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覃有土《商法学》（第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
第一编 商法导论
第一章 商法概论
1.1 复习笔记
一、商法的概念
1．“商”的含义“商”即买卖或交易行为。经济学上的“商”，是指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，这种行为，通常称为“买卖商”，亦即学者所称的“固有商”。法律学上的“商”，不仅包括前已述及的“固有商”，还包括范围比“固有商”要广的“非固有商”。
2．商法的概念
商法，又称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。
形式意义上的商法，是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律。
实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。
3．商法的特征（1）商法的兼容性
①商法的兼容性体现在作为私法的商法却兼有公法的性质。
②商法的兼容性还体现在，它兼有任意法与强制法的性质。（2）商法的技术性
①商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。
②商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同系统规则之间的协调，离开了大量的技术规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现。（3）商法的营利性
营利乃是“商”的本质。商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的。（4）商法的国际性
随着科技的进步、交通运输的发达以及国际贸易的产生和发展，一些商事关系中多了个涉外因素。国内商法是不适宜调整这些具有涉外因素的商事关系的。客观情况的出现，要求商法的规定具有国际性。
二、商法的基本原则
1．商法基本原则的概念
商事法的基本原则，是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。
2．强化商事组织原则（1）商事组织设立的准则主义
准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。（2）商事主体资本的确保规则
①公司注册资本的最低限额要求。
②公司资本确定、资本充实和资本不变原则等公司资本三原则。
③公司对自己的自有资本不得贷款给股东或其他企业组织。（3）商事主体责任承担的有限责任规则
企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。（4）商事主体破产、解散的风险回避规则
①从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件，以便从根本上强化市场主体的存在基础，防止公司设立无效的情形发生，增加公司存续的可能性。
②规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，要求企业必须经过清算才能解散，以避免企业财产的不当流失，确保公司的同一性。
③限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散，为企业的存续创造了可能。
④对不能清偿到期债务的企业规定了重整制度，为企业免受破产之灾而东山再起提供了可能。（5）商事主体风险负担上的分散规则
商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。
3．维持交易安全原则（1）商行为实施上的强制主义
强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。它是商法公法化的体现。这一规则主要表现在以下几个方面：
①现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，体现国家干预和宏观调控职能。
②现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。
③通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意变更。
④现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。（2）商事活动的公示主义
商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。公示原则主要通过以下具体制度加以落实：
①登记制度
公司的设立、商业合伙以及个体工商户等都必须进行登记始能取得合法主体资格。
②公司登记的公告制度
企业不但要进行登记，而且还必须对登记内容通过一定方式公开，登记与公告制度同时进行。
③股份有限公司的信息披露制度
股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有事项进行公告，主要包括招股说明书的公告、股票上市报告的公告、定期财务报告的公告和重大事项的公告等。
④公司债券募集办法的公布
⑤海商法上船舶登记的公告等。（3）商行为效力确定上的外观主义
外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，从而确定其行为所产生的法律效果。（4）商行为后果承担上的严格责任主义
严格责任主义，是指从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。
①普遍连带责任
在法律上，连带责任是指连带之债的一种责任承担方式，它较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。
②广泛无过错责任
民法上就一般民事责任而言，采取过失责任原则。但对企业及其活动，则多采无过错责任。（5）排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义
在商法中通常排斥交易行为人对责任承担的内部约定的效力，并对交易行为当事人规定了特别严格的责任承担机制。
4．促进交易迅捷原则（1）交易后果确定上的短期消灭时效主义
商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。（2）交易行为要素中的定型化规则
