作者：郭鹏
出版社：暨南大学出版社
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国家利益冲突与国际电子商务法律制度构建试读：
摘要
本书以国际关系为视角考察电子商务国际法律制度的构建，从国际利益冲突的角度研究利益因素对电子商务国际法律制度构建的影响。通过考察四个核心电子商务国际法律制度的构建进行论证。
第一，数字化交付信息产品WTO归类中的利益冲突。美国作为电子商务世界第一强国，在WTO电子商务议题的磋商中坚持将数字化交付的信息产品归类为货物且适用于贸易自由化程度较高的GATT，但是欧盟及其他国家为保护本国的市场及产业发展而主张归类为服务且适用贸易自由化程度较低的GATS。
第二，网络版权技术措施保护中的利益冲突。对于《世界知识产权组织因特网条约》的执行，各国采取了不同标准，美国、欧盟等知识产权强国（地区）的国内（区域）法律对技术措施的保护已远远超越了条约的要求。而知识产权产业并不发达的一些发达国家的国内立法不愿意采取超高标准的技术措施保护，发展中国家作为版权的净进口国也对技术措施的保护采取了较低的标准。为维护其本国利益，美国利用自由贸易协议在国际上推行其技术措施保护的高标准。
第三，电子商务国际税收征收中的利益冲突。美国与日本要求WTO电子传输关税豁免永久化，但遭到欧盟及其他国家的反对。最有利于美国的居住地电子商务税收管辖权主张遭到其他各国的反对，有利于发展中国家的管辖权主张也被发达国家排斥，欧盟及其他发达国家则主张保持现有国际税收体制。由于现行国际税收体制仍然有利于发达国家的利益，因此美国近来已逐渐趋同于OECD的服务器/常设机构规则。
第四，电子商务国际诉讼管辖权中的利益冲突。为减小美国公司的国外应诉风险，美国法院提出一个目标指向标准，以最大限度地确保因特网诉讼管辖权保留在销售者所在地；欧盟及其他国家作为电子商务的输入国和消费国，坚持消费者利益取向及可访问标准的管辖原则。这两种对立的主张导致《海牙公约》难以生效。
因此，利益是电子商务国际法律制度构建中的基本考虑。各国在设计电子商务国际法律制度的过程中立场往往是对立的，因而进展艰难，在很大程度上将只能以基本框架和原则的形式确立。
导论
第一节研究的背景和意义一、研究背景在人类社会发展的历史中，每一次重大的技术创新都会对经济、法律、文化等各个领域的社会生活产生广泛、巨大而又深远的影响。因特网和数字技术的出现，使人类社会进入了信息时代，产生了一种新的经济贸易形式，即电子商务。通常意义上的电子商务即指利用因特网开展的电子商务。电子商务的经营范围包括各种典型的商务活动和与商务有关的活动，涵盖了几乎所有经营性和非经营性、契约性和非契约性的活动。
20世纪80年代，日本坐上了经济竞争力的头把交椅，但从1994年起美国又重新夺冠，其所依靠的重要支点就是以信息技术为代表的高新科技。从20世纪90年代到2001年，信息产业和电子商务推动美国经济增长已超过120个月，成为自1854年以来美国经济史上32个经济周期中最长的一次，这被称为美国的新经济时代。所谓新经济，就是建立在信息技术基础上的经济，它的基本动力来自于经济全球化和信息技术化。信息经济可以看成是“新经济”的代名词，从个人电脑发展到因特网，从因特网上的信息交流发展到利用因特网进行电子商务，信息技术作为知识经济时代的前沿科学，很大程度上导致了新经济的产生。新经济的新奇之处就在于由生产实体产品的经济转向了生产知识和信息产品的经济。以信息产业和电子商务为代表的新经济，是人类历史上发明蒸汽机以来最重要的技术革命，信息技术是继工业革命后推动全球经济发展的又一重要动力。
美国政府为了振兴经济，促进信息技术发展和推动发明创新，加强了美国知识产权制度的立法，建立和完善了高科技创新制度，确保美国在信息技术方面的国际领先地位，促使美国进一步掌握经济全球化的主导权。
关于电子商务的全球自由化，美国的立法框架特别强调关于关税、税收和其他市场准入问题。美国主张不应对因特网商业征收新的税收，美国政府也保证支持“最大范围的信息跨越国界的自由流动”。美国政府认为，以法律机制限制外国企业进入本国版权信息产品产业的行为应被视为阻止电子商务全球化且应被视为隐蔽的贸易壁垒而不能适用。
1997年7月制定的《美国全球电子商务框架》（US Frame-work for Global Electronic Commerce）要求互联网电子商务应在全球基础上得到促进。《美国全球电子商务框架》迅速转化为美国国内立法和其他措施，例如，1998年通过了《因特网税收豁免法案》（Internet Tax Freedom Act），临时禁止对因特网接入征税或对电子商务征收重复性或歧视性税收，该法案指示克林顿总统通过各种国际组织寻求达成移除全球电子商务壁垒的双边或多边协议；该法案还设立了“电子商务咨询委员会”（Advisory Commis-sion on E-commerce），该委员会强调必须通过国际协议对电子商务实行简单及非歧视税收，并要求永久禁止对电子商务和因特网的歧视性征税。《美国全球电子商务框架》和电子商务咨询委员会是《WTO电子商务工作计划》（WTO Work Programme on Elec-tronic Commerce）和《WTO电子传输关税豁免暂时延期》（WTO Duty-Free Moratorium on Electronic Transmissions）的起源。
在国际贸易方面，美国国会决定以国际谈判的方式减少数字贸易的障碍并呼吁针对新的贸易技术的出现而进行贸易政策的调整。2000年10月24日，美国贸易代表巴舍夫斯基提出了一个雄心勃勃的计划，以消除电子商务贸易壁垒，创设一系列电子商务贸易的国际规则，并开启一个新的美国数字贸易议程。这个新的美国数字贸易议程随后反映在WTO多哈谈判美国的贸易政策要求中。
