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作者：黄志勇

出版社：暨南大学出版社

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港澳基本法要论试读：

书名：港澳基本法要论

作者：黄志勇

出版社：暨南大学出版社

出版时间：2012-12-01

ISBN：9787566803795

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本书为国务院侨务办公室立项项目本书获彭磷基外招生人才培养改革基金资助

第一编 导论

第一章 港澳基本法的基础理论

1978年12月18日至22日召开的党的十一届三中全会为“一国两制”的方针准备了思想理论基础，全会批评了“两个凡是”的错误思想，高度评价了“实践是检验真理的唯一标准”，确立了解放思想、实事求是的方针，阐述了对港澳台的方针：“全会认为随着中美关系正常化，我国神圣领土台湾回到祖国的怀抱，实现统一大业的前景，已经进一步摆在我们的面前，全会欢迎台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞，本着爱国一家的精神，共同为祖国统一和祖国建设的事业继续作出积极的贡献。”

正如邓小平同志所说：“‘一个国家，两种制度’的构想不是今天形成的，是几年以前，主要是在我们党的十一届三中全会以后就形成了……十一届三中全会恢复了毛泽东同志的实事求是的路线，一切从实际出发。尊重事实，尊重实际，就是尊重香港和台湾的实际，我们提出保存香港的资本主义制度，就是实行‘一个国家，两种制度’。”正是十一届三中全会的胜利召开，重新树立了实事求是的方针，为“一国两制”方针的创立做好了思想理论准备。（二）“一国两制”的现实依据

1. 内地与港澳台地区经济发展不平衡

改革开放之初，内地经济与港澳台地区经济存在巨大的差距，从20世纪60年代开始，香港与台湾地区确立了出口导向型战略，重点发展劳动密集型加工产业，实现了经济腾飞，被评为“亚洲四小龙”，香港在90年代初期人均本地生产总值达到10 000美元。而澳门原来是一个消费城市，经济曾长期依赖赌博业，自60年代开始，经济结构开始发生改变，70年代经济发展最快，经过20多年的发展，80年代后澳门形成了一个以出口加工业、旅游博彩业、房地产建筑业、金融业为支柱的多元化发展经济体。而内地在1978年开始改革开放，一切百废待兴，与港澳台地区经济存在十分大的差距，内地迫切需要发展经济，缩小与港澳台地区的经济差距，因而需要一个妥善的方式和平地解决香港、澳门、台湾问题，这个方式就是“一国两制”，以“一国两制”方式实现国家的统一事业，既有利于香港、澳门、台湾地区的经济繁荣与发展，又有利于内地增加外贸与外汇的收入，引进资金和技术，了解国际贸易信息，培训经济管理人才。

2. 香港、澳门、台湾实行的政治制度与内地不同

由于历史的原因，港澳台地区所适用的都是资本主义制度，而内地从中华人民共和国成立以来，一直实行的是社会主义制度，如何解决统一问题，一直是个难题。香港、澳门、台湾继续实行资本主义制度，香港只有710万人口，澳门约有40万人口，台湾约有2 000万人口，这些都是小地区和局部的地区，而作为拥有13亿人口的内地继续坚定不移地实行社会主义制度，在很大主体是社会主义的前提下，可以允许在自己身边，在小地区和局部地区实行资本主义制度，正如小平同志指出的：“我们对香港政策长期不变，影响不了大陆社会主义……大陆开放一些城市，允许一些资本主义进入，这是作为社会主义经济发展的补充，有利于社会主义生产力的发展。”因而实现“一国两制”能够保证内地与港澳台地区政治体制、经济制度、社会的稳定，是我国内地的人民和港澳台同胞都能接受的。

3. 坚持独立自主、和平共处五项原则的外交政策的需要

实现祖国统一大业，是每个中华儿女不可推卸的责任。主权问题不容商量，如果无法用和平的方式解决香港、澳门、台湾问题，那么只能使用武力方式解决，同室操戈，必然会对我国人民包括香港、澳门、台湾的同胞造成不可磨灭的伤害。而维护世界和平不仅是中国人民的愿望，还是世界各国人民的共同愿望。虽然香港、澳门、台湾是我国领土的一部分，但是实现统一又牵涉与外国的关系，因而必须寻找一个能够让各方都接受的和平的方式，圆满地处理历史遗留问题，和平地处理有争端的问题，以促进世界的和平与发展，为我国实现社会主义现代化创立一个和平的国际环境。二、“一国两制”形成的过程（一）开始提出阶段

这一阶段是从1978年开始到1981年8月，这一阶段所提出的内容还比较笼统，主要有党的十一届三中全会开始提出的“解决台湾问题必须从实际出发，考虑现实情况”这一方针，以及1979年1月1日全国人民代表大会发表的《告台湾同胞书》。在这篇《告台湾同胞书》中提出：“今天，实现中国的统一，是人心所向，是大势所趋……我们的国家领导人已经表示决心，一定要考虑现实情况，完成祖国统一的大业，在解决统一问题时尊重台湾现状和台湾各界人士的意见，采取合理的政策和办法，不使台湾人民蒙受损失。”并且宣布了“中国政府已经命令人民解放军从今天起停止对金门等岛屿的炮击”，“希望双方尽快实现通航通邮，以利双方同胞直接接触，互通信息，探亲访友，旅游参观，进行学术文化体育工艺观摩”，“发展贸易，互通有无，进行经济交流”。这一文件声明从实际出发，考虑台湾的实际情况与台湾各界人士的意见，比十一届三中全会的对台政策更加具体。（二）“一国两制”方针的具体化阶段

这一阶段大体是从1981年9月到1982年3月，主要是党和国家领导人对“一国两制”方针的内容作出更加详细的阐述，主要表现在1981年9月30日全国人大常委会委员长叶剑英向新华社记者发表的“处理台湾问题，实现和平统一问题”的九条方针政策，这九条方针的主要内容是：建议举行共产党与国民党对等谈判；台湾与大陆实现通邮、通商、通航；国家实现统一后，台湾可以作为特别行政区，享有高度自治权，并可保留军权，中央政府不干预台湾事务；台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变，私人财产、房屋、土地、企业所有权、合法继承权和外国投资不受侵犯；台湾当局和各界人士代表可担任全国性政治机构的领导职务，参与国家管理；台湾地方财政遇到困难时，可由中央政府酌情补助。”1981年1月11日，邓小平在谈话中指出：“九条方针是以叶副主席的名义提出来的，实际上是‘一个国家，两种制度’。这两种制度是可以允许的，他们不要破坏大陆制度，我们也不破坏他那个制度，不只是台湾问题，还有香港问题，大体也是这几条。”这些党领导人的讲话都进一步明确了实行“一国两制”、建立特别行政区的方针政策，并提出了处理中央与特别行政区关系的一些基本原则。（三）“一国两制”方针的法制化阶段

1982年12月4日，第五届全国人大第五次会议修改、通过并颁布了《中华人民共和国宪法》，其中第三十一条明确规定了“国家在必要的时候得设立特别行政区。在特别行政区内实行制度按照具体情况可以由全国人民代表大会以法律规定”。这改变了之前“一国两制”一直以来只是作为党和国家的政策的局面，为香港、澳门、台湾实行与大陆不同的制度提供了可靠而又权威的法律依据，时任宪法修改委员会副主任的彭真在向第五届全国人大第五次会议作宪法修正案报告时就详细说明了宪法第三十一条的立法意图和具体含义，在实现和平统一后，台湾可以作为特别行政区，享有高度的自治权。这种自治权包括台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变，同外国经济、文化关系不变等等。同时彭真同志还指出：在维护国家主权、统一和领土完整的原则方面，我们是决不含糊的，同时在具体政策、措施方面，我们又有很大的灵活性，充分照顾台湾地方的现实情况和台湾人民以及各方面人士的意见。同时彭真同志对“一国两制”方针的主要内容作出了阐述，又指出了处理“这类问题”的立场，“这类问题”就是指包括香港、澳门在内的问题。“一国两制”方针通过宪法正式上升为一项基本国策，并且通过数年间不断对该方针完善与发展，极大地丰富了“一国两制”这一伟大的构想，使其成为一个系统的理论，这一方针政策不仅有理论的指导，而且还有法律的依据与政策措施的辅助。（四）“一国两制”方针的实践阶段

虽然“一国两制”的构想最早是针对台湾与大陆统一的问题而提出的，但是这一方针却最早在解决香港问题时得到运用、发展和完善。在“一国两制”方针的指导下，我国政府于1984年9月26日同英国政府签署了《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》），向全世界郑重宣布：中华人民共和国政府决定于1997年7月1日对香港恢复行使主权，恢复主权后根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立中华人民共和国香港特别行政区，该行政区直辖于中央人民政府，除了外交和防务须由中央人民政府负责管理外，实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权；香港现行的社会、经济制度和生活方式50年不变；原有的法律基本不变；香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照基本法有关规定组成。这一声明全面、准确地体现了“一国两制”方针的思想精髓，这一政策的制定不仅为今后制定香港基本法奠定了坚实的理论基础，也为后来澳门问题的妥善处理与澳门基本法的制定提供了有益的经验与成功的示范。“‘一国两制’这一伟大的构想，不仅坚持了国家主权、统一和领土完整，而且照顾了香港、澳门和台湾地区的历史和现实状况，关照了各方面的现实利益，在香港、澳门地区付诸实施的过程中获得了各方面的热烈拥护和支持，显示了强大的生命力。”三、“一国两制”的内涵（一）中国意味着什么——“一国”的含义

坚持国家主权和统一，这是“一国两制”的前提，离开了我们社会主义国家和国家主权，就谈不上实行“两制”。特别行政区虽然享有高度自治权，实行不同的制度，但中央与特别行政区的关系不是平分秋色、平起平坐的关系，不是“中港关系”、“中澳关系”、“中台关系”，而是单一制国家与其他行政区域的关系、中央与地方的关系。香港、澳门、台湾都是中华人民共和国不容分割的一部分，中央人民政府对港澳台地区行使国家主权，主权是一个国家对内所具有的最高的最终的排他性的权力，对外可以独立决定国家外交政策的权力。“对‘一国’的理解比较容易，那就是‘中华人民共和国’，而不是‘中华民国’，在国际、国内代表全中国人民的只能是中华人民共和国，中华人民共和国是中国唯一的合法政府。‘一国’就是要求在这个统一旗帜下实现港澳台与大陆的统一。”

小平同志在中英关于香港问题的谈判中指出：主权问题是不容谈判的，我们不会放过一分一毫，更不用说一寸。香港、澳门、台湾的人民都是中国人民的一员，维护祖国的统一、促进国家稳定与发展是全体中国人民不容推卸的责任。因而在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》）的第一条都分别强调，香港特别行政区、澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。

在处理中央政府与特别行政区之间的关系时必须首先强调维护国家的统一与领土主权的完整，即必须以“一个中国”为前提，否则，若只强调特别行政区的利益与特殊性，只强调“两制”，忽视甚至不要“一国”的话，必然会损害国家统一，损害国家主权与领土完整，“从两部《基本法》的条文来看，有关中央的权限和负责管理的事项都严格限制在体现国家主权和统一所绝对必需的范围之内”。（二）“马照跑，舞照跳”——“两制”的含义“两制”的准确含义是指，在统一的中国之内，一些特别的地区可以实行特殊的政策和制度，而这些特殊的政策和制度既可以与大陆的政策和制度完全不同，也可以相互之间十分不同。这就是说，在“一国两制”之下，不是仅仅允许一套这样的特殊的政策和制度存在，而可以是两套或三套，特殊的政策和制度与大陆的主流政策和制度同时存在。

在我国，“两制”不仅体现在社会经济方面，即大陆实行以公有制为基础的社会主义经济制度，特别行政区实行以私有制为内容的资本主义经济制度，而且在统一的国家内，“两制”还体现在法律、政治、文教等各个制度方面。例如，内地实行社会主义法律体系，而香港是普通法系地区，澳门是大陆法系地区；又如，内地实行人民代表大会制度，而香港、澳门则实行以行政主导为特征的行政长官负责制，等等。这样，保留了香港、澳门地区原有的资本主义经济制度与生活方式，并保证50年不变，保存了原有的法律制度、司法体制、行政机关体系，保证了香港、澳门回归后平稳过渡，保证了港澳地区的社会稳定与经济繁荣发展。“两制”不仅照顾历史遗留下来的体制差异，还容许港澳台在新的宪政条件下继续发展，特别行政区既与中国主体一致，又保留自己的发展特色。例如，香港、澳门、台湾属于WTO成员，形成了“一国四会籍”的特殊格局，这样安排保证了港澳台地区能够分享到全球经济一体化和经济合作的成果。

内地实行的社会主义制度与港澳台地区资本主义制度之间的关系并不是画地为牢，老死不相往来，两种制度之间的关系应该是和而不同，“两制”处于“一国”之内，应该是能够获得一个更加好的发展平台，共同发展，各自发挥优势。例如，澳门地区以赌博作为支柱产业，公安部打击赌博时把国家周边凡是有赌场的口岸都关闭了，唯独留下澳门的拱北与莲花口岸。若各个地区不顾及整个国家的利益，不顾及特别行政区的基本利益，只强调一方的利益，各自为政，采取恶性竞争的话，必然会损害“一国两制”的基本原则。（三）“一国”与“两制”的关系

小平同志指出：“一国两制”要讲两方面。一方面是社会主义国家里允许一些特殊地区搞资本主义，不是搞一段时间，而是几十年，成百年不变。另一方面，也要确定整个国家的主体是社会主义。两制是两个方面，不是“一制”而是“两制”。这是说，“一国”和“两制”是不可分离的两个方面，不能只重视一个方面而忽视另一个方面，只讲“两制”、不讲“一国”，或者只讲“一国”、不讲“两制”，都是不正确的。只讲高度自治，不讲国家主权、统一和主体是社会主义，那将形成“两国两制”；只强调国家的主权、统一和主体是社会主义，而不讲高度自治，那就成了“一国一制”，都是不正确的。“一国”与“两制”的正确关系应当是在坚持“一国”的前提下允许在它的一些特殊地区存在不同的制度，坚持我国的主体是社会主义。当然说“一国”是前提，只是说明“一国”与“两制”的依存关系，是在“一国前提下两种制度并存，但不能因此否定两制的存在和必要性。如果这样认识和理解一国与两制的关系也是不对的”。第二节 单一制理论一、国家结构形式概述（一）国家结构的概念

国家结构形式关系到中央和地方有关一国权力纵向配置的原则、方式等问题，其主要解决的问题就是统治阶级对国家领土如何划分以及如何处理国家整体和组成部分之间的关系，关键在于中央和地方或组成单位之间的权限划分。它“指的是特定国家统治阶级根据什么原则，采取何种形式划分国家内部的组成以及调整国家整体与组成部分之间的相互关系，简言之，它就是指国家整体和部分之间，中央机关和地方机关之间的相互关系”。

从理论上讲，有了国家就应该有国家结构形式的问题，从国家产生和发展的历史来看，最初国家从氏族组织发展而来，受社会发展水平和社会管理水平所限，国家在其发展的最初阶段，所辖的地域是极为有限的，在面积狭小的国家里，人口较小，行政事务简单，设立一级政府足以进行有效的统治和管理，而没有必要设置地方政府，因而最初的国家结构形式并没有涉及整体与局部、中央与地方的关系问题。当国家发展到一定的阶段，国土不断扩张，统一的国家与地方政府出现，行政级别增加，不但表明国家所管辖的范围更加广泛，也表明国家总体利益将不得不面临地方局部利益的挑战，因而，当国家发展到这一步时，国家内部的整体与局部、中央与地方的关系也就形成了，单纯的国家结构形式也就被由多重因素构成的有机的国家结构形式所代替。（二）国家结构形式的分类

作为调整国家整体与其组成部分之间关系的国家结构形式，确立了国家整体与其所属区域的权力关系。“单一制”和“联邦制”是现代国家纵向配置权力的两种模式，也可以说是现代国家结构形式的两种基本类型。

1. 单一制

单一制是指“主要的政府机构即立法、行政和司法机构对该国领土内所有地区和国民行使全权的国家。单一制国家并不排除地方或其他政府机构拥有中央政府委任或授予它某些权力的可能性。但是，这些权力是授予，并不是分享，而且从严格的法律意义上说，所有的权力属于中央政府”。单一制以普通行政单位或自治单位的形式来划分其国家内部组成。它在形式上是一个统一完整的政治实体，其主要特点是，国家设有统一的立法机关和统一的中央政府，全国只有一部宪法，按行政区域划分行政单位和自治单位。各行政单位和自治单位都受中央的统一领导，没有脱离中央而独立的权力。地方行政单位虽然也设有相应的权力机关或立法机关、行政机关和司法机关，但它们的权限有些是宪法授予，有的则是中央政府直接授予或委托的，地方权力的大小完全取决于宪法的规定或中央授予。在对外关系中，它是一个单一的主体，在它的领土上没有其他任何类似的国家组织存在。

2. 联邦制

联邦制是“一种立法权由中央立法机构和组成该联邦的各州或各地域单位的立法机构分享的立宪体制”。联邦制具有以下特点：第一，存在两套政府，一套是联邦中央政府，一套是联邦各成员政府；第二，中央政府与各个成员政府之间存在着明确联邦的权力（立法权、行政权和司法权）划分；第三，具有一部刚性的联邦成文宪法；第四，联邦政府是一个有限的宪法性政府；第五，联邦中央政府和地方政府都不得逾越宪法中关于它们各自应享有的权力和地位的条款，从而干涉另一方的权力范围；第六，各成员政府可以在联邦宪法所规定的权力范围内，制定适合本成员国的宪法和法律，并自主决定和管理本成员国事务；第七，联邦公民同时也是某一成员国公民；第八，各成员下属的地方政府，实行地方自治，其自治权受法律保护，成员政府不能直接干涉所属地方政府事务。

美国属于典型的联邦制国家，联邦和州政府的权力都由联邦宪法加以规定，两者在各自特定的领域内享有最高权力并可直接行使，州政府的权力并不是联邦政府授予的，并且州政府并不隶属于联邦政府，本源性权力属于各州，联邦政府所拥有的权力是各个州让予的，美国宪法列举的联邦权限有：宣战，交换使节，惩罚海盗及违反国际公法的罪犯；统率和编制海陆空军；监督交通及各州间的通商；制定货币和度量衡制度；保护著作权及专卖权；设置邮政局，建设邮政道路，制定归化规章和破产法；募集国债；征收租税；审判各种联邦诉讼及各州之间的诉讼。而凡是未列举授予联邦的权力，除宪法规定禁止各州使用之外，归各州行使。这就是说：除必须遵守宪法规定的共和政体之外，各州政府可根据具体的情况，建立市政府体制；各州政府除不能征收进口税、出口税及对联邦政府营造物征税外，可以采取正当程序征税；各州得制定民法、刑法、选举法等各种法律，可以制定地方自治法规。二、我国的国家结构形式是单一制（一）我国实行单一制的原因

一个国家采取什么国家结构形式主要是从有关国家的具体情况出发，单一制与联邦制并没有先进与落后之分，两种制度都是服务于一个最终的目标——国家的统一。结合我国的实际情况考虑，1949年9月颁布的《共同纲领》明确规定：中华人民共和国是全国各族人民共同缔结的统一的多民族国家。这一规定明确规定了我国是实行单一制的国家。我国采用单一制的一般理由主要有：第一，单一制国家结构形式符合我国的历史传统，我国自秦汉以来一直实行统一的中央集权制度；第二，单一制符合我国的民族状况，我国是以汉族为主体的多民族国家，长期以来各民族形成了大杂居、小聚居的局面，建立了不可分割的社会经济联系，并共同创造了中华民族多元一体的灿烂文化，形成了共同的民族心理素质，这也为实行单一制奠定了基础；第三，建立单一制有利于社会主义建设和各民族共同发展，汉族与少数民族发展存在着一定的差距，建立单一制国家，便于各民族发挥各自的优势，共同发展，共同繁荣；第四，建立单一制国家有利于国家统一，我国幅员辽阔，与十几个国家接壤，而少数民族大多居住在边疆地区，建立单一制国家，有利于增强国防力量，维护国家的独立与主权，符合中华民族的根本利益。

朱苏力教授则把中国建立单一制国家的原因归结为两个方面：首先，中国是一个各地区政治经济发展不平衡的国家，它没有统一的市场，甚至在中国经济中占主导地位的仍然是农业经济，工商业基本集中在东部沿海地区的一些大城市，而在广大农村，自给自足的农业经济使得农村可以相对独立于城市，没有经济联系作为纽带，各地之间的联系就相当松弛，如果没有高度的政治上、文化上的统一，就容易发生分裂或割据；其次，近代中国又是一个受帝国主义间接控制的国家，各帝国主义对中国各地有不同程度的影响。（二）我国单一制下的中央集权与地方分权

1.中央集权

单一制国家本身就是一个统一、不可分割的整体，国家权力在理论上基于人民而得以存在，是每个国家公民个人的联合，国家权力起始于完整状态，由唯一的中央政府直接行使该权力。而统一的国家由于幅员辽阔，为了便于管理，将国家领土人为地划分为若干个行政区域，并在每个行政区域内建立一个地方政府，在中央授权范围内行使管理地方事务的权力，因此，各个地方的权力并不是地方政府本身固有的，而是中央政府授予的。虽然单一制国家的中央政府是集权的，但为了更好地体现、反映民意，更好地处理不具有整体性质的局部事务，一般单一制的国家都会不同程度地在中央政府授权的前提和范围内行使相当的自治权，而且中央政府保留对地方政府的监督和控制，其主要的控制方式有制定相关法律法规、发布行政命令、控制人事权以及在财政拨款上影响地方政府。

对于我们这样一个大国大党来讲，处理好中央与地方的关系事关重大，如果处理不好中央与地方的关系，必然会导致分裂。我们处理中央与地方的方针是在中央强有力的统一领导下，充分发挥地方的积极性，扩大地方的自主权。早在1948年8月27日，毛主席出席新政协筹备会常务委员会，在讨论《中央人民政府组织法（草案）》的时候就发表过这样的看法：历来的中央集权、地方分权的问题，只有我们能解释，我们抓紧大的人事、大的政策。我们要有些集中，有些不集中，才能搞好，所以有些地方要交给地方以监督之权。而毛主席在《论十大关系》中再次对中央与地方之间的关系作出阐述：中央与地方的关系是矛盾中的关系，而解决两者矛盾的方式就是在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情，这对我们建设强大的社会主义国家比较有利，我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多。

中央如何实现对地方的有效控制和管理，一直是中央政府必须首先面对的问题，我国主要是通过以下四种方式实现对地方政府的控制：（1）通过立法控制。如《地方组织法》第七条第一款规定，省、自治区、直辖市人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会和国务院备案。这一规定既保障了地方可以根据自己的实际情况制定法律，又保证了中央可以对地方立法进行控制。又如《立法法》第八条规定，只有十个事项能制定法律，限制了地方政府立法的范围。（2）通过行政控制。在我国，国务院是最高的国家行政机关，《宪法》第一百一十条第二款规定：“全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”在实际操作中，省级行政机关由省级人大选举产生，对省级人大负责，是省级国家权力机关的执行机关，同时省级行政机关又是国务院下级行政机关，与国务院是上下隶属关系，在行政机关系统中，中央行政机关和地方行政机关之间存在着领导与指导的关系。（3）财政控制。1994年后，我国实行分税制改革，建立中央税收和地方税收体系，将维护国家利益和宏观调控税种列入中央税，合理划分中央财政收入和地方财政收入比例，实行中央财政对地方的转移支付制度，这些措施控制了地方的财政，增强了地方对中央的依赖性。（4）人事控制。中央控制地方的重要途径是任免地方主要官员，通过人事任免权来实现中央对地方的管理，地方官员权力的合法性来源于上级政府的任免，因而“人事控制方式事实上是当代中国中央控制地方，维系国家统一的最重要、最有效的控制手段”。

2. 地方分权

我国国土辽阔，各个地区发展存在着差异，如地理位置、自然环境、文化特点、人口构成、民族分布、经济发展及历史状况等多种情况，各地实际情况千差万别，为了有效地管理国家实际情况，各个地区的行政单位在中央和宪法授权的前提下享有根据实际情况管理地区事务的权力。

在我国，一般的行政区主要是指根据宪法设立的省、直辖市。我国目前有23个省，4个直辖市。省、直辖市是我国一级地方行政单位。该类行政单位享有以下权力：第一，在间接选举的基础上成立地方人民代表大会，并设立常委会，行政首长由同级人大选举产生；第二，地方人大和人大常委可以制定地方性法规；第三，地方司法机关由同级人大选举产生，并对同级人大负责；第四，根据1994年实行的分税制，地方有征税和维持地方财政的权力；第五，管理属于地方行政事务的权力。三、具有中国特色的民族区域自治

民族区域自治是指在中央政府统一领导下，在各个少数民族聚居地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。这是我国国情的需要，我国是一个多民族的国家，各个少数民族都有其独特的文化传统和风俗习惯，因而需要在国家统一的基础上，充分尊重各个少数民族依照其民族特点管理本民族事务。《宪法》第四条第三款规定：“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”这是中国实行民族区域自治的宪法依据，中国《民族区域自治法》序言宣传：“民族区域自治是国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。实行民族区域自治，体现了国家充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，体现了国家坚持民族平等、团结和共同繁荣的原则。”我国目前共有155个民族自治地方，其中有5个自治区、30个自治州和120个自治县（旗）。民族自治地方行使各项自治权利是民族区域自治制度的中心问题，民族自治权利集中体现在自治机关的自治权上。民族自治地区的自治权主要表现在以下几个方面：（1）制定自治条例和单行条例的权力。自治条例是民族自治地方的立法机关制定关于本地方实行区域自治基本原则、机构设置、自治机关的自治权事项的综合性规范文件。单行条例是调整民族自治地方某一方面社会关系的规范性文件，自治区制定自治条例和单行条例，需要报全国人大常委批准后生效；自治州、自治县制定自治条例和单行条例，需要报所在省级人大常委会批准后生效。（2）变通执行国家的法律和政策的权力。民族自治地方若发现国家的法律、政策不适合本民族地方的实际情况与传统风俗，自治机关可以报上级国家机关批准，予以变通执行或者停止执行。（3）在经济建设和管理方面享有的自治权。自治机关可以结合本地方的特点和需要，制定经济建设的方针、政策和计划，自主安排和管理地方性的经济建设事业。根据本地的财力、物力等情况自主安排地方基础建设项目，合理调整经济结构，开发和保护本地区的自然资源。（4）享有管理地方财政税收的自治权。自治地方的自治机关可以自主安排使用属于民族自治地方的财政收入。在全国统一的财政体制下，民族自治地方享受上级财政的照顾。对自治地方的财政收入，在某些情况下可以实行减税或者免税。（5）享有人事管理自治权。自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。自治区、自治州、自治县的人民政府的其他组成人员，应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。（6）享有文化教育等方面的自治权。各民族自治机关自主管理本地方教育、科学、文化、卫生等事业，保护和整理民族文化遗产，发展和繁荣民族文化。自主制订本地区的教育发展规划和科学技术发展规划，发展具有民族特色的文艺事业。可以使用本民族通用的语言文字从事教育、文化活动、公务活动和法律诉讼等。（7）在地方治安方面，民族自治机关依照国家的军事制度和当地实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护治安的公安部队。（8）尊重少数民族宗教信仰自由权和保持本民族风俗习惯。中国的少数民族群众大多有宗教信仰，民族自治地方的自治机关根据宪法和法律的规定，尊重和保护少数民族的宗教信仰自由，保障少数民族一切合法的宗教活动。保证少数民族都有按照传统风俗习惯生活、进行社会活动的权利和自由。四、单一制下的多元化——“一国两制”（一）特别行政区拥有高度的自治权

特别行政区制度是指在统一的中华人民共和国的主权范围内，在大陆实行社会主义制度，在香港、澳门、台湾设立特别行政区，实行资本主义制度，享有高度自治权，但不拥有国家主权。特别行政区制度必须以国家统一作为前提，国家的主权不可分割，特别行政区属于中华人民共和国的一个地方行政区域，是一级地方政府，直接接受中央政府的管辖。特别行政区拥有高度的自治权，尤其是台湾，一旦建立特别行政区后，还可以有自己的军队，大陆不派军队和行政人员驻台。特别行政区实行的资本主义制度与大陆实行的社会主义制度长期并存，共同发展。

按照“一国两制”的方针，特别行政区拥有高度的自治权，胡锦涛同志在十七大的报告中指出：“香港同胞、澳门同胞完全有智慧管理好香港、澳门，建设好香港、澳门。”这表明党和国家对港人治港、澳人治澳寄予厚望。依照香港基本法与澳门基本法的规定，特别行政区的高度自治权主要包括：（1）行政管理权。《香港基本法》、《澳门基本法》第五条都规定：“特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。”依照基本法规定，特别行政区基本保留原有的行政架构运作，有自行处理行政事务的权力，除涉及国防、外交、行政长官任免等属于国家主权的权力由中央政府行使外，其余行政管理事务可以自行决定政策和措施，自行处理，包括制定政策的自主权，发布行政命令，金融管理权，以港币（澳币）为法定货币及其发行权，财政税收权（如中央不在特别行政区征税，保持特别行政区财政独立），贸易管理权等十多项权力。（2）立法权。基本法规定特别行政区的立法拥有相当大的自主权，可以保留原有的属于资本主义类型的法律和法律制度，在特别行政区高度自治权范围内制定和修改法律。中央制定的属于社会主义类型的法律和政策除了在基本法附件里规定适用于特别行政区的之外，一般不在特别行政区内适用，但特别行政区立法仍然属于地方立法，必须严格遵守全国人大所制定的基本法，将其作为立法依据和前提，在立法范围内，只能针对在基本法授予特别行政区高度自治权力范围内所管辖的事务，对国防外交事务，由于其属于中央人民政府所管辖范围内的事务，因而无权立法，它所制定的立法需报全国人大常委会备案。（3）独立的司法权和终审权。基本法规定，特别行政区法院除继续保持原有的法律制度和原则外，对特别行政区所有案件均有审判权及终审权，不论是回归之前，还是和中国内地其他行政区的司法权相比，中央授予特别行政区的司法权和终审权都大大提高了，而回归前，香港法院除了要按照传统适用于香港之外，还要遵照英国的法律，终审由设在伦敦的英国枢密院司法委员会所掌握。（4）外事权。中央政府授予特别行政区依照基本法自行处理有关对外事务，香港、澳门具有特殊的国际地位，香港在国际上具有自由港、单独的关税区、世界金融中心、贸易中心、航运中心的特殊地位，而澳门同样在国际上也是较为特殊的地区。为了保持香港和澳门的繁荣与稳定，基本法赋予特别行政区可依照基本法规定自行处理主要有关经济、文化领域的对外事务的广泛权力。例如：特别行政区可以作为中国代表团成员，参加由中央人民政府进行的与特别行政区有直接关系的外交谈判，特别行政区可以在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育领域以“中国香港”或“中国澳门”的名义单独同世界各地区及有关国家组织保持和发展关系，签订和履行有关协议；特别行政区可以“中国香港”或“中国澳门”的名义参加不以国家为单位的国家组织和国际会议等权力。（二）中央管理特别行政区事务的权力

虽然香港、澳门特别行政区成立后，拥有高度自治权，丰富了我国的国家结构形式，但是特别行政区并不是独立的政治实体，它是国家的一级行政区域，直辖于中央人民政府，是我国地方制度的一部分，依据基本法，中央国家机关管理特别行政区的权力主要包括以下方面：（1）驻军权。中央人民政府负责管理特别行政区防务，中央政府在香港、澳门设有人民解放军驻港部队、驻澳部队。但派驻的军队不干预特别行政区的地方性事务，在维持社会治安和救助灾难方面，特别行政区政府认为确有必要的，应由特别行政区向中央人民政府提出请求并经后者批准，驻军才能付诸行动。（2）外交权。中央人民政府负责管理与特别行政区有关的外交事务，外交大权属于中央人民政府，凡是需要以国家名义进行的外交活动，诸如参加国际会议、缔结条约和参加国际组织等均由中央人民政府负责处理，中央在香港、澳门设有外交部驻港、驻澳特派员公署。另外，中央人民政府驻特别行政区联络办公室主要负责联系工作。（3）人事任免权。特别行政区行政长官和主要官员只有经过中央的任命，才能正式生效，但是这些官员并非由中央直接选拔，他们都是依据基本法规定产生后，再由中央政府任命。（4）基本法的修改权、解释权与特别行政区立法控制权。全国人大常委会、国务院有权提出修改基本法的议案，该议案须经特别行政区的全国人大代表三分之二多数以及特别行政区立法会议员三分之二多数通过，行政长官同意后，才可交由特别行政区出席全国人大的代表团，向全国人大提出修改议案，修改议案在列入全国人大议程前，先由特别行政区基本法委员会研究并提出意见，对基本法的任何修改，均不得同中央对特别行政区既定的基本方针政策相抵触；全国人大常委会征询基本法委员会意见后，享有对基本法的解释权，对报送备案的特别行政区立法有发回的权力，被发回的法律立即失效；全国人大常委会在征询基本法委员会和特别行政区政府意见后，可以决定某项有关国防、外交和其他不属于特别行政区自治范围的全国性法律在特别行政区实施。（5）宣布紧急状态权。全国人大常委会可以在两种情况下决定香港、澳门进入紧张状态：一种是国家进入战争状态，香港、澳门地区作为中华人民共和国的一部分当然随之进入战争状态；另一种是香港、澳门特别行政区发生危及国家统一和安全的动乱而特别行政区对动乱已失去控制，这种情况的性质及危害必须超出特别行政区本身的范围，其程度和规模已为特别行政区无法控制。（三）“一国两制”是单一制国家的伟大创新

实行“一国两制”，设立香港和澳门特别行政区，为我国原有的单一制国家结构形式注入了新鲜血液，赋予了新的内涵，“一国两制”下的国家结构已不再是传统意义上的单一制，更不是联邦制，而是一种“复合制”。所谓复合的单一制，是指在单一制国家结构形式下，存在着普通的国家结构单位和特殊的国家结构单位的区别，中央与地方存在着两种以上不同的法律关系，如我国单一制的国家结构形式下，既存在普通的国家结构单位的省和直辖市，又有特殊的国家结构单位的民族区域自治区和特别行政区，设置民族区域自治区是为了解决国内民族关系问题，设置特别行政区是为了解决历史遗留问题。“一国两制”的特殊性主要体现在：第一，从主权和国家构成来说，“一国两制”是单一制国家，国家主权已经先于特别行政区而存在，并不是特别行政区和其他地方行政区域的让与，特别行政区的设立和权力范围不是固有的，而是中央政府赋予的；第二，已经具备联邦制的特征，如特别行政区的立法权、独立的法律体系、司法管辖权和终审权等都符合联邦制的特征；第三，特别行政区享有的自治权在某些方面已经超过了联邦制国家，例如财政独立权、一定程度的外事权、货币政策、关税政策等方面，特别行政区享有广泛的权力，这些权力都有“准主权”的性质，联邦制国家的成员单位一般都不可能享有。