交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。
①交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。
②交易客体的定型化主要体现在以下两个方面：
a．交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品时，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。
b．交易内容上的权利证券化。（3）交易效力要求上的行为要式性规则
合同的一项基本原则是合同自由。然而在商事领域，虽然也强调合同性商行为，在很多情况下采取了要式主义的要求。（4）责任豁免手段上的简便性规则
商法在责任的承担和免除方面也有别于民法。无论是免责条件还是免责程序都较之民法简单。
5．实现交易公平原则（1）交易主体上的平等原则
商事法中的平等交易原则，主要是指商事交易的主体间地位平等。（2）商事交易意思要素中的诚实信用原则
诚实信用原则是现代民商法中的“帝王条款”，它对民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。（3）商事交易后果确定上的情事变更原则
商事法的情事变更原则，是指商事契约成立后至履行前，如果发生了重大情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生了非当事人所能预见的情事，而使原合同的实施效果显失公平者，该当事人得请求对方，对契约为适当的变更，或由法院判令其变更使交易恢复公平。
6．商法各原则间关系的冲突与协调（1）由于商法原则具有多重性，同一个商行为可能要受两个以上的基本原则的共同调整和制约，不同原则之间在作用内容和作用趋向上有明显不同，因此就存在不同商法基本原则之间可能存在不同程度的效力冲突问题。（2）在商法的诸项原则中，其基本的要求是交易效率优先兼顾交易安全。
效率优先有两层含义：
①在所有的商法原则中，效率原则居于最优先考虑的地位，是商法最基本的价值要求。
②当商法各原则之间因对具体商事活动进行不同调整而发生冲突时，首先考虑的应是效率原则。
三、商主体
1．商主体的概念与特征（1）商主体的概念
商主体，又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。（2）商主体的特征
①从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。
②商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。
③商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。（3）商主体的构成要件
①必须以相应的商法规定之存在为前提，即商主体法定。
②商主体必须以一定的经营活动为存在的基础。经营活动是生命延续的源泉，具体而言，必须实施商行为；必须以实施商行为为经常的职业；必须以自己的名义实施商行为。（4）商事能力与一般民事能力的区别
①商事能力是商主体依法从事商行为，并由此承担法律上权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，这是未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动的法律缘由所在。
②商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然具备商事能力，从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。
③因商事能力以法律授权为前提，所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限。而一般民事能力，更多地与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。
2．商事主体的立法规制原则（1）客观主义原则
又称实质主义原则。它是指商事法着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商事主体。（2）主观主义原则
又称形式主义原则。它是指商事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。（3）折衷主义原则
依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。
3．商主体的立法分类（1）依商事主体是自然人还是组织体以及组织状态为标准，可以将众多的商事主体分为商个人、商法人和商事合伙。
①商个人
它是指依商事法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。
②商法人
它是指依法成立并依商事法规定从事商事活动，享有权利、承担义务的法人。
③商事合伙
a．合伙人基于合伙合同建立的一般合伙关系。
b．指依照民法和其特别法——商事法的规定，由两个以上的合伙人按照合同，共同出资，共同经营，并承担连带无限责任的组织。（2）依据商事主体是否以注册登记为其要件，可以将商事主体分为法定商人、注册商人和任意商人。
①法定商人
法定商人是指从事法定的特定的商事行为（即绝对商事行为）的商人。
②注册商人
注册商人是指依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为商事行为（即营业商行为）的商人。
③任意商人
任意商人是指依法由其自主决定是否登记注册的商人。该种商人以商人经营方式为其要件，多从事农业、林业方面的经营。（3）依商事主体是以商行为为标准还是以着眼于采取企业设备及企业形态为标准，商事主体可以分为固定商人和拟制商人。
①固定商人
固定商人是指以营利为目的，有计划地反复连续地从事商事法列举的特定的商事行为的商人。该种商事主体的特征是：
a．其所实施的行为，均以营利为目的。
b．以法定的特定的商事行为为职业，即反复地不间断地从事商事法上所规定的商事行为之一种或数种。
②拟制商人
拟制商人即虽不以商事行为为职业，但商事法律视其为商人。（4）依商事主体的规模为标准，商事主体可以分为大商人和小商人。
①小商人
小商人是指资本金在法定额以下的商人。
②大商人
在学理上，又称为“完全商人”。
4．商事主体资格的取得与丧失（1）自然人商事主体资格的取得与消灭
①自然人商事主体资格的始期
a．表白行为说
认为自然人商事主体资格的取得，应以营业意思的特别表白行为为其必要条件。
b．营业意思主观实现说
