
工程设计单位资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质。
工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程设计专项资质设甲级、乙级。
根据工程性质和技术特点，个别行业、专业、专项资质可以设丙级，建筑工程专业资质可以设丁级。
取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项（设计施工一体化资质除外）工程设计业务；取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务（设计施工一体化资质除外）；取得工程设计专项资质的企业，可以承接本专项相应等级的专项工程设计业务。
3.工程监理单位资质管理
工程监理单位资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质按照工程性质和技术特点又可划分为若干工程类别。
综合资质、事务所资质不分级别。专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。
工程监理单位可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务。（1）综合资质可以承揽的业务范围
综合资质可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。（2）专业资质可以承揽的业务范围
专业甲级资质可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。
专业乙级资质可承担相应专业工程类别二级以下（含二级）建设工程项目的工程监理业务。
专业丙级资质可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务。（3）事务所资质可以承揽的业务范围
可承担三级建设工程项目的工程监理业务，但是，国家规定必须实行强制监理的工程除外。3.3.2 建筑业专业人员资质管理《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”
1.建筑业专业人员执业资格制度的含义
建筑业专业人员执业资格制度指的是我国的建筑业专业人员在各自的专业范围内参加全国或行业组织的统一考试，获得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可范围内执业的制度。建筑业专业人员执业资格制度是我国强化市场准入制度、提高项目管理水平的重要举措。
2.目前我国主要的建筑业专业技术人员执业资格种类
我国目前有多种建筑业专业职业资格，其中主要有：
①注册建筑师;
②注册结构工程师;
③注册造价工程师;
④注册土木（岩土）工程师;
⑤注册房地产估价师;
⑥注册监理工程师;
⑦注册建造师。
3.建筑业专业技术人员执业资格的共同点
这些不同岗位的执业资格存在许多共同点，这些共同点正是我国建筑业专业技术人员执业资格的核心内容。（1）均需要参加统一考试
跨行业、跨区域执业的，就要参加全国统一考试；只在本行业内部执业的，要参加本行业统一考试；只在本区域内部执业的，要参加本区域统一考试。（2）均需要注册
只有经过注册后才能成为注册执业人员。没有注册的，即使通过了统一考试，也不能执业。
每个不同的执业资格的注册办法均由相应的法规或者规章所规定。（3）均有各自的执业范围
每个执业资格证书都限定了一定的执业范围，其范围也均由相应的法规或者规章所界定。注册执业人员不得超越范围执业。（4）均须接受继续教育
由于知识在不断更新，每一位注册执业人员都必须要及时更新知识，因此都必须要接受继续教育。接受继续教育的频率和形式由相应的法规或者规章所规定。
上面这些相同点是宏观范围上的相同点，它们还有许多微观范围的相同点，例如，不得同时应聘于两家不同的单位等具体的相同点在此就不予以归纳了。这些具体的相同点在相应的法规或者办法中都有详细的规定。3.4 建筑工程发包与承包3.4.1 发包
1.建设工程发包方式
建设工程的发包方式主要有两种：招标发包和直接发包。《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直接发包。”
建设工程的招标发包，主要适用《招标投标法》及其有关规定。《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的工程建设项目范围。在该范围内并且达到国家规定的规模标准的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理、重要设备和材料的采购都必须依法进行招标。有关建设工程招标标投标的具体规定，详见第4章。
对于不适于招标发包可以直接发包的建设工程，发包单位虽然可以不进行招标而直接发包，但应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《建筑法》第22条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”
2.提倡实行工程总承包《建筑法》第24条第1款规定：“提倡对建筑工程实行总承包。”建设工程的总承包方式按承包的内容不同，分为工程总承包和施工（或勘察、设计）总承包。其中，施工总承包是我国常见且较为传统的工程承包方式，其主要特征是设计、施工分别由两家不同的承包单位承担；而工程总承包，则是指“从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”。《建筑法》第24条第2款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。”
工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由发包单位（业主）与工程总承包企业在合同中约定。我国目前提倡的工程总承包主要有如下方式。（1）设计-采购-施工（E—P—C）/交钥匙总承包
设计-采购-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计—采购—施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具有使用条件的工程项目。（2）设计-施工总承包（D—B）
设计-施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。（3）根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计-采购总承包（E—P）、采购-施工总承包（P—C）等方式。
3.禁止将建设工程肢解发包和违约采购
1）禁止发包单位将建设工程肢解发包
肢解发包指的是建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
肢解发包的弊端有以下几点。（1）肢解发包可能导致发包人变相规避招标