美国在信息技术革命中的领先地位使其经济竞争力得以增强，恢复了其在世界经济中的霸主地位。美国在信息技术和知识经济领域上的绝对优势，是维护其经济霸权的根本所在。因此，美国国会接受了美国娱乐和软件产业联合体的建议：要促进自由的全球电子商务和数字贸易；而电子商务，尤其是数字化信息产品贸易的最大繁荣依赖于健全的知识产权体制的建立。
信息技术的力量创造了美国的新经济，也改变了发达国家的竞争趋势。信息产业和电子商务的重要性，促使世界各国大力发展信息技术和知识经济，日本已发展成为仅次于美国的信息产业大国。1999年欧盟委员会发起“电子欧洲”计划，意在信息技术领域全面追赶美国。
近年来，利用因特网进行的商品和劳务交易额逐年增加，但在全世界电子商务交易额中，美国以绝对优势领先于其他国家，比居于第二位的日本高出数倍。欧盟在信息产业上与美国的差距较大，在电子商务市场上的份额不足美国的三分之一。
虽然，欧盟及其他发达国家对于美国建构电子商务国际机制的提议通常都表示同意，但欧盟及其他发达国家在建构电子商务国际法律制度的具体设计上却经常与美国的立场对立，因为欧盟及其他发达国家的电子商务及数字贸易的发展虽然领先于发展中国家，但与美国尚有一定差距，因此与美国的利益考量会有抵触。所以欧盟及其他发达国家在电子商务和数字化产品贸易的全球自由化上持一定的保留态度，并且在某些具体的有关电子商务法律制度的安排上与美国有不同甚至对立的观点。
信息技术的发展进一步加大了先期发达工业经济体与发展中国家之间的差距。印度和中国都处在“追赶”西方国家的进程中，印度是仅次于美国的第二大计算机软件出口国，但印度的电信基础设施落后，电子商务难以开展，且印度软件产业的总产值只有10%属于自有版权，其余的都属于集成类、代客加工的软件。2007年，中国电子商务零售额约为9.5亿美元，而美国是1251亿美元，可以看出中国电子商务的规模和消费能力目前还与美国相去甚远。通过信息技术和知识来创造价值的新经济仍是一种“富国现象”，发达国家登上信息革命的头班车，在“知识权力”集中过程中通过创造优势夺取全球市场份额，获得先行者利益，而大多数发展中国家继续处于“信息贫困”之中和“数字鸿沟”的另一边。二、研究的理论意义和现实意义
电子商务的迅猛发展以及电子商务的全球性和无国界性迫切要求建立国际性机制以利于电子商务的全球治理，然而电子商务领域的国际法律制度构建却进展艰难，各利益相关方立场难以协调，对此问题的分析研究是客观现实的迫切要求。
本书会具体分析在电子商务国际机制构建中美国、欧盟各国及其他发达国家、发展中国家所持的立场和利益取向是什么，对电子商务相关国际法律制度设计的主张是什么；这些主张的分歧主要体现在哪些具体的国际法律规则上，且为何会产生这些分歧；以及某些方面的电子商务国际法律制度得以确立的原因又是什么。
本书通过梳理、总结在电子商务领域所展开的国际法律制度构建的主要工作及进展，剖析发达国家之间、发达国家与发展中国家之间在电子商务相关法律制度上的不同立场和不同主张，探求不同观点和立场背后的利益考量，从而在电子商务的国际机制构建问题研究上取得一定的理论意义和现实意义。一方面，对电子商务国际法律制度构建中的不同主张及矛盾观点从国家利益的角度给予较为合理的解释，在一定程度上丰富电子商务国际法律制度构建理论的研究内容，提供电子商务国际法律制度研究的丰富素材和不同的研究路径，并从电子商务国际机制构建的角度论证关于经济全球化中国际机制构建的某些理论；另一方面，基于对不同国家会根据不同的利益立场而主张不同的电子商务国际法律制度设计，提出我国对相关问题所应采取的策略和主张，以维护我国的国家利益。在此基础上，能够为我国经济贸易和法律实务部门在国际经济、贸易谈判中提供理论和方法指导，也能为我国的电子商务立法和司法实践提供利益考量指导和价值取向依据。第二节国内外研究现状及文献综述
根据社会法理学的观点，一种法律制度的构建问题实际上是一个有关群体利益、群体主张或要求的问题；国际法律制度的构建对于国家来说并不是必要的，必要的是一种因为观念的一致性和利益的一致性而有能力产生一种集体意志的联合体。因此，对于电子商务的国际法律制度构建研究，西方学者在研究方法上已普遍将国际法律制度的规则研究与国际政治和国际关系理论结合起来，将电子商务国际法律制度的不同主张与各国的国内利益集团的政治压力相结合进行分析，从相互依赖的角度说明法律制度构建在利益冲突中的协调。
中国法学学者在电子商务国际法律制度构建方面，主要还是运用分析法学方法，专注于对法律概念的阐释和对规则本身是否具有严密的逻辑性的研究。由于分析法学方法对于法律的强制性或合法性主要着眼于国家内部的司法机构所实施的强制行为，所以对于国际法的研究，分析法学方法有必然的缺陷性。近年来，中国学者逐步重新认识到运用国际关系学理论研究国际法的重要性，如刘志云所著的《国际经济法律自由化原理研究》一书系统地梳理总结了与国际经济法研究有关的国际关系理论。但对具体的国际法律制度（包括国际电子商务法律制度构建）的研究，目前基本上采用的是分析法学方法和比较法，局限于对法律规则本身的研究，难以确切回答为何在电子商务国际法律制度构建中各方观点分歧较大，也难以说明在中国的相关立法中如何移植西方核心发达国家的法律规则才具有科学性。
如果仅仅考虑法律规则本身的逻辑严密性，西方核心发达国家的既有制度或规则中的理想要素就会通过“全球结构”转换成中国法律制度或规则的外在理想图景，并对中国法律制度和规则的构建或适用产生支配性的影响，这在很大程度上意味着中国法学放弃了对西方核心发达国家的既有制度或规则中的价值序列进行争辩性思考，放弃了对全球化时代既有制度或规则的发生学作政治哲学性的追究。只有从利益分析的角度解读国际电子商务法律制度构建，才有可能恢复既有法律制度中的理想要求和价值的可争辩性，并对“全球结构”中极其隐蔽的转换过程或机制进行批判。
总之，由于发达国家的电子商务发展较领先，所以对电子商务法律制度的研究也较领先。国外学者的研究不仅在资料占有上较为丰富和新颖，在研究内容上也更具深度、广度和前沿性，而且在研究方法上较国内学者更具科学性。但国内法学学者运用分析法学方法对电子商务国际法律规则及概念的一些专题性阐释和介绍也有助于本书从利益分析的角度进行展开研究。