认为开业准备是营业意思主观的实现，并视开业准备行为（如店铺的借入、经理与员工的招聘和资金的筹措）为附属商行为，此行为的开始即为自然人商事主体资格的始期。
c．营业意思客观认识可能说
认为自然人商事主体资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要。
d．依准备行为自体性质，营业意思客观认识可能说
认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。在这种场合下，可视行为者取得商事主体资格。
②自然人商事主体资格的终期
一般认为，其营业终止，善后事务结束时，自然人商事主体资格即消灭。（2）法人商事主体资格的取得与消灭
①企业法人商事主体资格的始期与终期
企业法人商事主体资格的始期、终期与企业法人资格的始期与终期相同。
②事业单位依法被允许从事商事活动者，其商事主体资格的取得与消灭，与企业法人相同。
③国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与消灭。
凡授权前不具有商事主体资格的，其商事主体资格的取得与消灭与国家授权的生效与消灭相同。凡授权前已具有商事主体资格的企业法人，该商事主体资格的取得与消灭与企业法人相同。
四、商行为
1．商行为的概念
商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。（1）商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范联系，受法律规范调整，其性质由法律所确定，它是法律行为之一种。（2）商行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商主体不得从事商行为。（3）商行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商行为。
2．商行为的特征（1）商行为是以营利为目的的行为。
营利性是商法的特性，同时也是商行为的特性。（2）商行为是经营性行为。
经营性是指营利行为的连续性、不间断性，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。（3）商行为是商主体所从事的行为。（4）商行为是体现商事交易特点的行为。
①商行为是与风险的防范紧密相联的行为。
②商行为是保密性与公开性并存的行为。
③商行为是注重商事效率的行为。
3．商事行为的立法规制原则（1）主观主义原则
即以商人概念为前提，并在此基础上推导出商行为。（2）客观主义原则
即以行为的客观性为基础，并据此确定商事行为。（3）折衷主义原则
即在综合修正上述两原则的基础上，以折衷的立场确定商事行为。
4．商行为的立法分类（1）绝对商行为和相对商行为（依据行为的客观性质和是否附加条件）
①绝对商行为
即该商行为是依行为的客观的商性质，并由商事法律规定的。
②相对商行为
即依行为主体的营利性，在营业上集中的反复的持续的行为。（2）基本商行为和辅助商行为（依其行为是否构成商人概念的基础）
①基本商行为
即依据规制商行为的客观主义原则，可以作为导出商人概念的基础的商行为，包括上述的绝对商行为和营业的商行为。
②辅助商行为
即上述的附属商行为和开业前的准备行为。（3）一方商行为和双方商行为（依其行为的当事人是一方还是双方）
①一方商行为
当事人一方为商行为的，称作一方商行为。
②双方商行为
当事人双方为商行为的场合，称为双方商行为。（4）固有商行为和准商行为（依其行为是否适用商法）
①固有商行为
即当然适用商行为法原则的行为，主要指绝对商行为和固有商人营业上的商行为。
②准商行为
即准用商行为法原则的行为，主要指拟制商人营业上的商行为。
5．商事能力（1）商事能力的概念
商事能力是商主体在商法上的商事行为能力与商事权利能力的统称。（2）商事能力取得的法律限制
①对未成年人的商事能力之限制
对未成年人（包括无行为能力人和限制行为能力人）的商事能力之限制主要是对其商事行为能力的限制。
②对于已婚妇女的商事能力之限制
在许多西方国家中，法律往往对已婚妇女的商事行为能力的取得与行使也设有一定限制。这一现象直接与这些国家的婚姻财产制度和家庭财产制度有着本质的内在的联系。
③对于外国人商事能力的限制
多数国家的商事法律对于外国人的商事能力的取得规定有特别限制，这种限制在某些特殊行为范围内体现的尤为明显。
6．商行为的特殊规则（1）商事行为的代理
①非显名主义。
商事行为的代理人在实施其行为时，虽然未表明是为本人（即委任人和被代理人）进行，其行为对本人和本人的对方当事人仍发生效力。
②本人的死亡，不影响代理权的存续。
③代理人的权限。（2）商事留置权
商事留置权，是指商事主体在双方商事行为的场合下，债权人为实现其债权，留置债务人所有之物或有价证券的权利。（3）商事债权的时效
商事债权的时效，是指在一定的期间商事债权的不行使的状态的继续，而为请求权消灭原因的法律要件。
五、商事登记
1．商事登记的概念、特征及意义（1）商事登记的概念
商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。（2）商事登记的特征
①商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为，其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果。
②商事登记是一种要式法律行为，它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理，因此，其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定的要求。
③商事登记，从本质上说，它是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。
④由于商事登记的结果在于导致商主体资格的变化，登记行为本身是创设和确立商事法律关系的基本要素，因此它又是商法体系中不可缺少的部分。（3）商事登记的意义
①它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉。
②它有利于交易相对人或社会公众对商主体与经营相关的情况有一个清晰的了解，从而更加明智地选择和决定自己的交易行为，进而保护交易相对人和社会公众的利益。
③它有利于国家及时了解商主体的经营状态，从而更好地实现对商主体的法律调整和整个国家商事活动的宏观规划，更好地建立商事经营的法律秩序。
2．商事登记对象与管理机关（1）商事登记对象
我国法律将登记对象分为两类：
①具备企业法人条件的企业。
②不具备企业法人条件的企业或经营组织。（2）商事登记管理机关
①法院是商事登记的主管机关。