但是我国单一制的国家结构形式并没有因为“一国两制”而发生根本性的变化，主要原因有：第一，在国际法上代表中国政府的只能是中国中央政府，特别行政区并不是一级主权主体。中央政府负责特别行政区的外交事务和国防事务，特别行政区没有独立的外交权，也无权拥有军队（台湾可以保留军队）。第二，中央享有监督特别行政区立法、解释和修改基本法的权力，全国人大常委会有权监督特别行政区行使立法权，审查特别行政区立法机关制定的法律是否符合基本法，基本法的解释权属于全国人大常委会，修改权属于全国人大。第三，特别行政区归中央直辖，特别行政区行政长官和主要官员都由中央任免。所有这些都是单一制国家的明显特征，而联邦制国家一般不具有，尽管特别行政区的自治权很大，但它在法律上只是中国政府设立的一级地方行政机构，可以说“特别行政区的出现，给中国国家结构形式带来新的变化，‘一国两制’既是单一制，又与单一制有着显著的区别；既具联邦制许多特点，又不是联邦制——现阶段的中国采取的是一种具有联邦制特点的单一制”。

因而，香港、澳门特别行政区的建立并没有改变我国的单一制国家结构形式，而是丰富了单一制的理论，增添了单一制的民主内容，我国单一制的内涵呈现了多样的特征，既包括一般地方和中央的关系，也包括民族自治地方和中央的关系、特别行政区和中央的关系。我们理解单一制的内涵和处理中央和地方关系时要注意到这一多样性，要注意保护特别行政区的高度自治权，贯彻“一国两制”的基本国策。第三节 授权理论

2007年6月6日全国人大常委会委员长吴邦国在“纪念香港特别行政区基本法实施十周年座谈会”上强调：香港特别行政区的高度自治权来源于中央的授予，中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确规定，根据《基本法》第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的“剩余权力”的问题。吴邦国委员长的讲话内容充分说明了特别行政区高度的自治权来源于中央的授权，在授权理论的框架下，特别行政区的权力来源于中央授权并需要接受中央的监督。一、授权理论的依据

中央对于特别行政区的授权包括两个问题，第一，中央能否授权，其合法性在哪里；第二，中央该如何授权，中央应该授予哪些权力，不授予哪些权力，授予这些权力的理由是什么。基本法实施十多年来，大家已经普遍接受中央对特别行政区具有完整管治权力，特别行政区是根据国家管理需要设立的，是直辖于中央人民政府的地方行政区域；中央在保留必不可少的权力的同时，授权特别行政区实行高度自治；基本法是一部授权法。但香港仍有人认为中央与特别行政区之间是分权关系，试图用分权理论来解释中央与特别行政区的权力关系，还有极少人把特别行政区的高度自治与中央的管治权对立起来。

中央政府一直坚持对香港、澳门特别行政区具有完全的主权，这是香港、澳门特别行政区实行高度自治的前提，中国政府从1997年7月1日开始对香港恢复行使主权，这是中国在中英谈判时一贯坚持的立场。在此前提下，才有中国对香港采取特殊政策的安排，包括设立香港特别行政区、由香港当地中国人管理、现行社会经济制度和生活方式不变等等。从中英谈判的过程看，这一立场贯彻始终。在中英双方第1～4轮的谈判中，英国曾经提出“主权换治权”方案和“共同管治”方案，导致会谈毫无进展。1983年9月会见访华的英国前首相希思时，邓小平明确表示，英国想用主权来换治权是行不通的。在第5、6轮谈判中，英方确认不再坚持英国管治，也不谋求任何形式的共管，并理解中国的计划是建立在1997年后整个香港的主权和管治权应该归还中国这一前提的基础上。至此，中英会谈的主要障碍开始排除。从1983年12月第7轮会谈起，谈判进入以中国政府关于香港问题的基本方针政策为基础进行讨论的轨道。根据中国政府的基本方针政策，未来的香港特别行政区直辖于中央人民政府。除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港特别行政区享有高度的自治权。但是，在谈判过程中，英方仍曾试图以“最大限度的自治”来修改中方主张的“高度自治”的内涵，反对香港特别行政区直辖于中央政府，并曾经要求在香港派驻性质不同于其他国家驻港总领事的“英国专员”代表机构。这些意见最终都遭到中方的坚决反对，未予采纳。由此可见，高度自治一开始就是有限度的自治，是在中央政府认可以及授权前提下的自治。《香港基本法》第一条规定，“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”，这就开章明义地表明，特别行政区并不存在一般殖民地的自决权，即完全自治的权力。

中央政府对特别行政区完整地行使主权（包括治权）这一前提还可以从特别行政区成立前中央政府对特别行政区财产的处置得到证明。1997年6月26日在国务院第59次常务会议上和1999年12月18日，国务院分别发布了《中华人民共和国国务院关于授权香港特别行政区政府接收原香港政府资产的决定》和《中华人民共和国国务院关于授权澳门特别行政区政府接收原澳门政府资产的决定》，授权特别行政区政府接收和负责核对原香港、澳门政府的全部资产和债务，并根据特别行政区有关法律自主地进行管理。这表明，在殖民地政府和特别行政区政府之间不存在私相授受的关系，即使是原政府的资产，也是由中央政府负责接收，然后再交给特别行政区政府。不仅特别行政区的政治权力全部源自中央授权，特别行政区接收赖以经营的全部资产的权力也来自中央政府的授权。（一）法律依据

全国人大依据宪法设立特别行政区，并通过制定基本法对特别行政区授权。这里包含了两层意思：第一，全国人大是授权的具体主体；第二，授权的形式是通过全国人大制定的法律，即《香港基本法》、《澳门基本法》的形式授予。国家向香港、澳门特别行政区进行授权，其依据是《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定：国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。而在规定全国人大的职权的第六十二条中的第十三项规定：全国人大有权决定特别行政区的设立及其制度。以上两个条文提到全国人大主动行使权力，“设立”特别行政区，如果没有全国人大设立，特别行政区就无法成立，香港、澳门特别行政区的高度自治权也无从谈起。《香港基本法》和《澳门基本法》序言的第三段指出，根据宪法，全国人民代表大会特制定基本法，规定特别行政区实行的制度，以保障国家对香港和澳门的基本方针政策的实施。《基本法》的第十一条规定：根据宪法第三十一条规定，香港特别行政区和澳门特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度以及有关政策，均以基本法的规定为依据。而且，《中英联合声明》和《中葡联合声明》都明确指出，根据《宪法》第三十一条，设立香港特别行政区和澳门特别行政区，又指明根据宪法将制定《香港基本法》和《澳门基本法》，这些都充分说明，宪法是全国人大向特别行政区授予高度自治权的法律依据。（二）政策依据《中英联合声明》和《中葡联合声明》规定了全国人大应当怎样向特别行政区授权，应当授予哪些权力，这就是授权的政策依据。中国政府在《中英联合声明》和《中葡联合声明》中承诺香港回归和澳门回归以后，建立特别行政区，实行“一国两制”和“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治，不在香港和澳门实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变，并制定《香港基本法》和《澳门基本法》予以规定。中国政府在两个联合声明里宣布实行“一国两制”及其具体说明，是中国对国际社会所作的庄严承诺，《中英联合声明》和《中葡联合声明》及其附件一的具体说明，为全国人大向特别行政区授出哪些权力提供了具体的政策依据。这些政策依据为中国顺利起草《香港基本法》和《澳门基本法》起到了重要作用，两个联合声明的基本政策和具体说明都被写入《基本法》。

香港和澳门的高度自治授权的法律依据是《宪法》，授权的政策依据是《中英联合声明》和《中葡联合声明》及其附件一的具体说明。法律依据和政策依据不能混淆，某些人认为香港和澳门的高度自治权并不是由中央授权，而是由《中英联合声明》与《中葡联合声明》这两份有约束力的国际协议所赋予的，这种意见就混淆了授权的法律依据和政策依据，香港、澳门回归后，已经成为中国不可分离的一部分，然而，由于香港、澳门保持原有的资本主义制度，仍属于资本主义体系的一部分，西方国家希望保持其经济利益和政治影响，继续干涉香港和澳门的内部事务。因此必须分清授权的法律依据与政策依据，否则就会认为特别行政区的高度自治权来源于两个“联合声明”，因而特别行政区的自治权也是由中英与中葡共同授予的，港澳地区就会成为一个中英、中葡联合共管的地区，这样就为外国干预港澳地区的事务提供了借口，结果就会损害国家主权，否定“一国”的前提。二、授权的形式（一）通过基本法授予《香港基本法》和《澳门基本法》第二条都明确指出，全国人大授权香港特别行政区、澳门特别行政区依照本法的规定，实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。条文中明确指出“依照本法的规定”，指明特别行政区的高度自治权主要是依据基本法，基本法的其他条文都具体地规定了特别行政区的各项权力，因而基本法是一份授权的法律文件，是国家向特别行政区授权的主要形式。基本法对特别行政区高度自治的授权可以分为两大类：

1. 一般性授权

这一类权力是指特别行政区政府能够依照基本法自己处理，无须中央进一步授权的权力。因为特别行政区拥有高度自治权，因而大部分的权力都不需要中央进一步授权，这些权力主要指：①《香港基本法》第十六条规定，香港特别行政区享有行政管理权，依照本法的有关规定自行处理香港特别行政区的行政事务，即除了属于中央政府管理少数几项行政事务外，香港特别行政区可以自行处理本行政区域内的其他行政事务。②《香港基本法》第十七条规定，香港特别行政区享有立法权，除了国防、外交等属于中央政府职权范围内的法律不能自行制定外，香港可以制定民事、刑事、诉讼程序等适用于本行政区域内的法律。③《香港基本法》第十九条规定，香港特别行政区法院除了保持香港原有的法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权；特别行政区享有独立的司法权和终审权，特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉。④《香港基本法》第一百五十一条规定，香港特别行政区可以在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。

2. 需要中央具体授权的权力

这些权力原则上特别行政区可以行使，但必须得到中央政府的具体授权。主要有：①《香港基本法》第九十六条规定，在中央政府协助或授权下，香港特别行政区可以与外国就司法互助关系作出适当的安排。②《香港基本法》第一百二十五条规定，香港特别行政区经中央授权进行船舶登记，并根据香港特别行政区的法律以“中国香港”的名义颁发有关证件。③《香港基本法》第一百三十三条和第一百三十四条规定，特别行政区政府经中央政府具体授权，可以签订或修改民用航空运输协议，签发执照、许可证等。④《香港基本法》第一百五十四条规定，中央政府授权香港特别行政区政府依照法律给持有香港特别行政区永久性居民身份证的中国公民签发护照，给其他合法居留者签发旅行证件；第一百五十五条规定，中央政府协助或授权香港特别行政区与各国或各个地区缔结免签证协议。⑤《香港基本法》第一百五十八条规定，全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。（二）通过全国人大、全国人大常委会、国务院制定的其他法律文件《香港基本法》第二十条规定，香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常委会及中央政府授予的其他权力，这就明确规定了香港特别行政区可以享有全国人大、全国人大常委会授予的其他权力，这种方式作为中央政府向特别行政区授权的补充。例如2006年，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权香港特别行政区对深圳口岸港方口岸区实施管辖的决定》，全国人大常务委员会授权香港特别行政区自深圳湾口岸启用之日起，对该口岸所设的港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管辖；香港特别行政区将对深圳湾口岸区实行禁区式管理，深圳湾口岸港方区的范围由国务院规定；深圳湾口岸港方口岸区土地使用期限由国务院依照有关法律确定。这一方式既说明为了以后特别行政区的管理需要，不排除中央向特别行政区授予其他权力的需要，也充分说明了中央对特别行政区享有所有的主权，特别行政区的一切权力都必须由中央授予。（三）通过基本法限制授权

基本法在规定对特别行政区授权的同时，还规定了对特别行政区授权的限制。这种限制主要分为以下三种情况：（1）明确规定某些权力由中央行使，特别行政区不享有这些权力，对国防、外交等国家行为无管辖权。例如，《基本法》第十三、十四条分别规定，中央人民政府负责管理与特别行政区有关的外交事务、负责特别行政区的防务。（2）规定某种权力中央可以行使，特别行政区也可以行使，但中央具有最后的决定权。例如，《香港基本法》第一百五十八条规定，基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。如全国人民代表大会常务委员会作成解释，特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响。（3）基本法还规定特别行政区在行使某些权力时必须通过一定的法律程序，例如，基本法对特别行政区立法作出程序性的规定，对特别行政区行政长官作出决策要征求行政会议意见等，都属于这一类规定。三、“剩余权力”的问题（一）“剩余权力”问题的提出

在1986年《香港基本法》起草阶段，港区代表李柱铭等人提出要求在《香港基本法》里将明文规定由中央行使的权力和特别行政区享有的权力之外的权力（即所谓的“剩余权力”）归香港特别行政区行使，其主要观点为：“在即将建立的香港特别行政区制度下，中央行使国防、外交事务的权力。国防、外交以外的其他权力作为‘剩余权力’，应该概括地由特别行政区行使。”香港回归后，随着《香港基本法》的实施，在涉及香港政制发展的最终决定权上，关于“剩余权力”的议题再次引起争议，其观点为：“既然基本法明确列举了属于中央和属于特别行政区的权力，那么基本法未明确列举的权力，尤其是随着实践发展而产生的权力，香港特别行政区是否可以不经过中央的同意或者授权而直接行使？”

在以“一国两制”方式解决香港和澳门主权的问题上，虽然中央政府的权力是本源性的权力，基本法为授权法，但在授权过程中，始终会存在着中央政府本源性权力中那些没有授予特别行政区的权力。而我国的宪法学者普遍认为我国是单一制国家，国家主权属于中央政府，不存在联邦制国家才会出现的“剩余权力”的问题，即使非要用“剩余权力”的概念，这种权力也属于中央政府，特别行政区的一切权力都必须由中央政府授权。（二）“剩余权力”的概念

在宪法上，剩余权力又称为保留权力，是指立宪者在划分国家机构之间的权力，尤其是在划分全国政府与地方区域政府的权力时，那些没有规定由谁行使的权力。剩余权力首先出现在联邦制的国家，联邦制国家是指“由全国性政府和区域性政府根据宪法分享包括主权权力在内的国家权力行使权，并且不得单方面改变宪法确定权力分享格局的一种国家结构形式类型。”当分散的地方政府走向新的联邦国家时，权力向联邦政府方向倾斜，即权力由分散走向整体，联邦成员出于共同利益和目标而愿以主权组建成一个新的联邦制国家，这些联邦成员单位通过制定宪法，列举了联邦政府与联邦成员之间的权力分配，而宪法总会有一些权力没有规定，不论哪一方获得让渡的权力，都存在着权力让渡一方享有“剩余权力”的问题，而所谓“剩余权力”就是没有让渡的权力，这种情况在复合制国家普遍存在。规定“剩余权力”归属的主要意义在于，当出现法律没有规定的情形，或者出现没有明确规定该事项由哪个部门管辖的时候，有一个部门能够先出面对这项事务进行管辖，不致造成“立法真空”而使一些突发事件处于无人管理的状态。

世界上联邦制国家的“剩余权力”分配主要有三种方式：①单独列举联邦的事权，而未列举联邦成员的权力，概括地规定“剩余权力”归属于联邦成员，如美国宪法第十条修正案规定：“本宪法所未授予合众国政府或未禁止各州政府所行使的权力，均由各州或由人民保留之。”②既列举联邦政府的权力，也列举联邦成员单位的权力，避免发生权力混淆，“剩余权力”既没交给联邦政府也没交给联邦成员单位，而是作出特别规定，如若产生冲突，要采用有利于联邦政府的解释，以防止地方权力的扩大。③同时列举联邦与联邦成员的权力，但强调宪法未作具体划分的“剩余权力”归属联邦政府享有，加拿大政府采用这种做法，“却因美国宪法间不免诱发中央和各邦权限上的冲突，遂于宪法上将中央和各省的事权，俱明白列举。但所列举者终究不能包括一切事权，于是复以未及规定的残余权（剩余权力）归诸中央”。（三）特别行政区不存在“剩余权力”问题（1）根据主权在民的原则，我国由人民选出代表行使权力，全国人民代表大会是国家最高的权力机关，这是毋庸置疑的。《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第六十二条规定的全国人民代表大会的职权，最后一项职权是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。第六十七条规定全国人大常委会行使的最后一项职权是“全国人民代表大会授予的其他职权”。这充分说明了在我国，人民是一切权力的所有者，当然也包括“剩余权力”。而在地方，包括特别行政区的权力都是由最高的国家权力机关授予的，因而若宪法没有明确授予地方行使的权力，都是由最高的国家权力机关保留的。而两部基本法都在第二条规定，全国人民代表大会授权特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这十分明确地表明，不管特别行政区的权力有多大，都是由中央授予的；而中央所未明确授予特别行政区的“剩余权力”，显然仍由中央即全国人民代表大会及其常设机关保留并决定行使。全国人大副秘书长、港澳基本法委员会主任乔晓阳曾于2004年4月6日作出这样的表述：“通过基本法来保证香港实实在在地搞资本主义，这跟联邦制是不一样的，联邦制的权力实际上是各个州授予联邦，把其权力保留下来，没有给联邦的权力，都是在各自的州里面，单一制是反过来，地方没有权力，地方的权力是中央给的，这是一个根本的区别。如果说一定有‘剩余权力’，这个也是在中央。”因而中央具有国家的一切权力。（2）特别行政区虽然享有广泛而高度的自治权，但其本质仍属于中央对地方授予。从“一国两制”的内涵和精神要义看，“一国两制”维护国家统一，捍卫主权和领土完整，“一国”是“两制”的前提和基础，没有“一国”，就没有“两制”，在“一国”的根本前提下，我国只存在一个国家主权，地方（当然包括特别行政区）权力是国家主权附属下规定的，无所谓“剩余之说”。“单一制国家的地方行政区是中央根据管理的需要划分建立的，地方享有的权力，不是本身固有的，是中央授予的，中央对地方享有完全的主权，对外由中央政府统一代表国家行使主权。”香港特别行政区是我国单一制国家的一个组成部分，英国政府在归还香港时已经把管辖的权力完全交还中国，而不是香港政府，中国对香港恢复行使主权，所以香港特别行政区作为我国单一制国家的一个组成部分，其权力来源于中央，全国人大通过基本法授予特别行政区各项权力，“《基本法》规定特别行政区行使什么权，特别行政区就行使什么权，绝对不能超越法律的规定”。（3）宪法是制定基本法与设立特别行政区的依据。《宪法》第三十一条规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这一条文就规定了全国人大有权确定特别行政区实行的制度，规定授予特别行政区的各项权力，《基本法》对于特别行政区各项权力进行列举式与概括式规定，而且《基本法》第二十条规定，特别行政区可享有全国人民代表大会与全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。这一条文表明了中央拥有特别行政区的主权，并保留了基本法没有规定授予特别行政区的权力，在今后根据特别行政区治理的需要，中央可能继续向特别行政区授权。正如吴邦国委员长所指出的：“香港特别行政区处于国家完全主权之下，中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确规定的，根据《香港基本法》第二十条规定，中央可以授予，不存在所谓的“剩余权力”问题。四、授权论的意义（一）授权论明确了特别行政区高度自治权来源

关于香港和澳门特别行政区的权力来源有两种意见：第一种是香港和澳门本身固有的；第二种是非其本身所固有的。所谓固有，是指这种权力是其本身具有的；所谓非固有，是指这种权力必须来自外部授权。外部授予则包括三种情况：一是中国中央政府授予；二是原来宗主国英国与葡萄牙授予；三是中英、中葡联合授予。而《基本法》第二条明确提出授权的概念，规定香港和澳门的权力授予来自中华人民共和国与全国人大，特别行政区在中央政府的授权下享有高度自治权。《中英联合声明》与《中葡联合声明》已经明确规定特别行政区直辖于中央人民政府，特别行政区与中央政府是一种地方与中央的关系，既然是地方与中央的关系，地方的权力必定来源于中央授予，这是单一制国家中央与地方分权的特征。主权作为国家的法律人格，具有最高性、唯一性、排他性，是不可分割的；地方自治，不论是普通自治还是高度自治，不论是单一制下的自治还是联邦制下的自治，都只是主权国家内部一种权力分配方式。先有国家权力，后有地方权力，先有中央政府，后有地方政府，按照《基本法》的规定，香港特别行政区是直辖于中央政府的一个地方行政区，其高度自治权来源于中央的授权，国家主权是地方自治权的前提和基础。（二）“授权论”回答了特别行政区高度自治权的性质

国家在设立特别行政区，并实行“一国两制”的过程中，不仅要回答高度自治权的来源问题，而且要回答高度自治权的性质问题：高度自治是比较而言，是指自治过程高于一般自治，其性质仍然属于地方自治的范畴。中国政府在提出“一国两制”的过程中，邓小平就曾说过，“特别行政区实行高度自治并不是无限的自治、完全的自治”，“自治不能没有限度，既有限度就不能‘完全’。‘完全自治’就是‘两个中国’，而不是一个中国”。虽然各方面都承认“一国两制”、“港人治港”、“澳人治澳”、“高度自治”的指导作用，但是对上述原则的理解却各有侧重，尤其涉及中央政府对香港的管治权时：中国政府在与英国政府谈判过程中，英国政府也曾一再以“最大限度的自治”来修改中方提出的高度自治，反对香港政府直辖于中央人民政府；在香港，有一种观点认为在“一国两制”之下，高度自治意味着特别行政区拥有对抗中央政府的权利；甚至有一种观点认为高度自治本质上属于《公民权利与政治权利国际人权公约》所规定的“自决权”。

国家对香港和澳门恢复行使主权，并根据历史情况和现实情况，承诺香港和澳门回归以后，继续保持原有的资本主义制度和生活方式不变，这就必须做到一方面承认主权的统一，承认单一制国家在香港和澳门至高无上的宪法地位；另一方面让香港和澳门必须享有超越单一制下一般地方的权力，实行高度自治。“授权”的概念解决了这个矛盾，要使香港和澳门享有高度自治权，就必须由中央作出授权，授权将维护国家统一和保障高度自治结合起来，《基本法》第二条指出，特别行政区依照本法的规定实行高度自治，这里就包含了两层意思：第一层含义是特别行政区高度自治权的范围要以基本法的规定为限；第二层含义是高度自治权要以基本法规定的方式行使。这就说明，“高度自治”不是“完全自治”，也不是“最大限度的自治”，高度自治权的性质是有限度的自治权，属于地方自治的范畴，由中央政府授予特别行政区自治权。（三）“授权论”确认了我国的国家结构形式仍然是单一制国家

中国历来是单一制国家，实行中央集权，然而，自香港与澳门回归后，两个特别行政区实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，大大超过了省、直辖市和民族自治区的权力，甚至在许多方面超过了联邦制国家成员国的权力。但是“授权论”恰恰说明香港和澳门的高度自治并非本身所固有，其权力来源于中央，这就不同于联邦制，在联邦制国家，联邦成员国所享有的权力是其本身所固有的，并非联邦授予而形成的。因此，特别行政区的自治程度再高，其权力还是来自中央政府的授予，这是一种中央与地方的关系，不能将联邦理论套用在中央与特别行政区之间，我国单一制的国家结构形式没有因香港和澳门回归而产生本质性的变化。（四）“授权论”肯定了“一国”与“两制”的关系“一国”是“两制”的基础和前提，邓小平在论述将来台湾作为特别行政区回归时指出，“在对内政策可以搞自己一套，可以有其他省、市、自治区所没有而为自己所独有的某些权力，条件是不能损害统一的国家的利益。这就是说国家统一的利益高于地方利益，特别行政区必须以国家主权利益为重，在“一国”的基础下实行“两制”，授权论正是回答了“一国”与“两制”怎样结合，根据基本法规定，特别行政区在中央人民政府的领导下才能保持与继续发展原有的资本主义制度和生活方式，“两制”必须在“一国”的前提下才能得到确认和保障，所以，基本法对于中央已授权特别行政区高度自治范围内的事务，如行政管理权、立法权和司法权，根据不同情况都作出了中央保持并在必要时行使某些权力的宪政安排，如特别行政区的财政预算和决算需要报中央备案，特别行政区立法机关制定法律也须报全国人大常务委员会备案，若全国人大常务委员会认为不符合基本法，可将该法律发回，发回的法律立即失效。

既然是授权，就不可能把全部权力都授予，而且授权还要规定必要的条件，中央保留什么权力，授予特别行政区什么权力，特别行政区行使权力必须遵循的程序，这些决定权都在中央，中央既有权授出权力，自然亦有权收回权力，而且中央有权对授出的权力予以监督，在必要时候可以变更授权，甚至可以取消授权，这就回答了“一国”是“两制”的前提和基础的问题。

第二章 港澳基本法的性质、地位及其效力

香港、澳门基本法已分别实施了十五年和十三年，港澳基本法的实施，实现了“一国两制”的伟大构想，促进了国家的和平统一，对港澳的稳定与繁荣发挥了重要作用。学界对港澳基本法给予的理论与学术关注不仅有助于认识和理解港澳基本法，也对港澳基本法的实施产生了积极影响。然而值得注意的是，学界关于港澳基本法的某些观点，如认为港澳基本法是小宪法、宪法的特别法等，无论在理论上还是在实践中都妨碍了对港澳基本法的准确定位，容易引起人们对港澳基本法的误解。第一节 港澳基本法的性质一、基本法是特别行政区的宪法性法律文件

在对港澳基本法进行定性之前，有必要对“宪法性法律”这一概念进行相关的阐释，从而对宪法和宪法性法律的区别有所了解。

所谓“宪法性法律”是指包括宪法和起宪法作用的法律，宪法作为一个国家的根本大法，对国家的社会制度、国家制度、国家机关的组织和活动原则以及公民的基本权利和义务都作了全面的规定，除宪法外，凡是明确规定国家制度、社会制度与公民基本权利和义务的法律、法规，都可以称作宪法性法律文件。凯尔森也在宪法的意义上使用“宪法性法律”一词：“正是由于实质宪法，所以才有一种宪法性法律的特殊形式或一种宪法形式。如果有一种宪法形式的话，那么就一定要将宪法性法律和普通法律区别开来。两者的区别在于：宪法性法律的创造（意思就是制定、修改、废除）要比普通法律的创造更为困难。”从这个意义上来讲，《香港基本法》就与我国的一些基本法律，比如《中华人民共和国国籍法》、《中华人民共和国人民代表大会组织法》、《中华人民共和国国务院组织法》一样，同属于“宪法性法律文件”。

笔者以为，在我国，宪法性法律是依据宪法（或宪法典）所制定的规范性文件，它在内容上涉及国家根本问题的某一方面，但在形式上又不具备成文宪法的要件。《香港基本法》是香港回归到中华人民共和国这一共同体后，所实施的涉及香港特别行政区的政治、经济、文化等基本制度的规范性文件。它协调了中央人民政府与香港特别行政区之间的关系，具有重要的作用，但由于它的内容只涉及香港特别行政区这一方面，加之形式上又不具备《中华人民共和国宪法》的制定程序，故《香港基本法》属于宪法性法律。

港澳基本法作为宪法性法律的法律依据有如下几点：

首先，《香港基本法》序言第三段的规定表明，基本法“规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施”。这表明基本法是规定香港特别行政区现行制度的法律文件，是一部宪法性的法律文件。

其次，《香港基本法》第十一条进一步规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”这一条实际上是对基本法地位和效力的规定，就是说，香港特别行政区的所有制度、法律、政策都必须以基本法为依据，不得同基本法相抵触。如果说宪法是国家的总章程，那么基本法就是香港特别行政区的总章程，在香港特别行政区法律体系中，具有高于其他法律的地位。

此外，全国人大常委会委员长吴邦国在纪念香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上的讲话中指出，“香港特别行政区基本法是全国人民代表大会以宪法为依据、以“一国两制”方针为指导制定的全国性法律，在香港特别行政区具有宪制性地位”。全国人大常务委员会副秘书长、香港基本法委员会主任乔晓阳，在香港礼宾府主持香港特别行政区基本法图书馆开幕礼上表示：“基本法是全国人大通过的一部宪制性法律，它把邓小平先生‘一国两制’的伟大构想，以法律形式完整地体现出来和固定下来，并在香港得以成功实践。基本法全面规定了中央与香港特别行政区的关系，香港特别行政区的政治、社会、经济制度，香港居民的基本权利和自由等。基本法具有凌驾于特别行政区法律之上的地位，是香港特别行政区行政、立法、司法的依据和基础。”乔晓阳认为，基本法最核心的内容可概括为三句话：坚持一个国家，保障国家主权；坚持两种制度，保障高度自治；坚持基本不变，保障繁荣稳定。这三句话贯穿于基本法始终。因此，在香港这样一个法治社会里，强调基本法的宪制性地位是至关重要的。

笔者认为，要判断一部法律是否属于宪法性法律，不仅要从该部法律的立法依据和国家政策方针上来考察，还要从该法的制定程序、结构形式、规定的主要内容以及效力等四方面作进一步的判断：（一）从港澳基本法的制定程序来看

港澳基本法的制定程序采取了和宪法类似的最高规格，为了起草基本法，我国全国人民代表大会通过了决议，成立了基本法起草委员会，起草委员会的成员名单由全国人大常委会决定并公布。作为主要制定基本法的起草委员会，只向全国人民代表大会负责，在全国人大闭会期间向全国人大常委会负责。此外，起草委员会还在港澳成立了基本法咨询委员会，广泛听取港澳同胞的意见，故港澳基本法的起草与制定采取了与宪法类似的程序。（二）从港澳基本法的内容来看

港澳基本法规定的内容和宪法相似，众所周知，宪法规定的内容一般是国家的权力结构和公民的基本权利，而基本法首先规定了港澳实行与大陆不同的政治制度、社会文化制度、法律制度。此外，基本法还规定了香港、澳门特别行政区居民享有的基本权利和所要承担的义务，所以港澳基本法所规定的内容与宪法的相似性决定了其具有宪法性法律的特征。（三）从港澳基本法的结构形式来看

基本法的结构由序言、总则、中央和港澳特别行政区的关系、特别行政区居民的基本权利和义务、政治制度、经济与社会文化制度、对外事务及基本法的解释和修改程序等内容构成。反观我国宪法，是由序言以及总纲、公民的基本权利和义务、国家机构和国旗、国歌、国徽、首都四章组成。在此意义上，将基本法与我国宪法对比，我们会发现二者在结构形式上的相似性，因此，基本法具有宪法性法律的特征。（四）从基本法的效力方面来看

按照《基本法》第十一条的规定，在特别行政区实行的制度和政策，包括社会、经济制度、保障公民的基本权利和自由的制度、行政管理、立法和司法方面的制度以及有关的政策，均以基本法规定为依据，基本法的法律效力在特别行政区具有最高性，这和宪法在国家范围内具有最高法律效力的意义是一样的。二、基本法是“一国两制”方针的法律化

所谓“一国两制”方针的法律化，是指通过立法形式把我国政府对港澳的基本方针政策上升为法律，使之成为国家意志，具有法律约束力，具有法律的明确性、稳定性和可操作性。

港澳基本法是“一国两制”方针的法律体现。20世纪80年代初，邓小平同志以伟大政治家的智慧和胆略提出了“一个国家，两种制度”的伟大构想。按照这一伟大构想，我国政府制定了对港澳的一系列方针政策，概括地说，就是国家对港澳恢复行使主权时，设立特别行政区，直辖于中央人民政府，除国防、外交由中央负责管理外，港澳特别行政区实行高度自治；在港澳特别行政区不实行社会主义制度和政策，原有的资本主义制度和生活方式不变，法律基本不变。我国是社会主义国家，社会主义制度是我国的根本制度，但为了实现祖国和平统一，在国家主体坚持实行社会主义制度的前提下，香港、澳门等个别地区回归祖国后可以实行原有的社会制度，即资本主义制度。三、基本法是一部全国性的法律

如果单就基本法调整的内容和范围来看，似乎都是与港澳特别行政区地方性事物有关的制度和政策，而且还规定了“保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”。于是有人由此得出结论，认为港澳基本法是地方性法规。当然，这种观点是错误的，虽然基本法在名称上被冠以“香港、澳门”，但我们不能简单地认为港澳基本法只能在特别行政区实施。因为，没有正确地把握和区分全国性法律和地方性法律的标准，是无法正确地判定一部法律的性质的，判定一部法律的全国性或者地方性，应该从制定法律的机关而不是片面地以某些法律条文来判断。

首先，我们应该从港澳基本法的制定机关来看，我国《宪法》第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”由此可以看出，港澳基本法是国家最高立法机关全国人民代表大会根据宪法制定的，在中国法律体系中属于基本法律，是一部全国性法律，所以基本法应该在全国范围内实施，应该在国家主权管辖的全部领域内有法律效力。故而基本法不仅特别行政区要遵守，中央政府及全国其他地方也都要遵守，其法律效力及于全国范围。

其次，基本法所规定的主要内容决定了其必须在全国范围内实施。虽然基本法规定的主要内容是关于特别行政区的高度自治权、独立的立法权与司法权、与大陆迥异的政治制度和社会生活文化制度的，但是基本法同时也规定了诸如中央与特别行政区的关系，特别行政区与其他省、自治区、直辖市的关系等内容，比如《香港基本法》第十三条：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”《香港基本法》第十四条第一款：“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。”《香港基本法》第二十二条：“中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。香港特别行政区可在北京设立办事机构。”所以基本法不仅能够约束香港特别行政区，而且可以约束中央政府和内地各省、自治区、直辖市。

此外，香港回归后，中央一再强调要“依法治港”，这个“法”最主要的就是《香港基本法》。同时需要指出的是，强调基本法是全国性法律，并不否定基本法在我国法律体系中的特殊地位。显然，基本法也是特别法，是专门规范与香港特别行政区相关事务的全国性法律，这也是它作为一部全国性法律明显不同于其他基本法律的地方。四、基本法是一部授权法

谈到授权法这个问题，就不可避免地涉及“剩余权力”这个概念，“剩余权力”是“联邦制”的一个法律理论。美国是联邦制国家，其权力是由各州拿出一部分权力交予联邦的，宪法内没有规定为属于联邦的权力，那就都属于州，这是“剩余权力”。有关香港特别行政区的“剩余权力”的问题牵涉权力来源于谁的问题，有观点认为，权力都是香港自己的。这和我们国家的体制与《宪法》规定是相互矛盾的。我们认为香港特别行政区的权力是中央授予的，那么有关香港特别行政区的“剩余权力”问题究竟是怎样出现的呢？