关于WTO中数字化交付信息产品的分类问题，国内学者比较有代表性的论文有郭玉军、莫万友的《电子商务对WTO法律规则的挑战和对策》及莫万友的《GATS对电子商务的规制及其发展》，这两篇论文都探讨了WTO关于电子商务的规制问题、电子商务的服务模式选择问题，介绍了WTO谈判中有关数字化交付信息产品的分类问题的对立观点。在国外的研究中，Sacha Wunsch - Vincent的The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives一书是关于WTO中数字化交付信息产品的分类问题的最新、最权威的著作。该书详尽地介绍了在WTO谈判中关于数字化交付信息产品的分类问题的发展历史和现状，并详细分析了欧盟和美国在WTO谈判中关于该问题的分歧、立场以及各自的内部或国内利益集团的政治压力和利益诉求。Fiona Smith和Lorna Woods的“A Distinction Without a Difference:Exploring the Boundary Between Goods and Services in the World Trade Organization and the European Union”一文运用比较法的研究方法，严密地论述和分析了在WTO和欧盟这两个论坛关于货物与服务在经济和法律意义上的分类争议，其结论是货物与服务的分类争议在很大程度上是基于利益之争而产生的。Alia Susann Zo-hur的“Why Software Transaction Should Not Be Treated as Sales”一文指出美国在《统一商法典》的修订中已将信息产品交易排除在货物买卖的范畴之外，并主张美国法院在司法实践中应借鉴服务与货物混合产品交易的法律适用方法而应用于信息混合产品交易。
关于网络版权技术措施的法律保护制度，国内法学学者的研究较为丰富，主要有：薛虹的《数字技术的知识产权保护》、《网络时代的知识产权法》和《知识产权与电子商务》，这些著作比较全面地介绍了《世界知识产权组织因特网条约》中包括技术措施保护在内的相关制度。其他学者还有相当数量的关于版权技术措施法律制度研究的硕士论文，较有代表性的有孙泾波的《反技术规避立法对合理使用原则保护的比较研究》、叶林的《数字化困境：版权保护的技术措施》。此外，张耕的《略论版权的技术保护措施》、王迁的《对技术措施立法保护的比较研究》、曹世华的《数字时代反规避权立法的比较与反思》等论文都对数字版权技术措施法律制度的各个方面进行了分析和论述。在国外研究方面，Urs Gasser的文章“Legal Frameworks and Technological Protec-tion of Digital Content: Moving Forwards a Best Practice Model”运用了比较法的研究方法，详细分析比较了美国与欧盟在技术措施保护立法上的差别以及欧盟各国之间、其他发达国家之间在技术措施保护立法上的差异，并提出了一个技术措施保护立法的示范法。Peter K. Yu的论文“Working Together In a Digital World: Anti-circumvention and Anti- Anticircumvention”从利益分析的角度阐明了美国、欧盟为保护自己的利益而对技术措施严密保护从而对发展中国家所造成的损害。David Nimmer的“A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act”一文批评了美国的《新千年数字版权法》对于版权合理使用制度的扭曲。Mihaly Ficsor的论文“The Wipo ‘Internet Treaties' : The United States as the Driver the United States as the Main Source of Obstruction—As Seen by an Anti-Revolutionary Central European”正面评价了美国作为《世界知识产权组织因特网条约》的积极推动者和技术措施保护制度的高保护标准提倡者所发挥的作用，并对技术措施保护制度的批评者进行了反驳，为技术措施的高保护标准进行了辩护。Heather A. Sapp的论文“North American Anti-Circumvention: Implementa-tion of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada”论述了美国应根据《北美自由贸易协议》要求加拿大和墨西哥修改其国内法，加强对网络版权的技术措施保护，以便维护美国的版权产品贸易利益。Ralph Fischer的文章“A Case Study Comparing Chile and Australia' s Bilateral FTA Negotiations with the U. S. ”也指出了美国在其与澳大利亚签订的双边贸易协议中要求澳大利亚按照美国的立法标准修改其关于技术措施保护的立法。