如德国和日本等国商法规定，商事登记由地方法院办理。
②法院和行政机关均为商事登记机关。
如法国商法规定，法院办理一般商事登记，行政机关办理公司商事登记。
③商事登记一律由行政机关办理。
如美国、英国等国的商事登记。
在我国，商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。
3．商事登记的种类与程序（1）商事登记的种类
①开业登记
商主体的开业登记是指商主体的创设人为设立商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。
②变更登记
已登记的商主体因合并、分立、转让、出租、联营以及因名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、股东人数变更等发生变化，都须进行变更登记。
③注销登记
商主体因某种原因歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业时，必须办理注销登记。（2）商事登记的程序
①申请
申请是指由商主体创办人或商主体提出的创设、变更商主体或变更商主体已登记的有关事项的行为。
②审查
审查是指受理登记申请的机关，在接到申请者所提交的申请之后，于法定期限内，对申请者所提交的申请内容，依法进行审查的活动。
③核准发照
登记机关在收到申请人的申请及相关的材料并予以审核之后，应在法定期限内将审核的结果，即核准登记或不予登记的决定及时通知申请人。
④公告
公告是指将登记的有关事项，通过报道或其他途径让公众周知。
4．商事登记的效力（1）商事登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。（2）商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。（3）商事登记是各类商主体成立的必要要件；未经商事登记程序；行为人即使实施了商事经营活动也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。
5．商事登记的限制与监管（1）商事登记之限制是指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。各国商事登记法多采取授权性规范和义务性规范相结合的立法模式对商事登记事项予以规定。（2）一般说来，商事登记监督管理分为社会公众的监督管理和登记主管机关的监督管理两种方式。
六、商业名称与商业账簿
1．商业名称
商业名称，又称“商号”，是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人使用的其与他人进行商事交往的名称。（1）商业名称的法律特征
①商业名称仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利义务的行为人。
②商业名称是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。
③商业名称是商主体的商事名称，也就是说，只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。（2）商业名称的选定及其限制
①商号的选定
a．商号自由原则，即商人选用何种商号，一方面法律不加以限制；另一方面，商号与主体的姓名、商事经营的种类与范围没有关系，商号的内容完全由商主体任意选定。
b．商号真实原则，有的又称为商号初始原则，即法律对商号选定予以严格限制，商号必须反映商主体的真实状况，具体说，就是商号与商主体的营业种类、经营范围、投资状况等相一致，不可以给公众造成一种假象或者产生迷惑，否则法律将禁止使用。
②商号选定的限制
a．商主体原则上只允许使用一个商号，在同一工商行政管理机关辖区内，新登记的商号不得与已经登记注册的同行业的商号相同或近似，如有特殊需要，经省级以上工商行政管理机关批准，商主体可以在规定的范围内使用一个从属商号。
b．商号的内容和文字涉及法律所列举的不得使用的事项，这类商号将被禁止使用。
c．商号之选定必须遵守语言文字的统一要求，除民族自治地方的企业可以使用本民族自治地方通用的民族语言外，其他商号一般应使用汉字。
d．设分支机构的商主体，该商主体及其分支机构的商号之选定应符合法定要求。
e．联营商事企业的名称可以使用联营的字号，但不得使用联营成员的商号。（3）商号权及其保护
①商号权的概念
商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，它包括专有权和使用权两个方面。
②商号权的特点
a．商号权具有区域性限制。
b．商号权具有公开性。
c．商号权具有可转让性。
③商号权的保护
a．商号管理机关行使商号保护权。
b．商号权利人行使商号保护权。
2．商业账簿（1）商业账簿的的概念与意义
①商事账簿的概念
商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的簿册。
②商事账簿的意义
a．对主体内部管理而言，制作商事账簿便于商主体及时和准确了解自身经营状况和财务状况，并以此为依据，及时作出或调整经营决策。
b．对交易相对人而言，通过商主体制作的商事账簿可以及时了解商主体的经营状况、资信能力，并据此对该商主体的经营能力和发展前景作出判断，进而可以对是否与其交易及时作出决策。
c．对于社会管理而言，通过商主体制作的商事账簿，政府主管部门可以及时了解商主体的经营状况，并实现对其经营的年度检验，以确保其他交易主体或社会公众的安全。（2）商业账簿的种类
①会计凭证
会计凭证是指记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明。
②会计账簿
会计账簿是指按照一定的程序和方法，连续、分类记载商主体经营业务活动的簿册。
③会计报表
会计报表又称会计表册，它是指以货币为计量单位综合反映商主体在一定时期内，即一定的会计期间内的生产经营活动和财务状况的一种书面报告文件。（3）商业账簿的法律效力
①对于商事交易各方而言，尤其在商事交互计算中，商事账簿是其进行财物清点核算的重要依据。
②对于商事主管部门而言，商事账簿是进行稽核审计、计算税率、资产评估等的重要依据。
③在法律诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。
1.2 课后习题详解
1．试述商事关系的特点。
答：商事关系就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，它主要包括商事组织关系和商事交易关系。
商事法律关系具有营利性，但是最根本的特征是聚合性。（1）营利性