发包人可能会将大的工程项目肢解成若干小的工程项目，使得每一个小的工程项目都不满足关于招标规模和标准的规定，从而达到了变相规避招标的效果。（2）肢解发包会不利于投资和进度目标的控制
肢解发包意味着本来应该由一家承包商完成的项目，现在由两家或者两家以上的承包商来完成。这就会使得一些岗位出现重复设置的人员，也不利于各工序的协调，难以形成流水作业。这些弊端的结果就是不利于投资和进度目标的控制。（3）肢解发包也会增加发包的成本
肢解发包必然会使得发包的次数增加，这就必然会导致发包的费用增加。（4）肢解发包增加了发包人管理的成本
肢解发包会导致合同数增加，必然会导致发包人在管理上增加难度，进一步导致发包人在合同管理上增加成本。
由于肢解发包存在上述弊端，所以，《建筑法》第24条规定，“禁止将建筑工程肢解发包”，“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。
但是，不允许肢解发包并不意味着每个工程只能发包给一家承包商，只要不违背肢解发包的本质，是可以将一个项目发包给几个承包商的。这种发包的模式在项目管理上称为平行承发包模式。
2）禁止违法采购（1）小规模材料设备的采购
工程建设项目不符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号）规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购主要有三种形式：
①由建设单位负责采购；
②由承包商负责采购；
③由双方约定的供应商供应。
采用上面的何种采购形式，应由当事人自由约定。如果双方约定建筑材料、建筑构配件和设备是由承包商采购的，则建设单位就不得非法干预其采购过程，更不可以直接为承包商制定生产厂、供应商。《建筑法》第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”（2）大规模材料设备的采购
工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号）规定的范围和标准的，必须通过招标选择货物供应单位。《工程建设项目货物招标投标办法》第5条规定：“工程建设项目货物招标投标活动，依法由招标人负责。工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，未包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人依法组织招标。工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定。”3.4.2 承包
1.工程承包单位的资质等级许可制度
我国对工程承包单位（包括勘察、设计、施工单位）实行资质等级许可制度。不同的资质等级意味着其业务能力的不同，因此，《建筑法》第26条第1款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”
为了规范建筑施工企业的市场行为，严格建筑施工企业的市场准入，《建筑法》第26条第2款对违反资质许可制度的行为作出如下规定：
①禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程；
②禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；
③禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
外资建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程：
①全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
②由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
③外资等于或者超过50％的中外联合建设项目，外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
④由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业应当在其资质等级许可的范围内承包工程。
2.联合承包
有一些工程项目并不是一家承包商就能够完成的，这就需要两家或者两家以上的承包商合作完成，其主要的模式就是组成联合体共同承包。《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。”《招标投标法》及其相关规定对“联合体投标”问题作出了更具体规定，详见第4章。
3.禁止转包
转包指的是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
转包与分包的主要区别在于分包是将一部分工程交由其他单位完成，而转包则是将所有工程全部交由其他单位完成。
转包的弊端有如下三点。（1）导致工程款流失
每一次转包都会有一部分本来计划用于工程的工程款作为管理费被转包人截流，这就会导致可以用于工程的工程款数量减少。其结果自然是导致工程项目的质量目标难以实现。（2）不可预见的风险增加
建设单位是对总承包商进行了资质审查后才决定将工程项目发包给总承包商的。建设单位对于转包后的实际施工人并不是很了解，这就自然加大了不可预见的风险。（3）管理的难度增加
分包单位是不可以直接与建设单位建立工作联系的，所以分包的比例越大，建设单位在进行工程管理方面的难度自然也就会越大。
正是由于转包存在这些弊端，所以，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”3.4.3 分包
分包，是指建筑业企业将其所承包的工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。分包必须依法进行。
1.分包单位不可以超越其资质许可范围去承揽分包工程《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”对于这个条款，可以从三方面理解。
①允许对总承包单位所承揽的部分工程分包，但是有条件限制。
②只能将部分工程分包，而不能将总承包单位所承揽的全部工程分包。事实上，后文中会谈到即使将主体部位分包也是违法行为，当然就更不允许将全部工程分包了。
③分包单位也要在其资质许可的范围内承揽分包工程，即分包单位不能超越自身的资质去承揽分包工程。
2.对分包单位的认可《建筑法》第29条进一步规定：“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”
这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权,即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。尽管《建筑法》将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位”以外的分包商，但是，由于总承包合同中的分包单位本身就已经得到了建设单位的认可，所以，实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。