关于电子商务税收的管辖权问题，王利明主编的《电子商务法律制度：冲击与因应》述及了电子商务使传统国际税收管辖权中的收入来源地管辖权的行使失去了地缘依据，并介绍了在电子商务环境下各国对于“常设机构”原则的不同主张。陈红彦的论文《跨国电子商务与营业税》则介绍了在电子商务环境中税收管辖权的最新发展。在国外学者的研究中，Oleksandr Pastukhov的论文“International Taxation of Income Derived from Electronic Com-merce: Current Problems and Possible Solutions”分析了电子商务对所得税国际税收管辖权产生的障碍以及不同国家基于各自利益而对解决相关问题的不同主张；Scott Budnick在其“Internet Taxa-tion &Burkina Faso: A Case Study”一文中分析了电子商务输出国关于电子商务税收管辖权的主张将会使发展中国家的税收基数减少而有利于发达国家增加税收收入；Arthur J. Cockfield在其“The Rise of the OECD as Informal‘World Tax Organization' Through National to E-Commerce Tax Challenges”一文中阐述了欧盟与美国在计算机服务器是否构成“常设机构”的问题上的分歧，分析了双方对立立场产生的利益根源，并说明美国在此问题上与欧盟达成协议之后，经济合作与发展组织（OECD）关于服务器构成“常设机构”的主张已成为主流观点，使发达国家在电子商务税收中的利益基本得到了保证。
关于电子商务中的诉讼管辖权问题，何其生的专著《电子商务的国际私法问题》在国内较早地系统分析了美国及其他发达国家在司法实践中的电子商务管辖权标准；肖永平、何其生在其《〈海牙管辖权公约〉草案所涉电子商务问题之建议》中介绍了《海牙管辖权公约》草案对网络消费者合同和网络侵权案件的管辖权规定；朱子勤所著的《网络侵权中的国际私法问题研究》一书也系统论述了各国在网络侵权诉讼中的管辖权确定规则。在国外的研究中，Holger P. Hestermeyer的文章“Personal Jurisdiction for Internet Torts: Towards an International Solution”介绍了《海牙管辖权公约》制定时欧盟和美国基于不同的利益考量而对网络侵权案件管辖权所持的不同观点；Michael L. Rustad和Thomas H. Koenig在其“Harmonizing Cybertort Law for Europe and America”一文中分析了欧盟和美国关于网络侵权案件管辖权的确定原则的分歧；Panagiota Kelali的论文“Provional Relief in Transnational Litigation in the Internet Era: What Is in the US Best Interest”以及Brian D. Boone的论文“Why A ‘Targeting' Approach to Personal Jurisdiction in the E-Commerce Context Makes Sense Internationally”阐述了在电子商务环境中，美国要维护自己作为电子商务输出方的利益，必须尽可能扩大电子商务销售方所在地的管辖权，以目标指向检验原则作为管辖权确定标准才有利于美国的电子商务发展。
在国际贸易学研究方面，陈建国所著的《WTO的新议题与多边贸易体制》，薛荣久、樊瑛所著的《WTO多哈回合与中国》，张幼文所著的《多哈发展议程：议题与对策》，张玉卿主编的《WTO新回合法律问题研究》等都对上述问题有一定的介绍，并且简明扼要地提出了中国应对电子商务自由化的对策及WTO电子商务问题谈判的策略。
本书在研究方法上力图学习欧美国际法学学者将国际政治理论融入国际法律制度构建分析的研究路径，研究利益因素对电子商务国际法律制度构建的影响，同时借鉴西方学者的最新研究成果，希望能够基于研究新视角和前沿性资料阐释电子商务国际法律制度构建中的关键问题。第三节研究思路和主要内容
国际机制的建立源于国家尤其是霸权国的需要，国际机制客观和主观上都加强了霸权国的实力，甚至成为霸权的重要组成部分，它支撑着霸权并延缓霸权的衰落。美国建立霸权的方式就是在各个领域建立国际机制，这些机制相互影响、共同协同，构成了美国霸权体系。美国霸权与国际机制相辅相成，从某种意义上讲，国际机制为美国霸权提供了便利的权力资源，其本身也成为美国霸权的重要组成部分，这被称为“机制霸权”。在美国的霸权体系设计中，机制霸权是其霸权体系赖以维持的侧翼，是软权力。美国一贯重视在国际上制定有形与无形的法规、行为规则和制度安排，通过有利于自己的国际机制所发挥的作用，美国可以弥补实力缺陷，建立符合美国利益的新机制，以更好地维护和促进美国的霸权目标。
美国在信息技术和知识经济领域上的绝对优势，是维护美国经济霸权的根本所在。美国要发挥其信息技术和知识经济领域上的绝对优势，占领更多的国际市场以获取最大利益并进一步扩大其优势地位，必须推动电子商务和数字化产品贸易的全球自由化。要推动电子商务和数字化产品贸易的全球自由化及进一步发展，美国必须要保证电子商务和数字产品在全球市场的市场准入自由，建立符合美国利益的高标准知识产权国际保护体制，确保美国公司在与电子商务有关的国际税收管辖和国际诉讼管辖制度中处于有利地位，以巩固美国作为全球最强大的电子商务和信息产品输出国的地位。因此，美国在电子商务的不同制度领域和不同国际层面都积极推进数字贸易的全球自由化以及有利于美国电子商务发展的国际机制构建和国际法律制度设计。
经济基础决定上层建筑，各国在世界经济贸易体系中的地位和处境不同，从本国的利益出发，各国在国际规则和协调制度上所站的立场和持有的观点也会不同。
因此，包括欧盟在内的其他发达国家，由于在电子商务发展和数字化信息产品出口贸易上相对落后，因此对电子商务自由化持相对保守的态度；同时，基于电子商务产品的消费国地位，欧盟及其他发达国家在电子商务的具体法律制度安排上与美国所持的观点往往对立，因而有时会与发展中国家具有共同的利益和立场。但美国及欧盟都是发达国家，与发展中国家相较，他们在利益上仍有共同之处，这表现在欧盟支持美国推动世界知识产权组织（WIPO）制定《世界知识产权组织因特网条约》上，而美国最终同意了欧盟将计算机服务器视为电子商务税收体制中的所得来源地常设机构的规则。