商事法律关系当然具有营利性，但将营利性拿来作为商事法律关系的根本或首要特征以区别于其他的法律关系并否认其他法律关系具有营利性，显得过于牵强。例如，简单的民事交易虽然规模小，法律关系主体简单并且不具有反复和连续性，但在任何一次正常的民事交易中，交易各方绝不会因为从事的不是商事交易而放弃各自在民事交易中的营利目的。（2）聚合性
商事法律关系区别于民事法律关系及其他法律关系的根本特征应该是“聚合性”，这种“聚合”是指商事法律关系的产生实际上是源于对简单民事法律关系及其他法律关系的聚合，单一的以物易物和钱货交换都不能被排除具有营利性，但他们属于民事法律关系的范畴，如果更多以至成千上万的类似上述的简单民事交易关系聚合在一起，按一定的规律反复发生就形成了商事法律关系。
2．如何认识商法的私法性质及其与公法的融合。
答：（1）商法的私法性质
①“商”的营利性
营利性乃商内在之蕴涵，营业性乃商外在之表现。恰如学者正确指出，“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素。这两者的有机结合，才是商业的全貌。”
②商法的发展表明商法的私法性
传统商法是与民法同源同体的,它们同孕育于古罗马法。罗马法中不乏商法内容,如罗马法文献中包含有适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则。虽然加以分类,但却没按一般原则使它们明确的相互联系并对它们进行分析,且商业契约被当作民事契约。
历史表明，商法是民法的特别法,这无疑赋予它以私法性质。虽然,商法肇始于万民法,使它具有了某些公法的性质，但它的本质仍然是私法。
③从商法的精神本质和内容规定性来看，商法是私法
a.商法强调主体的平等性
商法是商品经济高度发展的必然产物,而商品经济是以商品交换为基础。马克思曾说:“交换,确立了主体间的全面平等。”所以,商法的主体平等性是商品经济发展的必然结果。
b.商法体现当事人的意思自治
公法的规范不得由个人之间协议而变更。而私法的原则是协议就是法律（即私法规范可由私人协议变更）。协议亦即我们现在所说的契约,而契约则是意思自治的充分体现。基于追求经济利益,商事契约更是如此。商法乃是以市民社会及商品经济为依托,其本质是自在、自治、自律的,它偏重商事主体间的权利义务对应关系,强调商事主体意思自治,因而商法规范具有很强的任意性和选择性。（2）商法的私法性与公法的融合
从现代各国商法的内容来看，商法日益表现出公法规范与私法规范相融合的趋向，要严格区分商事公法与商事私法已极为困难。因此，近代以来的商法学者在强调狭义商事法的同时，也很关注其公法性内容。“公法化”现象并非出现于20世纪国家经济干预之后，而且“公法化”现象更不可能使得商法失去了私法自治的基本理念。大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架，国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者（包括对经济活动中产生的争议、做出裁决）而存在，而并不是公共利益的界定者，也不是市场参与者。这些强制性规范，实质是裁判法、技术法。对市场主体而言，这些规范不会强制他们为或者不为。总之，商法中的强制性规范不足以成为“商法公法化”的充分的理论依据。
3．商法具有哪些特点？
答：一般认为，商法具有以下特征：（1）商法的兼容性
①商法的兼容性体现在作为私法的商法却兼有公法的性质
按照传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属私法范畴。但是，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，从本质上说属于私法的商法，其中却有公法的规定。
②商法的兼容性还体现在，它兼有任意法与强制法的性质
商法既然以私法规定为其中心，其中必然有大量的任意性规范，主要体现在商事行为法方面，然而，商法也有不少强制性规定。（2）商法的技术性
商法最初源于“商人法”，从它产生伊始就具有专门性及职业性，而后虽然由“商人法”发展成为“商行为法”，但因“商行为”的专门性，这就决定了其内容包含了大量的技术规范，从而与民法、刑法偏重于伦理性规范的特点迥然不同。
商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法的技术性特征不仅体现于其规范的内容，而且表现于其不同系统规则之间的协调，离开了大量的技术规范的间接调整作用，商法的具体立法目的就难以实现。（3）商法的营利性
营利乃是“商”的本质。商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的。从这一意义上，也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利的法律。（4）商法的国际性
商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事关系。但是，随着科技的进步、交通运输的发达以及国际贸易的产生和发展，一些商事关系中多了个涉外因素。国内商法是不适宜调整这些具有涉外因素的商事关系的。客观情况的出现，要求商法的规定具有国际性。
4．简论商事主体法定原则。
答：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。
商事主体法定是指商事主体类型、资格和程序均须明确规定，符合规定的主体得以实施以商人身份进行交易行为的市场准入制度。现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商事主体资格予以严格控制，形成了商事主体严格法定原则。它主要包括商事主体的类型法定、内容法定和公示法定三个方面。但是各国商事法规制商事主体的原则因商事法法律编纂理念的不同而不同，其主要原则有三项：（1）客观主义原则，又称实质主义原则
它是指商事法着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商事主体。按此原则，商事主体的确立不应根据其“身份”，而应根据其是否从事商事行为。
总之，客观主义原则的内涵，在于重视商行为概念的基础作用，以商行为概念提示商事主体的范围，强调商事主体资格对商行为的依存。（2）主观主义原则，又称形式主义原则
同客观主义相反，它是指商事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式。此原则表明，商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，而不是依商事行为的性质确定商事主体。（3）折衷主义原则