从形式上看，“剩余权力”问题起源于围绕《香港基本法》的性质而展开的争论，即基本法到底是什么性质的法律，它应当被视为香港特别行政区的宪法，还是中华人民共和国的基本法律，这种争论从基本法的草拟开始就一直存在。肖蔚云于2005年1月在香港一国两制研究中心举办的香港基本法研讨会上发言时指出：“起草《香港基本法》时，其中一个比较大的争论，就是‘剩余权力’的问题。什么叫‘剩余权力’？当时有的委员提出：《香港基本法》规定，属于中央的权力，就由中央行使；属于特别行政区的权力，由特别行政区行使。《香港基本法》未予规定的，剩下来的权力，就都归香港特别行政区。当时我们不太同意这意见，认为这是一个‘联邦制’的法律理论。美国是联邦，其权力是由各州拿出一部分权力交予联邦的，宪法内没有规定为属于联邦的权力，那就都属于州，这是‘剩余权力’。”

早在1986年《香港基本法》起草阶段，港区代表李柱铭等人就提出要在《香港基本法》里将明文规定除由中央行使的权力和香港特别行政区享有的权力之外的权力（即所谓的“剩余权力”）归香港特别行政区行使，其主要观点为：“在即将建立的香港特别行政区制度下，由中央政府行使国防、外交事务的权力。国防、外交以外的其他权力作为‘剩余权力’，应该概括地由特别行政区行使。”香港回归后，随着《基本法》的实施，在涉及香港政治体制发展的最终决定权上，关于“剩余权力”的议题再次引发争议，其观点为：“既然基本法明确列举了属于中央和特别行政区的权力，那么基本法未列举的权力，尤其是随着实践发展而产生的权力，香港特别行政区是否可以不经过中央的同意或者授权而直接行使？”笔者认为，香港特别行政区的高度自治权来源于中央的授权。香港特别行政区的高度自治权不是香港固有的，而是由中央授予的，所以香港基本法本质上是一部授权法。（1）从法理上看，我国自秦朝以来一直是一个单一制国家，而且基本上是一个中央集权型单一制国家，中央与地方一直是一种授权关系，也就是说地方的权力来自中央的授权，中央政府可以根据实际情况赋予地方某些权力，也可以在必要的时候收回其授予地方的权力。虽然20世纪后期，我国为了解决国家统一问题提出了“一国两制”政策，并独创了特别行政区制度和民族区域自治制度，使得我国的单一制国家结构中带有某些复合制特征。但不能简单地因此断定香港特别行政区与中央政府的关系超出了单一制的范畴。比如，我国宪法学者王叔文认为：“不能单凭二者表面上的相似就断定香港特别行政区同中央的关系超出了单一制结构的范畴，而带有联邦制的特点。”（2）从《香港基本法》本身来看，《香港基本法》总则第一条开宗明义规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第二条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”《香港基本法》第十二条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”此外，《香港基本法》第二十条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”《香港基本法》第二条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”在这里明确宣示了香港特别行政区的高度自治权是中央授予的，而不是其本身固有的；香港特别行政区的“自治”是中央授权下的高度自治，但高度自治不等于完全自治。除第二条外，《香港基本法》的其他许多条文也都规定了中央对特别行政区的授权，有些是一般性授权，有些是具体的授权。从这个角度上讲，中央与特别行政区的关系就是授权与被授权的关系。香港特别行政区的高度自治权是中央以基本法的方式授予的，中央与特别行政区的这种权力关系，是由我国是一个单一制国家的性质决定的。因此，联邦制国家下的“剩余权力”理论不适用于香港。《香港基本法》中大部分条款都涉及高度自治权，这些条款共同构成了理解高度自治性质和内容的体系。如《香港基本法》第二条是确定基本法高度自治根本属性的条款，该条规定，全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这意味着，特别行政区的高度自治源于中央政府的授权，以中央政府的授权为依据并以基本法所规定的范围和方式为限度。在第二条的统领下，《香港基本法》对特别行政区高度自治的授权可以分为三大类：第一，一般性授权。这一类授权的特征是特别行政区可以根据基本法的规定直接行使的权力，无须中央作进一步授权。例如《香港基本法》第十六条、十七条、十九条分别规定香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。第一百五十一条规定，香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以中国香港的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。这些都是一般性授权的例子。第二，原则规定特别行政区可以行使某一方面权力，同时规定在行使有关权力时还须得到中央的具体授权。例如，《香港基本法》第九十六条规定，在中央人民政府协助或授权下，香港特别行政区政府可与外国就司法互助关系作出适当安排。第一百二十五条规定，香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记，并根据香港特别行政区的法律以“中国香港”的名义颁发有关证件。又如，第一百三十三条和第一百三十四条规定了特别行政区政府经中央人民政府具体授权可以签订或修改民用航空协议等。第三，《香港基本法》规定了中央政府进一步授权的可能性。《香港基本法》第二十条规定，香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。香港回归前后，全国人民代表大会常务委员会已经作出过两项此类授权。一项是在回归之前，1996年关于《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施的几个问题的解释中规定，授权特别行政区政府指定其入境事务处为香港特别行政区受理国籍申请的机关，特别行政区入境事务处根据《中华人民共和国国籍法》和以上规定对所有国籍申请事宜作出处理。另外一项是在回归之后，2006年，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》，授权香港特别行政区自深圳湾口岸启用之日起，对该口岸所设港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管辖。根据这一授权，香港特别行政区将对深圳湾口岸港方口岸区实行禁区式管理；深圳湾口岸港方口岸区的范围由国务院规定；深圳湾口岸港方口岸区土地使用期限由国务院依照有关法律确定。基本法在规定对特别行政区授权的同时，还规定了对特别行政区授权的限制。这种限制可以区分为三种情况：一是明确规定某些权力由中央行使，对特别行政区来说，就不享有这方面的权力。例如，《香港基本法》第十三条、十四条分别规定，中央人民政府负责管理与香港有关的外交事务、负责香港特别行政区的防务。《香港基本法》第十九条规定，香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。二是规定某种权力中央可以行使，特别行政区也可以行使，但中央具有最后的决定权。如《香港基本法》第一百五十八条规定，基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。三是基本法还规定特别行政区在行使某些权力时必须通过一定的法律程序。例如，基本法对特别行政区立法作出了程序性规定，对特别行政区行政长官作出决策要征求行政会议意见等都属于这一类规定。

上述香港基本法的规定明确了香港特别行政区的法律地位，表明香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确的，根据《香港基本法》第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的“剩余权力”问题。从这个角度讲，《香港基本法》是一部授权法律。五、基本法是落实中英、中葡联合声明中方承诺的国内法

制定《香港基本法》的政策依据是《中英联合声明》中我国对香港的基本方针政策以及附件一，即《中英联合声明》正文第三条十二项内容和我国政府对香港的基本方针政策的具体说明。中国政府同英国政府签订的解决香港问题的联合声明，是妥善解决历史遗留的香港问题的国际条约。国际条约是国家之间缔结的，变更或终止相互权利、义务关系的协议。按照条约必须遵守的国际法准则，如果一国最高权力机关签订或批准了与外国的国际条约，就表示该国同意承担该条约规定的各项义务，为了更好地履行国际义务，各国的通常做法是制定国内法，以国家强制力保证该国际条约得到执行和遵守。《中英联合声明》第三条：中华人民共和国政府声明，中华人民共和国对香港的基本方针政策如下：（1）为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立香港特别行政区。（2）香港特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府。除了外交和国防事务属于中央政府管理外，香港特别行政区享有高度的自治权。（3）香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

我国政府在《中英联合声明》第三款第十二项中宣布：“关于中华人民共和国对香港上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以《中华人民共和国香港特别行政区基本法》规定之，并在五十年内不变。”《中英联合声明》，包括全部附件，是一项对中英双方都有约束力的国际协定，中国在《中英联合声明》第三条及附件一中阐明的我国政府对香港的基本方针政策，虽然在性质上仍属于我国政府的政策，但因为写进了国际法律，就具有了向缔约对方作出承诺的含义，承担了履行国际协议的义务。正是为了履行这种国际承诺，我国政府在签订联合声明后，就决定依据《中华人民共和国宪法》来制定香港特别行政区基本法，具体规定在香港特别行政区实行的制度和政策，以保证《中英联合声明》的内容得到履行。

由于《中英联合声明》附件一与正文具有同等的法律效力，《中英联合声明》附件一载明了中国政府对香港的基本方针政策，突出地把中国政府的方针和政策，以条约的形式规定下来。因此，起草基本法，实际上就是通过制定国内法来贯彻实施以国际条约形式表现出来的中国政府对香港的方针政策，故而在基本法的起草过程中，为了让基本法能更好地体现《中英联合声明》的精神，并在各项规定上与联合声明的规定保持一致，起草委员会参照了《中英联合声明》的规定，采用了其中的很多名词、术语及表达方式，所以说《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是落实《中英联合声明》中方承诺的一部国内法。第二节 港澳基本法在我国法律体系中的地位

研究基本法在我国的法律地位，不仅应该看基本法在我国法律体系中所处的地位，还要弄明白法律体系的内涵和效力层次分类。所谓法律体系，是指“由本国各部门法构成的，具有内在联系的一个整体，即部门法体系”。一、基本法不是“小宪法”，而是国家的基本法律，其地位仅次于宪法

自基本法制定和实施以来，一直存在着基本法与宪法关系的争论，有学者认为，从基本法的内容和效果来看，基本法实际上取代了以前英国为香港专门制定的宪法性法律，即取代了《英王制诰》和《皇室训令》，这两部法律主要规定了香港地区政治、法律制度的基本架构和原则，被认为是起着香港“宪法”的作用的法律，香港回归后，伴随着我国恢复对香港行使主权，这些法律全部失去效力，由此留下的法律真空由基本法来填补，《香港基本法》第十一条：“香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”规定了香港的政治、经济、社会制度、公民的基本权利和香港基本法在香港特别行政区的基础性地位，这些规定事实上表明了香港基本法是香港特别行政区的“小宪法”。当然，这一观点是不准确的，也是不严谨的，笔者将从法律依据和学理上进行分析。（一）从法律依据上分析

我们驳斥“小宪法”这一说法的法律依据，主要是我国《宪法》第三十一条和《香港基本法》第十一条第一款。我国《宪法》第三十一条规定：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。我们从此处可以看出香港基本法的制定机关和法律依据，那就是只有全国人民代表大会才有权制定香港基本法，而《中华人民共和国宪法》是香港基本法制定的法律依据。《香港基本法》第十一条第一款规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”该款明确地阐述了基本法的规定是以《宪法》第三十一条的规定作为前提和基础的，所以香港基本法是“小宪法”一说是不准确的。（二）从法理上分析

鉴于香港特别行政区高度自治的性质，有些学者将香港基本法称为“小宪法”。尽管“小宪法”的本意是想表达香港基本法的重要性和其不同于其他法律的地位，但这种说法有可能在学理上和实践上混淆我国宪法（宪法典）和香港基本法的关系。此外，“小宪法”乃是形容性的词语，它是相对于大宪法而言的，然纵观世界各国是没有“大宪法”这一说法的，故“小宪法”的称谓是缺乏学理上的准确性和严谨性的。香港基本法是“一国两制”方针为宪法所包容的体现，是宪法总纲的一部分。基本法是以宪法为依据而产生，是“一国两制”方针的法律化、制度化，因而必须在宪法的框架下实施。香港基本法以宪法为依据，规定了香港特别行政区实行的社会制度，在某种意义上取代了本应由宪法才能行使的职能，因此在香港特别行政区享有宪制性法律地位，但并不能因此就习惯性地把基本法称为“小宪法”，因为这种说法极不准确，而且在法理上不能成立，在实践中也会带来负面影响。虽然香港特别行政区基本法的内容、功能和名称等与宪法存在一致性。然而，直接地将基本法认定为通常意义上的宪法同样是不妥当的。

第一，在承认中国为单一制国家的前提下，香港特别行政区只是直辖于中央政府的地方行政区域，是中国领土神圣而不可分割的一部分，依单一制国家之逻辑，在《中华人民共和国宪法》之外不可能有另外一部宪法存在并发生效力。单一制国家最重要的特征——一个国家只能有一部宪法，如果说香港基本法是香港的“小宪法”，岂不是与中国是单一制国家的基本事实相违背？所以香港基本法只可能是宪制性法律文件，而不可能是香港地区的“小宪法”。

第二，宪法是主权行为的产物，并不需要也不应该以实在法为其前提，而特别行政区基本法恰是以作为实在法的《中华人民共和国宪法》为其前提和依据的。因此，即便不考虑单一制这一前提，就法理而言，也不能将特别行政区基本法定性为宪法。一般认为，宪法有两种功能：一是确定主权，二是确定制度。在传统的法学理论中二者是合而为一的。“一国两制”打破了这个模式，使一个国家允许两种对立的制度共存，在法学方面则使宪法的第二个功能一分为二，即引申出一个主权之下可以有两部宪法，以确定不同的制度。这一见解于理论上颇具创意，但无法解释既为宪法又何以以实在法为依据，也无法解释特别行政区基本法不发生普遍的和一般的法律效力这一事实。

第三，宪法所具有的是普遍的和一般的法律效力。香港特别行政区基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其实施的范围主要在于香港特别行政区，故而，其法律效力只及于香港特别行政区的具体设立及其制度设计。至此，不妨再退一步，不考虑香港特别行政区基本法以实在法为依据和前提这一事实，法律效力的特殊性也决定了基本法不是且不能是宪法。因此，以基本法为“小宪法”的观点是不正确的。何况，所谓“小宪法”乃是形容性的词语，缺乏学理上的准确性和严谨性。

第四，从香港特别行政区和中央政府的关系和宪法在香港特别行政区的适用上讲，香港特别行政区直辖于中央。香港特别行政区直辖于中央人民政府，直辖于国务院，其权力来源于中央的授予，不是本身固有的。有些人对这点不是十分清晰和明确。《香港基本法》第十二条规定了香港特别行政区的法律地位：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”这说明了四点：①香港特别行政区享有高度自治权；②它是地方行政区；③它直辖于中央人民政府；④将第十二条和第一条联系，这两条将香港特别行政区的法律地位明确地规定下来。我们的国家是“单一制”，不是“联邦制”，所以第十二条必须写清楚。有人认为这是“联邦制”，但从权力来讲，香港特别行政区享有高度自治权，有些权力甚至连美国联邦的州都没有，譬如发行货币（港币），美国的州都是用美元，不能发行别的货币。但是我们的国家在这样的新情况下，还是“单一制”的国家，香港特别行政区政府还是地方政府。

香港特别行政区是中国领土不可分离的部分，是地方行政区域，隶属于中央政府，所以其必然是处于宪法效力的范围内。虽然“一国两制”方针及基本法允许香港地区实行高度自治，但始终是在一国之内实行不同于内地的制度，“一国”是“两制”的前提和基础，不可能撇开国家宪法去讲“一国”。因此，“一国两制”的方针与宪法并不矛盾，也不构成宪法不能在香港特别行政区适用的理由和障碍。宪法是香港特别行政区成立和制定香港基本法的法律根据，整体上适用于香港地区。但并非宪法的全部条款或每一条款都必须在香港特别行政区适用，在一定意义上可以认为，宪法中凡涉及与香港特别行政区自治范围内事务相关的条款，一般不予适用。这样的做法是合宪的，也不妨碍宪法整体上适用于香港特别行政区。宪法在香港特别行政区的适用，是在全国适用的一种特殊情况，此情况源于《宪法》第三十一条体现的“一国两制”方针。因此，宪法在香港特别行政区的具体适用也有赖于“一国两制”方针的指导，从国家宪政体制的角度认识宪法在香港特别行政区的适用问题，包括确认宪法在香港特别行政区的适用是本身的地位和性质所要求。

最后，从基本法制定的意义来讲，香港基本法也不可能是香港的“小宪法”，基本法制定的意义在于维护国家的统一与完整，在于保证平稳过渡，香港特别行政区是作为直辖于中央人民政府的地方行政区域，它仅仅是中华人民共和国的一个地方行政区域，并非独立或者半独立的实体。因此，把香港基本法说成是香港的“小宪法”，不但同香港特别行政区的地位不相符合，也容易引起我国宪政体制内部的混淆和冲突。宪法是基本法的上位法，基本法是根据宪法制定的；香港特别行政区的宪政基础，不只是基本法，还有宪法，宪法和基本法共同构成香港特别行政区的宪政基础。

正如全国人民代表大会常务委员会香港基本法委员会委员、北京大学法学院教授饶戈平表示的那样，中国宪法作为国家的根本法，具有最高的法律效力，也是香港特别行政区成立和制定基本法的法律根据，整体上适用于香港特别行政区。宪法具有唯一性、不可取代性，尽管香港基本法是一部全国性法律，但位列宪法之下，受宪法制约，是宪法的下位法，将香港基本法称为特别行政区的宪法，容易导致位阶混淆，也在客观上贬低或否定宪法的国家根本法的地位和职能，所以“小宪法”之说不可取。

根据法理，法律的位阶取决于其制定者，作为根本法，宪法的制定者是人民，而普通法律的制定者是人民的代议机关，根据《宪法》第六十二条的规定，全国人大具有制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权。因此，基本法是中国的基本法律之一，在中国的法律体系中具有低于宪法、高于普通法律的位阶。尽管基本法在其第八条规定了香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律，以及列于附件三中适用于香港特别行政区的全国性法律中处于最高地位，并且，它的结构和内容又类似于宪法，但由于宪法在单一制主权国家的法律体系中具有最高法的地位，因此基本法不是也不能称为宪法。二、基本法也不是港澳的地方性法规，而是全国性法律，其法律效力不只是在特别行政区，而是遍及全国

香港特别行政区基本法之所以是全国性法律，而非地方性法规是由其制定机关——全国人民代表大会的地位所确定的，我国《宪法》第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”由此可以看出，香港基本法是国家最高立法机关全国人民代表大会根据宪法制定的，在中国法律体系中属于基本法律，作为基本法律，香港基本法的效力层次在行政法规和地方性法规之上，其空间效力及于国家主权所管辖的范围内。尽管香港基本法规定的主要是在香港特别行政区实行的制度，体现的是国家对香港特别行政区的基本方针政策，但基本法是在全国范围内实施，全国都要遵守基本法。从整体上讲，国家机关、企事业单位、社会团体、其他组织以及每个公民，都应当遵守基本法，负有包括维护国家的统一和领土完整、拥护“一国两制”方针的职责。

基本法不仅确定了中央与香港特别行政区的关系，还规定了中央所属各部与香港特别行政区的关系、内地其他行政区域与香港特别行政区的关系等。具体来说，中央行使涉及主权事务的管理权，包括负责管理与香港有关的外交事务和防务、对行政长官的任免权、发布命令将有关全国性法律在香港实施、对基本法的修改权和解释权等。具体体现在《香港基本法》第十三条：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务”；第十四条：“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。”“驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守香港特别行政区的法律”；第十五条：“中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。”

此外，中央还具有对香港特别行政区实行自治的监管权，包括对特别行政区立法会上报备案的法律，如全国人大认为任何法律不符合基本法有关中央管理事务或中央和特别行政区关系条款的规定，有权将有关法律发回等，详见于《香港基本法》第十七条：“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”

中央所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区自行管理的事务，如果需要在香港特别行政区设立机构，必须征得特别行政区政府同意，并经中央政府批准，在香港设立的机构及其人员必须遵守特别行政区法律。中国其他地区的公民进入香港特别行政区必须办理批准手续，其中进入香港特别行政区的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。具体表现在《香港基本法》第二十二条。香港特别行政区有关教育、科技、文化、体育等方面的民间团体和宗教组织同内地相应的团体和组织的关系，应遵循互不隶属、互不干涉和相互尊重的基本原则等。

以上由香港特别行政区基本法作出的规定，无一不彰显着《香港基本法》的全国性法律的属性，其效力不仅仅局限于香港特别行政区内，而是及于全国范围内，所以说，《香港基本法》并不是地方性法规，而是全国性法律，其法律效力及于全国，而非局限于香港特别行政区。三、基本法是特别行政区政府制定一切制度和政策的法律依据

早在《关于成立中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会的决定（草案）的说明》中规定：“《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是我国的一项重要法律，是未来香港特别行政区的基本法律。”这一规定说明了香港基本法在香港特别行政区的根本地位。

第七届全国人民代表大会第三次会议《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》中指出：“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据。”

由于香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，所以基本法规定了一系列的制度和政策，与宪法规定的国家基本制度有很大不同，这与宪法的精神是不相抵触的。因为其与《宪法》第三十一条的规定是一致的，也就是符合《宪法》第三十一条的精神，符合“一国两制”方针，因此，香港特别行政区政府的各项制度和政策的制定以及实施都必须以符合香港基本法为前提和基础，否则就会因违反宪法而不具有合宪性。

根据邓小平关于“基本法不宜太细”的指示精神，香港基本法虽然规定了香港特别行政区的特殊制度和政策，但是，总的来说，基本法只作了原则性的规定，事实上发挥着指导性和纲领性的作用。《香港基本法》不但以专章规定了中央与特别行政区的各种关系，而且在其他章节中也都涉及这一问题。因此，《基本法》是处理中央与特别行政区关系的大法，是关于中央与特别行政区职权划分的基本法律文件。然而法律规定本身都是十分简洁的，大量的实际操作问题不可能靠一部法律就可以解决。因此，需要香港特别行政区政府及其立法机关通过日常立法加以具体化，以保证基本法的基本精神、基本原则和具体条文的贯彻实施。《香港基本法》第十一条第一款：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”

综上所述，由于《香港基本法》是根据我国《宪法》制定的，基本法在香港特别行政区和我国《宪法》一起构成香港特别行政区的宪政基础，基本法是香港地区的宪法性法律，在香港特别行政区具有基础性地位，所以香港特别行政区政府制定一切制度和政策都必须以《香港基本法》为其法律依据。四、基本法是特别行政区立法机关的立法基础和依据

一方面，香港基本法是全国人民代表大会根据宪法制定的基本法律，是全国性的法律，其法律效力仅次于宪法，在我国法律体系中具有较高法律地位；另一方面，香港基本法是香港特别行政区的最高法典，在香港特别行政区的法律体系中具有特殊的法律地位。立法权是香港特别行政区实行高度自治的一个重要内容，而特别行政区立法必须确定其基础和依据。

第七届全国人民代表大会第三次会议《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》中指出：“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据。”《香港基本法》第十一条规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”《香港基本法》第十一条第二款的规定，说明了基本法与香港特别行政区立法机关制定的法律的关系，基本法在香港特别行政区的法律地位。香港基本法是根据宪法制定的，是全国性法律，其地位高于香港特别行政区立法机关制定的法律。《香港基本法》第十一条实际上是对基本法地位和效力的规定，同时也说明了香港基本法与香港特别行政区立法机关制定的法律的关系以及香港基本法在香港特别行政区的法律地位，因为基本法是根据宪法制定的，符合宪法和“一国两制”的精神，香港基本法是全国性法律，其地位高于香港特别行政区立法机关制定的法律。也就是说，香港特别行政区的所有制度、法律、政策都必须以基本法为依据，不得同基本法相抵触。《香港基本法》是“一国两制”的法律化，它不但以专章规定了中央与特别行政区的各种关系，而且在其他章节也都涉及这一问题。因此，《基本法》是处理中央与特别行政区关系的大法，是关于中央与特别行政区职权划分的基本法律文件。然而法律规定本身都是十分简洁的，大量的实际操作问题不可能靠一部法律就可以解决。《基本法》就是基本法，而且只能是基本法，不能也不可能代替有关具体立法。总的来说，香港基本法对香港特别行政区的政治、经济、文化等制度以及居民的基本权利和义务等内容只是作原则性的规定，许多方面还需要由香港特别行政区的立法机关以基本法为依据，通过日常立法加以具体化，以保证基本法从基本精神、基本原则到具体条文和细则的贯彻实施。一般来说，符合基本法的规定就是符合宪法和“一国两制”的精神，而与基本法抵触同时也是与宪法和“一国两制”精神相抵触。基本法是香港特别行政区的立法基础和依据，包括两方面的含义：（1）《香港基本法》第十一条第二款“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得与基本法相抵触”。（2）香港基本法是香港特别行政区甄别与取舍香港原有法律的依据。

①凡是与香港基本法相一致的原有的法律，可以保留。

②凡是与香港基本法不一致的法律，都必须废除或者修改。第三节 港澳基本法的效力一、基本法的时间效力《香港基本法》序言第一段表明，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过，1990年4月4日中华人民共和国主席令第二十六号公布，自1997年7月1日起施行，也就是说，基本法自1997年7月1日起正式施行，自1997年7月1日开始具备法律效力。二、基本法的空间效力

香港基本法属于全国性法律，在全国范围内都具有法律效力，各中央机关，各省、自治区、直辖市也要按照其规定处理与香港特别行政区的关系。这一点是毋庸置疑的。但是，由于基本法体现“一国两制”基本方针，是从特别行政区的实际情况出发制定的，所以基本法规定的在特别行政区实行的特殊制度和政策，自然只限于香港特别行政区范围内，而不能在我国的其他地区适用。所以，香港基本法虽然总体上在全国范围内具有法律效力，但就发生作用的实际状况来讲，分别主要调整香港特别行政区区内的社会关系，其发生效力的情况绝大部分也在特别行政区之内。《香港基本法》第十二条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府”；第二十二条规定：“中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。中央各部门，各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门，各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。香港特别行政区可在北京设立办事机构。”

从上述香港基本法的内容来看，基本法不仅详细规定了香港特别行政区享有的高度自治权，同时也对中央与特别行政区的关系，特别行政区与其他省、自治区、直辖市的关系等内容也作了具体的规定，同时，基本法还规定了中央人民政府各部门不得干预香港特别行政区根据基本法自行管理的事务等，这些规定为相关机关设定的消极不作为的义务，也应得到遵守。所以，基本法作为全国性的基本法律，其在全国范围内都有效力。三、基本法对人的效力

按照《中华人民共和国宪法》第五条的规定：“一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”如上所述，由于香港基本法是我国的基本法律，其效力范围及于全国。香港基本法应在全国范围内得到普遍遵守，即从中央到地方的各级国家机关，均应维护基本法的权威，遵守基本法的各项规定。国家有关机关制定与香港特别行政区事务有关的法律法规，均应符合基本法的有关规定，并不得与之抵触。

对人的效力而言，由于香港基本法是全国性法律，所以香港基本法当然适用我国大陆的全体公民和各种社会团体。对中国内地的中国公民个人和各种社会团体而言，他们都有遵守基本法的义务，应当遵守基本法的有关规定，尊重和理解在香港特别行政区实行资本主义制度，不得干预香港特别行政区实行的各种制度和政策，不得干预香港特别行政区依法行使高度自治权。但是，香港基本法所创设的居民的基本权利和义务并不完全适用于他们，只是他们负有不干预、不妨碍基本法创设的各项权利和义务的行使。基本法在特别行政区对人的适用包括两种情形：①对特别行政区居民具有普遍约束力，他们享有基本法规定的特别行政区居民的各项权利和自由，履行基本法规定的义务。②对在特别行政区的其他人也具有约束力，其他国家和地区，包括中国其他地区的居民进入香港特别行政区，均依法享有特别行政区赋予的权利和自由，同时履行基本法规定的遵守特别行政区实行的法律义务。第四节 港澳基本法与我国宪法的关系

谈及基本法和我国宪法的关系，是要说明基本法在我们国家中的法律地位问题，在实行“一国两制”政策的前提下，如何界定基本法和我国宪法的基本关系就显得至关重要，因为很多人对二者之间的关系问题心存疑惑，尤其是港澳同胞。因此，对基本法与宪法的关系作正确的阐释具有重大的理论和实践意义。本书将从以下几个方面来阐述二者之间的关系。一、基本法是依据我国宪法制定的

宪法是我国的根本大法，基本法是全国人民代表大会制定的基本法律，它的制定必须以宪法为法律基础和依据，不得同宪法相抵触，因此，宪法和港澳基本法的关系，同宪法和其他法律（如民法、刑法等）的关系一样，是“母法”与“子法”的关系。之所以说宪法是制定基本法的法律依据，具体体现在：（一）《香港基本法》序言的第三段的规定《香港基本法》序言的第三段规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”（二）《宪法》第三十一条的规定

我国《宪法》第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”（三）《宪法》第六十二条第十三款关于全国人大职权的规定《宪法》第六十二条第十三款关于全国人大职权的规定：“决定特别行政区的设立及其制度。”

以上条文的含义有三个方面：一是根据宪法可以设立特别行政区。二是全国人民代表大会负责制定香港基本法及规定香港特别行政区实行的基本制度。由此我们可以看出，没有宪法的基本规定，特别行政区甚至都不能设立，基本法更无从谈起，正是因为有宪法的明确规定，才可能制定出在诸多方面都不同于宪法规定的香港基本法。当然，作为基本法立法依据的不仅仅是《宪法》第三十一条和第六十二条，还有其他有关条文的规定。三是《香港基本法》第十一条第一款的规定是正确的并且合乎法律的。基本法所规定的在香港特别行政区实行的一系列制度和政策，都是根据《宪法》第三十一条关于“一国两制”的方针和香港的具体情况而制定的，是对《宪法》第三十一条关于“一国两制”的方针在法律上的具体化，这里可以看出基本法所规定的制度和政策与宪法的依存关系。

综上所述，无论从宪法的有关规定，还是从基本法的相关规定，都不难看出宪法是基本法的立法依据，所以，基本法是以宪法作为根据制定的法律。二、基本法是为落实我国《宪法》第三十一条而制定的

我国《宪法》第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”从我国宪法的结构上看，《宪法》第三十一条是处于第一章“总纲”部分，在宪法学中，宪法文本中的总纲部分一般是规定一国的基本国策，具有宏观上的指导意义。

笔者认为，《香港基本法》是依据宪法制定的，法律依据主要表现在《宪法》第三十一条和第六十二条第十三款，即“决定特别行政区的设立及其制度”。而《宪法》第六十一条第二款授权全国人大决定特别行政区的设立及其所实行的制度，则是从《宪法》第三十一条的规定引申出来的，也就是说，《宪法》第三十一条在设立特别行政区以及决定特别行政区所实行的制度方面是原则性的规定，第六十一条的规定只是对第三十一条的进一步阐述。《香港基本法》是对我国《宪法》第三十一条和第六十一条第十三款的具体化，基本法在其“序言”中宣布：“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”而且香港基本法在第一章“总则”部分第十一条规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”三、关于基本法与我国宪法关系的各种观点

关于基本法的性质以及基本法与宪法的关系问题，学界观点不同且争论热烈。有人提出，中国内地的《宪法》是实行社会主义、实行四项“基本原则”的，而香港特别行政区实行的是资本主义制度，那么，以实行社会主义制度的宪法去制定实行资本主义制度的《香港基本法》就没有法律依据了。当然这种观点是不正确的，有学者根据《宪法》第三十一条及全国人民代表大会通过的《决定》论证基本法的合宪性来驳斥该观点；也有学者认为宪法与香港基本法的关系是母法与子法的关系，香港基本法是属于宪法之下的基本法律，但在我国的基本法律系列中，香港基本法在地位、解释、修改和内容等方面具有独立性和特殊性；亦有学者认为香港基本法在我国法律体系中处于二级大法的地位，但与行政法规和地方性法规有着明显不同；还有学者将香港基本法认定为代议机关的制定法、宪法的下位法，香港基本法是由全国人民代表大会制定的基本法律，其地位仅次于宪法而高于其他的规范性文件。李琦撰文否定上述观点，他从基本法的内容、功能和修改权归属等方面论证基本法不是宪法的下位法，而把基本法概括为宪法的特别法。因为基本法符合法理学判断特别法的两项标准，即针对特定事项与特定空间而发生特定的法律效力和其内容的特殊性。有文章分析了基本法与宪法的一致性而提出基本法为“小宪法”的观点。另有学者对“小宪法”之说也提出异议的，在单一制国家前提下，宪法之外不可能有另外一部宪法存在并发生效力，且基本法不具有宪法普遍和一般的法律效力，“小宪法”的表述缺乏学理的准确和严谨。丁焕春对此的观点是，基本法是我国宪法对特别行政区发生法律效力的直接结果，宪法的效力是通过基本法来实现的。有学者则从宪法、宪法典、宪法性法律等之间关系的角度，提出香港基本法是宪法性法律。叶昌富亦认为宪法与香港基本法的关系是宪法与宪法性法律的关系。

学者对香港基本法性质的争论实际涉及基本法的法律地位问题，内地和香港学者的看法尚未达成一致。总体而言，香港学者趋向认为基本法是香港的“宪法”、“小宪法”，或起码是“宪法性文件”，而内地学者的主流看法则是基本法是一部全国性“基本法律”，在法律地位上为宪法的下位法，并不具有宪法的地位。

综上所述，笔者认为，《香港基本法》是一部宪法性法律，是国家的基本法律、全国性法律，是我国《宪法》的下位法，效力不能与我国《宪法》相提并论，因而其并不是香港的“小宪法”。

第三章 中央与特别行政区的关系

中央和特别行政区的关系是“一国两制”中的一个关键问题，这个问题处理好了，“一国两制”在该特别行政区就基本能够顺利实践；这个问题处理不好，“一国两制”所牵涉的方方面面的问题也不容易处理好。回顾港澳回归十多年来，“一国两制”在特别行政区得到成功实践，但在实践过程中，在中央和港澳特别行政区的关系上也出现了不少令人关注的问题。处理好中央和港澳特别行政区的关系具有重大的理论和现实意义，有利于顺利实现国家统一，维持特别行政区的繁荣和稳定；同时也是宪法学有关国家结构理论和国家统一模式的发展创新。第一节 特别行政区的法律地位

特别行政区的法律地位是指特别行政区在国家政权结构中的地位，其核心是中央与特别行政区的关系问题，在法律上则表现为中央人民政府与特别行政区政府在职权上的划分。认真研究特别行政区的法律地位，弄清中央与特别行政区的关系，对于正确认识和理解中华人民共和国特别行政区基本法的内涵和“一国两制”构想的精神实质，具有重要的意义。《香港基本法》第二章第十二条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”基本法的这一规定，明确界定了特别行政区的法律地位。它清楚地表明，特别行政区是中华人民共和国不可分离的地方行政区域，是直辖于中央人民政府的，与我国的省、自治区和直辖市同级别的地方行政区域，同时又是单一制国家结构形式下的一个享有高度自治权的，实行与其他省、直辖市、自治区不同制度和政策的特别行政区域。

根据我们的理解，中央和特别行政区的关系是指中央对特别行政区实行管辖和特别行政区在中央监督下实行高度自治而产生的相互关系。这种关系大体上可以分为三种情况：①属于国家主权和国家整体权益范围的事务，由中央管理，特别行政区必须服从中央的领导。就这一类事务而言，中央和特别行政区是领导和被领导的关系。②特别行政区的地方性事务，由特别行政区自己管理，但其中有些事务要受中央监督。就这些事务而言，中央和特别行政区是监督与被监督的关系。③此外的地方性事务，由特别行政区自己管理，中央概不干预。

中央和特别行政区关系的核心是权力关系，也就是说，中央对特别行政区行使哪些权力，特别行政区就被授予哪些权力，中央对特别行政区行使被授予的权力进行监督。只要把中央和香港特别行政区的权力关系搞清楚，中央和特别行政区的一般关系也就容易处理了。一、特别行政区的设立