但是，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经做出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。在国外，可以存在指定分包商，例如《FIDIC施工合同条件》中就有指定分包商。但是，指定分包商在国内是违法的。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条明确规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”
3.禁止违法分包《建筑法》禁止违法实施分包。《建设工程质量管理条例》将违法分包的情形界定为：
①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
④分包单位将其承包的建设工程再分包的。
4.总承包单位与分包单位的连带责任《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
连带责任指的是任何一个负有连带责任的债务人都有义务首先、全部偿还债务，并就超过其应偿还份额的部分向其他债务人追偿的债务承担方式。
连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分，应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；一方向建设单位承担的责任超过其应承担分额的，有权向另一方追偿。
5.总承包单位与分包单位的关系
1）平等的合同当事人之间的关系
总承包单位与分包单位是分包合同的双方当事人，《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”因此，总承包单位不得超越法律与合同对分包单位的建设活动进行非法干涉。
2）局部的管理与被管理的关系
尽管总承包单位与分包单位在法律地位上是平等的，不存在总承包单位是分包单位的管理单位的关系，但是在以下两方面，分包单位还是要服从总承包单位的管理的。
(1)安全生产管理《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”
同时，《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”
(2)质量管理《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”3.5 建设工程监理3.5.1 工程监理制度
建设工程监理，是指具有相应资质条件的工程监理单位依法接受建设单位的委托，依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，对建设工程质量、建设工期和建设资金使用等实施的专业化监督管理。《建筑法》第30条第1款规定，国家推行建筑工程监理制度。
根据《建筑法》的有关规定，建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托合同。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理业务。建设单位和工程监理单位之间是一种委托代理关系，适用《民法通则》有关代理的法律规定。
实行建设工程监理制度，是我国工程建设领域管理体制改革的重大举措。我国自1988年开始推行建设工程监理制度。经过20年的探索总结，《建筑法》以法律形式正式确立了工程监理制度。国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》则进一步规定了工程监理单位的质量责任、安全责任。《建筑法》第30条第2款规定：“国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。”国务院《建设工程质量管理条例》第12条规定了必须实行监理的建设工程范围，《建设工程监理范围和规模标准规定》（2001年1月17日建设部令第86号发布）则对必须实行监理的建设工程作出了更具体的规定。具体参见本书第6章。3.5.2 工程监理单位资质等级许可制度
我国对工程监理单位实行资质等级许可制度。《建筑法》第31条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。《建设工程质量管理条例》第34条第1款进一步规定：“工程监理单位应当依法取得相应资质等级的证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。”目前，对有关工程监理企业的资质等级、业务范围等作出统一规定的是《工程监理企业资质管理规定》。
为了规范工程监理单位的市场行为，严格工程监理单位的市场准入，《建设工程质量管理条例》第2款对违反工程监理单位资质许可制度的行为作出如下禁止性规定：
①禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围承担工程监理业务；
②禁止以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务；
③禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。3.5.3 工程监理的依据、内容和权限
1.工程监理的依据
根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，工程监理的依据包括以下几个方面。（1）法律、法规
施工单位的建设行为是受很多法律、法规制约的,如不可偷工减料等。工程监理在监理过程中首先就要监督检查施工单位是否存在违法行为，因此，法律、法规是工程监理单位的依据之一。（2）有关的技术标准
技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是各参建单位都必须执行的标准，而推荐性标准则是可以自主决定是否采用的标准。通常情况下，建设单位若要求采用推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。经合同约定采用的推荐性标准，对合同当事人同样具有法律约束力，设计或施工未达到该标准，将构成违约行为。（3）设计文件
施工单位的任务是“按图施工”，也就是按照施工图设计文件进行施工。如果施工单位没有按照图纸的要求去修建工程，就构成违约，而擅自修改图纸则构成违法。因此，设计文件就是监理单位的依据之一。（4）建设工程承包合同
建设单位和承包单位通过订立建设工程承包合同，明确双方的权利和义务。合同中约定的内容要远远大于设计文件的内容。例如，进度、工程款支付等都不是设计文件所能描述的，而这些内容也是当事人必须履行的义务。工程监理单位有权利也有义务监督检查承包单位是否按照合同约定履行这些义务。因此，建设工程承包合同也是工程监理的一个依据。