发展中国家希望能在信息时代的电子商务发展中实现经济发展的“蛙跳”以尽快赶上发达国家，对于电子商务国际机制的构建也提出了自己的主张。然而他们缺少在全球政策制定会议上的政治影响力，这意味着发展中国家在电子商务国际机制的建构上处于被迫接受的地位，没有能力建立一个有利于自己的国际机制并缺少保护自身利益的充分渠道。
多边体制对美国的主要价值在于推动其他国家的进口自由化和市场开放，实现美国经济称霸全球的国家利益。事实表明，只要违背了美国的利益或不符合美国国内政治的需要，美国就会不惜损害多边体制的权威。美国在WTO、世界知识产权组织、OECD和海牙国际私法会议等多边国际体制中努力构建有利于美国电子商务利益的国际机制，但在多边体制中，各国对有关体制的构建都试图使之最大限度地符合本国利益，这就使有很多个成员的多边体制中的制度构建困难重重。由于国际多边层面上的电子商务国际机制安排问题的解决举步维艰，多边谈判的艰难和达成协议的缓慢促使美国逐渐转向采用双边和区域自由贸易协议策略，以推进电子商务自由化和有利于美国的电子商务国际法律制度的构建。
前美国国务卿克里斯托弗明确指出，只有“既有双边手段，也使用地区性手段和多边手段的灵活外交，才能使美国政治经济优势免受西欧和日本那些有竞争力的对手带来的消极影响”。美国除了设立北美自由贸易区，与以色列、约旦等国签订了自由贸易协议之外，2003年上半年还分别与新加坡、智利签订了自由贸易协议，还着手启动了与其他各国的自由贸易协议谈判。美国之所以缔结多个自由贸易协议，其用意并不在于利用这些协议为美国带来多少实际利益，而是出于实用主义的考虑，一方面可以弥补多边贸易体制进展缓慢的不足，另一方面迫使其他国家积极地参与并推动多边贸易体制的发展。
根据以上分析，本书以美国与欧盟之间、各发达国家之间以及发达国家与发展中国家之间的利益冲突为线索，分析了电子商务国际机制构建过程中对各国利益有重大影响且利益冲突最为尖锐的四个电子商务国际法律制度。通过分析、比较各方对这四个重要国际法律制度具体安排的立场、观点和主张，归纳、总结和推断出相应的结论。由于发展中国家“人微言轻”，因此本书的重点是分析美国与以欧盟各国为代表的其他发达国家之间的利益冲突。
本书分为导论、主干部分和结语，其中主干部分为四章。
导论介绍了选题的意义、思路、内容和创新之处。
第一章分析了WTO的数字化信息产品归类问题中的利益冲突。美国作为电子商务世界第一强国，在WTO电子商务议题谈判中力图构建的主要体制是：将数字化交付的信息产品归类为货物，从而适用于自由化程度较高的GATT；显然，美国所主张的WTO电子商务体制将非常有利于自身数字信息产业的电子商务和数字版权产品占领全球市场。
但是欧盟及其他发达国家和发展中国家为了保护本国（地区）的市场并扶持本国（地区）信息产品产业的发展，对美国的数字化交付的信息产品归类主张都表示反对，主张数字化交付的信息产品应归类为服务，从而适用自由化程度较低的GATS，这导致WTO电子商务计划磋商目前陷于僵局。
第二章分析了网络版权技术措施的国际法律保护标准中的利益冲突。美国充分利用自己在政治、经济上的既定优势制定知识产权保护国际协定，是美国维持经济领先地位的一个有效而重要的策略。1996年，为防止对数字版权作品的技术保护措施的破解、规避，在美国的主导和欧盟的支持下，世界知识产权组织（WIPO）制定了《世界知识产权组织因特网条约》。《世界知识产权组织因特网条约》要求缔约国针对网络版权的技术保护措施的非法规避和破解行为，为技术措施提供充分的法律保护和法律救济，这是美国在电子商务环境下的知识产权保护制度构建中所取得的一项重要成果。但由于各缔约国不同的利益考量，《世界知识产权组织因特网条约》关于网络版权技术措施的法律保护只规定了一个模糊的最低保护标准。因此，在世界版权产品数字贸易中处于不同地位的条约成员方从本国（地区）利益出发，在贯彻实施《世界知识产权组织因特网条约》时采取了不同标准。
美国、欧盟、日本等知识产权强国（地区）为保护自己版权产品的利益，其国内（区域）法律对技术措施的保护已远远超越了条约规定的保护标准。其他一些发达国家，如澳大利亚和加拿大，由于本国的版权产业并不发达且在版权产品的国际贸易中有较大逆差，便更注重合理使用空间与公共作品范围的扩大和维护，因此其国内立法对技术措施保护采取了较低的标准。而墨西哥等发展中国家也是版权的净进口国，为了能以较小的代价获得经济发展所需的信息，他们也不愿意采取高标准的技术措施保护。
美国为保护本国版权产业的国际贸易利益，不满足于《世界知识产权组织因特网条约》的最低保护标准，也对其他国家的因特网版权技术措施保护的低标准不满，因而利用自由贸易协议在国际上大力推行美国《新千年数字版权法》所规定的很高的技术措施保护标准。虽然美国借此取得了一定成效，但也受到某些国家的抵制。
第三章分析了电子商务国际税收征收中的利益冲突。在数字化信息产品的关税征收方面，美国主张将《WTO电子传输关税豁免暂时延期》永久化，并将所有数字化信息产品（无论在线交付还是非在线交付）都以实物承载媒介的价值作为海关估价标准，进一步限制对数字信息产品征收关税的可能性，美国的主张显然符合其作为数字化信息产品最大输出国的利益。而世界上的其他国家，无论是发达国家还是发展中国家，基本上都是数字化信息产品的输入国，从本国的市场保护和关税收益保留出发，对美国的主张当然表示反对。
在电子商务税收管辖权方面，由于在电子商务环境中的所得来源地不存在常设机构，因而美国财政部主张电子商务所得税征收应转换为基于电子商务企业居所地的税收管辖权。当人们认识到美国是全球最大的、获得全世界85%的因特网收入的电子商务输出国时，美国财政部期望这种税收体制实施的原因很显然是为了扩张其课税基数，另外也可避免美国公司的电子商务被所得来源地国税收机关征收较高的税收，以利于美国电子商务的发展，因此，美国的居所地税收管辖权主张被其他国家所抵制。发展中国家作为电子商务的净进口国，其立场则与美国相反，主张消费所在地税收管辖权或征收新的电子商务税种，这种有利于发展中国家的主张也为发达国家所排斥。欧盟成员国及其他经济合作组织成员国则主张保持现有国际税收体制并确立服务器/常设机构规则，税收仍由纳税人居住地（国）和所得来源地（国）共同分享。