设立特别行政区的设想是在我国实行改革开放政策，统一祖国问题被列入议事日程的大的历史背景下，伴随着“一国两制”的总构想的诞生而诞生的。“特别行政区”的提出最早可追溯至1981年。这一年国庆前夕，全国人大常委会委员长叶剑英宣布了我国政府解决台湾问题的九条方针政策。其中第三条的内容是：“国家实现统一后，台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权，并可保留军队。中央政府不干预台湾地方事务。”第四条接着提到：“台湾现行社会、经济制度不变，同外国的经济、文化关系不变。私人财产、房屋、土地、企业所有权、合法继承权和外国投资不受侵犯。”这两条方针政策，对在祖国统一的前提下实行高度自治，保持现行社会、经济制度和生活方式不变的特别行政区勾画出一个轮廓。1982年修改宪法时，则增加了有关设立特别行政区的新规定，即现行《宪法》第三十一条。1982年7月16日，宪法修改委员会副主任委员彭真发表谈话，号召台湾同胞、港澳同胞和海外侨胞参加宪法修改的讨论，曾特别提及《宪法》第三十一条的全文，并说明这是将叶剑英委员长宣布的“九条方针政策的基本内容法律化，为祖国的和平统一确立了法律依据”。而设立特别行政区的设想正如“一国两制”的总构想一样，也是在解决香港问题的过程中最先付诸实践的。在中英两国政府经过谈判于1984年12月19日签署的《中英联合声明》第三条第一款中，中国政府声明：“为了维护国家的统一和领土完整，并考虑到香港的历史和现实情况，中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区。”二、特别行政区是单一制国家结构形式下的省级地方行政区域

在当今世界上，有两种基本的国家结构形式：一种是单一制，另一种是联邦制。在宪法理论上，单一制是指由若干行政区域构成单一主权国家的结构形式，在单一制的形式下，全国只有一个统一的立法机关，一部宪法，一个中央政府，统一的国籍。在国家内部，各行政区域的地方政府均受中央政府的统一领导；在对外关系中，中央政府是国际法的主体。联邦制是指由几个或更多的成员（如共和国、州、邦）联合组成的统一国家，它是国际交往中的主体。除设有联邦的最高立法机关和联邦政府外，联邦成员各有自己的立法机关和中央政府，有自己的宪法和法律。由联邦行使国家的立法、外交、军事和财政等主要国家权力。成员邦公民同时是联邦公民。

我国是单一制国家。特别行政区是我国单一制国家结构形式的地方行政区域，特别行政区的设立并不会引起我国单一制国家结构形式的任何根本性变化。具体来说：（1）从香港、澳门的历史发展情况看，港澳自古以来就是中国领土的组成部分。港澳问题是不平等条约造成的，在法律上，香港、澳门并不具有独立的政治实体的地位。我国长期以来是一个统一的国家。因此，香港、澳门不具有先于国家而存在的固有权。（2）特别行政区所享有的高度自治权是由全国人民代表大会通过法律授予的，其权力具有派生性。在讨论特别行政区的法律地位时，有些学者依据特别行政区所享有的自治权比有些联邦制国家下的州（或者共和国）的权力还要大的现象，就得出由于特别行政区制度的设置，中国的国家结构形式已变为“半联邦”的结论。我们应该指出，这种看法是没有根据的。如上所述，衡量一个国家的结构形式是联邦制还是单一制，不在于其组成部分的权力的大小，关键是看权力的法律属性究竟是中央授予的还是自己固有的。《中华人民共和国宪法》第三十一条和第六十二条第十三项关于全国人大职权的规定表明：①决定是否设立特别行政区的权限属全国人民代表大会；②特别行政区的制度由全国人民代表大会决定，特别行政区无权自行决定自己的政权组织形式，也就是说，特别行政区在法律上并不享有自主组织权；③特别行政区享有的高度自治权是由全国人民代表大会授予的。（3）从中华人民共和国特别行政区基本法的性质来看，它是中华人民共和国关于特别行政区的特别授权法，在我国法律体系中属于基本法律的范畴。作为中华人民共和国在香港、澳门恢复行使主权的法律形式——中华人民共和国香港、澳门特别行政区基本法，只能由中华人民共和国的最高国家权力机关制定。由于基本法是由全国人民代表大会制定的，因此，它属于国家法律，而不是地方性法规。它在特别行政区具有高于香港其他法律的效力，因为它是国家在港澳实施的基本法律。

由以上分析可见，特别行政区的政府组织形式将依据全国人民代表大会制定的基本法确定，而不是由特别行政区自行立法决定。特别行政区的设立只是为我国单一制国家结构形式下的大家庭增添了两个新成员。这种国家结构形式决定了特别行政区直辖于中央人民政府的关系及其对中央人民政府的直接从属性。单从这一方面看，特别行政区与中央人民政府之间的关系较之其他省级行政区并无不同。另一方面，特别行政区又有与一般行政区不同的特点，这主要体现在特别行政区从中央政府获得的授权大大高于一般省级行政区，即享有高度自治权。三、单一制与联邦制下国家整体与部分之间关系之理论比较

在制定特别行政区基本法过程中，围绕着特别行政区的法律地位不断地提出一些新的问题，关键是特别行政区为我国的一个地方行政区域，抑或类似于一个联邦成员？如果它是我国的一个地方行政区域，那么它与我国的普通行政区和民族自治区又有些什么不同？（一）与联邦成员的区别

特别行政区是我国的一个地方行政区域，不是联邦制国家中的联邦成员，这是由国家结构学说理论分析得出的科学结论。在现代国家结构形式中，单一制与联邦制是其基本形式。（1）根据国家结构学说的理论，单一制国家划分为各个行政区域，联邦制国家则由各个联邦成员组成。地方行政区域与联邦成员的不同之处在于：地方行政区域是由国家根据需要，按一定原则对国家进行区划的结果，也就是说，国家先于各个行政区域而存在。但是联邦制国家中的成员单位，并非由联邦政府所设置；相反，它是先于联邦国家而存在的。联邦国家就是由两个或两个以上的成员单位组成的一个新的国家。其各个单位成员，不论面积大小、人口多寡，都是成立联邦所依据的条约或联邦宪法的制定者或批准者。我国是传统的单一制国家，依我国《宪法》的规定，全国划分为省、自治区和直辖市。我国《宪法》还规定，国家在必要时得设立特别行政区。香港特别行政区就依此规定，由全国人民代表大会批准设立。因此，从设立程序这个方面来说，香港特别行政区与我国其他省、自治区和直辖市一样，也是我国设立的一个地方行政区域。（2）联邦制成员与单一制国家中的地方行政区域最大的区别在于：单一制国家的地方行政区域从来就不是一个政治实体，不具有任何主权特征。但是，联邦成员却不同，在联邦国家成立前，联邦成员是个单独的享有主权的政治实体；在加入联邦之后，它虽然不再有完全独立的主权，必须服从联邦国家的主权，并受联邦的限制。但是，在联邦宪法规定的范围内，联邦成员的主权仍受到法律的保护。具体来说，联邦制国家的联邦成员享有下列主权：①每个联邦成员有权制定和修改本成员邦的宪法，规定自己的内部制度，而无须联邦政府批准。如美国50个州都有宪法，各州宪法与联邦宪法都有差异，从1789年联邦宪法通过后，到1983年止，各州共制定了135部州宪法，召开了230多次立宪会议，到1968年50个州总共通过了5 000条宪法修正案。②联邦国家的成员在加入联邦之前有自己的区域范围，在加入联邦后，其区域范围未经同意仍然不得改动。如美国《宪法》第四条规定，新州不得建立于其他任何州的管辖区域之内；未经有关州的立法机关及国会的许可，不得合并两个或两个以上的州或州的一部分建立新州。③联邦国家成员有自己的国籍。其公民既有成员单位的国籍，又有联邦国籍。例如，根据苏联《宪法》和《国籍法》的规定，各加盟共和国的公民既拥有其所属的加盟共和国的国籍，同时也都具有苏联国籍。④各联邦成员有加入联邦的权利，也有退出联邦的权利，如苏联《宪法》第七十二条规定：每一个加盟共和国都保留退出苏联的权利。以上那些联邦成员所享有的权利，对于单一制国家的地方行政区域来说，完全是不可想象的。（3）权力基础和权力来源不同，这是联邦制成员与单一制国家地方行政区的又一个重要区别。在单一制下，中央与地方权力关系的最显著特点，是中央授予地方权力。而在联邦制下，联邦成员单位权力关系的突出点是联邦权力来源于成员权力转让，成员单位的权力是宪法所规定的其保留的权力。这种联邦制成员与单一制国家地方政府的不同权力来源常被作为区别联邦制与单一制国家的重要标准：“单一制与联邦制的区别，在于划分权力的方法。在单一制的体制下，地方政府的权力是由中央政府规定的。在联邦制下，地方政府的权力来自宪法。而中央政府本身对宪法是不能加以改变的。”可见，在联邦制国家，中央（联邦）和其成员的权力关系是受让权力和保留权力的关系。在单一制国家，中央和地方的权力关系是授予权力和被授予权力的关系。（4）中央与地方政府的职权划分是否有宪法保障。在联邦制下，联邦与各邦之间的权力划分往往是通过宪法来界定的，对于这种职权划分，享有宪法保障。无论联邦还是各邦都不得越权，越权属于违宪行为，应予撤销。如欲变更联邦与邦（或者共和国）之间的职权划分，需经修宪程序。在单一制条件下，中央与地方政府的职权划分一般都是通过宪法和法律界定，并且是由中央单方面决定的。无论地方政府享有多大的权力，也无论中央政府在作出分权的决定时是否听取地方政府的意见，在法理上，地方政府对于中央分权的决定的作出无抗衡权。（二）与我国民族自治区和普通行政区的区别

和民族自治地方自治权相比，特别行政区具有以下几个方面的不同：

第一，实行的基本制度不同。民族自治区的自治权带有“民族”的印记，它的建立以民族居住地区为基础，由实行自治的民族的公民担任民族自治区的主要行政和领导职务，一切灵活政策也以照顾民族习惯为依据。但是，特别行政区的建立同民族因素毫无关系，它是基于这样一个事实建立的：港澳长期为外国所占领，已形成较完整的资本主义政治、经济、社会、法律制度和资本主义生活方式，为了维持港澳的繁荣和稳定，不致使社会发生激烈的动荡，同意在我国恢复对港澳行使主权后，保持现行制度50年不变。所以特别行政区的自治权是以保存港澳的现行制度为出发点的。但是，民族自治地方则不同，它必须实行社会主义制度。对此，《中华人民共和国民族区域自治法》作了明确规定：“民族自治地方的各族人民和全国人民一道，在中国共产党的领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设，加速民族自治地方经济、文化的发展，建设团结、繁荣的民族自治地方，为各民族的共同繁荣，把祖国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家而努力奋斗。”该法总则中规定：“民族自治地方设立自治机关，自治机关是国家的一级地方政权机关。”“民族自治地方的自治机关实行民主集中制的原则。”“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”“民族自治地方的自治机关领导各族人民集中力量进行社会主义现代化建设。”

第二，自治权的范围不同。根据中英联合声明中中国对香港的基本方针政策，香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，原有法律基本不变。这就是说，特别行政区享有的自治权的范围是非常广泛的，所以称之为高度自治权，而民族自治地方的自治机关并不享有如此广泛的自治权。根据《中华人民共和国宪法》的规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例……”民族自治地方自治机关的自治权是以遵守宪法和法律的原则为界限的，并且，在民族区域自治制度中，民族自治地方的人民检察院和人民法院不属于民族自治地方的自治机关，它们并不享有自治权。对于民族自治地方自治机关的自治权的范围，《中华人民共和国民族区域自治法》作了明确规定：“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第一节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法和本法及其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”

我们再来比较特别行政区与普通地方行政区域的异同。它们的共同点在于都是单一制国家结构形式下的地方行政区域，都是中华人民共和国领土不可分离的部分。它们的不同之处不仅表现为实行的基本制度不同，享有的权力大小不同，还表现在：（1）划分标准不同。内地各省、自治区、直辖市一般是根据历史传统、地理环境、人口状况和经济发展水平等因素划分的，并且大部分省是经过数千年历史沿革留下来的。特别行政区的设立主要是以政治经济制度和特殊的历史背景为标准，与内地显然不同。（2）在一定意义上说，享有的权力性质、范围和程度不同。普通地方行政区域的国家机关依照中华人民共和国宪法和中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定享有管理地方性事务的职权，而特别行政区享有的权力则不相同，特别行政区享有的权力是由特别行政区基本法规定的，在性质上表现为高度自治，属自治范畴。在内地，无论是普通行政区还是民族自治区，尽管在权限大小上不同，有一定的差异，但都不能和特别行政区相比。为了贯彻“一国两制”的方针，国家授权特别行政区实行高度自治。它所享有的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，以及范围广泛的经济自主权，如财政独立、税制独立、金融独立、关税独立等都是内地省份不能享有或难以相比的。（3）对参与地方政权机构工作的人员的资格规定和主要官员的产生方式不同。内地各省级地方行政机关的主要负责人，即省长、自治区主席、直辖市市长及其副职，由同级人民代表大会选举产生。而特别行政区的行政长官则通过当地选举或协商产生，由中央人民政府任命，主要官员由行政长官提名，报中央人民政府任命。我国普通地方国家机关在人员的组成上并没有居住地资格的限制，而特别行政区则不同，只能由当地人组成。（4）与中央人民政府及其各部门之间的相互关系不同。内地省、自治区、直辖市政府必须接受国务院及其各主管部门的领导或业务指导，省级地方行政区域之间也可以根据需要互相设立办事机构，居民不需任何许可便可自由来往。中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市不能干预特别行政区根据基本法自行管理的事务。它们如果需要在特别行政区设立机构，须征得特别行政区政府的同意并经中央人民政府批准。我国其他地区的人员进入特别行政区定居的人数则由中央人民政府主管部门征求特别行政区政府的意见后确定。四、特别行政区是直辖于中央人民政府的一个享有高度自治权的特殊地方行政区域

特别行政区基本法明确规定特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。这就明确界定了特别行政区的行政地位。所谓“直辖”，就是直接管理的意思。“直辖”，表明我国的最高国家权力机关、最高国家行政机关对特别行政区有直接管辖权。

特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府，还表明特别行政区的权力是中央授予的，而不是与生俱来的，特别行政区只能在中央授权范围内行使权力。它还表明在特别行政区与中央政府之间，没有任何中间层次，特别行政区与我国各省、自治区、直辖市之间，没有隶属与管辖的关系。其与我国各省、自治区、直辖市的关系，应当以互相尊重、互不干预内部事务为原则。特别行政区只受中央人民政府的直接管辖，中央人民政府各部门与特别行政区相应的政府部门也没有领导和被领导、管辖和被管辖的关系，中央人民政府各部门也不得干预特别行政区的内部事务。

根据中华人民共和国宪法和地方组织法，中华人民共和国的地方行政区域分为普通地方行政区域和民族自治地方两类。特别行政区之所以“特别”，就在于特别行政区与这些地方行政区域在法律上有着许多不同之处。在研究特别行政区的性质时，我们一方面要明确特别行政区是单一制国家结构形式下的一个地方行政区域，另一方面又要看到它是不同于中华人民共和国的普通地方行政区域和民族自治地方的特别行政区。

总之，特别行政区是直辖于中央人民政府的一个享有高度自治权的特殊地方行政区域，是一种新型的基于社会制度的不同而设立的特殊的地方建制。它的“特别”之处可以归纳为以下几个方面：

第一，特别行政区实行资本主义，而一般地方则实行社会主义。这是特别行政区最为“特别”之处，也是建立特别行政区的主要原因。

第二，特别行政区享有高度的自治权，这种自治权不仅仅大于中国的一般地方政府，而且在某些方面也大于联邦制下各邦享有的权力。

第三，特别行政区与中央的关系要由法律明文规定。

第四，特别行政区的行政区域不可随便更改，既不可扩大也不可缩小，以国务院公布的香港、澳门特别行政区的地图为准。这是由特别行政区与一般地方所实行的社会制度决定的，也是“一国两制”原则的具体体现。

第五，特别行政区的设立及其所实行的制度要由国家最高权力机关即全国人民代表大会决定，既不能由国务院决定，也不能由全国人大常务委员会决定。

第六，在中国有两种区域自治，一种是民族区域自治，这主要是为了解决中国少数民族问题、保证少数民族人民实现当家作主权利而设立的一种地方区域自治制度；另一种就是特别行政区自治，主要是为了实现国家统一而采用的制度，目的是解决社会主义与资本主义如何在一个统一的国家共处的问题。二者有质的不同。

第七，特别行政区的设立具有很强的历史性、目的性，它就是为了实现港澳台地区与大陆的统一，为了保持这些地区的繁荣稳定而专门设立的一种特殊的地方建制。因此，不可以把设立特别行政区的做法随意扩大到内地，在内地设立“特别行政区”。内地的经济特区与特别行政区有质的不同。第二节 中央与特别行政区关系的确立《香港基本法》第二章规定了中央与特别行政区的关系。基本法是授权法，即由中央把原本定位应由国家统一行使的、相当大的权力依法授予香港，因此，在涉及中央与特别行政区的关系时，基本法首先要解决或划分的是彼此之间的关系确立。一、中央的含义

在香港和澳门基本法中，“中央”都不是指内地通常所指的“中共中央”，而是指依据宪法设立的对特别行政区依法行使权力的中央国家机关，具体包括：国家最高权力机关——全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会；国家元首——国家主席；国家最高行政机关——国务院即中央人民政府；国家最高军事机关——中央军事委员会。基本法中的“中央”不包括最高人民法院和最高人民检察院，这并不是说最高人民法院和最高人民检察院不是中央国家机关，而是由于特别行政区实行的诉讼经两地的终审法院审理以后即为最终判决，不得向我国的最高人民法院上诉，我国的最高人民检察院也不得对其进行抗诉。在基本法框架中，最高人民法院和最高人民检察院不得向特别行政区行使权力，因而它们不是基本法框架中的中央国家机关。

另外需要注意的是，根据高度自治的原则，特别行政区直辖于中央人民政府，而不是直辖于中央人民政府的各部门。正是基于以上理由，基本法规定，国务院各部委不得干预特别行政区政府的内部事务。它们一般不在特别行政区设立机构，如果需要在特别行政区设立正式的办事机构，必须征得特别行政区政府的同意，并报经国务院批准。这些机构设立后，也无权干预特别行政区的事务。如果要与特别行政区政府发生一些业务联系，也只能通过双方协商来进行。这些机构及其人员必须遵守特别行政区的法律，必须尊重特别行政区的高度自治权，并就其行为受到特别行政区司法部门的管辖。二、特别行政区的含义

特别行政区的概念可以从以下几个方面加以阐释：

第一，特别行政区是国家行政区域设置中的一种新的区域类型。我国现行的行政区域依照《宪法》第三十条的规定划分如下：①全国分为省、自治区、直辖市；②省、自治区分为自治州、县、自治县、市；③县、自治县分为乡、民族乡、镇，直辖市和较大的市分为区、县，自治州分为县、自治县、市，自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。特别行政区直辖于中央人民政府，与省、自治区、直辖市处于同等级而又享有高度自治权的一种新的地方行政区域。

第二，特别行政区与其他地方行政区域的根本区别体现在所实行的基本社会制度不同。我国内地普遍实行的是社会主义制度，而香港特别行政区和澳门特别行政区成立后仍将保留其现行的资本主义制度，50年不变。实行“一国两制”，保留其现行的资本主义社会制度也正是国家要设立特别行政区的出发点所在。从这个角度来说，除香港和澳门外，将来还有可能成为特别行政区的便是台湾。

第三，特别行政区享有高度自治权。特别行政区的自治程度较之一般地方包括民族自治地方为高，自治权的范围也远远超出其他地方行政区。这种高度自治权集中体现在享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

第四，特别行政区的设立权和特别行政区内所实行的基本社会制度的决定权属于国家最高权力机关。现行《宪法》第六十二条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（十三）决定特别行政区的设立及其制度。”可见，只有全国人民代表大会才有权决定设立特别行政区，并决定在特别行政区内实行何种制度。

总之，特别行政区这一概念是伴随“一国两制”构想的诞生而产生的，而作为一个正式的法律概念，源于1982年《宪法》第三十一条的规定，并被以后的基本法所完善和具体化，其含义可以界定为：特别行政区是我国为实现国家和平统一而设置的、实行不同于一般地方行政区域的社会经济制度的一种特殊的地方行政区域。这一含义包括以下几个方面的内容：（1）特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分，是国家的一类地方行政区域。我国采用单一制国家结构形式，按行政区划设立的行政单位和自治单位都是国家不可分离的部分，都受中央政府的统一领导。香港和澳门历来是中国的领土，我国政府于1997年7月1日对香港恢复行使主权，设立特别行政区，它是中央人民政府管辖下的地方行政区域。这一点得到了《宪法》和《香港基本法》的确认。《宪法》第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”基本法规定：香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分，是一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。中央人民政府代表国家对特别行政区行使主权。（2）中央人民政府与特别行政区的关系是中央与地方的关系。特别行政区直辖于中央人民政府，不是独立的政治实体，不能以国家的名义参与国际关系，中央与它们的关系是一个主权国家内部中央与地方的关系，是领导与被领导、监督与被监督、授权与被授权的关系，不是平行的、并列的伙伴关系。特别行政区的权力来源于中央的授权，只能在授权范围内行使权力。（3）特别行政区是实行高度自治的地方行政区域，这是其与我国其他类型的地方单位的区别。特别行政区享有高度自治权，包括：行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；依法行使中央授予的有关对外事务权；保持财政独立，其财政收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府；中央人民政府授予的其他权力，等等。这些权力明显大于我国一般地方行政区域和民族自治地方，其中有些权力，如司法终审权、货币发行权、出入境管制权、财产独立权等，即使是联邦制国家各州也很少享有，可见特别行政区的自治是一种真正意义上的自治。（4）特别行政区负有维护国家统一和安全的义务。《香港基本法》第二十三条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”特别行政区作为我国不可分离的部分，作为地方单位，理应负有维护国家统一和领土完整的义务。世界上任何国家都不允许破坏国家统一和颠覆合法政府的行为。之所以要规定特别行政区要自行立法来落实这一义务，是由于特别行政区实行与内地不同的法律制度，我国《刑法》及相关的维护国家统一和安全的立法不在特别行政区适用，所以特别行政区应自行制定相应的法律，以禁止破坏国家统一和颠覆中央人民政府的行为。三、中央与特别行政区关系的性质和特点（一）中央与特别行政区关系概述

中央和香港特别行政区之间到底是一种什么性质的关系？要弄清这个问题，首先必须了解国家结构的形式及我国国家结构形式的特点。

1. 国家结构形式

当今世界，有180多个国家，国家结构形式多种多样。从国家整体与部分之间的相互关系看，主要有两种，一种是单一制国家，另一种是复合制国家。单一制国家是由若干个行政区域组成的统一整体，只有一个国家主权、一部宪法、一个中央政府。地方行政区域是根据管理需要，依照法律程序而设立的行政建制，均受中央政府统一领导。它们享有的权力不是本身所固有的，而是主权国家授予的。国家对地方行政区域享有完全的主权，由中央政府代表国家对地方行政区域行使。在对外关系上，单一制国家作为一个国际法主体出现。复合制国家是由两个以上的享有独立主权的政治实体（州、邦或共和国）依照共同创制的宪法或者所缔结的协议而组成的国家。复合制国家由于联合方式的不同而有联邦、邦联、君合国、政合国等不同种类。联邦是结合比较紧密也是比较常见的一种复合制国家，联邦的成员都是主权国，在联邦组成时，依照协议，各自将主权的一部分交给联邦行使，其余的权力仍然保留在联邦成员国自己手里。因此，在联邦制下，联邦和各成员国（州或邦）都享有主权，都有自己的中央政府和宪法。联邦和成员国之间的权力划分，由联邦宪法规定，联邦政府无权加以改变。邦联则是结合松散的复合制国家，成员国保留绝大部分主权，其地位同独立国家差不多。由此可见，复合制国家的成员国（州或邦）与单一制国家的地方行政区，在国家中的法律地位、权力来源以及享有权力的多少等，都是大不相同的。复合制国家和成员国（州、邦国）之间的关系与单一制国家中央和地方行政区之间的关系，是两类不同性质的关系。

2. 我国的国家结构形式及其特点

我国是单一制结构的国家，其主要特征表现在：（1）我国宪法有明确规定：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族的国家”，“中央和地方的国家机构职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。（2）我国只有一个最高权力机关，即全国人民代表大会（其常设机构是全国人大常务委员会）行使国家立法权。（3）我国只有一个最高国家机关——国务院，即中央人民政府，它是国家最高权力机关的执行机关。（4）我国只有一部宪法，即《中华人民共和国宪法》。（5）我国的省、自治区、直辖市以及将来成立的香港、澳门特别行政区，都是中央人民政府统一领导下的地方行政区域。（6）我国只有一部统一的国籍法，即《中华人民共和国国籍法》，该法明确规定：中华人民共和国是统一的多民族的国家，各民族的人民都具有中国国籍。但我国不承认双重国籍。

从上述特征看，我国是单一制结构的国家，这是毫无疑义的。但是，我国的国家结构形式与一般的单一制国家又有所不同，具有明显的中国特色。在一般的单一制国家中，地方行政区域实行的政治、经济制度，与整个国家的政治、经济制度是相同或一致的，或者在具体运作上，允许地方行政区域根据实际情况作一些灵活处理。我国的省、自治区、直辖市、特别行政区，都是在中央统一领导下的、直辖于中央人民政府的地方行政区域，都是由中央授予各种权限。但是，它们被授予的权限并不是相等的，或者说，差别是比较大的。（二）中央与特别行政区关系性质的不同学说

按照香港基本法的规定，香港特别行政区是直辖于中央人民政府的地方行政区域，特别行政区享有高度自治权，但是，中央应当且必须在香港特别行政区行使法定的权力，这与其所处的法律地位是相适应的，所以不能因为香港特别行政区享有高度自治权而否认或排斥中央对香港特别行政区行使权力，更不应当将中央对香港特别行政区行使权力与香港特别行政区的高度自治权割裂开来、对立起来。当然，基本法规定中央享有和行使的权力，都是在“一国两制”方针范围内，体现国家主权并且只能由中央行使的权力，如外交、防务。中央对特别行政区行使权力，是维护国家主权的行为，这无损于特别行政区享有的高度自治权。关于中央与特别行政区关系有几种不同学说，主要观点如下：（1）“剩余权力说”。这种意见主张与特别行政区的权力在基本法中全部清楚列明，即中央负责有关国家整体利益的事务，包括外交、国防等。特别行政区负责特别行政区内部事务及联合声明所规定的涉外权力；有关港澳与内地之间非政治性的双边关系事务，如双方的经济贸易、社会文化交流、司法互助、两地间的交通运输和人口迁移等，则由两地共同处理。除此之外基本法没有列举的事项，其管辖权属于“剩余权力”，由特别行政区享有。（2）“灰色地带说”。这种意见认为，在中央权力范围与特别行政区高度自治范围之间存在着一些在性质上不能清楚界定应由哪一方面处理的事务，这个范围内的权力就属于“灰色地带权力”，由此又产生了对“灰色地带”内权力归属的意见之争。（3）“未界定权力说”。这种意见主要认为，随着时间的推移，将来可能会出现一些在起草基本法时未能预见到的情况，即在起草基本法时未能划分清楚的权力问题，这些尚未出现的权力统称为“未界定权力”。对于这些权力的归属，也有不同意见。（4）“零总和分配规律说”。这是在中央和香港特别行政区的权力关系问题上出现的又一种论点。它认为，中央政府强调国家主权，使国家主权在中央政府与地方政府的关系上过分扩张，地方自治权就会相对地缩小。因为权力的总和是有一定限量的，一方多了，另一方就必然减少了。持此观点者主张，中央人民政府应将所有能下放的权力全部授予香港特别行政区，而只保留国防与外交两项权力。这样才算是让香港特别行政区实行“高度自治”。这种观点也是错误的。根据主权原则，中央政府在国家机构体系中都处于最高地位。我国虽然由于实行“一国两制”方针，由中央授予特别行政区以高度自治权，中央只行使对特别行政区的外交和国防事务管理权及其他应由中央行使的权力，但这并没有改变特别行政区与中央之间的从属性，无论在什么情况下，中央与地方都是领导与被领导、管辖与被管辖的关系，不可能处于对等的法律地位；即使发生权力上的争议，也不需要由独立的第三方裁决。（5）“对等地位说”。有些人认为，在“一国两制”的政策下，中央人民政府只有在外交和国防事务方面才负起中央人民政府的功能，在其他事务上应该同特别行政区政府处于对等的地位。基于这种对等观念，他们认为中央人民政府对香港特别行政区的内部事务完全不能干预，也没有监察特别行政区政府的任何功能。在中央同香港特别行政区之间发生争议时，应将争议交由一个独立的仲裁机构如宪法法庭处理。此法庭由双方派出同等数目成员组成，最好再加上外国法官，双方成员地位平等。法庭作出的裁决，双方均应遵行。我们认为，这种观点是对中央和香港特别行政区关系的极大歪曲。我国宪法规定，中央人民政府是我国最高国家权力机关的执行机关，也是最高国家行政机关。中央人民政府对全国所有地方政府实行行政领导，对香港特别行政区政府也不例外。不同的是，由于香港特别行政区享有高度自治权，中央人民政府的领导只限于国防、外交及其他属于国家主权和国家整体利益范围的事务，而将香港特别行政区的地方事务划归该区自己管理，也就是自治。但香港特别行政区是在中央的监管下实行高度自治，如果不是这样理解，香港特别行政区就不是高度自治，而是独立自主了。从以上分析可知，中央人民政府同香港特别行政区政府的关系，是领导和被领导、监督和被监督的关系，而绝不是什么对等关系。（6）“带有联邦制特点说”。有些人看到香港特别行政区享有的高度自治权类似于联邦国家成员邦享有的权力，在某些方面如成立单独关税区、单独发行货币，甚至超过联邦国家成员邦的权力，于是就认为香港特别行政区同中央的关系已经超出单一制的范畴而带有联邦制的特点。基于这种认识，他们主张把联邦制国家的一些做法如联邦与成员邦分权、剩余权力归成员邦等等，照搬到中央和香港特别行政区的关系上来。这种观点是不正确的。香港特别行政区享有高度自治权，表面上看类似联邦国家成员邦享有的权力，在有些方面也的确比联邦国家成员邦的权力还要大，但是应当看到二者的性质是不同的。香港特别行政区本身没有固有的权力。它享有的高度自治权，是国家为了实行“一国两制”，保持香港的稳定和繁荣，特地授予它的。其性质是一种地方自治权，是由国家主权派生的权力。联邦国家的成员邦本是主权国，在组成或参加联邦时分出一部分主权给联邦，但仍保留一部分主权在自己手里，因此它享有的权力属于主权范畴，与地方自治权是两种不同性质的权力。二者的内容也不尽相同。由于联邦是成员邦自愿联合组成的，因此成员邦保有退出联邦的权力，有些联邦国家把成员邦的此项权力明文规定在宪法里。但是香港特别行政区享有的高度自治权不包含此种权力。《香港基本法》第一条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”由此可知，香港特别行政区是不能同祖国分离的。既然香港特别行政区享有的高度自治权同联邦国家成员邦享有的权力，是两种不同性质的权力，当然不能单凭二者表面上相似就断定香港特别行政区同中央的关系超出了单一制的范畴，而带有联邦制的特点。我国是单一制国家，在我国所有的地方行政区，包括香港和澳门两个特别行政区，都是国家根据需要，依照法律程序，进行行政区域规划或行政建制的结果，它们享有的权力都是国家赋予的。在单一制国家结构中，不可能有成员邦同联邦那种关系存在的余地。因此，联邦国家处理联邦与成员邦的关系的做法在我国都是不可行的。关于剩余权力的问题，后面我们还要专门论述。

上述观点中，前三种观点的出发点是错误的。它们把中央人民政府和香港特别行政区之间的权力关系，当作是一种分权关系，而不是授权关系；把单一制国家结构形式下的中央政府与地方政府的关系当作联邦制国家中联邦与成员邦的关系，而没有弄清这两种关系的本质区别。在这种错误的立论基础上得出的结论自然也是不正确的。它们实际上是将联邦制国家的权力结构理论移植到我国的中央与特别行政区关系上，认为基本法不能够完全将中央和特别行政区的权力列举完毕，在中央与特别行政区之间尚有一部分归属不明确的权力，而这些权力应该归属于特别行政区。这种理解是错误的。“剩余权力”问题只是联邦制国家的权力结构理论中的问题。在联邦制国家，联邦是由拥有主权的各成员自愿组成的，在参加联邦时，成员国将自己的部分权力让与联邦政府，自己则保留部分权力。联邦中央与成员国之间的权限划分一般由联邦宪法明确规定。有的联邦制国家在宪法中列举联邦的权限，凡宪法未列举的权力（即“剩余权力”）由各成员保留，如美国；而加拿大则是在宪法中将联邦和各省的权限同时列举，并规定未列举的权力归联邦。

持“对等地位说”的人心目中的香港特别行政区，不是直辖于中央人民政府的地方行政区域，而是独立于中国之外的一个政治实体，或者是一个国中之国。因此，他们主张把通常用来处理国与国之间的关系的一套做法，如不干涉他国内政、将争议交付仲裁解决等，应用到中央和香港特别行政区的关系上来，这些主张当然都是不对的。这种观点把香港特别行政区政府和中央人民政府放在一定范围内完全对等的地位上，把中央人民政府视同一个地方政府，是对国家主权原则的无知和歪曲。我国宪法规定，中央人民政府是我国最高国家权力机关的执行机关，也是最高国家行政机关。中央人民政府对全国所有地方政府实行行政领导，对香港特别行政区政府也不例外。不同的是，由于香港特别行政区享有高度自治权，中央人民政府的领导只限于国防、外交及其他属于国家主权和国家整体利益范围的事务，而将香港特别行政区的地方事务划归该区自己管理，也就是自治。从香港特别行政区的法律地位来说，它仍是直辖于中央人民政府的一个地方行政区域，而不是处于与中央人民政府平起平坐的地位。因此，持“对等地位”说的人主张把处理国与国之间关系的一些原则和做法，如不干涉他国内政、将争议交付第三者裁决等，应用到中央和特别行政区的关系上来，是极不恰当的。

我们研究中央和香港特别行政区的关系，一定要以国家宣布的对香港的基本方针政策为指导，以香港特别行政区基本法的有关规定为依据，这样才能得到正确的答案。有些人谈论中央和香港特别行政区的关系，不是依据上述基本方针政策和基本法，而是把它们撇在一边，随心所欲地把某些完全不同的含义硬塞进中央和香港特别行政区的关系；或者不是把上述基本方针政策和基本法看成一个整体，而是从中挑取某些词句断章取义地加以解释，用来论断中央和香港特别行政区的关系。