依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。
上述三种规制商事主体的原则各有其产生的背景，各有其特点。客观主义原则注重行为的客观的商性质，从而高度概括商事主体的特征，但是这种概括难免产生含糊的缺陷。主观主义原则列举商行为并以此确定商主体的范围，它在克服含糊的缺点方面确实前进了一步，但社会经济发展迅速，列举方式很难摆脱挂一漏万之痼疾。于是，出现了扬两者优点避两者缺点的折衷主义原则，将概括与列举方式有机结合，从而较好地确定了商主体的范围和和特征，正是基于此，多数国家的商法采用折衷主义原则来规定商事主体。
5．商法如何体现保护营利和促进交易快捷原则？
答：商法是以商人和商行为为主要调整对象的规范体系。无论是商人还是商行为，都具有显著的营利性特点，效益原则无疑是商法必须遵循的原则，而商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的。商事法上，为了实现商事交易之迅捷要求，在商事交易之时效期间多采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，多采取交易之定型化规则等。（1）交易后果确定上的短期消灭时效主义
商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。因为商事交往频繁，尤其需要从速了结，才能使行为人获得丰厚的营利，如果一次交易经过的时间过长，那么，交易当事人因较长时间的牵累，势必无法从事其他经营业务，更无法达到其营利目的。（2）交易行为要素中的定型化规则
交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。①交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得
任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。
②交易客体的定型化主要体现在以下两个方面：
a．交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品时，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。
b．交易内容上的权利证券化。为了加速商品的流转和权利的让渡，商法采取了权利证券化制度。即当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序。（3）交易效力要求上的行为要式性规则
合同的一项基本原则是合同自由。然而在商事领域，虽然也强调合同性商行为，在很多情况下采取了要式主义的要求。其原因在于，虽然契约自由有利于契约迅速完成，但在商事活动领域，商事行为具有大量性、反复性和同一性。在这种场合下，如果商事契约无固定款式而完全由当事人自由协商，不但不符合经济原则，而且易生分歧从而有碍于交易的敏捷。（4）责任豁免手段上的简便性规则
法律责任是保障法律关系实现的必要手段。商法在责任的承担和免除方面也有别于民法。无论是免责条件还是免责程序都较之民法简单。
6．保护交易安全原则在商法中如何体现？
答：传统民商法理论认为，商法以规定私人之间的带有私权性质的权利义务法律关系为主要内容，故商法和民法共同构成私法的重要组成部分。但近代国家，受社会主义法律思想的影响，对于私法关系，逐渐改变了以往的自由放任主义，而采取积极的干涉主义，从而使作为私法的商法已有一定的公法化的趋势。
这一趋势突出表现在商行为法律控制的强制主义和严格主义上。从理论上说，商事交易行为贵在简便迅速，应具有较大弹性，因此当以商主体活动自由为要旨。但另一方面，商事交易尤其注重安全，如果片面强调简便迅速而忽视了对安全的保护，则商业社会将会陷入混乱和无序，最终又会有害于商主体的营利性要求。（1）商行为实施上的强制主义
①现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，体现国家干预和宏观调控职能；
②现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制；
③通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意变更；
④现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。（2）商事活动的公示主义
商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。
①登记制度
公司的设立、商业合伙以及个体工商户等都必须进行登记始能取得合法主体资格。
②公司登记的公告制度
企业不但要进行登记，而且还必须对登记内容通过一定方式公开，登记与公告制度同时进行。
③股份有限公司的信息披露制度
股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有事项进行公告，主要包括招股说明书的公告、股票上市报告的公告、定期财务报告的公告和重大事项的公告等。
④公司债券募集办法的公布。
⑤海商法上船舶登记的公告等。（3）商行为效力确定上的外观主义
外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，从而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维护交易的安全。（4）商行为后果承担上的严格责任主义
实行严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。商事交易的严格责任主义，主要包括普遍连带责任和广泛无过错责任。
①普遍连带责任
在法律上，连带责任系连带之债的一种责任承担方式，它较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中连带责任的适用范围则要广泛得多。
②广泛无过错责任
民法上就一般民事责任而言，采取过失责任原则。但对企业及其活动，则多采无过错责任。在商法上，严格责任被广泛适用于许多具体的法律规定中，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。（5）排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义
在商法中通常排斥交易行为人对责任承担的内部约定的效力，并对交易行为当事人规定了特别严格的责任承担机制。如根据《美国统一商法典》，若被告是买卖商，则要保证所卖商品的营销性；若不是则对此不负责任。商法不独加重股东和企业的责任，而且对于企业内部约定的效力亦加以限制，藉以保护交易的安全和相对人的利益.