由于美国财政部的销售者居所地电子商务税收管辖权主张遭到其他国家的反对，而现行国际税收体制仍然有利于发达国家，因此在经济合作组织论坛中，美国近来已逐渐趋同于欧盟及其他发达国家的电子商务税收管辖权立场。
第四章分析了电子商务诉讼管辖权中的利益冲突。侵权诉讼案件的管辖地一般是侵权行为发生地和侵权结果产生地。信息在因特网上的传播使其在全世界范围内都能被接触和使用，因特网信息造成的侵权行为或侵权结果似乎可以被认为发生在世界上任何可以在网络上浏览、获取该特定信息的地方。于是，美国众多的电子商务经营公司面临着由于诽谤、商标侵权、版权侵权或不公平竞争而可能在世界上任何一个外国管辖权内受到起诉的风险，这对美国的电子商务在世界市场的扩张是极为不利的。同时，在涉及网络消费合同诉讼时，美国作为电子商务的输出者自然极力希望是由销售者所在地法院管辖。为此，美国法院在司法实践中发展出一套可最大限度确保电子商务环境下的诉讼管辖权保留在销售者所在地法院的目标指向检验标准理论，使美国公司减少诉讼成本和风险，从而有利于美国电子商务在世界市场的扩张。然而，欧盟及其他发达国家以及发展中国家作为电子商务的输入国和消费国，其利益取向与美国相对立，坚持扩大消费者地的因特网管辖权，并以网站可在法院所在地访问为理由而主张管辖权。美国寻求在国际上推广其目标指向网络管辖权标准，在《关于民商事问题的管辖权及外国判决的海牙公约》谈判中坚持电子商务企业利益维护立场，但欧盟及其他国家坚持消费者保护立场，这导致了《关于民商事问题的管辖权及外国判决的海牙公约》难以协商通过。
本书的最后部分为结语。对全书进行了简要的总结和回顾，提出了中国对于相关问题的立场和主张，并就将来进一步研究的问题和方向进行了展望。第四节创新之处（1）本书以国际关系为视角考察电子商务国际机制的构建，从国际利益冲突的角度研究利益因素对电子商务国际法律制度构建的影响。（2）电子商务国际机制的构建之所以进展艰难，是由于在电子商务国际法律制度的构建中各国着重考虑的往往不是经济规律和法律技术问题，而是国内、国际的政治压力和利益得失。因此，利益是电子商务国际法律制度构建中的基本考虑，各国据此进行最大限度的博弈。第一章数字化交付信息产品的WTO归类：货物还是服务
宽带因特网作为一种跨越国境的全球媒介，其快速发展已带来数字信息产品如软件、音乐和电影的电子化进出口的潜在增长，使数字信息产品的电子化贸易的重要性日益显现。电子商务和数字信息产品贸易是国际贸易中的新模式，在全球市场中需要确立一个适用于数字化交付信息产品的可预见和可适应未来技术发展和变化的一个全球贸易框架。但由于数字贸易流的新颖性，数字贸易在国际贸易法中尚无明确规范。
在正在进行的关于构建一个数字化交付的信息产品（Digitally-Delivered Content Products）的可预见的及自由的贸易体制的WTO多边贸易谈判中，美国的重点是在电子商务和数字贸易的市场准入方面避免产生对电子商务的新的贸易壁垒，并最大程度地促进数字贸易自由化。但欧盟及其他国家与美国的电子商务发展程度不同，他们基于自身的利益考虑而对数字化信息产品的国际贸易自由化程度持有不同意见。欧盟及其他国家对于数字贸易的自由化有一定的保留，因而在数字化信息产品的WTO归类问题上难以与美国达成一致意见。第一节数字化交付信息产品的WTO归类共识的重要性一、确定数字化交付信息产品的WTO归类的必要性
数字化交付的信息产品是指由传统的信息内容产业或核心版权产业（如影视产业）创作的被数字化编码并在因特网上被电子化传送且独立于物质载体媒介（如家用录像系统磁带）的产品。涉及四种数字内容产品类别：①电影、相片、影像；②音响和音乐；③软件；④视频、计算机和娱乐游戏。
本书中，此定义只包括“基于要求的”（点对点）在因特网上交付的信息产品，并不包括以物质载体媒介交付的信息产品及通过传统的广播、卫星、电缆和其他任何“供给的”（点对多点）信息交付技术交付的信息产品。且该定义仅涉及商业性的下载并排除印刷性的文本（即电子报纸）。
表1-1说明了数字化交付信息产品所包括和排除的范围（本书所定义的数字化交付信息产品用加黑字体表现）。表1-1 数字化交付信息产品的确定
数字化交付信息产品在不久的将来将会占据世界电子商务交易中的很大份额，信息产品的数字交易也被认为将是发展最快的全球贸易流。与许多其他可交易的货物和服务相反，数字化交付信息产品的贸易没有遭遇各国政府设立的区别来源于不同国家的信息产品提供者的贸易壁垒。迄今所知还没有哪个国家对数字化交付的信息产品适用关税，而且虽然当地成分限额或其他区别性的对本国视听产品的扶持措施在非在线的世界里泛滥，但目前没有哪个政府已经对数字化交付的信息产品设定这种贸易壁垒。因此，关于数字化交付信息产品的全球贸易谈判聚焦于避免新贸易壁垒的产生而不是关注于清除现有的障碍，这是从未有过的谈判模式。
WTO已开始了实现自由数字贸易的努力，但信息产品数字贸易自由化是个极为复杂的问题。在科技迅速发展变化的环境中，WTO成员方必须决定可适用于数字信息产品的现行WTO贸易规则，而要做到这一点的先决条件是明确数字信息产品的WTO归类。技术的融合以及信息产品的传播可适应于各种技术（如电视、因特网），使“货物”和“服务”之间的界限以及软件服务、电信服务和视听服务等服务部门之间的界限变得越来越模糊，难以确定数字化交付的信息产品应归类为货物还是服务，使现行贸易规则的适用性充满了不确定性。
数字信息产品的归类争议阻碍了WTO电子商务工作计划（Work Programme on Electronic Commerce）中其他数字贸易问题的发展。例如，它阻碍了服务贸易理事会中关于相似性和技术中性问题的进一步研究。服务贸易理事会已多次向总理事会提出，只有在分类问题确定之后，许多数字贸易方面的问题才能着手进行。数字信息产品的分类僵局使得WTO成员方难以有所作为，只能肤浅地涉及与电子商务有关的其他重大且困难的问题，这导致WTO电子商务议题进展缓慢，也使一个永久性的电子商务关税豁免延期的实现变得更加困难。