在“一国两制”的方针政策指导下，基本法在对中央与特别行政区权力作出划分时是根据事项的性质来进行的。根据事项本身的性质特点和“一国两制”的精神，应该由中央行使的职权就由中央行使，如外交和防务。具体而言，基本法对职权的划分可以分为以下几种情况：一是有些权力完全由中央直接行使，如防务；二是有些权力归中央行使，但中央在行使这些权力时，充分吸收特别行政区的参与，如对基本法的解释权；三是有些权力归中央，但中央不行使，而授权特别行政区行使，中央监督这些权力的行使，如中央在外交事务上有全权，但授权特别行政区以法定的名义、方式自主处理对外经贸关系，中央对此实施监督；四是有些权力归特别行政区行使，中央只发挥监督作用，如立法权归特别行政区行使，中央只用备案的形式起监督作用；五是有些权力完全归特别行政区行使，如司法权和终审权，管理金融贸易的权力。

总之，中央对特别行政区的政策是积极不干预的政策，只在确有必要由中央决定某一事项时，相关权力才归属于中央。中央享有上述权力，就意味着中央要在这些方面对特别行政区充分地负起责任来，不能让特别行政区在这些方面受到损失。同样，特别行政区政府依法享有充分的维持繁荣与稳定所需要的一切权力，同时这也是一种责任，即特别行政区政府必须在自己的职责范围内，上对中央人民政府负责，不得出现损害国家统一和主权的事情；下对特别行政区人民负责，尽力维护特别行政区的持续繁荣和稳定。二者关系的实质是领导与被领导、授权与被授权、监督与被监督的关系。四、确立中央和特别行政区关系的依据

中央与特别行政区的关系是一种特殊的中央与地方的关系。有鉴于此，中央与特别行政区的关系的确定不同于中央和我国其他地方行政区域的关系，它具有如下几个特点：①中央和特别行政区的关系是由我国宪法原则上予以肯定的；②中央与特别行政区的关系由《中英联合声明》初步确定；③中央与特别行政区的关系由《中华人民共和国特别行政区基本法》具体界定；④中央与特别行政区的关系的确定体现了“一国两制”的伟大构想。

特别行政区的设立源于《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，这是无疑的。但是在具体决定特别行政区法律地位的历史性文件中，《中英联合声明》、英国议会《香港法令》（Hong Kong Act 1985）和《香港基本法》具有特别重要的意义。具体而言，香港特别行政区的设立有以下依据：（一）《中华人民共和国宪法》是确立中央和特别行政区关系的最高依据

宪法是国家的根本大法，它规定了国家的根本制度，具有最高的法律效力，是制定一般法律的基础和依据。任何法律都必须符合宪法的规定及其基本精神，不得与宪法相抵触，否则将失去其法律效力，因此，基本法的制定也必须以宪法为依据。《香港基本法》序言所载“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施”正说明了这一点。《宪法》第三十一条规定：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。《宪法》第六十二条第十三款又规定，全国人民代表大会有权决定特别行政区的设立及其制度。这些规定，以及宪法条文中大量关于国家机构的组织和职权的规定，关于国防、外交、国旗、国徽、国歌、首都等的规定，以及关于维护国家主权、统一和领土完整的规定等，正是制定基本法、确立中央与香港特别行政区关系的法律依据。这些规定不仅表明了香港特别行政区的设立是有宪法依据的，而且在原则上确立了中央与香港特别行政区的关系。（二）《中英联合声明》是确立中央与特别行政区关系的国际法保障《中英联合声明》是以国际协议的形式决定了香港特别行政区的法律地位。

如前所述，自1842年以来，香港一直为英国所实际统治。新中国成立后，从不承认19世纪中英之间关于香港地位的三个不平等条约，不承认香港为英国的殖民地，坚持整个香港地区都是中国领土，在条件成熟时，经过谈判和平解决香港问题，在未解决之前维持香港现状的立场。但是，不管怎么说，在中英达成解决香港协议之前，香港的地位总是不确定的，国内外总有那么一小部分人，试图将香港从我国的神圣领土中分离出去。随后1984年的《中英联合声明》彻底排除了这种可能，以国际协议的形式，明确宣告：中华人民共和国政府收回香港地区（包括香港岛、九龙和“新界”，以下称香港）是全中国人民的共同愿望，中华人民共和国政府决定于1997年7月1日对香港恢复行使主权。联合王国政府声明：“联合王国政府于1997年7月1日将香港交还给中华人民共和国。”从而确立了香港为中华人民共和国领土一部分的明确的法律地位。

1984年中英两国政府就解决香港前途问题签署了《中英联合声明》。这是我国政府第一次详细阐明收回香港的政策，说明中央与香港特别行政区的权限划分。经过这一程序，我国政府将其对香港的政策转化为国际法上有约束力的承诺。联合声明的许多内容，后来都为全国人民代表大会所确认，成为基本法的条文。但这里必须指出的是，中国政府在联合声明中所作的声明，只是建立香港特别行政区、规范中央与香港特别行政区关系的国际法保障，而不是立法依据。中央与香港特别行政区关系的确立只能是以我国宪法为法律依据。《中英联合声明》首先通过中国政府的声明和英国政府的声明共同确认了中国恢复对香港行使主权，然后通过中国政府的声明和附件一具体地说明了中国政府对香港的基本方针政策，初步确定了中央与香港特别行政区的关系。在联合声明中我国政府声明：香港特别行政区直辖于中华人民共和国中央人民政府。明确肯定了香港特别行政区作为直辖于中央人民政府的地方行政区域必须接受中央人民政府的领导，香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命；主要官员由其行政长官提名，报中央人民政府任命。这具体地规定了中央与香港特别行政区的领导与被领导关系。在这一基础上，我国政府在联合声明中声明授予香港特别行政区高度自治权，并且具体地划分了中央和香港特别行政区的权限以保障香港特别行政区的高度自治权得以真正实现。《中英联合声明》及其附件关于香港特别行政区的法律地位包括两个方面：首先，中英双方庄严声明，在1997年以后，英国交还香港给我国，我国恢复对香港行使主权，这就在国际上确认了香港是中华人民共和国的一部分，任何国家将无权将香港从我国领土中分离出去。这是1997年后香港的基本的法律地位。其次，根据香港的现状，我国保证在香港回归祖国以后，将对其实行特殊的政策，它将作为一个实行资本主义制度的、享有高度自治权的特别行政区而作为我国大家庭之一员。

必须说明，《中英联合声明》及其附件是一份有约束力的国际协议。用比较技术性的法律语言来说，《中英联合声明》及其附件是一份规定和创造中英两国对香港权利和义务的国际条约。这份条约是双方在平等互利基础上，根据《联合国宪章》指明的精神，在没有任何外来压力的条件下，经友好协商自愿达成的。中英两国还根据各自国家的法律规定，经过最庄重的法律程序（谈判、草签、立法机构讨论、正式签字、批准、生效、在联合国登记）使之发生效力。《中英联合声明》及其附件中的一切规定对中英双方都有法律约束力。总之，《中英联合声明》既是规划香港未来的伟大文献，也是保证1997年以后香港特别行政区法律地位的最重要的国际法律文件。（三）英国议会的《香港法令》

根据英国法律，一项由英国政府缔结的国际条约，不能当然在英国适用，发生法律效力，而必须由英国国会根据条约的规定，重新立法，使条约的规定成为英国国内法的一个部分。根据《中英联合声明》，英国应向中国交还香港主权，结束英国对香港的殖民统治，英国国会也必须根据《中英联合声明》的规定，重新立法，修正原来英国有关香港地位的一系列的法律规定。中英两国于1984年9月26日草签《中英联合声明》之后，英国政府即为在英国国会制定这样的法律而行动。

1985年1月10日，英国政府向英国国会提交了一份法律草案——《香港法案》。根据英国立法程序，法案须首先在英国下议院进行首读、二读、委员会审议、汇报及三读等程序，通过后转交上议院进行同样程序。经国会上下院同意后，将法案交英皇签署颁布，“法案”才正式成为法律。经过这一系列程序，1985年4月4日英女皇伊丽莎白二世正式签署。根据《中英联合声明》的精神，由英国国会上、下两院通过的《香港法案》，完成了英国在《中英联合声明》中承担的、自1997年7月1日起将香港地区交还给中国的英国国内立法程序。

英国《香港法令》（未批准前为《香港法案》）最重要的内容，就是规定英国政府必须履行中英两国政府于1984年12月19日在北京签署的《中英联合声明》，自1997年7月1日起结束英国对整个香港地区的统治，把香港交还给中华人民共和国。英国国会制定并经女皇签署的法律，在英国法律体系中享有最高的权威。《香港法令》的制定，意味着英国现行统治香港的法律基础将从1997年7月1日起彻底消失。由此英国以国内法的形式确认了香港为中国领土的一部分。（四）《香港基本法》是确立中央与香港特别行政区关系的现实法律保障

如果说，宪法是确立中央与香港特别行政区关系的最高法律依据，《中英联合声明》解决了香港的主权归属问题，英国议会的《香港法令》是表明英国根据《中英联合声明》完成香港地位变化的英国国内立法，那么，《香港基本法》将是实现我国在《中英联合声明》中的承诺，确立香港特别行政区法律地位的最重要的法律文件。

在《中英联合声明》中，我国政府表明，在我国对香港恢复行使主权以后，香港将成为我国一个直辖于中央人民政府的、实行特殊政策的、享有高度自治权的特别行政区。在《中英联合声明》附件一中，还对我国在《中英联合声明》中的各项基本方针作了具体的说明。《中英联合声明》第三节规定：关于中华人民共和国对香港的各项基本方针政策和本联合声明附件一对“各项基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之，并在五十年内保持不变”。由此可见，香港特别行政区基本法不但使《中英联合声明》表明的方针政策具体化、法律化，还具体勾画出未来香港特别行政区的蓝图。

香港特别行政区基本法，以仅次于宪法的基本法律的形式明确了香港特别行政区在我国的法律地位，并且具体界定了中央和香港特别行政区的关系。这一做法也是符合我国立法惯例的。根据我国的立法实践，地方行政区域的设置不仅在宪法上有原则性的规定，而且有全国人民代表大会制定的组织法等基本法律具体规定中央和地方的关系。香港特别行政区基本法就是以特别法的形式规定了香港特别行政区作为地方行政区域，享有中央授予的高度自治权，因此，香港特别行政区的法律地位也不同于我国其他地方行政区域。《香港基本法》是“一国两制”的具体化和法律化，也是设立特别行政区的直接法律依据。基本法以仅次于宪法的基本法律的形式具体划分了中央和香港特别行政区的职权，明确了香港特别行政区的法律地位，从而使中央与香港特别行政区的关系不仅受到国际协议的外部保障，而且以具有普遍约束力的国内法予以确认，获得了国家强制力的保障实施。五、确立中央与香港特别行政区关系的原则

特别行政区的设立在中国是一个新的事物，其最复杂的问题无疑是如何界定和处理中央与特别行政区的关系。为了确保中央与特别行政区关系的科学性和稳定性，必须确立一些处理中央与特别行政区关系的基本原则，这些原则既是制定基本法时应遵循的原则，也是实施和解释基本法时所要遵循的原则，还是科学划分中央与香港特别行政区的权限的基础，也是今后依法处理中央与香港特别行政区关系的理论依据。我们认为，处理中央与香港特别行政区之间的关系应遵循以下几项原则：（一）“一国两制”原则

根据上述中央与特别行政区关系的性质，在处理中央与特别行政区关系时，双方应遵循的首要原则就是“一国两制”。“一国两制”是中国处理港澳台问题的基本方针和政策，也是处理中央与特别行政区关系的基本指导思想。因此必须真正理解“一国两制”的基本内容和精神实质，掌握其科学含义，才可以据此正确处理中央与特别行政区的关系。本书第一章已经对“一国两制”的产生背景、基本内容及其精神实质作了全面探讨，这里试图把它具体化，探讨一下处理中央与特别行政区关系时应该遵循的一些基本原则。

1. “一国”原则“一国两制”首先要强调维护国家统一与领土主权完整，简而言之即首先要有“一国”。该项原则要求，在处理中央与特别行政区关系时，必须首先把维护国家的统一、维护国家领土及主权的完整放在首位，这是“一国”的基本要求。反之，如果只强调特别行政区的特殊性，只强调“两制”，忽视甚至不要“一国”，在处理中央与特别行政区关系时，必然损害国家统一，损害国家主权乃至领土的完整性，“一国两制”也就没有成功，恢复行使对香港、澳门的主权，实现台湾与大陆的统一也就成为空话，设立特别行政区的意义也就大打折扣。可以说，维护国家统一与领土主权完整，这是“一国”原则的唯一要求，如果做不到这一点，也就不称其为“一国”。同时，没有“一国”的保障，“两制”也将成为不可能。

从《基本法》的条文来看，有关中央的权限和负责管理的事项都严格“限制在体现国家主权和统一所绝对必需的范围之内”，《基本法》并没有在维护国家主权和统一所必需的范围之外赋予中央其他额外的不必要的权力。这其中也包括《基本法》第二十三条要求特别行政区自行立法禁止分裂国家、颠覆中央政府的行为，这都是维护国家统一和主权所必需的。

2. 尊重历史与现实，保持特别行政区的繁荣与稳定原则

这条原则可概括为“两制”原则。在处理中央与特别行政区的关系时，既要维护国家的统一与主权，又要十分注意不要损害这些地区的持续繁荣与稳定。如果恢复对港澳行使主权、成立特别行政区后，港澳地区不再繁荣，社会变得动荡不安、经济萧条、人心浮动，那么中国就没有正确贯彻执行“一国两制”的基本国策。维护国家的统一与主权和维护特别行政区的繁荣稳定是“一国两制”不可分割的两个重要方面，二者缺一不可。

所以在处理中央与特别行政区关系时，一定要充分尊重这些地区的历史和现实，充分尊重《基本法》规定的特别行政区享有的一切自治权，坚决地、不折不扣地维护特别行政区实行的资本主义制度，不允许任何部门、任何地方在《基本法》规定之外干预特别行政区的内部事务，从而使港澳地区在回归中国后更加繁荣、更加稳定。这应该是一项重要原则。

3. “一国”和“两制”的关系

关于“一国”和“两制”的关系，二者相互依存。如果只要“两制”，不要“一国”，那就是“两国”了，就不是“一国两制”了，这十分危险；同样，只要“一国”，不要“两制”，事事按照内地的做法去做，那就是“一国一制”了，同样违背“一国两制”，这也是十分危险的。所以“一国”和“两制”二者均不可偏废。当然二者在回归前后的侧重点不同，如果说在回归前，做到“一国”比较困难的话，回归后要做到“两制”就需要特别努力。因为不管怎样，港澳回归后，双方生活在“一国”之内，这是政治现实，是改变不了的，而且“两制”总会有意无意地向彼此靠近，因此，要保持“两制”就需要双方特别小心和努力。

按照“一国两制”的要求，中央和特别行政区双方要做到互相尊重、互相配合、互不干预。双方要互相尊重对方对自己法定权力的行使，当对方行使《基本法》规定的权力的时候，另一方要提供一定的配合和支持，例如中央对外交和防务权的行使，就需要特别行政区提供合作；同样，特别行政区对自己高度自治权的行使，也需要中央的尊重和支持。

至于互不干预，是指双方权力的行使都应该严格限制在法定职权范围内，互不侵犯对方的法定权力，互不干预对方对自己法定事务的处理，中央不干预《基本法》规定的特别行政区对地方事务的处理，特别行政区也不可干预中央对自己事务的处理。这就是井水不犯河水，河水也不应犯井水。香港人不希望中央干预特别行政区的地方事务，担心内地的社会主义“侵蚀”香港的资本主义，把内地的做法推广到香港去；实际上内地的决策者也同样担心香港回归后，香港的资本主义“侵蚀”、影响内地的社会主义，因此也希望香港在回归后不要干预内地的事务，香港不要把自己的制度强行推广到内地。“大陆民主的发扬，是靠大陆人民自己去争取的，不能由外力去做‘救世主’，这只能有损香港和香港人的利益。”这才是为什么会产生“一国两制”的构想。可见，“一国两制”的准确含义是在“一国”之内，“两制”互不干预，既有内地不干预特别行政区地方事务的意思，也有特别行政区不干预内地事务的意思，内地的社会主义和特别行政区的资本主义在一个国家内和平共处、互不干预、互不影响。（二）维护国家统一、主权与保证香港特别行政区高度自治权兼顾的原则

维护国家主权与保障香港特别行政区高度自治权相结合原则是处理中央与香港特别行政区关系的精髓。这一原则具体是指，香港特别行政区是中华人民共和国领土的不可分割的一部分；在国际交往中，中华人民共和国的主权机关是全国人民代表大会及其常务委员会和中央人民政府即国务院，香港特别行政区并不享有主权；香港特别行政区在维护国家统一的前提下享有高度自治权。

为什么在处理中央与香港特别行政区的关系时必须坚持这一原则呢？

首先，这是实现中国人民根本利益的要求。实现国家统一是中国历史发展的必然要求。早在公元前221年，秦始皇就建立了统一的国家，从那时到现在已经有2 000多年的历史。在这个漫长的历史长河中，虽然几经分合，但国家的统一是历史发展的主旋律，而国家的分裂则是历史长河中的一个支流。并且，从历史的发展角度看，中国的繁荣昌盛时期都是在国家统一的时期。国家统一有利于中华民族的生存和发展。从这个意义上讲，维护国家统一是人民的根本利益的需要。

其次，从中国近代史的发展线索看，国家的统一是中国近代史赋予中国人民的历史职责。自中国在鸦片战争中失败之后，一部中国近代史是帝国主义奴役、侵略中国的历史，也是中国落后、挨打的历史，中国不仅沦为半封建半殖民地的国家，而且人民还遭受着封建割据、军阀混战的痛苦。因此，国家要统一和国家要独立一样，成为中国近代史赋予中国人民的历史使命。香港问题同样如此，它是由外国用不平等条约造成的，收回香港、实现国家统一是中国人民的共同愿望，如果把香港搞成独立的政治实体，是违背中国人民的意愿的。

最后，这是保持香港繁荣和稳定的需要。香港在沦为英国殖民地之后，逐步形成了一套自己的法律制度，并且，作为世界上的自由港，通行着许多国际惯例。在这种情况下，要保持香港的繁荣和稳定，就必须尊重香港的现实，而要尊重香港的现实就必须赋予香港特别行政区以高度自治权。

遵循这一原则处理中央与香港特别行政区之间的关系，就必须科学地处理维护国家统一与保证香港高度自治两者之间的关系。

第一，在认识上必须明确在维护国家统一的前提下，保证香港特别行政区的高度自治这一原则。凡是处理涉及中央与香港特别行政区之间关系的事项一定要做到既有利于国家统一，又有利于保证香港高度自治。必须始终坚持两方面辩证统一的原则，一方面，香港的高度自治是建立在国家统一的基础之上，离开了国家统一这个制约条件，香港特别行政区就谈不上高度自治，谈不上“一国两制”；另一方面，在香港特别行政区，在坚持国家统一的前提下又必须尊重香港的高度自治权，国家统一不得妨碍香港特别行政区的高度自治权的行使。离开了高度自治权的内容，香港也就不可能成为特别行政区了，它就和中华人民共和国的普通地方行政区域没有区别了。因此，凡属国防、外交等集中体现国家主权的事务一定要由中央来处理，并赋予香港特别行政区以维护国家主权和领土完整的任务，如《香港基本法》第二十三条就要求特别行政区自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府的行为，这是维护国家统一和主权所必需的。在坚持维护主权的同时，也应尊重历史与现实，保持香港特别行政区的繁荣和稳定，这就要坚持“两制”，在特别行政区保留原有的资本主义制度，让其享有高度自治权，实行“港人治港”。

第二，要科学地处理维护国家统一和保证香港高度自治之间的关系，就必须在立法过程中妥善地划定它们之间的界限，兼顾国家和香港特别行政区的利益，主权和自治权兼顾，授权与监督相结合，把二者的利益很好地结合起来。（三）授权和监督相结合的原则

授权，就是指未来特别行政区享有的高度自治权是由全国人大授予的。因此，中央人民政府对特别行政区行使自治权的方式是有监督权的，这种监督权主要是确保特别行政区政府依据基本法行使自治权。当然，中央人民政府对特别行政区的监督也须依基本法行事。主要表现为：香港特别行政区立法机关享有立法权，但制定的法律须向全国人大常委会备案，如违反基本法或法定程序，全国人大常委会有权将之发回重议或撤销；香港特别行政区经全国人民代表大会授权享有行政管理权，但其行政长官及主要官员由中央人民政府任命，立法机关弹劾行政机关的弹劾案须报请中央人民政府决定，立法机关通过的财政预算、决算案须向中央人民政府备案；香港特别行政区经授权享有独立的司法权和终审权，但香港特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官的任命或免职，得向全国人大常委会备案；全国人大常委会有解释基本法的权力，香港法院应用法律时，不能违反这些解释；同时，全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时对基本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

在划分中央和香港特别行政区的权限范围时应坚持授权和监督的原则，也就是说，中央和香港特别行政区的权限划分并不是中央和地方的分权，并不是权力的“确切转移”，这一点已为香港的历史和现实情况所确定。首先，从香港以往的一些政治改革来看，第二次世界大战以后，香港政府曾经建议成立个大市议会，以承担一些市政事务，作为政制开放的第一步，当时的建议是由立法局通过法例，将有关市政的职权转移给一个以选举和委任产生的市议会。但英国提出质疑，认为“权力的转移”意即市议会成立后将全权拥有这些权力，立法局对这些事务再无任何权力，这种“确切的权力转移”或称“割裂性权力转移”即分权，只有通过修改《英皇制诰》或《皇室训令》这两份宪制性文件，才可以执行。由立法局立例指定市议会职权，也只能算是“授权”。其次，从香港未来的政制看，中国恢复对香港行使主权，成立香港特别行政区，同样也只能以“授权”的方式确定其地位。因为要确定香港特别行政区享有地方分权，享有和中央完全割裂的自治权，缺乏科学的法理基础。一方面，香港本身不是一个主权国，而中国也不是实行联邦制的国家，中央和地方的关系不是转让权力和地方分权的关系；另一方面，从分权的理论出发，势必要修改中华人民共和国宪法，只有宪法才能确定中央和香港的权力分割。可见，香港特别行政区的权力来源只能是依据中国现行宪法，由全国人民代表大会制定香港特别行政区基本法予以具体的授权，与此相适应，中央也就享有对香港特别行政区自治权的监督权。

在中央和香港特别行政区的权限问题上要坚持授权和监督的原则，还必须注意正确处理授权和监督的关系。一方面，香港特别行政区享有的高度自治权是由中央授予的，中央应保障香港高度自治权的实现，不能随意变更，不能随意干预香港特别行政区政府依法管理地方事务的自治权；另一方面，香港特别行政区应在维护国家主权的基础上行使自治权，接受中央的监督和领导。（四）法治原则

无论是中央行使主权，还是特别行政区行使自治权，都必须坚持法治原则，依法办事，一切以国家法律尤其是以基本法的规定为根据，而不能超越法律的规定。这是因为我们要保持中央与特别行政区关系的稳定性、连续性，这就要求在处理二者关系时必须严格坚持法治原则，使二者的关系法律化、制度化，一切有法可依、有法必依。正如前文所分析的，以前中国不太习惯把中央与地方的关系法律化，往往根据长官意志而经常随意变化。在处理中央与特别行政区关系时，我们不可以采取这种方法，而必须严格遵循法治的原则。“法治”一词有三种含义：

一是指静态意义上的法律制度，即必须以宪法和基本法的法律规定为依据，严格按照法律所授予的权力来确定特别行政区自治权的范围，在法律规定的范围内，中央不干预特别行政区的自治权。也有学者把这点归纳为法制原则，法制原则是指在处理涉及中央与香港特别行政区之间的关系时，应当依法办事。参与的主体也应遵循法律的规定，法律没有规定的主体不能参与中央与香港特别行政区之间关系事项的处理。对此，《香港基本法》作了明确的规定：“中央人民政府所属各部门，各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。”“中央各部门，各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。”在中央，根据香港基本法的规定，处理中央与香港特别行政区关系的法定机关是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院。全国人民代表大会及其常务委员会主要是通过制定、修改香港特别行政区基本法以及建立香港特别行政区第一届政府和立法会等问题处理香港事务。全国人大常委会通过解释《香港基本法》、全国性法律适用等问题处理香港事务。全国人大及其常委会作为最高国家权力机关参与香港事务的处理是中华人民共和国在香港恢复行使主权的体现。香港特别行政区直辖于中央人民政府。国务院作为中央人民政府和最高国家行政机关，则通过任命行政长官、主要官员及其他法定职权，处理香港事务，也同样体现了恢复行使主权的作用。那么，最高人民法院、最高人民检察院是否也作为参与处理中央与香港特别行政区关系的法定主体呢？我们的回答是否定的。因为，根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区享有司法权和终审权，并且香港特别行政区基本法的解释权属全国人大常委会。因此，最高人民法院作为最高审判机关，最高人民检察院作为最高法律监督机关，其司法权限并不能及于香港特别行政区。

二是指动态意义的法律活动，从立法、执法、司法，以及法律监督和法律解释，这一系列活动都要遵循法治的原则和法治的精神，在基本法规定不清晰的时候，对其解释也应遵循法治的原则。

三是依法办事的原则，即有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的原则，这一原则是新中国成立以来成功经验的总结，也是进一步加强法制建设的中心环节。对于法治原则，不仅中央在处理与特别行政区的关系时要遵循，特别行政区在依法行使自治权时也要遵循，依照基本法的规定协调运作，行使各项职权。

在处理中央与香港特别行政区之间的关系时应遵循法治原则，是因为中央与香港特别行政区的关系在本质上属于依法行使职权的法律关系，为了确保法律调整的有效性，就必须明确法律关系的主体。还因为中央与香港特别行政区之间的关系直接涉及国家统一与香港高度自治权问题，涉及“一国两制”方针和《香港基本法》的贯彻实施问题，处理这些关系必须十分慎重。要依法进行，才能保证处理好中央与香港特别行政区的关系。

王振民提出法治原则的四项主要要求：

第一，要严格依照《基本法》办事。特别行政区《基本法》是根据《宪法》第三十一条和“一国两制”的方针政策由全国人民代表大会制定的全国性基本法律，是“一国两制”的法律化，是特别行政区的“根本法”，它规定了特别行政区的性质、法律地位、中央与特别行政区的关系，特别行政区居民的基本权利和义务，特别行政区的政治体制、经济体制和教育、科学、文化、宗教等的社会制度、对外事务等，是处理中央与特别行政区关系的基本准则，必须严格加以遵守和执行。在处理中央与特别行政区关系时，对于《基本法》有明文规定的，必须依照《基本法》的规定办事；如果将来出现《基本法》没有明文规定或者在实际执行过程中发现《基本法》规定得不够明确的事项，也要根据“一国两制”和《基本法》的原则精神去处理，并尽快制定成单行法律，在法律制定出来后要严格依法办事。总之，法治原则的首要要求就是，要尽可能把中央与特别行政区的各种关系、中央与特别行政区的权力划分法律化、制度化，由国家最高权力机关制定成法律，并赋予这些法律极高的权威，不会因人而变，从而使其获得稳定性、连续性。《基本法》是其中最重要的法律，因而首先必须严格遵守执行特别行政区《基本法》。

第二，中央对特别行政区行使的权力要严格限制在法律规定的范围内，即限制在维护国家主权和统一所必需的范围之内。而特别行政区要大胆行使《基本法》所赋予自己的一切权力。尽管在中国单一制体制下，特别行政区的权力是由中央授予的，但是这并不意味着中央可以随便撤销这种权力的授予，因为这种授予是有充分法律保障的，中央和特别行政区都要严格依法办事。

第三，有关中央与特别行政区关系的法律，包括特别行政区《基本法》，其修改程序要十分严格，不可以随便修改。在宪法上，增加一部法律的修改难度，使其修改程序复杂化，就是为了增加这部法律的刚性，使其稳定并具有极大的权威，也可以说是为了增加法律的“威吓”力度，不被后来者小视。如果法律是可以随便修改的，那么法律本身也就失去了其固有的性质。正因为如此，特别行政区《基本法》才为自己规定了严格的修改程序。如《香港基本法》第一百五十九条规定：“本法的修改权属于全国人民代表大会。本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员会、国务院和香港特别行政区。香港特别行政区的修改议案，须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、香港特别行政区立法会全体议员三分之二多数和香港特别行政区行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。”

不仅《基本法》的修改提案权十分严格，而且由于《基本法》属于《宪法》规定的“基本法律”，所以其审议通过程序也十分严格，即必须由全国人大审议，全国人大常委会和其他一切机关均无权修改《基本法》。而且修改提案要先由全国人大常委会所属的特别行政区基本法委员会研究，然后才可列入全国人大的议程。列入议程后，还要由全国人民代表大会充分讨论，并由其全体代表的过半数通过，才可以修改《基本法》。

即便这样，也不是说《基本法》的内容可以随便修改。《香港基本法》第一百五十九条最后一款规定：“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触。”这就是《基本法》自己规定的禁止修改的条款，也就是说，对《基本法》的任何修改均不得违背《基本法》的原则精神。那么什么是《基本法》的原则精神呢？就是“一国两制”、“港人治港”、“澳人治澳”、“高度自治”，也就是说无论将来如何修改《基本法》，这些基本的原则、灵魂不能改，否则任何修改都将是无效的。

为了更进一步增加特别行政区《基本法》的权威性，在未来确有必要修改《基本法》时，应该采用修正案的形式，而不是“伤筋动骨”地采用“颠覆性”全面修改的形式。这样就能确保《基本法》的原则精神不被修改，其灵魂精髓可以永远保存，而且保证修正案不会违背《基本法》确立的基本原则，从而使《基本法》具有很强的稳定性和连续性。

第四，对于全国性法律，除了涉及国家统一和领土主权完整的之外，均不在特别行政区实施。这是“一国两制”的要求。内地刑事的、民事的、行政的、经济的，包括国家政治体制的法律法规都是社会主义性质的，根据“一国两制”的要求，不在实行资本主义的特别行政区实施。而且，香港特别行政区仍属于英美普通法系，法律语言主要是英文，而中国内地原来是大陆法系，现在虽属于社会主义法系，但是保留了大陆法系的基本特征，所以也不可能把内地的法律推行到香港。

即使涉及国家主权、统一和领土完整的全国性法律需要在特别行政区实施，也要采用明文列举的方式，不可以只笼统地规定这类法律推行于特别行政区，以免在实际中造成不必要的麻烦。《基本法》的附件三明确列举了在特别行政区实施的全国性法律共六件（这六件法律是《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》，《关于中华人民共和国国庆日的决议》，《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》附国徽图案、说明、使用办法，《中华人民共和国政府关于领海的声明》，《中华人民共和国国籍法》，《中华人民共和国外交特权与豁免条例》）。至于在特别行政区的实施方式，《香港基本法》第十八条也规定“由香港特别行政区在当地公布或立法实施”，而不是由中央直接公布，以表示对特别行政区高度自治权的尊重。

如果需要增加附件三所列的施行于特别行政区的全国性法律，也必须“限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”（《香港基本法》第十八条第三款），而且要先由全国人大常委会征询其所属的特别行政区基本法委员会和特别行政区政府的意见，不可以随意增加。由于从1990年《香港基本法》通过到1997年香港回归这七年时间，国家最高立法机关又制定了一些涉及国家主权、国防和外交的法律，因此，1997年7月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过决定，增加《香港基本法》附件三所列的全国性法律，这次共增加了五件新的全国性法律，即《中华人民共和国国旗法》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》、《中华人民共和国国徽法》、《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。同时由于《中华人民共和国国徽法》的通过，《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》及其附件“国徽图案、说明、使用办法”也就不再实施。1998年6月26日全国人大常委会通过《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，显然这也是涉及国家领土、防卫、外交和主权的全国性法律，因此1998年11月4日全国人大常委会决定这部法律也适用于香港特别行政区。可见，这些新增加的全国性法律也全部是关于国家主权、国防和外交的，不会对香港特别行政区的法治构成任何威胁或者影响。《香港基本法》第十八条还规定，当全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区内实施。这是维护国家统一和领土主权完整所必需的，是在非常状态下采取的非常措施。当然，即使在这两种情况下，施行于特别行政区的法律也只能是“有关的”，而不是所有的，而且当战争状态或紧急状态结束时，特别行政区的法律秩序应恢复到原来的状态。

最后一个涉及法治原则的问题是，中华人民共和国宪法是否适用于特别行政区。这个问题已经在前面第三章关于香港基本法与我国宪法的关系这一节论述过，这里不再赘述。

此外，还有学者提出发挥特别行政区地方主动性、积极性的原则，原则性和灵活性相结合的原则，分权与制衡相结合的原则等等。

我们认为，处理中央与特别行政区的关系应该遵循的最基本原则是前文介绍的三个，它们是相辅相成、不可或缺的。“一国两制”原则是根本前提和基础，维护国家统一与领土主权完整及维护特别行政区的繁荣稳定，尊重特别行政区的高度自治权，不在特别行政区实行社会主义，二者不可偏废，必须有机地统一在一起。而处理所有此类问题又都必须严格依法办事，遵循法治的要求。第三节 中央代表国家对特别行政区行使主权

依据国家学说和法学理论，在单一制国家中，国家主权只能由中央政府代表国家行使，地方政府不能行使这种权力，这一理论也同样适用于“一国两制”下的中国。中央代表国家对香港特别行政区行使主权，包括以下内容：一、中央负责管理与特别行政区有关的外交事务

外交是主权国家为实现其对外政策而由获得授权的机关和人员进行的活动，外交事务是国家为了促进国际的交往和合作、解决国际的纠纷需要从事或处理的事务，具体而言，外交事务包括国家领导人的互访，外交谈判、交涉，缔结条约或协议、协定，参加国际组织和国际会议等。外交的性质和特点决定了它是主权国家的行为，从事外交活动的主体，必须是主权国家。在通常情况下，国家元首、政府首脑、外交代表机构及外交人员，是法定的从事外交活动的机关或人员。

在英国统治期间，香港所有的对外事务均由英国政府负责，英国外交部向香港派驻官员，担任香港总督的政治顾问，负责处理与香港有关的外交事务。政治顾问负责协调处理外国驻香港代表与香港政府的关系，特别是协助香港总督处理与中国的关系。所以，在英国管制下，港英政府并没有外交权，与香港有关的外交事务均由英国政府全权处理。中国恢复对香港行使主权后，香港基本法规定由中央人民政府负责管理有关的外交事务，这与我国作为主权国家的地位是相称的，也符合香港回归中国，特别行政区作为我国的地方行政区域的地位。