7．简述商业登记的意义与法律效力。
答：商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。（1）商业登记的意义
商业登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事交易的安全具有重要意义：
①它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉；
②它有利于交易相对人或社会公众对商主体与经营相关的情况有一个清晰的了解，从而更加明智地选择和决定自己的交易行为，进而保护交易相对人和社会公众的利益；
③它有利于国家及时了解商主体的经营状态，从而更好地实现对商主体的法律调整和整个国家商事活动的宏观规划，更好地建立商事经营的法律秩序。（2）商业登记的法律效力
各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为以下几种情形：
①商事登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可；如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履行商人应履行的义务。德国、法国、瑞士的商法奉行这一原则。
②商事登记不是商主体资格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的商法奉行这一原则。
③商事登记是各类商主体成立的必要要件；未经商事登记程序,行为人即使实施了商事经营活动也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为。
8．简述商业名称与商号、商标之间的相互关系。
答：（1）商业名称与商号的关系
商业名称，又称“商号”，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人使用的其与他人进行商事交往的名称。多数学者从传统习惯出发，将商主体的名称统称为商号。由此，商号的概念便存在广义和狭义两种解释：在广义上，商号等同于商事名称，它包括工商业企业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅仅指字号。（2）商业名称与商标的关系
商业名称与商标都是商主体从事商行为的过程中用以区别其他商主体的重要特征，是一种受法律保护的重要的外在标志。但是二者也并不是完全等同的，商标是指属于一定的经营企业的特种商品或产品的标记，它适用于商标法，而不适用关于商号的法律规定，两者在形式构成、实际作用、法律调整等方面都存在差异，因此，商业名称与商标两者性质迥然不同。
9．简析商业账簿的法律意义与法律效力。
答：商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的簿册。商事账簿的制作，对于加强商主体内部管理和外部监督都具有颇为重要的意义。（1）商业账簿的法律意义
①对主体内部管理而言，制作商事账簿便于商主体及时和准确了解自身经营状况和财务状况，并以此为依据，及时作出或调整经营决策。
②对交易相对人而言，通过商主体制作的商事账簿可以及时了解商主体的经营状况、资信能力，并据此对该商主体的经营能力和发展前景作出判断，进而可以对是否与其交易及时作出决策。
③对于社会管理而言，通过商主体制作的商事账簿，政府主管部门可以及时了解商主体的经营状况，并实现对其经营的年度检验，以确保其他交易主体或社会公众的安全。同时，国家税务部门也可以此作为征税的依据。
此外，随着现代公司制，尤其是股份有限公司的发展，商事账簿对于股东及时了解公司经营状况，简化信息程序，强化公司信息披露制度，都有十分重要的意义。（2）商业账簿的法律效力
符合法律规定的条件而制作的商事账簿，具有法律效力。一般认为，这种效力主要表现在三个方面。
①对于商事交易各方而言，尤其在商事交互计算中，商事账簿是其进行财物清点核算的重要依据。
②对于商事主管部门而言，商事账簿是进行稽核审计、计算税率、资产评估等的重要依据。
③在法律诉讼中，商事账簿具有重要的证据效力。
第二章 商法的演进
2.1 复习笔记
一、大陆法系商法
1．商法的起源及形成
一般认为，商法源于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最初的形式是商人习惯法，即商人法。
2．近现代大陆法系商法（1）近代大陆法系商法
近代商法，是指欧洲早期的商事成文法。（2）现代大陆法系商法
现代大陆法系商法是指以1807年的《法国商法典》和1899年的《德国商法典》为代表的商事法律制度，以及深受这两个法典影响的国家和地区仿效这种制度而建立起来的商事法律制度的总称。
二、英美法系商法
1．英国商法（1）英国是实行判例法制度的国家。
在英国，只有实质商法而不存在大陆法系那种形式意义的商法。（2）英国的商事制定法，尤为突出地体现在公司、合伙、破产、票据及保险等方面。
2．美国商法
美国法律与英国法律大致相同，多系习惯法和判例法所构成，其商法也是以英国的普通法为基础。
3．英国、美国商法之同与异（1）相同点
①商事判例法是其最主要的法律渊源。
②判例法在商法体系中居于至高无上的地位。
③英国、美国商事制定法对其法官来说并不具有绝对的权威性。（2）不同点
①在商法的概念和范围问题上，英国和美国的看法和叙述并不一致。
②关于商人，英国和美国的观念亦不同。
③在统一商法典的制定问题上，英国和美国的做法也不同。
④在法律的适用问题上，英国和美国的做法也不同。
⑤商事判例法的地位在英国和美国亦有所不同。
三、我国的商事立法
1．旧中国的商事立法
我国商事立法肇始于清朝末年。
2．新中国的商事立法（1）我国目前数量众多的企业法规和工商登记法规实际上概括了大陆法系商法中关于商事主体、商业名称、商业登记制度的基本内容。（2）我国现行法中大量的经济法规和商业法规实际上概括了传统商法中关于商事行为的特别法规则。（3）我国大量的工商法规和行政法规中实际上概括了传统商法中关于商业税收、商业账簿和商业结算的规则和制度。