此外，数字信息产品的归类争议显著地使数字化交付信息产品的市场准入问题复杂化。因为数字化交付信息产品的类别现在还未确定，想要抵制市场进入的成员方只好采取双管齐下的策略，在货物贸易和服务贸易谈判中都进行市场保护。这个不确定性使数字化交付信息产品的市场准入谈判复杂化，因为市场准入必须在不同的谈判论坛中进行。二、现行国际贸易法律难以明确数字化交付信息产品的归类
WTO规则的结构和适用表明货物贸易和服务贸易是有区别的，但WTO规则没有明确如何区别货物贸易与服务贸易，这意味着GATT和GATS之间的边界没有清晰的界定。
GATT没有包含抽象的“货物”定义。但GATS有一个“服务”的狭窄定义。GATS第I条（2）款依据产品的提供模式定义“服务贸易”：跨境交付（模式1）；境外消费（模式2）；商业存在（模式3）；自然人流动（模式4）。其重点放在产品被交易的方式而不是产品的内在特性，关注于交易的经济要素和法律性质以扩大定义的范围，但仅仅依赖GATS的定义去预测货物与服务的界限位于何处是困难的。把产品适配到一个服务提供模式并不能保证这可以自动地等同于服务贸易。例如，跨境贸易的产品可以构成模式1服务贸易，但一样可以成为GATT的货物贸易，因为在某些方面GATT和GATS都涉及物质产品的转移。
现行的国际一致的工业分类结构没有提供一个明确的方法区分信息产品。货物和服务的区分问题并不仅仅在贸易问题中存在，这在国际统计分类中同样是一个未解决的问题。
在联合国中心产品分类（CPC）的最新版本所总结的通常用于区分货物和服务的各种标准中，没有一个标准能在任何情况下都可以提供有效的、实际的和明确的区分，因此，关于数字化交付信息产品的正确分类没有多少指导。国际经济活动统计标准工业分类码（ISIC）的工业分类以及海关协调制度（HS）都没有定义“信息内容生产工业”或“信息产品”本身。这些分类系统是在因特网出现很久以前建立的，数字化交付信息产品对这些命名系统而言是新出现的事物。此外，在经济合作与发展组织（OECD）内也没有对数字化交付信息产品的一致分类。换句话说，虽然欧盟和美国在对数字化交付信息产品的分类上都强烈希望按他们的意愿使之归于GATS或GATT，然而实际上被用于做出贸易承诺的现行的商品分类方法没有明确地包括数字信息本身。
一方面，以HS系统为基础的GATT或ITA协议明确地仅仅适用于实体承载媒介。例如，ITA协议只间接地适用于软件，因为ITA协议实质上是将承载软件的磁盘或类似物的关税调整为零。另一方面，基于CPC旧版本而设立的GATS，所适用于的服务仅仅是最终“生产或录制”的信息产品（如录音带或唱片），或是“交付”信息产品的服务（如因特网、无线电和电视传送服务），而不是必然地适用于信息内容本身。
GATT或GATS的承诺都不能适用于信息内容的讨论已经在许多场合以软件为例被清楚地阐明了。在HS系统中，预先封闭在实物载体中的包装软件与电子化交付的软件都缺少适当的归类；同样，在现行的服务分类表中软件也没有被直接地提及。W/120关于计算机服务的次服务部门仅指有关软件发展和运行的“顾问咨询服务”，使得要在软件产品和计算机服务之间划出界线变得很困难；计算机服务部门也明确地排除了包装软件的零售，导致某些WTO成员方确信CPC84是既不包括实物交付也不包括电子化形式交付的软件，而其他成员方则对此观点有不同意见。对于影片，也会有同样的争论发生，例如“电影和录像带产品及发行服务”或“无线电广播和电视服务”，这都是GATS服务类别的一部分，但没有一个服务类别明确地包含了作为信息产品的实物影片本身。
用数字编码标识的方法去确定一个产品归属于货物贸易还是服务贸易，意味着二者之间的界限的划分是通过对每一种产品的具体分析判断为依据的，这个依据的标准关键在于产品本身的可被感知的内在特性，而这些内在特性又以成员方决定的主观标准为基础。虽然这个方法对于很多传统产品而言没有问题，但新产品可能就没有那么容易符合现有的编码系统，于是关于产品正确分类的争议出现了。出现矛盾的风险表现在两个方面：产品可被不同地分类在HS编码或是W/120/CPC编码内；或者，更极端地，产品在一个方案内被归类为货物而在另一个方案内又被归类为服务。这个问题的解决对在线交易的产品而言尤为急迫。
使用分类方法去确定一种产品贸易不是货物贸易而是构成服务贸易的临界点是有问题的：尽管用数字编码标识的分类系统创造了表面的确定性，但现实中贸易类型之间的界限是不固定的，因为直到产品被归类时它才获得一个作为“货物”或“服务”的指定。一个关于贸易类型的确定必须在分类方法得以适用并给予产品一个具体编码之前就要作出，这就是说先通过确定涉及哪种类型的贸易，然后决定适当的编码方法可被适用：是HS编码或者是W/120/CPC。
依赖分类方法而不是WTO规则中任何有效的定义去确定这个界限，意味着贸易分类的确定与WTO无关，而是取决于两个设计了命名法的外部机构。世界海关组织和联合国都使用了被广泛定义的经济学标准对产品进行分类，但他们是在WTO的范围之外运作的，并没有考虑WTO的更广泛的贸易自由化目标。
实际上，服务部门分类表是一个静态的目录，已经不能匹配当今的娱乐产品（如多玩家的在线游戏）和它们的现代交付方式。
另一个存在货物与服务界限的决定问题的国际组织是欧盟。欧洲法院曾经在关于货物自由流动及服务自由流动的欧盟规则的解释中思考过货物与服务的区别。