根据我国《宪法》及相关法律，外交部是中央人民政府设立的处理外交事务的政府机关。因此，与香港特别行政区有关的外交事务，就应当由中华人民共和国外交部全权处理。为了方便外交部处理与香港特别行政区有关的外交事务，中华人民共和国外交部将在香港特别行政区设立机构，代表中央人民政府处理与香港有关的外交事务，这一机构被称为“中华人民共和国外交部驻香港特派员公署”。其职责主要有：①处理由中央人民政府负责管理的与香港特别行政区有关的外交事务。②协助香港特别行政区政府依照基本法或经授权自行处理有关对外事务，办理中央人民政府和外交部交办的其他事务。③协调处理香港特别行政区参加有关国际组织和国际会议事宜，协调处理国际组织和机构在香港特别行政区设立办事机构问题，协调处理在香港特别行政区举办政府间国际会议事宜。④处理有关国际公约在香港特别行政区的适用问题，协助办理须由中央人民政府授权香港特别行政区与外国谈判缔结的双边协定的有关事宜。⑤协调处理外国在香港特别行政区设立领事机构或其他官方、半官方机构的有关事宜。⑥承办外国国家航空器和外国军舰访问香港特别行政区等有关事宜。

由外交部派驻香港的代表机构全权处理与香港特别行政区有关的外交事务，这是行使国家主权的行为。为了有利于外交部驻香港、澳门代表机构处理有关的外交事务，香港与澳门特别行政区政府应为中央派出的外交代表机构的工作提供协助、支持和配合。（一）外交职能与外交事务的专属性

主权国家为了推行其对外政策，无不坚忍不拔地进行外交活动。《宪法》序言指出：“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流；坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义，加强同世界各国人民的团结，支持被压迫民族和发展中国家争取和维护民族独立、发展民族经济的正义斗争，为维护世界和平和促进人类进步事业而努力。”

国家对外交往的机构具有专属性。根据宪法的有关规定，对外交往的机构分为国内的外交机构和派出国外的外交机构两类。国家派出国外的外交机构为驻外使节。国内处理外交事务的机构除国务院所属外交部外，还有全国人大、全国人大常委会、国家主席和国务院等国家机构。《宪法》第六十二条第十四项规定，全国人大有权决定战争和和平问题；第六十七条第十四项和第十八项规定，全国人大常委会有权决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；在全国人大闭会期间，如遇国家遭受武装侵犯或必须履行国际共同防止侵略的条约的情况，它有权决定战争状态的宣布。（二）经中央许可或批准特别行政区参与的外交事务

1. 军用船只入境

为了行使对领海的主权和对毗连区的管制权，《领海及毗连区法》第六条第二款规定：“外国军用船舶进入中华人民共和国领域，须经中华人民共和国政府批准。”《香港基本法》第一百二十六条也规定：“除外国军用船只进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可外，其他船舶可根据香港特别行政区法律进出其港口。”因此，外国军用船只入境包括进入香港特别行政区水域必须得到中央政府许可。

2. 外国航空器入境

为了行使对领空的主权，《领海及毗连区法》第十二条规定：“外国航空器只有根据该国政府与中华人民共和国政府签订的协定、协议，或者经中华人民共和国政府或者其授权的机关批准或者接受，方可进入中华人民共和国领海上空。”《香港基本法》第一百二十九条第二款也规定：“外国国家航空器进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可。”1964年12月7日《国际民用航空公约》第三条第二项指出：“用于军事、海关和警察部门的航空器，应认为国家航空器。”第三项又要求：“一缔约国的国家航空器，未经特别协定或其他方式的许可并遵照其中的规定，不得在另一缔约国领土上空飞行或在此领土上降落。”外国航空器不仅限于军用航空器，还包括海关和警察部门所使用的航空器，外国航空器的含义比军用船只的含义广泛。外国航空器入境包括进入香港特别行政区空域，同样也必须得到中央政府许可。

3. 外国领事馆的设立《维也纳领事关系公约》第四条第一项规定：“领馆须经接受国同意，始得在该国境内设立。”《香港基本法》第一百五十七条作出原则性规定：“外国在香港特别行政区设立领事机构或其他官方、半官方机构，须经中央人民政府批准。”不论是新设立的还是保留原已设立的民间机构以外的领事机构、官方机构或半官方机构，原则上均须经中央人民政府批准。但中央政府是否作出批准，《香港基本法》第一百五十七条第二至第四款分三种情况加以考虑：（1）“已同中华人民共和国建立正式外交关系的国家在香港设立的领事机构和其他官方机构，可予保留。”建立正式外交关系表示已建立正常的国家关系，中央政府必然批准有关国家保留原在香港设立的领事机构和其他官方机构。（2）“尚未同中华人民共和国建立正式外交关系的国家在香港设立的领事机构和其他官方机构，可根据情况允许保留或改为半官方机构。”这是指已为中国承认但未建立正式外交关系的国家。对此类国家分两种情况处理：保留原机构，但要由中央政府根据情况决定；改为半官方机构，通常要得到中央政府认可。（3）“尚未为中华人民共和国承认的国家，只能在香港特别行政区设立民间机构。”未被中国承认的国家指该国在法律上并不存在，所以只能设立民间机构，而不能设立官方或半官方的机构。

据1997年7月1日国务院总理李鹏在庆祝香港回归招待会上的讲话表示，中国已同94个国家就保留驻港领事机构达成协议。

4. 香港特别行政区参与的外交谈判

国际法承认国家是外交谈判的主体。作为地方的国家机构，香港特别行政区政府不能单独与外国进行谈判。此类谈判由中央政府进行。对同香港特别行政区直接有关的外交谈判，《香港基本法》第一百五十条允许香港特别行政区政府委派代表，作为中国政府代表团的成员参加外交谈判。该谈判要由中国政府代表团主导，香港特别行政区政府代表不论是否具有中国公民身份，均要采取与该代表团一致的立场。但对于香港特别行政区政府代表反映或维护香港特别行政区利益的观点，中国政府代表团须予以尊重和考虑。（三）国际组织、国际会议与国际协议的适用问题

现代国际组织的重要性已为世界各国所认识。1975年3月14日维也纳关于国家在其对国际组织关系上的代表公约序文清楚表示：“多边外交在国与国之间的关系上，在联合国、它的专门机构和国际社会内其他普遍性的国际组织所负的责任上，起着越来越大的作用。”任何国际组织明文规定只有国家才能成为其会员。对此类国际组织以及香港基本法未作明示、中央政府也没有授权香港特别行政区参加的国际组织，香港特别行政区无权参加。

现代国际组织名目繁多，成千上万。按组成范围与活动宗旨划分，国际组织的分类标准有：①政府间与非政府间。②普遍性与开放性。③一般性与职能性（或专门性）。④咨询性与技术性。⑤政府间组织与超国家组织。香港基本法如按上述分类处理香港特别行政区与国际组织的关系，势必相当烦琐。国际会议的情况也是如此。考虑到现实情况，基本法将中央政府主导下香港特别行政区参与的国际组织、国际会议与国际协议等复杂情况归纳为六种：（1）对以国家为单位参加的、同香港特别行政区有关的适当领域的国际组织和国际会议，《香港基本法》第一百五十二条第一款明文规定，香港特别行政区政府可派遣代表作为中华人民共和国代表团的成员或以中央人民政府和上述有关国际组织或国际会议允许的身份参加，并以“中国香港”的名义发表意见。所谓与香港特别行政区有关是指事涉香港特别行政区利益，所谓适当领域是指经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等非政治领域，所谓以“中国香港”的名义发表意见是说可采取与中国代表团不完全相同的立场。此与香港特别行政区政府委派代表作为中国代表团的成员参加同香港特别行政区直接有关的外交谈判，情况有所不同。香港特别行政区既可以“中国香港”的名义发表意见，也可在不损害国家主权的前提下表达独立的、与中国代表团不完全相同的意见。（2）对不以国家为单位参加的国际组织和国际会议，此属香港特别行政区自治范围内的事务，《香港基本法》第一百五十二条第二款完全允许香港特别行政区以“中国香港”的名义参加。（3）对中国已参加而香港也以某种形式参加的国际组织，《香港基本法》第一百五十二条第三款明确表示，中央人民政府将采取必要措施使香港特别行政区以适当形式继续保持在这些组织中的地位。本款指的不是以国家为单位的国际组织，由于中国已参加该国际组织，中央政府将使香港特别行政区以“中国香港”的适当形式保持在该组织中的地位，以利于香港继续保持与该组织的经贸往来和科技文化等方面的交流。（4）对中华人民共和国尚未参加而香港已以某种形式参加的国际组织，《香港基本法》第一百五十二条第四款亦明确表示，中央人民政府将根据需要使香港特别行政区以适当形式继续参加这些组织。由于当时英国让香港参加未必完全符合香港的利益，香港特别行政区对此应有所取舍。所谓根据需要，应以是否有利于香港特别行政区在经济、贸易、金融、航运、旅游、文化、体育等领域的发展为标准。对香港特别行政区有利时，香港特别行政区应积极向中央政府提出看法，要求继续参加；否则可不参加。中央政府可在听取香港特别行政区的意见后作通盘的考虑。（5）对中国缔结的国际协议是否适用于香港特别行政区，《香港基本法》第一百五十三条第一款明文要求，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后才作出决定。该等协议因涉及国防、外交和其他不属于香港特别行政区自治范围的事务，其适用权在于中央政府，而不在香港特别行政区。对中国尚未参加但已适用于香港的国际协议，为了避免该协议的中断，本条第二款认为可继续适用，使在香港原有法律下有效的文件、证件、契约和权利义务，在不抵触基本法的前提下继续有效。对其他国际协议，本条第二款要求中央政府根据需要授权或协助香港特别行政区作出安排，使之适用。该等协议如涉及香港特别行政区自治范围内的事务，虽仍要由中央人民政府授权或协助，但香港特别行政区需要承担相应的责任。（6）对涉及中国其他地区同其他国家和地区的往返并经停香港特别行政区的航班，对涉及香港特别行政区同其他国家和地区的往返并经停中国其他地区的航班等两类航班，由于事关国家的整体利益以及领空等问题，《香港基本法》第一百三十二条第一款不能不强调，有关的民用航空运输协定由中央人民政府签订。但第二、第三款则要求中央政府考虑香港特别行政区的特殊情况和经济利益，并同香港特别行政区政府磋商；在中央政府同外国政府商谈时，香港特别行政区政府代表可作为中国政府代表团成员参加，兼顾国家利益和香港特别行政区的利益。二、中央负责管理特别行政区的防务“防务”是指与防止外敌入侵，维护国家主权和疆土完整有关的事务。一国使用武力或以武力相威胁，以及任何其他违反国际法的方法，侵犯他国主权、领土完整和政治独立，干涉他国内政的行为，就是一国对他国的侵略。为了防止外国的侵略、维护本国的主权，主权国家必须享有防务的权力。所以，防务的权力是主权国家维护其独立、主权和领土完整的一项重要权力。

由于“防务”属于主权范围内的事务，作为我国管辖下的地方行政区域，香港特别行政区的防务就只能由中央人民政府负责。这是中央人民政府直接在特别行政区行使的一项重要权力，也是中央对特别行政区管辖的体现。所以，《香港基本法》第十四条规定，中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。我国全部领域的防务都是由中央统一管理，香港特别行政区作为我国领土的一部分也不例外。一般说的防务包括对外防务和对内防务。但是，《香港基本法》第十四条第一款规定的防务仅指对外防务，香港特别行政区的内部社会治安不包括在内。依照《香港基本法》第十四条第二款的规定，香港特别行政区的内部社会治安由香港特别行政区政府负责维持。

香港位于珠江入海口，是我国南疆的门户，历来是我国的海防要地。明清两代在九龙设有巡检司，驻兵防守。英国占领香港后，一直派有英国军队，包括海陆空三个军种，驻扎在香港岛及其他地区。1997年香港回归中国后，中央派解放军进驻香港，负责那里的防务。为了贯彻“一国两制”的方针，《香港基本法》第十四条第三款特地规定：“中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。”这是保证香港特别行政区的高度自治权不受干预的有力措施。但是考虑到香港特别行政区政府在某些情况下有可能需要驻军的帮助，同款又规定：“香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。”从这条规定可以看出，驻军只有在下述情况下才可出动：①确有出动的必要，即香港特别行政区政府自身的力量不足以应对社会治安上出现的问题或发生的灾害；②由香港特别行政区政府向中央人民政府提出请求并经后者批准。条文规定驻军出动的任务是协助维持社会治安和救助灾害，可见驻军处于协助的地位，仍以香港特别行政区政府为主。

驻军有个遵守什么法律的问题。作为国家的军队，它当然要遵守全国性法律，特别是国家专门为军队制定的全国性法律。但是，作为驻守在香港特别行政区的军队，它也要遵守当地的法律。在全国性法律的规定与香港特别行政区法律不矛盾的情况下，同时遵守两种法律没有问题。但如果二者的规定不一致，就会产生一个以何者为准的问题。另一个受人们关注的问题是，驻军人员犯了罪，由什么机构依照何种法律处理。由于军人有其特殊身份，世界各国对军人犯罪案件，往往作特殊处理，专门制定有关军人法律责任的法律。香港的英国驻军即有此种法律，它区分三种情况作不同的处理。第一种是军人之间的犯罪案件，如果军人是在执行职务时犯罪，或犯的是侵犯人身罪而受害者也是军人，或犯的是侵犯财产罪而财产属于英国政府或驻军所有，此类案件由驻军自己的司法机构处理，不交香港法院。第二种是军人对平民的犯罪案件，除军人是在执行职务时犯罪的情况外，一般交由香港法院审理。第三种是平民对军人的犯罪案件，均由香港法院审理。由于军人犯罪的情况比较复杂，处理的办法也多种多样，不可能在基本法中具体加以规定，所以《香港基本法》第十四条第四款只作了一项总的规定：“驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守香港特别行政区的法律。”至于驻军人员犯罪案件由什么法院依照什么法律处理的问题，只有由中央今后根据基本法此项规定的精神，参照世界各国的通例和香港的惯例，另行制定单行法解决。《香港基本法》第十四条第五款规定：“驻军费用由中央人民政府负担。”英国派驻香港的军队，在20世纪50年代以前，一直由英国负担其费用。从50年代起，英国由于财政困难，开始将部分费用转嫁于香港。此后香港负担的军费数年一增，所占比重日益加大。50年代初为每年支付100万英镑，1958年增至每年支付150万英镑，1964年又增至250万英镑，1971年更增至4 000万英镑。从1981年起，香港承担全部费用的75%，英国反而仅负担全部费用的25%。1985—1986年度，香港政府的防务支出多达16.031亿港元。基本法的上述规定，完全免除了香港特别行政区在防务方面的财政负担，对香港特别行政区自然是十分有利的。

香港是中国的领土。1997年回归祖国后，中央派军队进驻香港，这是国家防务的需要，同时也是为了体现国家主权，对此不应有任何怀疑，解放军进驻香港，目的是巩固国家的海防，保护人民免受外部敌对势力的侵害。但是在香港有些人对这一点缺乏认识，在驻军问题上提出一些不正确的主张。有人反对中央在香港驻军。有人说，如果一定要在香港驻军，只可象征性地派驻少量部队，而且不要驻在香港市区，最好是驻在偏远地区与市民不接触的地方。应当指出，这些意见都是企图限制国家对香港特别行政区行使主权，同基本法的规定是不相符的。驻军问题早在中英就香港问题进行谈判时就已得到解决，《中英联合声明》对驻军已有规定，反对驻军实际上是企图修改联合声明，这当然是不能容许的。至于派驻多少军队，驻在什么地方，对驻军如何管理等，这些事情属于中央人民政府负责管理的防务范围，应由中央来定，中央自会根据防务的需要，同时考虑香港特别行政区的实际情况，作出适当的决定。三、人事任免权

人事任免权是指中央有关机关依照香港基本法的规定，任免香港特别行政区的负责官员。《香港基本法》第十五条规定：“中央人民政府依照本法第四章的规定任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员。”

中央对香港特别行政区行使人事任免权，是由中央政府的法律地位决定的。按照《香港基本法》的规定，香港特别行政区直辖于中央人民政府，因此，中央对特别行政区有管辖权，特别行政区行政长官就须依法对中央人民政府负责。此外，行政长官、主要官员的任免，虽不属于外交、防务的范围，但属于主权范围内的事务。（一）任免权的范围

依照《香港基本法》的规定，有权对香港特别行政区行使任免权的中央机关分别是中央人民政府及全国人民代表大会常务委员会。中央人民政府有权任免香港特别行政区的行政长官及政府或行政机关的主要官员，全国人民代表大会常务委员会有权任免香港特别行政区基本法委员会的委员。

就行政长官及主要官员的任免来看，《香港基本法》第十五条只规定了由中央人民政府任命行政长官及主要官员，第四十八条第五款规定了“香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（五）提名并报请中央人民政府任命下列主要官员：各司司长、副司长，各局局长，廉政专员，审计署署长，警务处处长，入境事务处处长，海关关长；建议中央人民政府免除上述官员职务”。建议中央人民政府免除主要官员职务，却没有规定行政长官的免职由谁决定。按照通常的宪制原则，任命或罢免重要官员的权力，通常都由国家元首、政府首脑或议会统一行使。谁有权任命官员，原则上也应有权罢免由其任命的官员。行政长官由中央人民政府任命，也应当由中央人民政府予以免职。香港特别行政区基本法没有规定行政长官的免职问题，完全是立法技术上的原因，并不能由此否定中央人民政府有权决定香港特别行政区行政长官的免职。（二）人事任免权的性质

中央人民政府在行使基本法范围内的任免权时，应当是依照基本法规定的程序和要求，根据基本法确定的条件和方式，决定对行政长官等有关人员的任免。这就表明中央人民政府的权力应当是实质性的权力，而不是如有些人所理解的那样仅是一种形式上的权力。

一种观点认为，香港是特别行政区，中央对其实行的政策是“一国两制”、“港人治港”，因此，行政长官的出任者应以当地居民的意愿为准；而行政机关主要官员的提名权属于行政长官，中央人民政府也应以行政长官的意愿为准，否则就是干涉了特别行政区高度自治权中属于行政长官的行政管理权。

这种观点是不正确的。基本法对行政长官及其行政机关的主要官员的资格和产生办法作了规定，中央人民政府在决定是否任命行政长官及其行政机关的主要官员时，首先就会审查候选人是否具备基本法规定的法定条件。其次，还要审查行政长官候选人是否按照基本法附件中的相关规定的办法而产生。第一届行政长官的产生，还需符合全国人民代表大会有关产生第一届政府、立法会和司法机关的决定。所以，中央人民政府在依法行使任免权时，所享有的权力是实质性的权力，也就是说，中央对于有关的候选人，有权决定是否予以任命。因此，中央有权予以任命，也有权不予任命。而且，香港特别行政区基本法并没有对如何行使任免权作限制性的规定。中央正是通过行使任免权，对香港特别行政区进行管辖。任命是一种事先审查和批准制度。中央政府和全国人大常委会对按法定程序产生的人选，在作出任命前，可以事先对被任命的对象进行了解、调查或考核，作为任命前的考量。

我们认为，任免是一种实质性的批准制度。所谓实质性，是相对于形式性而言的。既属实质性，就有作出任免和不作出任免两种可能性，才符合权力行使的原意。对经选举或协商产生的行政长官人选、被提名的主要法官、被联合提名的基本法委员会香港委员，中央政府或全国人大常委会可以作出任命，也可以不作出任命，还可以部分作出任命，部分不作出任命。香港特别行政区任何组织或个人均无权提出质询。

任免包含或默示着免职权。《香港基本法》第四十八条第五项就包含对主要官员的任命和免职。第四十五条虽然没有提到对行政长官的免职，但第七十三条第九项提到立法会以三分之二多数通过时，可提出对行政长官的弹劾案，报中央政府决定，由中央政府作出是否免职的决定。在法理上，任命权包含着免职权。香港特别行政区的情况则更为明确，《香港基本法》第五十二条具体规定了行政长官必须辞职的三种状况，如行政长官仍不愿意辞职，中央政府可以行使免除行政长官职务的权力，任命权包含了免职权，这是毫无疑义的。（三）中央行使任免权的依据

中央对香港特别行政区行使任免权的依据是由中央和特别行政区所处的不同的法律地位决定的。按照香港基本法的规定，香港特别行政区直辖于中央人民政府，因此，中央对特别行政区有管辖权，特别行政区行政长官就须依法对中央人民政府负责。行政长官由中央人民政府任命，就能够使其向中央人民政府负责。此外，行政长官、主要官员的任免，虽不属于外交、防务的范围，但属于主权范围内的事务。由中央人民政府任免行政长官、主要官员等，就体现了中央人民政府对特别行政区的管辖。

总之，全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府在行使基本法范围内的任免权时，除了须依照全国人民代表大会常务委员会及国务院的组织运作规则外，最重要的应当是依照基本法规定的程序和要求，根据基本法确定的条件和方式，决定对行政长官等有关人员的任免。四、对特别行政区立法的审查权

全国人民代表大会及其常务委员会是我国的最高国家权力机关，拥有宪法规定的立法监督权和审查权。全国人民代表大会常务委员会对于上报备案的特别行政区立法机关制定的法律，也有权予以审查。

审查的标准是《香港基本法》的有关规定，第十七条第三款：“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”

审查的范围和目的主要是审查特别行政区的有关法律在涉及主权范围内的事务时，是否违反基本法的规定和有关中央与特别行政区关系的规定。香港特别行政区的立法只要不涉及基本法中有关中央管理的事务，或中央与特别行政区关系的条款，所制定法律规定的都是高度自治权范围内的事务时，全国人民代表大会常务委员会即使发现上报备案的法律不符合基本法中高度自治权范围内的有关规定，也不会将其发回，完全由特别行政区立法机关自行处理。反之，如果违反了基本法和涉及中央与特别行政区关系的条款，全国人民代表大会常务委员会就有权依法采取相应的措施，一旦发回就立即失效。

审查后的处理办法是有权将不符合基本法规定的法律发回，但不作修改。任何法律，一经全国人民代表大会常务委员会发回就立即失效，这就意味着被发回的法律违反基本法的有关规定，原则上无溯及力。根据香港基本法的规定，全国人民代表大会常务委员会有权审查香港特别行政区立法机关制定的法律是否符合基本法的有关规定。全国人民代表大会及其常务委员会是我国的最高国家权力机关，拥有宪法规定的立法监督权和审查权。全国人民代表大会及其常务委员会监督香港特别行政区行使立法权，审查特别行政区制定的法律是否符合基本法的规定，体现了中央对香港特别行政区的管辖。《香港基本法》第十七条第二款规定，香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案指的是香港特别行政区的立法机关须就其制定、通过的每一部法律，及时向全国人民代表大会常务委员会报告，并附上新制定的法律条文，以便全国人民代表大会常务委员会能及时了解香港特别行政区立法机关的立法情况，并留案备查。该条意在说明香港特别行政区的立法机关必须就其制定、通过的每一个法律，及时向全国人民代表大会常务委员会报告，并附上新制定的法律条文，以便全国人民代表大会常务委员会能及时了解香港特别行政区立法机关的立法情况，并留案备查。备案不是香港特别行政区法律生效的必经程序，它主要是把特别行政区的立法工作，置于中央的监督之下，使全国人民代表大会常务委员会顺利实现对特别行政区立法的审查权。

由此可以看出，全国人民代表大会审查上报备案的特别行政区立法机关制定的法律的依据是基本法，范围是基本法中有关中央管理的事务，以及中央和香港特别行政区关系的事项。由于全国人民代表大会授权特别行政区享有高度自治权及立法权，凡是高度自治权范围内的事务，都由特别行政区自行处理，对于这方面的立法，中央是不予审查的，全国人民代表大会常务委员会即使发现上报备案的法律不符合基本法中高度自治权范围内的有关规定，也不会将有关法律发回，而是完全由特别行政区立法机关自行处理。但当特别行政区制定的法律涉及主权问题，即在高度自治权范围之外时，中央必须审查。如果特别行政区的法律剥夺、限制中央按基本法规定应行使的权力，那这样的法律就违反了基本法的规定，全国人民代表大会常务委员会有权依法予以发回。

根据基本法的规定，全国人民代表大会常务委员会如认为特别行政区法律违反基本法中的相关条款，也只是将其“发回”，但不作修改，这实际上是将法律交由特别行政区自行修改和处理，是为了尊重和维护特别行政区的高度自治权。当然，全国人民代表大会常务委员会“发回”法律的效力仍是刚性的。基本法规定，任何法律，一经发回就立即失效。但法律的失效原则上无溯及力，除非香港特别行政区的法律另有规定，这仍然表明中央在最大程度上尊重特别行政区的高度自治权。为了表示对特别行政区高度自治权的尊重，基本法还规定全国人民代表大会常务委员会在决定发回上报的法律前，须征询其下属的特别行政区基本法委员会的意见。五、重大事项的决定权

决定权是中央对香港特别行政区涉及主权范围内的事务作出决定，是中央对香港特别行政区行使的权力之一。依照香港基本法的规定，中央有权对香港特别行政区作出下列决定：（一）决定全国性法律在特别行政区实施

按照《香港基本法》第十八条规定，有一部分全国性法律在特别行政区实施，这主要是涉及国防、外交及其他主权范围有关的事务，就是列入基本法附件三中的全国性法律。（二）决定特别行政区进入战争状态和紧急状态《香港基本法》第十八条规定，全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。（三）决定特别行政区全国人大代表的选举事宜《香港基本法》第二十一条规定，香港特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理。根据全国人民代表大会确定的名额和代表产生办法，由香港特别行政区居民中的中国公民在香港选出香港特别行政区的全国人民代表大会代表，参加最高国家权力机关的工作。

为了做好在特别行政区选举产生全国人大代代表的工作，全国人民代表大会有权决定香港特别行政区产生的全国人民代表大会代表的名额和选举产生办法。（四）决定宣布香港原有法律是否同基本法相抵触

按照《香港基本法》附则的规定，全国人民代表大会常务委员会在审查原有法律的基础上，有权认定哪些法律符合基本法，哪些法律违反基本法。对于违反基本法的香港原有法律，全国人民代表大会常务委员会有权公开宣布其同基本法相抵触，一经宣布，其将不能予以保留，也不能成为香港特别行政区的法律。（五）决定某些国际协议是否适用于特别行政区

按照《香港基本法》的规定，与香港特别行政区有关的外交事务，由中央人民政府负责管理。特别行政区在中央人民政府的授权或许可下，可以以适当的名义和方式，参加有关的国际组织，签订有关的国际协议。中华人民共和国缔结的国际协议能否适用于香港特别行政区，须由中央人民政府全权决定。中央人民政府会根据香港特别行政区的实际情况和需要，并在征询了特别行政区政府的意见后作出决定。（六）决定内地公民定居特别行政区的人数

按照《香港基本法》第二十二条的规定，中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。内地公民定居特别行政区的人数，指每年准予内地公民进入并定居香港的总人数。内地公民的出入境事务，依法由内地公安机关管理。内地公民申请到香港特别行政区定居，自然也应由有管辖权的国家机关决定。由中央人民政府有关部门决定内地公民定居香港的人数，体现了国家对其公民的管理，也是现行的通常做法。六、批准权

批准权是中央对香港特别行政区行使的又一项权力，即与香港特别行政区有关的并涉及外交、防务或国家主权范围内的事务，能否施行，须经中央人民政府同意或允许。它是从中央政府与特别行政区有关的外交、防务等国家主权事务中延伸出来的权力，所以也是主权性的权力。具体包括以下内容：（一）批准外国在特别行政区设立领事机构《香港基本法》第一百五十七条规定，外国在香港特别行政区设立领事机构或其他官方、半官方机构，须经中央人民政府批准。“领事”是指一国根据协议派驻另一国特定地点执行某些官方职务的政府代表。“领事机构”是领事代表机关的总称，包括总领事馆、领事馆、副领事馆。领事制度是国家关系和国与国之间交往的一项重要制度。在香港特别行政区设立领事机构或其他官方或半官方的机构，属于外交方面的事务，处理此等事务的权限，应归中央人民政府。因此，外国在特别行政区设立领事机构等必须得到中央人民政府的批准。（二）批准外国军用船只进入特别行政区《香港基本法》第一百二十九条第二款规定，外国国家航空器进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可。外国军用船只和外国国家航空器进入香港地区，既涉及外交，又事关国防，所以该类事项必须由中央人民政府批准。所谓“外国国家航空器”是指外国政府用于军事、警察、海关等部门的航空器，包括外国国家元首、政府首脑使用的专机等。所谓“特别许可”就是由中央人民政府同意和批准，不过其要求更严格，即分别就个案进行特别批准和同意。（三）批准各省市在特别行政区设立机构《香港基本法》第二十二条第二款规定，中央各部门，各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门，各省、自治区、直辖市都由中央人民政府管辖，这些部门或地方如需在特别行政区设立官方办事机构，批准决定权应由中央人民政府掌握，因为这是属于主权范围内的事务。（四）批准行政长官选举办法的变更《香港基本法》附件一规定，在法定时间内如需改变行政长官的产生办法，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准。2007年以后各任行政长官的产生办法如需修改，须报全国人大常委会批准。七、备案权

备案权是指根据基本法的规定，特别行政区在做出某些行为后，要向中央政府相关部门告知，对这些事项中央政府有权知悉其具体情况，以作为中央政府下一步行动的基础。备案是一种事后审查和监督制度。备案一般不影响该备案人士或事项的法律效力，但备案也有给予备案或不予备案两种情况。终审法院首席法官和高等法院首席法官应由在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民担任，如不符合该资格，全国人大常务委员会可不予备案。具体而言，备案权主要体现在以下几个方面：（一）中央国家机构的备案权

1. 主要法官的任免报全国人大常务委员会备案《中英联合声明》附件一第三节要求，主要法官（即最高一级法官）的任命和免职，还须由行政长官征得香港特别行政区立法机关的同意并报全国人大常务委员会备案。《香港基本法》第九十条已将上述主要法官具体规定为香港特别行政区终审法院的法官和高等法院的首席法官，其任命或免职要由行政长官征得立法会同意，报全国人大常务委员会备案。对最主要的法官即终审法院的首席法官和高等法院的首席法官两位法官，还要求由在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民担任，以体现“港人治港”。目前终审法院有常任法官4位，只有首席法官具有中国公民身份，非常任法官名单中绝大多数法官也具有外国国籍。一旦终审法院首席法官缺勤，可能出现5位终审庭法官都是外国人审理案件的情况，不符合“港人治港”的原则。

2. 香港特别行政区驻外经贸机构和有关国际协议的备案《香港基本法》第一百五十六条规定，香港特别行政区可根据需要在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构，报中央人民政府备案。上述驻外办事处，除了负责宣传香港的任务外，还要了解外国经济、外贸和金融的动向，同时也有与中国驻外使节的联络问题。香港特别行政区根据《香港基本法》第一百五十一条的规定在经贸等方面单独签订的有关协议，在法理上也应向中央政府备案，该协议难免有与中央政府签订的有关协议发生关系的问题。香港特别行政区作出有关备案是必要的。（二）财政预算、决算的备案《香港基本法》第一百零六条规定，香港特别行政区保持财政独立。香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府。中央人民政府不在香港特别行政区征税。但这不能排除香港特别行政区仍需接受中央的财政监督。《香港基本法》第四十八条第三款要求行政长官将财政预算、决算报中央人民政府备案。中央政府可根据《香港基本法》第一百零七条的规定，查核该财政预算是否符合量入为出的原则，是否力求收支平衡，避免赤字，并与本地生产总值的增长率相适应。（三）立法会条例及2007年后立法会产生办法的备案《香港基本法》第十七条第二款规定，香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。但是也应当指出，根据第三款的规定，全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。《香港基本法》第六十八条第二款强调：“立法会的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至全部议员由普选产生的目标。”2007年以后，混合选举制度是否需要改为直接选举制度，有关议案的表决程序是否需要作相应调整，须经香港特别行政区立法会三分之二多数通过，行政长官同意，报全国人大常委会备案。（四）在外国设立官方或半官方经贸机构和有关国际协议的备案《香港基本法》第一百五十六条规定，香港特别行政区可根据需要在外国设立官方或半官方的经济和贸易机构，报中央人民政府备案。香港特别行政区设立驻外国机构一是要根据需要，二是限于经贸机构。还要考虑所在国是否为中国所承认，是否已与中国建立外交关系，要向中央政府备案。至于在中央政府协助或授权下签订的国际协议，则无疑必须备案。八、基本法的修改和解释权

依照我国宪法的规定，法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，法律的修改权属于全国人大和人大常委会。对此，《香港基本法》规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，“本法的修改权属于全国人民代表大会”。考虑到香港与大陆实行不同的法律制度，其解释法律的权力在法院而不在立法机关，同时香港特别行政区享有高度的立法权，因此，遵循“一国两制”的原则，《香港基本法》在明确其解释权和修改权分别属于全国人大常委会和全国人大的前提下，又作了符合香港实际情况的特殊规定。在解释权方面，全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时，对《香港基本法》关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释，对基本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时，需要对《香港基本法》关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。如全国人大常委会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准。这样可使香港特别行政区法院在审理案件时，对涉及中央管理的事务或中央和特别行政区关系的条款的理解有所遵循，不致由于不准确而作出错误的判决。但全国人大常委会在作出解释前，应征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

关于《香港基本法》的修改权的规定是：《香港基本法》的修改提案权属于全国人大常委会、国务院和香港特别行政区。全国人大常委会和国务院都可单独提出修改《香港基本法》的议案，但是香港特别行政区的修改议案则须经香港特别行政区的全国人大代表三分之二多数、立法会全体议员三分之二多数和行政长官同意后，交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团向全国人民代表大会提出。此外，《香港基本法》的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前，应先由香港特别行政区基本法委员会研究并提出意见。

特别要提出的是，无论是《香港基本法》的解释还是修改，都需要征询香港特别行政区基本法委员会的意见。就性质和地位来讲，该委员会是全国人大常委会下设的工作委员会，与全国人大法制工作委员会等地位相同，它们都只是全国人大常委会下设的工作机构，不具有决定权。香港特别行政区基本法委员会的任务是就《香港基本法》第十七条、十八条、一百五十八条和一百五十九条实施中的问题进行研究，并向全国人大常委会提供意见。从法理上讲，香港基本法委员会作为一个工作机构，所提的意见对全国人大常委会来讲只起参考作用，并非一定要接受。因为全国人大常委会是国家权力机关，权力机关下设的工作委员会的意见对其没有约束力。但是，根据《全国人大关于批准香港特别行政区基本法起草委员会关于设立全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会的建议的决定》，该基本法委员会由内地和香港人士各六名组成，其中包括法律界人士。香港基本法委员会的人员构成以及设立基本法委员会的目的，就是为了能充分听取香港和内地各界人士的意见。因此我们有理由相信，全国人大常委会在对《香港基本法》的有关条文作出解释及将《香港基本法》的修改议案列入全国人大的议程前，将会充分地重视香港基本法委员会提出的意见。当然，对基本法的任何修改都不得与我国对香港既定的基本方针相抵触。香港基本法委员会的委员由全国人大常委会任命，其中的香港委员须符合三项条件：①在外国无居留权；②香港特别行政区永久性居民中的中国公民；③经香港特别行政区行政长官、立法会主席和终审法院首席法官联合提名。第四节 特别行政区基于中央的授权、依据基本法行使的高度自治权