3．我国商事立法模式的选择（1）中国商事立法形式的选择
坚持民商合一的精神实质，以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。（2）中国商事立法体系的选择
商法体系应使总体商事行为与具体商事行为相互结合，互为补充。（3）中国商事法内容的基本构成
我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。
2.2 课后习题详解
1．简述中世纪商人法的形成及其特点。
答：商人法的形成过程：（1）一般认为，商法源于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最初的形式是商人习惯法，即商人法。（2）11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，这就为欧洲大量剩余产品涌向东方市场提供了条件。（3）海上贸易的发达及新兴城市的繁荣又造就了一个特殊的阶层——商人。商人以营利为本。他们需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，这些都需要法律保障。（4）中世纪的欧洲实际上仍稳定处于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。
①封建势力之下的法律，不仅不认可交付行为无因性原则，而且允许连带债务可以分别偿还，甚至准许卖主可以低于市价过半为由而撤销其买卖行为。
②寺院法的一些规定也极不利于商人。这些规定不仅严禁放贷收息，而且不准借本经商；商业投机和各种转手营利活动都是违法行为，受到明文禁止。（5）正是在商贸发展与封建势力尖锐冲突的背景下，自11世纪起，一种称为“商人基特尔”许多城市出现了。“商人基特尔”就是商人们为了摆脱封建法制的束缚，争取自由，以维护其自身的利益而组成的一种行会组织。（6）随着商品经济的迅速发展，意大利的许多城市相对独立，建立了自治的商业共和国。尤其是其北部地中海沿岸城市为了适应各城市国家商贸往来的需要，各种商业惯例、商人行会制定的规章制度如商人执政官与商人们共同制定的法律即商人法便应运而生。
商人法的特点：（1）意大利的商人法，运用了罗马法的法律术语和权利义务概念，吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念，形成了广泛、详细和统一的法律。（2）商人法的这些规定，仅适用商人之间，而且多半是由专门的准司法性质的法庭执行。（3）商人法只是商事习惯法之一种。
2．试述大陆法系近代商法法典化的背景、演进过程及其影响。
答：（1）近代商法，即欧洲早期的商事成文法。中世纪末，特别是进入16世纪以后，随着商品经济的进一步发展，欧洲的一些国家封建割据势力逐渐衰落，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，统一的民族国家逐步形成，早期的自治城邦也已不复存在。随着国家机器的日益强化，国家干预商事事务，商事习惯法逐渐被国家的商事立法所取代。（2）欧陆各国早期的商事成文法实质上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认，其内容明显带有浓厚的商人法或属人法的特征。但此种最初的商事成文法在当时历史条件下是具有社会进步意义的。（3）现代大陆法系商法即以1807年的《法国商法典》和1899年的《德国商法典》为代表的商事法律制度，以及深受这两个法典影响的国家和地区仿效这种制度而建立起来的商事法律制度的总称。
①法国商事法
1807年9月《法国商法典》亦获通过颁行。但此时通过颁行的《法国商法典》仅包括通则编、海商编和商事裁判编。其破产编直到1838年始获通过颁行。
②德国商事法
自19世纪30年代以后，在《法国民法典》和《法国商法典》的影响下，德国的法学研究极其活跃，法学家们不仅著书立说，而且先后推出了几个商法草案。其间，德国于1848年和1861年先后制定了《普通票据条例》及《普通商法典》。后者正是以《普鲁士普通法》为基础，并吸收了上述商法草案的内容后制定出来的。该法典被称为“德国旧商法典”。《德国商法典》颁布之后，对于大陆法系国家的商法制定和完善产生了极其重要的影响。在立法基础上，《德国商法典》舍商事行为主义而采用商人法主义，即以商主体作为确定商事行为和商事关系的标准，从而形成了统一的有别于《法国商法典》的商事法立法例。目前属于这一法系的国家主要包括德国、奥地利、泰国、土耳其等；瑞典、挪威、丹麦等国虽然无独立的商法典，但其商法规定亦采用商人法主义。
③日本商法
日本商事法的制定，始于明治维新之初。其形式商法即商法典亦有新旧之分。明治维新后，1890年公布旧商法典。其体例上虽然仿法国商法，实质内容上则多采用德国商法的做法。但公布后争议很大，未能如期施行，推迟至1893年，其中有关公司即商业账簿、商业登记、票据及破产等部分才得以施行。也就在这一年，日本又组成新商法起草委员会，着手新商法的编纂工作，1899年新商法典获得通过，并于同年施行。
3．试述中国商法百年的历史发展及未来趋势。
答：（1）旧中国的商事立法
①在我国古代法乃至后来的封建法制中，均不存在独立而集中的商事法律制度。刑民不分、诸法合体的法制形态反映了我国封建社会长期处于商品经济极度落后的实际状况。
②我国商事立法肇始于清朝末年。清末海禁大开，中外互市，商事交易增多，商业有了发展。1908年，清政府颁布《大清商律》，有商人通例9条及公司律131条，规定殊为简略；在体例上仿日本商法，而在内容上则多采用德国商法。该商律为我国制定商事单行法之
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