2.工程监理的内容
工程监理在本质上是项目管理，其监理的内容自然与项目管理的内容是一致的。其内容包括：
①进度控制；
②质量控制；
③成本控制；
④安全管理；
⑤合同管理；
⑥信息管理；
⑦沟通协调。
由于监理单位是接受建设单位的委托代表建设单位进行项目管理的，其权限将取决于建设单位的授权。因此，其监理的内容也将不尽相同。
因此，《建筑法》第33条规定：“实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。”
3.工程监理的权限《建筑法》第32条第2款、第3款分别规定了工程监理人员的监理权限和义务。
①工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。
②工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。《建设工程质量管理条例》第37条第2款还规定：“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”3.5.4 禁止工程监理单位实施的违法行为
根据《建筑法》第34条、第35条的规定，工程监理单位还应当遵守如下强制性法律规定。
①工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
工程监理单位与被监理单位之间是监理与被监理的关系。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。如果工程监理单位与承包单位或供应单位之间有隶属关系或其他利害关系，将很可能影响工程监理单位的客观性和公正性，并最终损害委托方建设单位的利益。鉴于此，《建筑法》第34条第3款作出了相应的禁止性规定。
②工程监理单位不得转让监理业务。
建设单位之所以将监理工作委托给某个工程监理单位，往往是出于对该单位综合能力的信任，而并不仅仅取决于其监理费报价是否较低。因此，和其他委托代理合同一样，建设工程委托监理合同通常是建立在信赖关系的基础上，具有较强的人身性。工程监理单位接受委托后，应当自行完成工程监理工作，不得转让监理业务。
③工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。
工程监理单位应当与建设单位签订建设工程委托监理合同，明确双方的权利义务。工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，首先是对建设单位的违约，因此要承担相应的违约责任；如果给建设单位造成损失，这种违约责任将主要表现为赔偿损失。这与《合同法》的规定也是相吻合的。当然，工程监理单位不按约定或法律规定履行监理义务的行为，除应当对建设单位承担违约责任以外，还有可能依法承担罚款、降低资质等级等行政责任；构成犯罪的，还要承担刑事责任。
④工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
如前所述，工程监理单位与建设单位之间是代理与被代理的关系；而相对于建设工程委托监理合同，承包单位是第三人。根据《民法通则》第66条的规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。《建筑法》第35条第2款规定的内容，与《民法通则》第66条规定的内容是一致的。【本章小结】
本章主要介绍了《建筑法》的有关内容，其中重点介绍了建筑许可、资质管理、建筑工程发包与承包、建筑工程监理的内容。同时也指出了《建筑法》与相关的工程法律之间的关系。【思考与练习】
3-1 申请建筑工程许可证的条件有哪些？
3-2 未申请施工许可证而擅自开工的法律责任有哪些？
3-3 总承包单位与分包单位就分包工程应承担怎样的责任？
3-4 工程监理单位为何不允许转让工程监理业务？第4章 招标投标法律制度4.1 招标投标法律体系
招标投标法律体系包含了以《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）为核心的一系列法律、法规、规章。
1.《招标投标法》《招标投标法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过，自2000年1月1日起施行。共分为5章，68条，分别对招标、投标、开标、评标和中标作出了规定。《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”《招标投标法》规定了招标投标活动的基本原则。《招标投标法》第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”（1）公开原则
招标投标活动的公开原则，首先要求进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式，应当发布招标公告，依法必须进行招标的项目的招标公告，必须通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布。无论是招标公告、资格预审公告，还是招标邀请书，都应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息。另外，开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果等都应当公开。（2）公平原则
招标投标活动的公平原则，要求招标人严格按照规定的条件和程序办事，同等地对待每一个投标竞争者，不得对不同的投标竞争者采用不同的标准。招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。（3）公正原则
在招标投标活动中招标人行为应当公正。招标人对每一个投标人应一视同仁，给予所有投标人平等的机会。特别是在评标时，评标标准应当明确、严格，对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收，与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员。招标人和投标人双方在招标投标活动中的地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理的要求，不得将自己的意志强加给对方。（4）诚实信用原则
诚实信用是民事活动的一项基本原则，它要求招标投标当事人应以诚实、守信的态度行使权利，履行义务，处理自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，在招标投标人与社会的利益关系中，诚信原则要求招标投标各方不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
2.《招标投标法实施条例》
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]