特别行政区享有的高度自治权，是特别行政区区别于我国民族区域自治地方和普通地方行政区域的主要标志。那么，对特别行政区享有的自治权的性质、来源、具体内容等问题，需要作进一步探讨。一、特别行政区高度自治权的权力性质及来源

自治权就其字面的解释是自主管理的权力。从历史上看，自治权是伴随着“地方自治”而提出来的，“地方自治”的观念萌生于古罗马时代。在古罗马时代，意大利人组成一种自治邑，自治邑享有地方自治的权力。最初的那些自治邑都是罗马的同盟者，这种自治邑后来都扩大到被征服的民族。公元前90年至前89年的同盟者战争之后，许多共同体变成了“罗马市民自治邑”。公元前44年以后，这个词用来指任何自我管理的意大利自治城镇。地方自治的观念得以发展则是在英国。英国从盎格鲁—撒克逊时代起，那些经常筑城堡以自卫或有市场的地方，被称作自治市。尽管它仍然在各郡的行政管辖下，但是有自己独特的习惯、特权和法院。诺曼底人入侵以后，国王和其他贵族发出特许状以建立自治市。这些自治市发展了自己的特权，并且经常编辑其独具特色的习惯法。许多新的自治市在12世纪和13世纪得到了迅速发展。从亨利三世开始，自治市的代表被召集参加国王议会。一个区域的或具有特权的法院一直是自治市的一个特色。1835年《市政改革法》将自治市镇机关改为地方当局，并建立警察力量和各种监督委员会。1888年《地方政府法》建立了郡议会，它担负了郡法院的大部分管理事务，同时，还具有其他管理职能，如对公路的管理。某些镇被作为郡自治市。在1894年，建立有地方自治区议会、市区议会和乡村议会。1929年的《地方政府法》使郡议会成为实施地方济贫法和管理公路的机构。从自治权这个概念的历史演变过程来看，自治是指由中央政府授予地方政府进行自主管理的权力。

从《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的规定来看，香港特别行政区所享有的高度自治权在性质上也属于地方自治权。

第一，从高度自治权的性质来看，香港特别行政区享有的高度自治权，是从属于国家主权的地方自治权。主权是国家最重要的属性，是每个国家固有的、完全独立地处理其对内对外事务的权力。国家在其主权范围内，有权在其领土上排斥任何外国权力，享有充分的行政管理权、立法权和司法权。在国际交往领域，有权不依附其他任何国家或国家集团，独立自主地处理其对外事务。地方自治权是在一定的地区范围内，地方政府依照中央政府的授权享有和行使自主管理权。即使这种自主管理权再大，它也属于中央的授权，不属于其固有的权力。任何主权国家在国际法范围内享有独立权、平等权、自卫权。但作为享有高度自治权的特别行政区，其享有和行使的权力再大，在行使权力时，也都要受到国家的限制和制约，受到国家宪法和基本法的约束。特别行政区不能享有分离权，不能因为享有高度自治权就从主权国家中分离出去。特别行政区只能处理自治范围内的事务，只能在中央授权范围内行使权力，这是由特别行政区享有高度自治权的性质决定的。有人依据香港特别行政区享有立法权、行政权、独立的司法权和司法终审权，就认为香港特别行政区享有的权力与联邦制下的成员国享有的权力在性质上相同。这种看法是不对的。从宪法理论上讲，判定地方享有的职权究竟是联邦制下的成员国的权力还是单一制下的地方自治权，关键是看该地区是否拥有国家主权，而不能以享有权力的大小为标准。从香港特别行政区的情况来看，它并不享有国家主权，它所拥有的高度自治权是在维护中华人民共和国主权的前提下的自治权，而不能以它享有权力的大小为标准。因此，它只能属于地方自治权的范畴。

第二，从高度自治权的来源来看，香港特别行政区所享有的高度自治权是中央授予特别行政区的权力，而不是其本身所固有的权力。《香港基本法》第二条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”第十三条第三款规定：“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”上文清楚地表明香港特别行政区实行高度自治的权力来源于中央的授权。这就是说，从香港特别行政区的权力来源来看，它具有派生性和非本源性的特点。香港特别行政区的高度自治权是中央授予的这一特点说明，香港特别行政区自身不能确定自己权力的范围，也不能确定自己享有权力的内容，它所享有的权力的范围和内容都只能由中央授予，凡是未经中央授予的权力，香港特别行政区不能擅自行使，不能自行突破中央授权的范围。

授权与分权是两个不同的法律概念，表达两种不同的权力关系。授权是指权力主体将原来属于它的权力，授予被授权者行使。分权则是将权力在两个或两个以上的权力主体之间进行分割。在授权的概念下，权力主体对被授权者是否按照授权的规定行使其权力有监督权。在分权的概念下，两个或两个以上权力主体，按照分权的规定各自独立行使其权力。在授权的概念下，被授权者享有的权力以及授予的权力的界限，未授予的权力保留在权力主体手里，因此没有剩余权力归谁的问题。在分权的概念下，除了明文规定分别属于各个权力主体的权力外，还有一个剩余权力归谁的问题需要解决。有些人未能把握授权与分权的区别，从分权的观点来考虑中央和香港特别行政区之间的权力关系，结果得出了一系列错误的推论，例如，香港特别行政区对在其高度自治范围内的事务，可拥有独立及最终的决策权，不受任何外来监察；中央人民政府负责的事务由中央人民政府全权管理，特别行政区负责的事务由特别行政区政府全权管理；中央人民政府同特别行政区之间的争议，应交给一个独立的仲裁机构处理；剩余权力归香港，等等。因此，掌握分权与授权的区别，对于我们正确认识高度自治权，正确处理中央和香港特别行政区的关系，是至关重要的。

第三，香港特别行政区享有的高度自治权是自主地管理香港地区事务的权力。这就是说，香港特别行政区行使的高度自治权的客体是香港地区的事务。同时，就自治权的效力范围而言，也只能及于香港地区，自治权效力的地域性是香港特别行政区所享有的高度自治权的一个特点。这个特点告诉我们，香港特别行政区的自治权不能管理涉及香港地区之外的其他地区的事务。自主性是香港特别行政区的高度自治权的又一重要特点，从法律上讲，自主性具有以下一些内容：①不受干预性。《香港基本法》授予香港特别行政区的高度自治权，是中央权力行使的基本界限，即中央的权力不超越自治权的界限，不干预属于香港特别行政区自治权范围内的事务。在法理上，香港特别行政区的高度自治权是中央自我限制权力的法律标志。②决定效力的终极性。香港特别行政区的高度自治权由行政长官、行政机关、立法机关和法院分别行使，在《香港基本法》规定的范围内，这些机关都有对属于自治权范围内的问题作出终极决定的权力，无须中央批准。一经作出决定，就应具有法律效力。③行使职权手段的可选择性。香港特别行政区可以在《香港基本法》规定的范围内选择自己行使职权的手段。二、香港特别行政区高度自治权的范围和内容

在理论上，我们探讨了香港特别行政区高度自治权的性质与来源之后，再来研究香港特别行政区的高度自治权的范围和具体内容。根据香港基本法的规定，香港特别行政区享有以下高度自治权。（一）行政管理权

香港特别行政区的行政权是指香港特别行政区依照《香港基本法》的规定自行处理香港特别行政区的行政事务的权力。具体可以归纳为如下内容：（1）政策制定权。对在香港特别行政区施行的各种政策，有自主的制定权。（2）人事任免权。除各司司长、副司长、各局局长，廉政专员，审计署署长，警务处处长，入境事务处处长，海关关长，需报请中央人民政府任命外，其他公务人员以及各级法院法官都由香港特别行政区依照法定程序任免。（3）发布行政命令权。香港特别行政区行政长官为了执行法律和进行行政管理可以发布行政命令。（4）社会治安管理权。香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。（5）财政独立权。香港特别行政区保持财政独立。香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要，不上缴中央人民政府，中央人民政府不在香港特别行政区征税。香港特别行政区实行独立的税收制度，参照原来在香港实行的低税政策，自行立法规定税种、税率、税收宽免和其他税务事项。（6）金融管理权。香港特别行政区的货币金融制度由法律规定。香港特别行政区政府自行制定货币金融政策，保障金融企业和金融市场的经营自由，并依法进行管理和监督。香港特别行政区不实行外汇管制政策，港币自由兑换，继续开放外汇、黄金、证券、期货等市场。香港特别行政区政府保障资金的流动和进出自由。香港特别行政区的外汇基金，由香港特别行政区政府管理和支配，主要用于调节港元汇价。（7）货币发行权。港元作为香港特别行政区的法定货币，继续流通。港币的发行权属于香港特别行政区政府。港币的发行制度和准备金制度，由法律规定，香港特别行政区政府在确知港币的发行基础健全和发行安排符合保持港币稳定的目的条件下，可授权指定银行根据法定权限发行或继续发行港币。（8）贸易管理权。香港特别行政区实行自由贸易政策，保障货物、无形财产和资本的流动自由。香港特别行政区保持自由港地位，除法律另有规定外，不征收关税。香港特别行政区为单独的关税地区。香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加《关税和贸易总协定》、关于国际纺织品贸易安排等有关国际组织和国际贸易协定，包括优惠贸易安排。香港特别行政区所取得的和以前取得仍继续有效的出口配额、关税优惠和达成的其他类似安排，全由香港特别行政区享有。（9）签发产地来源证权。香港特别行政区根据当时的产地规则，可对产品签发产地来源证。（10）制定产业政策权。香港特别行政区政府制定适当政策，促进和协调制造业、商业、旅游业、房地产业、运输业、服务性行业、渔农业等各行业的发展。（11）土地管理权。香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特别行政区政府支配。（12）航运管理权。香港特别行政区保持原在香港实行的航运经营和管理体制，包括有关海员的管理制度。香港特别行政区政府自行规定在航运方面的具体职能和责任。香港特别行政区经中央人民政府授权继续进行船舶登记，并根据香港特别行政区的法律，以“中国香港”的名义颁发有关证件。除外国军用船只进入香港特别行政区须经中央人民政府特别许可外，其他船舶可根据香港特别行政区法律进出其港口。香港特别行政区的私营航运及与航运有关的企业和私营集装箱码头，可继续自由经营。（13）民用航空管理权。香港特别行政区继续实行原在香港实行的民用航空管理制度，并按中央人民政府关于飞机国籍标志和登记标志的规定，设置自己的飞机登记册。香港特别行政区自己负责民用航空的日常业务和技术管理，包括机场管理、在香港特别行政区飞行情报区内提供空中交通服务和履行国际民用航空组织的区域性航行规划程序所规定的其他职责。香港特别行政区政府经中央人民政府具体授权可以：①续签或修改原有的民用航空运输协定和协议；②谈判签订新的民用航空运输协定，为在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司提供航线，以及过境和技术停降权利；③同没有签订民用航空运输协定的外国或地区谈判签订临时协议。不涉及往返、经停中国内地而只往返、经停香港的定期航班，均由民用航空运输协定或临时协议予以规定。中央人民政府授权香港特别行政区政府：①同其他当局商谈并签订有关执行《香港基本法》第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议的各项安排；②对在香港特别行政区注册并以香港为主要营业地的航空公司签发执照；③依照《香港基本法》第一百三十三条所指民用航空运输协定和临时协议指定航空公司；④对外国航空公司往返、经停中国内地的航班以外的其他航班签发许可证。（14）自主的教育管理权。香港特别行政区政府在原有教育制度的基础上，自行制定有关教育的发展和改进的政策，包括教育体制和管理、教学语言、经费分配、考试制度、学位制度和承认学历等政策。（15）自主的医疗卫生管理权。香港特别行政区自行制定发展中西医药和促进医疗卫生服务的政策。（16）自主的科技管理权。香港特别行政区政府自行制定科学技术政策，以法律保护科学技术的研究成果、专利和发明创造。香港特别行政区政府自行确定适用于香港的各类学科、技术标准和规格。（17）自主的文化管理权。香港特别行政区自行制定文化政策，以法律保护作者在文学艺术创作中所获得的成果和合法权益。（18）自主的专业资格评审权。香港特别行政区政府在保留原有的专业制度的基础上，自行制定有关评审各种专业的执业资格的办法。（19）自主的体育管理权。香港特别行政区政府自行制定体育政策。（20）自主的社会福利政策制定权。香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上，根据经济条件和社会需要，自行制定其发展、改进的政策。（21）自主的劳工管理权。香港特别行政区政府自行制定有关劳工的法律和政策。（二）立法权

立法权是指制定和修改法律的权力。就香港特别行政区的立法权而言，它是指制定或修改在香港地区实施的法律的权力。

1. 与港英立法局的比较

在《香港基本法》第二条授予香港特别行政区享有的高度自治权中，立法权是其重要的组成部分。《香港基本法》第六十六条又阐明香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关。可见在“一国两制”下，香港特别行政区享有完整的立法权，与港英立法局作为总督的立法咨询机关显然不同。（1）权力来源。

香港特别行政区立法机关是依据全国人大通过的基本法和专门决定设立的，其立法权是全国人大通过基本法授予的。鉴于《宪法》第二条说明国家的权力来源于全体人民，全国人大授予香港特别行政区的任何权力也来自全国人民。港英立法局的权力则源于《英皇制诰》和《王室训令》这些殖民统治的宪法性文件。（2）权力性质。

香港特别行政区是单一制国家内的一个特殊的地方行政区域，香港特别行政区享有的立法权是中国主权国家内的地方立法权。由于香港特别行政区在“一国两制”下实行“港人治港”、高度自治，香港特别行政区立法机关具有自主性。在港英当局统治下，香港立法局的权力受英国的制约。长期以来，英国派来的总督兼任立法局主席，总督总揽一切权力，立法局是总督的立法咨询机关，协助总督立法。没有总督的同意，立法局无权立法。即使末届总督到位后不再兼任立法局主席，他仍保留否决立法局通过的法案和解散立法局的权力。港英立法局的权力仍保留依附总督的特性。（3）立法范围。

根据《香港基本法》第十七条的规定，除了国防、外交和不属于香港特别行政区自治范围内的事务外，香港特别行政区对属于自治范围内的事务均享有立法权。但港英立法局的职权却受到《英皇制诰》、《王室训令》的当然限制。《王室训令》第二十六条限制以下十种法案的提出：领圣洗结婚人士离婚；赠与总督自己土地、金钱、捐献或奖金之法案；影响本殖民地货币或发行货币之法案；设立银行公会、修订银行工会章程权力或特权之法案；征收增值税之法案；包含有违王室承担条约义务之法案；干预英国陆海空三军纪律及控制之法案；危害王室特权、有损在香港以外的英国臣民权利财产以及有损联合王国及其属土贸易航运之重要法案；限制非欧洲出生或非欧洲血统人士，而不限制欧洲出生或欧洲血统人士之法案；包含王室曾拒绝或不批准之条款之法案。比较起来，香港特别行政区立法会却不受上述限制。例如：《香港基本法》第一百一十条规定香港特别行政区政府有货币金融的决策权，可制定有关货币发行方面的法律。这是回归后香港举行第五十二届世界银行年会时外国和香港特别行政区政府所公认的。

2. 与内地省级立法机关的比较

香港特别行政区的立法权，就其性质而言，不属于国家立法权的范畴，而只是属于地方立法权的范畴。根据中华人民共和国宪法和地方组织法的规定，省级人大及其常委会有制定地方性法规的权力。那么，香港特别行政区的立法权与省级人大及其常委会的地方性法规制定权有什么区别呢？

第一，立法权行使的根据不完全相同。依据《香港基本法》的规定：“香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”这就是说，香港特别行政区立法权的行使以香港特别行政区基本法为主要依据。而地方性法规制定权则不同。《中华人民共和国宪法》明确规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”这就是说，地方性法规制定权的行使是以宪法、法律和行政法规为依据的。

第二，立法权的范围不同。根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区不得制定有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律，包括刑法、民法、商法、诉讼法等法律，内地的法律一般不适用于香港。而地方性法规则不同，它不能制定刑法、民法、诉讼法等内容的法律。

根据宪法的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。那么，香港特别行政区的立法权与民族自治地方的人民代表大会的自治条例和单行条例的制定权有什么区别呢？在宪法理论上，自治条例是指民族自治地方的人民代表大会依照宪法和法律制定的本民族自治地方自治机关的组成形式及其职权的规范性文件；单行条例对于国家法律有部分变通执行权，但民族自治地方也不能制定民法、刑法、诉讼法等。可见，香港特别行政区立法的范围比民族自治地方制定地方性法规的范围要广泛得多。

第三，立法的程序也不完全相同。按照《宪法》的规定，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法相抵触的地方性法规和决议。《香港基本法》规定，全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理事务及中央和香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。可见，省级人大与香港特别行政区的立法程序也不完全相同。（三）独立的司法权和终审权

1. 独立的司法权（1）法官独立审判案件，不受任何干涉，但也不扮演政治角色。

法官独立审判，不受其他任何机构或个人的干预，对法官公正审判案件，正确适用法律，是有积极意义的。《香港基本法》第八十五条也明文规定香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉。为此就要求法官和司法人员忠实于法律，只服从于法律，排除干扰，独立审判，依法保障香港居民享有的权利和义务。确如终审法院常任法官和高等法院法官就职宣誓誓词所说，定当拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区，尽忠职守、奉公守法、公正廉洁，以无惧、无偏、无私、无欺之精神，维护法制，主持正义，为香港特别行政区服务。但这并不是说任何判决都绝对正确，允许上诉本身就意味着有错误的可能。不论判决正确与否，法官的审判都是独立进行的，不受任何干涉。即使到了终审判决，法院无法改判，《香港基本法》第四十八条第十二项也允许行政长官采取赦免或减轻刑事罪犯的刑罚等措施给予补救。这并不影响司法独立，当然对于非刑事案件的判决，行政长官是无权过问的。（2）法院作为独立的组织系统，与其他组织系统分离。

全国人大除在《香港基本法》第二条授予香港特别行政区享有独立的司法权和终审权外，第五十七条也要求廉政公署独立工作，第六十三条还强调，律政部门主管的刑事检控工作，不受任何干涉。但这并不意味着司法系统绝对独立于行政和立法系统之外。《香港基本法》第八十三条要求，香港特别行政区各级法院的组织和职权由法律规定。在此，法律主要是指由行政机关草拟、由立法机关通过、经行政长官签署生效的各级法院条例。各级法院法官包括终审法院法官并没有凌驾香港特别行政区法律的权力，更不用说凌驾全国人大或全国人大常委会制定的法律的权力了。此外，根据《香港基本法》第八十八条和第九十一条的规定，法官和司法人员还受到行政长官行使任免权的制约。根据《香港基本法》第九十条第二款的规定，终审法院的法官和高等法院首席法官的任免，还须由行政长官和立法机关对法官进行监督和安排，并不影响司法独立。以美国为例，从1789年到1984年的近两百年间，美国参议院批准了138名联邦法官的任命，但也否决过27名。（3）法官享有免责、终身制、高薪制的保障。《香港基本法》第八十五条规定，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究，第九十三条还保障法官和其他司法人员的年资、薪金、津贴、福利待遇和服务条件，但这并不意味着法官可以为所欲为。根据《香港基本法》第八十九条的规定，在法官无力履行职务或行为不检的情况下，行政长官可按法定程序免除其职务，这并不影响司法独立。以美国为例，从1789年至1984年，美国国会曾经弹劾9名联邦最高法院法官，其中4名被免职。

2. 独创的地方终审法院《香港基本法》第二条授予香港特别行政区享有独立的司法权和终审权，第八十一条和第八十二条还规定香港特别行政区设立终审法院。一个地方行政区域设置终审法院，享有终审权，此举措在中国法制史上前所未有，在外国法制史上亦极不寻常。

回归后，香港特别行政区的司法管辖权和审判权不但没有缩小，反而因为终审法院的建立而有所扩大。这是香港特别行政区高度自治权的重要标志，反映了国家在香港特别行政区贯彻“一国两制”、实行“港人治港”、落实高度自治的决心和诚意。

香港特别行政区享有终审权并不妨碍国家对香港恢复行使主权。理由如下：（1）根据《香港基本法》第十九条第三款的规定，香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为没有管辖权，对有关的事实问题，应取得行政长官就此发出的证明文件。上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央政府的证书。这样足以防范香港特别行政区法院包括终审法院越权情况的发生。在不损害国家主权的前提下，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权是被允许的。（2）根据《香港基本法》第一百五十八条第一款和第三款的规定，基本法的解释权属于全国人大常委会；香港特别行政区法院审理案件时涉及基本法关于中央政府管理事务或中央和香港特别行政区关系的条款，在作出不可上诉的判决前，应由终审法院提请全国人大常委会作出解释，并以此为准。全国人大常委会也可以主动解释，这样可以保障基本法的正当解释和实施，避免香港特别行政区司法机关作有损国家主权的解释必然带来的严重后果。（3）考虑到香港的历史和现实情况，香港特别行政区设立终审法院也有实际需要。如香港特别行政区终审权属于内地的最高人民法院，在大量的香港原有法律的判例不存在中文版本而内地法院又不允许以英文作出判决情况下，有操作上的不便。目前，《香港基本法》第九条关于中文的使用，尚未完全在司法机关中普及。（4）香港回归前，每年上诉到英国枢密院司法委员会的终审案件并不多。但英国为彰显其影响力，不愿意将终审权交给当地。为了实现“一国两制”，中国可以将香港特别行政区的终审权交给当地终审法院，这不但保持了香港法制的连续性，而且在司法体制上充分体现了“港人治港”的原则。这一重大决策具有深远的国际意义。（四）处理对外事务的权力

1. 发展对外经贸文化关系《香港基本法》第一百五十一条指出，香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。香港回归后，香港特别行政区经基本法的授权可自行处理经贸、文化等广泛领域的对外事务，并以“中国香港”的名义继续保持和发展对外关系，签订和履行有关协议，维护香港作为自由港以及国际金融、贸易、航运和信息中心的地位，使这一国际经济大都市保持生机勃勃的发展活力。

香港基本法除原则性规定香港特别行政区自行处理对外事务的范畴外，还对若干容易混淆的事务作了具体规定。在船舶登记方面，《香港基本法》第一百二十五条授权香港特别行政区继续进行船舶登记，并根据本区法律以“中国香港”的名义颁发有关证件。在飞机登记方面，《香港基本法》第一百二十九条第一款要求香港特别行政区按照中央人民政府关于飞机国籍标志和登记标志的规定，设置自己的飞机登记册。在民用航空日常业务和技术管理方面，包括机场管理、在香港特别行政区飞行情报区内提供空中交通服务和履行国际民用航空组织的区域性航行规划程序所规定的其他职责，第一百三十条也明确要求香港特别行政区自行负责。在外国设立官方或半官方经贸机构方面，《香港基本法》第一百五十六条授权香港特别行政区根据需要设立，报中央政府备案。在经贸、文化等广泛领域，香港特别行政区以“中国香港”的名义自行处理的对外事务散见于《香港基本法》第五、六章，由于未能尽列，只能采用“等领域”一词表述。但“等领域”受到两个限制：①在经贸、文化等领域内，不能超越经贸、文化等领域，更不能进入政治、外交和国防等领域；②以“中国香港”的名义，而不能以“香港”的名义或其他名义处理上述对外事务。

2. 参加不以国家为单位的国际组织和国际会议

根据《香港基本法》第一百五十二条第二款的规定，香港特别行政区可以“中国香港”的名义参加不以国家为单位的国际组织和国际会议。基本法将国际组织和国际会议划分为以国家为单位参加和不以国家为单位参加两类是明智的。由于地方政府也是政府，如以政府间和非政府间来划分国际组织和国际会议，可能造成混乱。根据该规定，香港特别行政区作为中国的一个地方行政区域，不得参加以国家为单位的国际组织和国际会议，却可根据实际需要参加不以国家为单位的国际组织和国际会议。

对于香港已以某种形式参加不以国家为单位的国际组织，《香港基本法》将该国际组织分为中国已经参加和中国尚未参加两类。①对于中国已经参加的国际组织，《香港基本法》第一百五十二条第三款表示，中央人民政府将采取必要措施使香港特别行政区以适当形式继续保持在这些组织中的地位。②对于中国尚未参加的国际组织，《香港基本法》第一百五十二条第四款表示，中央人民政府将根据需要使香港特别行政区以适当形式继续参加这些组织。对前者，中央政府将采取必要的措施保持之；对后者，中央政府根据需要作出决定。所谓根据需要，就是是否有利于香港特别行政区在经贸、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域的发展。所谓以适当的形式，就是以“中国香港”的名义参加。现代国际组织名目繁多，必然存在中国已经参加而香港未参加或中国、香港皆未参加的国际组织，对于香港可否加入这些国际组织，《香港基本法》未作明文规定。但从法理上可以推断，只要该国际组织不以国家为单位又符合香港特别行政区的总体利益，香港特别行政区经中央政府同意还是可以参加的。

3. 国际协议的适用问题

对于国际协议在香港特别行政区的适用，香港基本法将有关国际协议分为中国已经缔结和中国尚未参加两类。《维也纳条约法公约》第二十九条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”对中国缔结的国际协议，《香港基本法》第一百五十三条第一款规定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。这是尊重香港特区高度自治权的表现，但其适用的决定权当属中央政府。

对中国尚未参加的国际协议，《香港基本法》将该国际协议又分为已适用于香港和其他国际协议两类。对于前者，《香港基本法》第一百五十三条第二款规定仍可继续适用，以确保有关国际权利和义务的连续性。对于后者，同一个条款还明确，中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排，使其他有关国际协议适用于香港特别行政区。对上述两类国际协议产生的权利和义务的关系有必要顾及中国尚未参加这一基本事实。据1997年7月1日国务院总理李鹏在庆祝香港回归招待会上的讲话透露，有200多项国际公约在香港特别行政区继续适用。

4. 出入境管制

对于出入境管制，《香港基本法》第一百五十四条第二款规定，对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，香港特别行政区政府可实行出入境管制。本款受出入境管制的对象是指世界各国和各地区来港人士，但不包括：①香港永久性居民。《香港基本法》第二十四条第三款规定，该居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。有居留权意味着有不受限制的居住权和出入境权。②香港特别行政区成立后丧失永久性居民身份的人。根据《1997年人民入境（修订）（第3号）条例》第十二条的规定，在香港特别行政区成立后丧失香港居留权的人，仍有香港入境权。他们保留选举权和被选举权以外的香港永久性居民的大部分权利。

此外，受出入境管制的对象也不包括内地来港人士。《香港基本法》第二十二条第四款规定，中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。内地来港定居或非定居人士属于中央政府管理事务以及中央和香港特别行政区关系的有关事务，与香港特别行政区自行实施的出入境管制不同。对于上述人士应当采取出入境管制以外的其他管理措施。三、特别行政区不存在“剩余权力”

特别行政区成立十多年来，“一国两制”理论得到成功运用和实践，充分证明了它的科学性和强大生命力。然而，在实践中，中央和特别行政区的权力关系也曾出现过不少具有争议性的问题，“剩余权力说”就是一个典型。早在讨论和起草基本法之际，就有观点认为，特别行政区除了外交和国防属中央管辖外，“剩余权力”归特别行政区所有。时至今日，香港法学界仍有不少人坚持这一观点，认为香港特别行政区的高度自治权带有联邦制色彩，有所谓的“剩余权力”。本书则坚持特别行政区的自治权在本质上具有授权性，我国是单一制国家，包括特别行政区在内的各级地方享有的权力都是中央授予的。特别行政区是中央人民政府直辖的地方行政区域，它本身并不拥有任何固有的权力，其所享有的所有权力都是中央通过基本法及其他法律授予的，特别行政区的权力以基本法及相关法律的授予为限，在中央与特别行政区的关系上不存在“剩余权力”问题。“剩余权力”（residuals），又称为“保留权力”，指的是立宪者在划分国家机构之间的权力，尤其是中央政府与地方政府之间的权力时，那些没有规定由谁行使的权力。为了避免出现立法上的空白而导致“权力真空”，立宪者往往笼统地规定那些没有列举出来的权力归谁享有。这样就可以避免当法律没有明确规定权力应当由谁行使的时候，出现“权力真空”，使一些突发性紧急事务处于无人管理的状态。从立法上来讲，由于立法者不是万能的，不可能预见到现实中可能发生的一切问题，因此法律往往存在着所谓的“立法上的漏洞”。对于立法上的漏洞的避免和填补有多种方式，运用“兜底条款”就可以避免立法上的漏洞。剩余权力的规定在某种程度上可以算作一种“兜底条款”。此外，剩余权力的归属也是判断一个国家的国家结构形式的重要标准，如果剩余权力归由地方政府行使，那么这个国家一般就是联邦制国家；如果剩余权力归由中央行使，那么这个国家就是单一制国家。“剩余权力”最早见于美国宪法修正案第十条中，该修正案规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保存之。”《瑞士联邦宪法》第三条也规定：“各州的主权，未经联邦宪法限制者，都得自主；凡未委任于联邦政府的权利，概由各州行使。”在联邦制国家中，剩余权力一般都归属各邦，美国、瑞士等国都属于这种情况。以美国为例，依宪法规定，原则上联邦权力采取列举主义，即某一项权力是否属于联邦，仅需消极证明宪法未曾禁止各邦行使此权力，此权力即属于各邦。联邦制国家的成员邦本来是国家，当它们联合起来组成联邦时，各自将其所有的权力的一部分交给联邦，由联邦行使，其余的权力仍保留在自己手里，因此联邦制国家的宪法，在规定联邦和成员邦各自享有的权力之后，还规定剩余权力属于成员邦。这种规定当然是合理的，即使不作明文规定，在宪法上的解释也理应如此。

但是在单一制国家，情况就完全不同，不存在“剩余权力”问题，如《菲律宾宪法》第十章“地方政府通则”第十六条规定：“本宪法未授予自治区的权力、职能和责任，应属于中央政府。”《西班牙宪法》第一百四十九条第三款规定：“本宪法未明确赋予国家的职权，可由自治区根据其章程行使。自治区章程未承担的职权，由国家行使。在发生冲突的情况下，在所有未划为专属自治区职权的问题上，国家高于自治区。在任何情况下，国家的权力均是自治区权力的补充。”

我国《宪法》虽然没有明确规定剩余权力，但在第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，第六十二条规定全国人民代表大会行使的最后一项职权是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这充分表明，人民是一切国家权力的最终所有者，当然也包括“剩余权力”，而代表人民的全国人民代表大会则是一切最高国家权力的享有者，它可以授权常设机关以及国务院行使相应的权力，而各地方的权力，包括香港特别行政区的权力都来自于最高国家权力机关的授权。

香港基本法对香港特别行政区的权力多采取列举式规定，但也有概括性的条款。《香港基本法》第二条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这一规定表明香港特别行政区享有的高度自治权来自全国人民代表大会的授权。第二十条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”这一方面表明了香港特别行政区有接受中央其他授权的权力，另一方面也表明了中央有授予其他权力的权力。这种授予的权力，一般认为是在基本法中没有列明的权力，即除基本法规定香港特别行政区享有的权力以外的权力，也就是属于中央行使的主权范围内的权力。这是一种立法灵活性的表现，其用意在于确立特别行政区所享有的权力可以不以基本法所明文列举的为限，但必须以接受中央对它的授予为前提。这就进一步明确规定了特别行政区所有的权力都来自于中央的授权，特别行政区本身无“剩余权力”。这既表明了中央的授予权，也表明了香港特别行政区接受中央授权的权力。这也就表明了，在我们单一制国家结构形式下，地方行政区享有的权力，不是它本身所固有而是国家授予的，它享有多少权力依授权而定，未授予的权力就不能享有，在这种情况下，哪里还有什么剩余权力！如果一定要说有剩余权力，这个权力也只能属于中央，而不属于地方行政区。

具体而言，香港特别行政区不存在“剩余权力”的理由如下：

首先，我国是单一制国家，香港是我国的一个地方政府，香港的一切权力都是中央授予的。我们知道，“剩余权力”这一概念产生于联邦与其成员之间的关系，各成员邦在组成联邦之前都是拥有完全主权的政治实体，在组成联邦时，各个成员都让出自己一部分权力给联邦政府，并有联邦宪法予以明文规定，凡联邦宪法未规定给予联邦的权力，也未明文禁止各成员邦行使的权力就是“剩余权力”，意即各成员邦将其权力授予联邦之后还剩有的权力。当然，此“剩余权力”理所当然地归属于原来的权力所有者。我国是一个单一制国家，香港从来就不是一个拥有主权的政治实体，香港特别行政区的一切权力都是中央通过《香港基本法》授予它的，除中央授予它的权力之外没有任何权力，还有什么“剩余权力”呢？

其次，强调地方政府拥有“剩余权力”，在理论和实践上都是有害的。我们知道，联邦国家与单一制国家的国家结构组成形式是完全不同的，在权力运行方向上也截然相反。在联邦制国家，联邦成员为权力主体，各个成员邦通过宪法向联邦政府授权。在单一制国家，中央政府为权力主体，中央政府通过制定专门的法律向地方政府授权。无论是联邦制国家还是单一制国家，凡权力主体未授出去的权力都为其保留（剩余）的权力。如果改变单一制国家“剩余权力”的所有者，将从根本上破坏国家的权力运行方向，颠倒国家的内部关系，引起国家的混乱。

再次，香港特别行政区拥有“剩余权力”的主张是同《中英联合声明》的规定完全相悖的。在《中英联合声明》中，强调自1997年7月1日之后，由我国恢复对香港行使主权，依我国《宪法》规定成立香港特别行政区，并由全国人大制定《香港基本法》，通过《香港基本法》向香港特别行政区授权。“剩余权力”归属香港特别行政区的主张，实际上一方面承认香港特别行政区的权力是由中央授予的；另一方面却认为香港特别行政区可不通过中央授权而自动地拥有权力，这将从根本上违背和否定香港特别行政区的一切权力来源于中央人民政府的事实及《中英联合声明》中关于我国拥有香港全部权力的规定。如果以“剩余权力”归属香港特别行政区的理论来指导和处理中央和香港特别行政区的关系，不仅侵犯了中央的权力，违背了国家主权原则和“一国两制”的精神要义，也将从根本上破坏中央与香港特别行政区的关系。

当然，我们强调“剩余权力”为中央所有，并非香港特别行政区除了《香港基本法》规定的权力外，永远不能再享有其他的权力。事实上，随着形势的发展，香港特别行政区有可能需要中央授予新的权力，全国人大和国务院可随时根据香港特别行政区的请求，依《宪法》和法律规定的程序，向香港特别行政区授权。为了保证香港特别行政区得到这种新的授权，在《香港基本法》中可作出相应的规定。第五节 特别行政区对国家安全承担的义务和责任一、《香港基本法》第二十三条立法的含义《香港基本法》关于中央与特别行政区关系一章的最后一条，也就是第二十三条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”从而确立了香港特别行政区对维护国家统一和主权所承担的责任。