欧盟的建立基于以贸易为根本目的的《罗马条约》。欧盟的中心目标是一个共同市场的建立和适当的运作，共同市场的一个基本要素是构建内部市场要素的四个自由。这四个自由是货物、服务、人员和资金的自由流动。因此，欧盟和WTO所处理的问题之间有类似之处。《罗马条约》的不同条款分别规制四个自由流动，因此，货物和服务自由是由不同的条款安排的。虽然这些条款详细阐释了《罗马条约》的目标并可以在诉讼程序中直接被引用，但这些规定还是太概略。因为《罗马条约》的框架性，欧盟的机构如部长理事会或欧洲议会被赋予了执行各种第二级立法的权力。《罗马条约》第95条主要处理与货物的内部市场的运作有关的问题；其第52条使欧洲共同体能够采取措施对一特定服务实行自由化；其第47条规定可以颁布指令以便于个人从事和实施作为自雇人的经营活动，这也推动了服务提供的自由和公司设立的自由。
上述条款对货物自由流动和服务自由流动的不同规定是至关重要的，因为货物自由流动和服务自由流动问题的解决所利用的是不同的磋商程序。依据所使用的程序的不同，欧洲议会的涉及、影响程度将会有不同。对于第95条和第47（2）条下的问题，要求产生一个欧洲议会同意的议案；而对于第52（1）条下的问题，只需要经过议会的协商、咨询。另外，如第47（2）条所涉及的问题要求部长理事会的意见全体一致；但在其他情况下，如第95条和第52（1）条下的问题，就不要求部长理事会的意见全体一致。因而，一个贸易问题是分类为货物贸易问题还是服务贸易问题，或者更准确地说，是分类为关于货物的一般内部市场问题还是有关经营设立自由和服务提供自由的问题，这对该贸易问题以何种方式做出决定具有重要意义，对于欧盟成员国保持自己的国家立场自由也具有重大影响。对某一问题当要求部长理事会的意见全体一致时，每一个成员国都合法地有一个表决权；与之相反，当要求多数表决通过时，欧洲议会有效地投票决定了一个立法提议，成员国通常将不得不妥协。
因此，一个贸易问题是分类为货物的一般内部市场问题还是有关经营设立自由和服务提供自由的问题，对涉及该问题的成员国有重大意义，通常会诉之于欧洲法院并由欧洲法院决定是应适用于《罗马条约》中处理货物自由流动的条款还是处理服务提供自由的条款。通过对欧洲法院的相关案例分析中可以看出，欧洲法院在确定货物与服务之间的界限时，遇到与WTO相似的问题，但欧洲法院也没有给出明确清晰的区分标准，这也是从实用主义的立场对不同的具体案件采取不同的政策考虑。第二节数字化交付信息产品的WTO归类谈判中的观点分歧
尽管WTO电子商务工作计划于1998年已经启动，但迄今对两个主要问题的协商失败仍然是数字化交付信息产品的自由贸易道路上的绊脚石：（1）WTO缺少一个对电子传输永久免征关税的协议并对数字化交付信息产品适当的海关估价的不确定。（2）缺少何种贸易规则和义务适用于数字化交付信息产品的协议。
问题（1）将在本书第四章中进行具体讨论，本节只讨论问题（2）。问题（2）的关键在于，是GATT还是GATS的规则和承诺可适用于数字化交付的信息产品，且如果GATS的承诺是适当的，还需要确定哪一种具体的GATS承诺可以适用。对此，本节也将说明，由于美国与欧盟在此问题上存在非常严重的争议，阻碍了关于数字化交付信息产品的WTO谈判进程。一、货物贸易与服务贸易归类争议
大部分WTO成员方对于大多数的电子化交付的服务（如金融、电信及其他专业服务）应受GATS管辖是没有分歧的。这些服务中的大部分都已列在GATS的国别具体承诺表上，所以这些服务的归类及GATS的规则和义务对这些服务贸易的适用是没有争议的。对于在因特网上缔结合同但以实物载体交付的产品应属于货物买卖而受GATT的规制，WTO成员方对此也没有异议。
然而，WTO电子商务工作计划的基本问题是，以前通过实物载体媒介进行买卖而现在只需从因特网上下载的信息产品应被归属于货物贸易（GATT）还是服务贸易（GATS）规则管辖。且即便认为归属于GATS, WTO成员方仍将要对四种类型的数字化交付信息产品（计算机和相关服务、增值电信服务、视听服务、娱乐服务）分别归属于哪一种GATS承诺进行协商。（一）美国支持GATT待遇的观点及谈判理由1．GATT下贸易更自由
美国之所以支持GATT而不是GATS的分类，是因为GATT能产生更大的贸易自由化，更有利于信息产品的数字贸易。此外，如果所有电子传输被归类为货物，且关税豁免延期能被无限制地延续，免税延期也适用于电子传输的内容，那么最好的结果就是自由贸易将会成为主流趋势。
在多边贸易体系GATT下，信息产品的实物承载媒介只受制于很低的或为零的关税（如果WTO成员是ITA的签字方），且不受进口配额的限制，但当信息产品被归类于诸如视听服务的GATS时，却将面临严厉的市场准入壁垒，甚至得不到他国的贸易承诺。表1-2 GATT和GATS的比较
表1-2说明了GATT下的贸易自由化程度高于GATS：（1）GATT要求对货物适用国民待遇，而GATS下的国民待遇只在各个国家的具体承诺表中已明确可以市场准入的服务部门才适用。（2）GATT禁止成员方对进口实行数量限制，且包括对歧视政策的广泛禁止。而在GATS下，成员方可以决定在哪个服务部门做出市场准入和国民待遇承诺。成员方可以采取一系列不同的措施限制外国服务提供者进入市场，如实行在GATT下被取消的数量限制。（3）虽然GATT花费了很长时间来消除数量限制并引入了国民待遇，但并不阻止成员方以符合他们在GATT关税表中所阐明的义务的方式征收关税。然而，GATT的ITA协议提高了GATT的自由化程度，因为参加ITA的成员方保证清除对信息产品的实体承载媒介征收的关税。这对ITA成员方意味着，如果电子化的信息内容能得到类似GATT的待遇，数字化信息产品以附着于实体承载媒介上的方式出口时，可以获得零关税待遇的义务保证。（4）在技术标准和其管理措施方面，GATT有GATS所没有的各种不同的管理纪律。GATT的管理纪律（如技术性贸易壁垒协议和动植物卫生检疫协议）确保国家管制没有不必要的贸易阻碍，并且鼓励使用国际标准。这对电子商务而言是一个重要的因素，因为各种刻意的具有贸易保护性质的管理措施将会危害电子商务的自由贸易。（5）GATT提供了补贴协议，完全禁止某些类型的政府财政资助，其他类型的则部分禁止。GATS还没有发展类似的补贴管制，也没有打算达成类似的协议。
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