从内容上看，《香港基本法》第二十三条的规定主要包括以下几个方面：

第一，针对叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为。这些行为在内地刑法中都是属于危害国家安全罪的一类。与之相对应的是内地刑法的背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、颠覆国家政权罪、武装叛乱暴乱罪、煽动颠覆国家政权罪、间谍罪以及为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪等。在内地刑法中，危害国家安全罪一章共有7个罪名可以判处死刑，但内地刑法并不在特别行政区适用，同时香港特别行政区也要维护国家的统一和主权。而香港特别行政区早已经没有死刑，因此，在对《香港基本法》第二十三条进行立法时一定要考虑到特别行政区的特殊情况。

第二，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动。由于香港是国际化都市，同其他国家和地区有着广泛的经济、文化交流。香港基本法禁止外国的政治性组织或团体在特别行政区进行政治活动，这对于维护国家的主权和统一，防止外国势力干涉中国内政是十分必要的，对于维护“港人治港”的基本方针也有着重要意义。

第三，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。香港特别行政区是一个社团十分发达的地区，这已经成为香港的特色之一。社团是香港社会的重要组成部分，政府施政也离不开社团，因而对于社团的管理和引导就显得尤为重要。香港基本法禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系，就是为了保持香港政治性组织和团体的独立性，防止外国势力的渗透和干涉。以上这些行为都与国家的主权密切相关，因而必须有相应的法律予以规范。此外，对外国政治团体在自己国家的领土进行活动，或与自己国家的政治团体建立联系进行活动加以限制，是世界上大多数国家通行的做法，并非香港基本法才有。由于香港社团情况复杂，涉及具体问题的界定，应当由香港特别行政区立法机关根据具体情况进行界定。

目前香港刑法中有叛国罪等规定，中国恢复对其行使主权后，香港居民对英国皇室、英国政府便没有义务，这部分刑法也不适用了。另外，全国人大和人大常委会制定的法律，基本上是不在香港适用的，中国的刑法也不适用于香港。那么，这部分便有了空隙，需要另一法律代替，为此有必要在香港基本法里写上。二、落实《香港基本法》第二十三条立法的必要性（一）国家授权特别行政区自行立法是“一国两制”下的特殊安排《香港基本法》第二十三条的“应自行立法”，一方面有坚持国家统一安全、维护国家主权和领土完整、维护国家安全的“一国”的原则的考量；另一方面又体现了充分尊重香港特别行政区高度自治的立法权、充分尊重香港特别行政区不同的社会制度以及生活方式的“两制”的含义。可以说，这种既考量“一国”又体现“两制”的法律规定，在立法和立法学上都是一个伟大的创举，在世界其他国家的立法中完全没有这样的先例。

美国、俄罗斯等一些联邦制国家，中央政府的权力不仅包括国防、外交等涉及国家主权和对外关系的事务，还具体涉及管辖危害国家安全的刑事犯罪。在西方的联邦制国家里，各州、各联邦主体尽管拥有立法权，然而这种立法权是一种与中央政府的立法权有着完全界分的立法权。例如在美国，根据其宪法的相关规定，中央的刑事立法权包括危害国家安全罪等在内的重罪以及伪造货币和海盗及国际公罪等事项，对于其他事项的刑事立法才是“州立法权”。由此可见，在传统的联邦制国家（如美国），涉及国家安全的立法权都属于中央联邦。因而，在这些联邦制国家完全不存在一个中央政府和地方政府如何“共同维护”其国家安全的问题。

但是在我国目前的情况下，“一国两制”下的中央政府和特别行政区政府的关系和权力完全不同于联邦制国家中联邦和州的关系，即中央政府对香港特别行政区的权力仅仅拥有外交、国防、任免香港特别行政区行政长官和司法官员以及决定香港特别行政区与国外海空航运关系等有限的几项。香港特别行政区政府享有除中央政府权力之外的所有立法、行政、司法及终审权，可见其权力相当大。立法权中也当然地包含了香港特别行政区的国家安全立法权，香港基本法将几种世界各国都公认的危害国家安全的犯罪行为进行立法，具体地表述为香港特别行政区政府“应自行立法”，这也即是将国家安全立法的权力授予香港特别行政区政府。从中外世界各国的法制史来看，由单一制国家的某个地域（特区）进行独立的维护国家安全的立法活动，这在世界上完全是举世无双的。由此可以看出，香港政府以其特别行政区的特殊身份拥有维护国家安全的立法权，这完全和充分地体现了“一国两制”框架下特别行政区的高度自治，同时也体现了中央政府对香港特别行政区政府的充分信任，体现了国家在香港实行“一国两制”和“高度自治”的诚意和决心，是在“一国两制”背景下的特殊安排，更是对香港特别行政区高度自治权的尊重。（二）自行立法是特别行政区及每位中国公民的神圣责任和法定义务《香港基本法》序言明确指出：“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区。”《香港基本法》第一条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第十二条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”这就说明香港特别行政区作为我国单一制国家结构形式下的一个地方行政区域，负有维护国家的独立、主权、统一和安全的义务。

许多联邦制国家，如美国，其各州都拥有自己的法律体系并有权制定刑法典，然而，包括危害国家安全罪在内的重罪以及伪造货币、海盗、国际公罪、禁止奴役等事项均属于联邦的刑事立法权。美国模范刑法典第二编首列“对州之生存及安全之犯罪”，却没有列入“对联邦之生存及安全之犯罪”，该法典的立法理由明确指出：“包含谋叛、内乱、谍报活动等在内的此种犯罪，系排除在模范刑法典之外，此等犯罪主要是属于联邦政府之问题。”《美国宪法》第三条第三款本身就明确规定了叛国罪的构成，“只有对合众国发动战争，或投向它的敌人，予敌人以协助及方便者，方构成叛国罪”，并规定了叛国罪的惩治。

维护国家安全，直接涉及国家的独立、主权、统一和领土完整，在性质上，已经超越了高度自治的范围，属于主权的范畴，已经不仅仅是“两制”，而是涉及“一国”方面的内容。

维护国家的主权、统一和领土完整是每一个公民的义务。世界上任何国家都不允许任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆政府及窃取国家机密等行为，在自己的刑法里都有惩罚这些行为的规定。目前香港的《刑事罪条例》中，也有关于禁止危害英国皇室和背叛英国一类行为的规定。1997年我国对香港恢复行使主权后，这些规定当然不能继续沿用，届时应有相应的法律代替。禁止与外国的政治性组织或团体建立联系，这也是世界各国的通例。

香港的《社团条例》中有这样的规定，总督有权对违反禁令的社团进行制裁，直至将其解散。我国现行刑法也有相应的禁止性和惩罚性规定。但由于香港实行与内地不同的法律制度，《中华人民共和国刑法》将来不在香港特别行政区适用。另外，香港的现行刑法中规定的有关犯罪，如叛国罪等，又是针对香港居民危害英国皇室、英国政府和国家利益的行为，是以把香港居民当作英国女皇的“臣民”管治为前提的。我国对香港恢复行使主权后，这种针对性和前提条件便不复存在。香港居民不再有对英国女皇特别效忠的义务。因此，自行制定相应法律禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆政府及窃取国家机密一类的行为，便成了香港特别行政区立法机关义不容辞的责任。否则，这方面就会出现“法律真空”。为此，《香港基本法》第二十三条明确规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。

回归前在香港适用的刑事法律有上述这方面的规定。以香港为例，依照适用于香港的有关英国法例和香港本地制定的《刑事罪行条例》，凡犯有下列事项之一即构成叛逆罪，须判死刑：①杀害、伤害或囚禁英皇；②意图杀害、伤害或囚禁英皇并以某些公开行为显示该意图；③向英皇发动战争，包括意图罢黜英皇，或强迫英皇改变其政府方针，或恫吓国会或其他同类立法机构；④鼓动外地人士入侵英国领土；⑤协助与英皇作战之敌人；⑥串谋犯上述第①或第③项罪行。对上列叛逆重罪，其他人知情不举，亦属违法。此外，还有稍次一等的叛逆罪，可不判死刑。对于一般香港居民来说，如其以口头表示或书面形式发表文字，表露出意图使他人对英皇、王嗣或继承人及对香港政府仇恨、藐视或激起恶感，也会构成一般煽动罪（Seditious Offences）。关于泄露国家机密方面，规定有“违反《官方机密法案》罪”，包括：错误行近禁区；以妨碍国家安全为目的，不正当地向真正的或可能的敌人传达文件或情报；不正当地将公职人员所得之机密文件或情报传达他人；未能小心保管政府之机密文件；不正当地收取违反此法案而获得之情报；匿藏间谍；不正当地使用制服、冒充某人或作出虚假陈述以图进入禁区。对于发动军队叛变等犯罪，香港现行刑法也作了专门规定。

禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系，也是国际上的通例。其目的都是为了保障国家安全。

总之，从法律的角度看，香港特别行政区自行立法落实《香港基本法》第二十三条的规定，是特别行政区及每位中国公民的神圣责任和法定义务，既符合香港的法律传统和法治精神，也符合国际立法通例。不过，自行立法也属于香港自治范围内的事务，一切还需要在尊重历史和现实的基础上，从香港社会的实际情况出发，集思广益，以期在条件成熟时有所作为。（三）自行立法是香港社会和居民的根本利益所在

自行立法不但是“一国两制”下的特殊安排，也是特别行政区及每位中国公民的神圣责任和法定义务，还是香港社会和居民的根本利益所在。只有在国家安全立法的保护下，才有可能从根本上保证香港社会的稳定，维护香港居民正常安宁的生活秩序，这是香港居民的根本利益所在。有少数人没看到这个根本性前提，认为《香港基本法》第二十三条立法损害了香港居民的言论自由，违反了国际人权公约，我们认为，这是极其狭隘、有害的观点。

1. 落实《香港基本法》第二十三条并不违反国际人权公约《香港基本法》第三十九条规定，《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。因此，有一种意见认为，落实《香港基本法》第二十三条违反了国际人权公约，这种意见是难以成立的。《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会与文化权利的国际公约》的许多条款都明确指出权利和自由要受到必要的限制，这些限制包括国家安全、公共秩序和道德等。试举几例。譬如《经济、社会与文化权利的国际公约》第八条规定“人人有权利组织工会和参加他所选择的工会”和“工会有权自由地进行工作”，但同时指出“对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制”。又如《公民权利和政治权利国际公约》第十二条规定了迁徙自由，并指出要受到“法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制”。第十四条规定了公开审理原则，并规定了“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限制下，可不使记者和公众出席全部或部分审判”。第二十一条规定了和平集会的权利：“对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。”第二十二条规定了结社的权利，但受到“法律所规定的限制以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德，或他人的权利和自由所必需的限制”等等。

2. 落实《香港基本法》第二十三条与保护言论自由并不矛盾

还有一种意见认为，落实《香港基本法》第二十三条立法影响言论自由。这种担心是没有必要的，因为言论自由本身并不是无限制的。《公民权利和政治权利国际公约》第二十条规定明确指出，“任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止”。第十九条规定了“人人都有自由发表意见的权利”，但是必须受到某些限制，“这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。

落实第二十三条立法，打击危害国家安全的犯罪行为，这与正常的言论自由并不相干。再以美国的做法为例。美国1940年《反颠覆法》规定：“任何人倡导、鼓动、劝说、教唆以武力和暴力推翻破坏国家、州、地区、特区、政治分区政权的职责、必要性、正当性，或任何人以推翻破坏上述政权为目的，用印刷、出版、汇编、书刊、传播、销售、散布或当众显示任何文字和印刷品，来倡导、鼓动、劝说、教唆以武力和暴力推翻破坏国家任何级别政权的职责、必要性、正当性，或企图如此做，或任何人组织、帮助或企图组织任何社团、小组或集会进行教唆、倡导、鼓动以武力和暴力推翻破坏国家政权，或者在清楚其组织目的情况下加入其组织成为成员或附属成员者，将被按此罪处罚款或处二十年以下徒刑，或罚款与徒刑并罚，并且五年内不准在政府各部门机关任职。如果两个或两个以上人同犯此罪，每个人将被处罚款或处二十年以下徒刑，或罚款与徒刑并罚，并且每个人五年内都不准在政府各部门机关任职。”

第二编 香港基本法要论

第四章 香港基本法的制定

香港自古以来就是中国的领土，长期以来被英国非法侵占。香港问题，是中英两国之间的历史遗留问题。妥善解决历史遗留下来的香港问题，在20世纪内收回香港，恢复我国对香港地区行使主权，实现祖国的统一大业，是中国人民长期以来的共同愿望和神圣责任。一百多年后，香港问题终于得到圆满解决。1997年7月1日，香港回归祖国，一个半世纪以来强加给中国人民的民族耻辱终被洗刷。一、香港自古以来就是中国的领土

香港自古以来就是中国的领土，它是英国在19世纪的鸦片战争后，通过与腐败无能、丧权辱国的清政府签订的三个不平等条约，先后强行割让和租借去的。（1）早在5 000年前的新石器时代，香港就已有中国先民生活的遗迹。关于这一点有大量的考古发掘出土的石器和陶器为证，经过考古学专家的研究和比较，香港出土的这些文物与广东省许多地方出土的文物是相同的，属于同一文化系统。因此，香港地区自古以来就是我国先民劳动生息的地方，中华民族在这块土地上繁衍生息了5 000年，一直没有间断过，这些考古文物还有力地证明，英国人所说的香港在被英国占领之前是一个“杳无人烟的荒岛”的言论是十分荒谬可笑的。（2）中国历代王朝对香港的管制。从秦始皇三十三年（公元前214）开始，香港地区就纳入中国版图，处于中国历代王朝所设置的各级地方行政机构（郡、州、府、县等）的管辖之下，逾2 000年没有间断。这同样也有力地证明了香港自古以来一直是中国的领土。自秦汉以来，香港历代的建制归属屡有变迁，大致可以分为四个历史时期：

①从秦始皇三十三年至东晋成帝咸和六年，即从公元前214年至331年，香港属于南海郡番禺县管辖和治理，经历了约545年。

②从东晋成帝咸和六年至唐肃宗至德二年，即从331年至757年，香港属于东莞郡宝安县管辖和治理，经历了约426年。

③从唐肃宗至德二年至明朝万历元年，即从757年至1573年，香港地区属于广州郡东莞县管辖和治理，经历了约816年。

④从明神宗万历元年至清道光二十二年，即从1573年至1842年，香港地区属于广州府新安县管辖和治理，经历了约269年。

以上这些历史事实证明，自古以来的2 000多年，香港地区一直是在中国政府管辖下的，是中国的神圣领土。二、英国侵占香港地区的经过

自1840—1842年中英鸦片战争后，香港岛、九龙司和“新界”逐步为英国所占领，沦为英国的殖民地，从而改变了香港的法律地位。（一）第一次鸦片战争：逼签《南京条约》与割占香港岛

17世纪中叶，英国资本主义迅速发展，先后战胜其对手，成为海上霸主，瞬时将侵略扩张的势头对准中国。英帝国主义对香港早有觊觎，早在1793年和1816年，英国两次派使来华，要求建立关系，并提出割让海岛以便英国人通商居住的无理要求。当时的乾隆皇帝对此无理要求严词拒绝：“天朝国土，俱归版籍。”此后，中英商业贸易在东南沿海城埠和岛屿仍频繁进行。按正常的贸易来看，中国一直是出超国。英国由于对中国贸易存在逆差，而用工业品又无法打开中国市场，于是进行罪恶的鸦片走私贸易，置中国政府的禁令于不顾，大肆掠夺中国的白银，严重毒害着中国人民的身体健康，腐败着中国的政治体制。

1838年底，清政府钦差大臣林则徐赴广州禁烟，次年3月，林则徐令英国等所有外商缴出了鸦片3万多箱，在虎门当众销毁。英国政府以此为借口，远征军于1840年6月抵广州，遂爆发了第一次鸦片战争。清政府屈膝求和，撤林则徐的职，改派琦善与英军谈判。琦善以两广总督身份擅自与英方签订《穿鼻草约》，答应割让香港岛和赔款600万元。这个草约事先既未经清政府的授意，事后双方政府也没有批准同意成为条约。但是英国海军却于1841年1月26日悍然在水坑口登陆升旗，举行占领仪式，视香港为英国属地，竟然于是年6月按段出售土地给英国移民和商人。尽管如此，英国政府仍嫌《穿鼻条约》获利不足。1841年4月，英国首相巴麦尊收到草约报告后，认为索赔太少，而且清政府按该草约还可以在香港“征收一切税钞”，英国为此甚为恼火，遂解除义律一切职务，另派璞鼎查为全权代表。英国继续扩大侵略战争，1841年8月璞鼎查率军舰沿海北上，攻破吴淞口炮口，溯江而上，直通南京，这使软弱无能的清政府吓破了胆。1842年8月29日，清政府在英国武力逼迫下，与英国订立了我国近代历史上第一个不平等条约《南京条约》。《南京条约》共13条，除了增加对英国的赔偿，同意对英国开放福州、上海、广州、厦门、宁波五个沿海城市外，在条约第三条重新规定，中国“大皇帝准将香港一岛给予大英君主，暨嗣后世袭主位者，常远据守主掌，任便立法治理”。原《穿鼻条约》中的“大清帝国对香港商业得按黄埔贸易之例，征收一切税钞”也完全取消了，清政府丧失了对香港岛的一切主权。香港岛，这块75.6平方公里的祖国宝岛从此沦为了英国的殖民地。（二）第二次鸦片战争：逼签《北京条约》与九龙司地区的割让

英国占领香港岛后，得陇望蜀，策划阴谋侵占九龙半岛，公然派兵占领南九龙尖沙咀及官涌的“惩膺”、“临冲”两座炮台，并加以拆毁。1856年10月，英国借口“亚罗号”事件，联合法国向中国发动第二次鸦片战争。1858年，英法联军占领广州，在英国的胁迫下，清朝两广总督劳崇光与英国驻广州总领事巴夏礼签订了租借尖沙咀的协议。根据该协议，北至界限街以南的九龙尖沙咀、旺角地区同昂船州共计11.1平方公里的土地永久租借给英国。但是，英国对上述地区的永久租借权并不满意。1860年4月英政府指示英代表额尔金利用一切机会割让九龙半岛。于是，英国利用1860年英法联军攻占北京，迫使清政府与其签订《中英北京条约》的机会，正式将上述地区割让给英国。该条约第六款规定：“前据广东二月二十八日大清两广总督劳崇光将粤东九龙司地方一区，交与巴夏礼代国立批，永租在案。兹大清皇帝即将该地界付与大英大君主并历后嗣，并归英属界内。”这样，由“租借”变成“割让”给英国。从此九龙半岛界限街以南的中国九龙司地区正式被英国占领。（三）《中英展拓香港界址专条》与“新界”地区之强行租借

1894年中日甲午战争之后，西方帝国主义列强竞相在华划分势力范围。英国于1898年6月强迫清政府同它缔结《中英展拓香港界址专条》，强行租借了深圳河以南，界限街以北，面积达946.4平方公里的九龙半岛地区以及该半岛附近的200多个岛屿（包括大鹏湾和深圳湾海域），上述地区后成为“新界”地区，总面积为975.1平方公里。其租借“以九十九年为期限”，也就是说从1997年7月1日起，该地区应该归还给中国。至此，英国占领了包括香港岛、九龙半岛、“新界”在内的整个香港地区。

就这样，英国殖民者凭借自己的船坚炮利，通过三个不平等条约强占了整个香港地区，并使其披上合法外衣，在这里实行殖民地统治长达100多年，这就是英国人侵占香港地区的经过，也是使中国人民蒙受了百年耻辱的所谓“香港问题”的由来。对于整个中华民族来讲，香港被侵占的历史充满了悲痛与血腥，洗刷这段不幸的历史是后代中国人民和历届中国政府不懈的追求。三、中国政府解决香港问题的基本立场和方针

所谓香港问题，就是英国人在19世纪，通过鸦片战争用武力逼迫清政府签订三个不平等条约，先后强行割让和租借香港地区所遗留下来的历史问题。（一）对香港问题的评价（1）中国人民从来不承认这三个不平等条约，19世纪中末期，英国政府通过赤裸裸的武力侵略，先后同清政府签订了《南京条约》、《北京条约》、《中英展拓香港界址专条》等三个不平等条约，强行割占和租借香港地区。这三个不平等条约是刺刀下的交易，是完全非法的，中国人民从来不承认这些不平等条约。一个拥有5 000年文明的古国，一个世界人口最多的民族，在世界上曾遥遥领先的泱泱大国，无论如何也不会承认这样的奇耻大辱！（2）世界上主持正义、爱好和平的人民，包括不少正义的英国政治家，也反对当时英国政府的侵略政策。世界上许多有正义感的政治家和爱好和平的人士都曾经说过，香港地区被侵略、占领，是一场不正义的战争的结果，是不光彩的城下之盟，是刺刀下的交易，从公平道义讲，都是无效的，从国际惯例到国际法，都是非法的，迟早是要归还中国的。就连英国国内也同样有不少人反对英国政府发动那场臭名昭著的鸦片战争。据英国的史料记载，在1840年4月，英国议会讨论是否同意派兵向中国开战时，赞成的有271票，反对的有262票，仅有9票之差。一些主张公理和正义的有志之士，强烈反对英国政府的侵略战争。保守党议员詹姆士·古拉哈姆在议会上慷慨激昂地发言，时间长达三个小时，义正词严地批驳投票支持侵略战争的人。他说：“这样不正义的战争，即使胜利，也不会得到任何光荣。”“我从来不知道，也从来没有在哪一本书里读到有这样非正义的战争，这样会成为不名誉的战争。刚才和我不同意见的一位绅士讲道，在广东飘扬着光荣的英国国旗。可是，这国旗是为了保护臭名昭著的走私禁品而飘扬。如果现在要在中国的沿海升起旗帜，我们一看到它就不能不感到恐怖的战栗。”詹姆士·古拉哈姆的发言，不仅代表了投反对票的议员的意见，而且反映了千千万万主持公理和正义的英国人民的意见。历史已经证明，他的意见是完全正确的。（二）旧中国历届政府对香港问题的态度

自从英国人占领香港后，中国人民为废除不平等条约，收回香港地区的主权进行了不屈不挠的斗争。中国人民从来不承认三个不平等条约，辛亥革命后的历届中国政府也都没有哪一届政府承认三个不平等条约，更没有承认过英国对香港的主权。

但是，在腐败无能的政府统治下，国家不强大、不富裕，收回香港有心无力。辛亥革命后，北洋军阀连年混战，民穷国弱，根本不可能收回香港地区的主权。抗日战争时期，当时的国民党政府曾向英国提出收回香港的问题，并于1943年与英方达成协议，在战胜日本后重新考虑“新界”的租借问题。但抗日战争胜利后，国民党忙于内战，无暇顾及此事，协议遂被搁置。（三）新中国政府（即中华人民共和国）对香港问题的一贯立场

1949年10月1日，中华人民共和国成立了，毛泽东主席在天安门城楼向全世界宣布：“中国人民从此站起来了！”中国历史掀开了新的一页。中国政府宣布：废除一切不平等条约，取缔所有列强在华特权和不平等势力，把帝国主义从中国的土地上赶出去。朱德总司令命令人民解放军向全国进军，直至解放中国的每一寸土地。1949年10月，广州升起了五星红旗，解放军百万雄师直指粤东，到达现在的深圳，港英政府当局惊慌失措，宣布香港进入“紧急状态”，并且将守军人数增加到3万。然而蒋介石当时800万人的军队都不是解放军的对手，区区3万英军又怎么能抵挡得住当时的百万解放军雄师呢？

毛泽东主席等新中国第一代领导人根据当时的国际国内形势决定，不用武力解决，毛泽东主席说：“中国人民并不需要在香港、澳门问题上显示武力，来证明自己反对帝国主义的勇气和坚定性。”（《毛泽东外交文选》第502页）毛泽东主席还针对党内有些同志的急躁情绪提出：“香港还是暂时不收回来的好，我们不急，目前对我们还有用。”

正是基于以上原因，中国领导人审时度势，作出英明决策，采取“长期打算，充分利用”的八字方针。解放初期也多次阐明了我国政府对香港问题的立场与一贯主张：“香港是中国的领土，中国不承认帝国主义给中国人民的三个不平等条约，解决香港问题完全属于中国主权范围内的事情。对于这一历史遗留下来的问题，我国政府一贯主张，在条件成熟时，通过适当的方式和平解决，在未解决之前暂时维持现状。”（四）以邓小平为核心的中国第二代领导人创造性地提出了“一国两制”构想，香港问题得到圆满解决“一国两制”的构想首先是针对台湾问题提出来的，1979年元旦，全国人大常委会发表了《告台湾同胞书》，首先提出了按照“一个国家，两种制度”的政策解决台湾问题的构想。

20世纪70年代末，随着香港新界租期的临近，香港投资出现了波动。英国对新界的统治到1997年6月30日为止，从法律上来说，香港政府无权批出超越1997年6月30日的新界土地契约，也无权对新界进行管理和统治。这个问题如果前途不明朗，得不到妥善解决，就会严重影响投资者的信心，使投资者裹足不前。为此，英国政府在70年代末就多次试探我国政府对香港前途问题的立场和态度，他们首先提出希望中国政府能够同意香港政府批出超越1997年的土地契约。中国政府理所当然地拒绝了这个无理要求。英国首相等人先后访华，探寻中国对香港问题的立场，邓小平几次表示：请香港投资者放心，“一国两制”是对台湾提出，我看首先应用于港澳是可能的。1982年6月，邓小平在会见港澳知名人士时，提出了“收回香港，恢复行使主权，保持香港繁荣”的方针。后来邓小平又加上“制度不变，港人治港”，于是形成了一个完整的解决香港问题的方针。同年9月，邓小平在会见英国首相撒切尔夫人时明确提出，关于香港问题可以用“一个国家，两种制度”的方案解决，这一切都显示，解决历史遗留下来的香港问题的条件已经成熟，于是，香港问题的解决便先于台湾和澳门问题而被提上我国政府议事日程。

我国政府解决香港问题的基本方针可以概括为两条：一是我国一定要在1997年收回香港，恢复行使主权，不能再晚；二是在恢复行使主权的前提下，可以用“一个国家，两种制度”的方案解决，保持香港的繁荣和稳定。

我们之所以要采取这样的方针，首先，因为香港的割让是英国殖民者当局在中华民族健康肌体上划下的第一刀，是西方列强瓜分中国、中国沦为半殖民地半封建社会的开始，这对中国人民的伤害太大太深了。因此，在中国人民的心目中，在所有炎黄子孙的心目中，香港问题历来有着特别沉重的分量。而解决香港问题的关键，正在于中国收回被占领的土地，恢复行使主权。如果在新界租约到期的1997年，也就是中华人民共和国成立48年后，还不能把香港收回，就像邓小平所讲：“任何一个中国领导人和政府都不能向中国人民交代，甚至也不能向世界人民交代。如果不收回，就意味着中国政府是晚清政府，中国领导人是李鸿章！人民就没有理由信任我们，任何中国政府都应该下台，自动退出政治舞台，没有别的选择。”其次，如前所述，今日的香港已经发展为亚洲金融、贸易中心，在我国实行改革开放政策、进行社会主义经济建设中也具有特殊的地位和作用，因此我们不仅要收回香港，还要继续保留这个聚宝盆，继续充分发挥它的窗口作用，这就要求香港继续保持繁荣和稳定。这不仅是香港居民的需要，也是我们实现社会主义强国的需要。

中国政府的一贯立场为英方所接受，双方领导人同意通过外交途径继续进行商谈，从而开始了中英两国政府关于香港问题的外交谈判。第二节 中英《关于香港问题的联合声明》一、中英关于香港问题的谈判（一）谈判经过简介

由于中国政府按照“一国两制”构想解决香港问题，我国政府同英国政府关于香港问题的谈判圆满达成了协议，签署了举世瞩目的《中英联合声明》，香港从此进入回归祖国的过渡时期，开始了一个历史性的转折，从而标志着我们伟大祖国的统一大业向前迈进了重要的一步。今天，当我们回顾那场决定香港未来前途和命运的中英谈判过程中的风风雨雨的时候，当然不会忘记作为我国解决香港问题决策者的邓小平所起的特殊作用，特别是他提出的“一国两制”的构想在整个谈判中所发挥的空前威力。

长达两年之久的中英香港问题谈判，大体上可以分为两个阶段。第一阶段从1982年9月至1983年6月，双方主要就一些原则问题进行了商谈，并就会谈议程和其他程序问题达成了协议，约定先谈1997年以后对香港的安排，然后再谈过渡期即从现在起到1997年的安排。从1983年7月开始，会谈进入第二阶段，到1984年9月，两国政府草签联合声明。在此期间，两国政府代表团共进行了22轮会谈。（二）谈判中的较量

谈判的第一个阶段：英国政府错误估计形势，过高估计了香港对中国的经济作用，过低估计了中国政府对主权问题的原则性和坚定性立场，以为中国可以容许英国以某种方式在1997年后继续管治香港。因此，1982年9月22日，当撒切尔夫人这位被当今世界称为“铁娘子”的英国领导人来北京寻求解决香港问题的方案时，就提出了三个条约继续有效论。她认为关于香港的条约是关于国际法准则生效的，因而是有效的。也就是说香港岛和九龙半岛的割让是有法律依据的，中国不能收回；而英国要与中国谈的仅仅是新界问题，因为新界租期届满，英国政府所期望的是某种安排，使中国延长租借期限50年，交换条件是承认中国对整个香港的主权。换言之，英国方面的梦想是：坚持三个条约有效，以主权换治权，即1997年后，香港的主权由中国恢复行使，英国则保留对香港的管治权。这种论调一提出就遭到我方的驳斥，指出这是违反主权原则的。因为所谓主权是一个国家独立处理本国对内和对外的最高权力，国家有权对自己领土上的一切人和物进行管辖。因此，主权是包含着治权的，主权是一国领土上的最高统治权。治权是主权管理事物的具体表现，没有治权，主权就无从实现。因而，主权与治权是不可分割的。英方在提出三个条约有效论被驳回后，又提出主权治权可分论，其目的仍然是为保留其在香港的统治寻找理论依据。然而这是我方所坚决不能接受的。在我方的据理力争之下，英方不得不收回这个要求，开始认真地进行谈判。“香港是中国的领土，我们一定要收回来的！”邓小平斩钉截铁地回绝铁娘子。铁娘子竹篮打水一场空。邓小平说：“辛亥革命以后，中国历届政府，包括北洋军阀政府和国民党政府都没有承认这三个条约，看今日中国，谁敢做李鸿章第二！”中英立场，针锋相对。高级会晤，乌云笼罩。难怪有人说铁娘子去北京是带着篮子去装邓小平的礼物，而邓小平给的是水，结果铁娘子竹篮打水一场空。

1982年9月24日上午，邓小平在人民大会堂会见了撒切尔夫人。双方开始还满面笑容，大谈饮食之道。可一进入正题，双方的脸色就凝重起来。撒切尔夫人坚持自己的立场，强调三个条约有效，英国要继续遵守这些条约……铁娘子正侃侃而谈，旁边的邓小平再也按捺不住，他把香烟一掐，大手一挥，斩钉截铁地对铁娘子说：“香港是中国的领土，我们一定要收回来的！”十七个字震古烁今，大气磅礴，显示了邓小平在原则问题上的坚定立场和他绝不退让的个性。

是的，中国受欺凌、受侮辱的时代一去不复返了。一提起三个条约，哪个中国人不是火从心底里往上冒呢？

谈判的第二个阶段：会谈进行到1984年3月下旬时，第一项议程即1997年以后的安排基本完成。从1984年4月中旬第12轮会谈开始，谈判进入第二项议程，即过渡时期的安排及有关政权交接的基本设想。1984年6月初，双方派出工作小组共同起草协议文书。在这一年的4月和7月，英国外交大臣杰弗里·豪应我国政府的邀请两次来北京访问。我国领导人亲自同他会晤，对推动谈判的进展起了很大作用。此后，两国政府代表团又继续就协议的文字措辞进行了反复的磋商，终于在同年9月18日达成全部协议，随即双方政府代表团团长于9月26日草签。正是在这一天，1984年9月26日，人民大会堂大厅放置着一张铺满墨绿色绒布的长桌，桌子中央插着中英两国国旗。9时55分，中国方面的姬鹏飞、周南、姚广等25人步入会场，两分钟后，英国方面的伊文思、尤德等代表也鱼贯而入，双方成员一一握手，接着各就各位。时钟敲响了十下，庄严的时刻到了，周南和伊文思在三份协议书上签字盖章，加上握手及交换文本的时间，整个过程大约只有三分钟。

三分钟结束了一百多年的耻辱。我们依靠“一国两制”的方针，和平收回了香港的主权和治权，同时又保持了香港的繁荣与稳定，使香港问题得到了圆满解决，鱼与熊掌亦可兼得，国际舆论一片赞扬，海内外盛赞邓小平才智超人，香港股市一升再升。当时的联合国秘书长德奎利亚尔发表讲话，高度赞扬中英香港协议，认为这个协议恰恰是当今国际社会最需要的，是解决多边及国际各种问题的楷模。美国、日本、法国、澳大利亚、加拿大等多国政府均发表声明，赞扬这一协议的历史意义，称国际关系中又多了一种解决纠纷和历史遗留问题的最佳方式。

在中英两国代表草签以后，中国、英国和香港的立法机构都召开会议，对协议的内容展开辩论，经过反复的讨论并同意后，1984年12月中旬，英国首相撒切尔夫人亲自访华，12月19日，我国总理赵紫阳和英国首相撒切尔夫人在我国首都北京举行了隆重的《中英联合声明》签署仪式，各自代表本国政府，签署了《中英联合声明》。二、《中英联合声明》的主要内容

中英关于香港问题的《中英联合声明》除一份声明外，还包括三个附件。三个附件依次为“中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明”、“关于中英联合联络小组”和“关于土地契约”。此外，两国政府还就部分香港居民的国籍问题交换了备忘录。根据《中英联合声明》第七节：“中华人民共和国政府和联合王国政府同意，上述各项声明和本联合声明的附件将付诸实施。”第八节规定：“本联合声明及其附件具有同等约束力。”《中英联合声明》第三节和附件“中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明”，表明在1997年7月1日，我国对香港恢复行使主权后，对香港实行的具体政策，这是为了进一步确立香港在我国国内法中的地位。其基本方针政策主要包括以下四个方面的内容：（1）中华人民共和国在1997年7月1日恢复对香港行使主权时，香港会成为我国的一个特别行政区，直辖于中央人民政府。由我国人民代表大会根据《宪法》第三十一条制定《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，规定香港特别行政区成立后不实行社会主义制度和政策，保持香港原有的资本主义制度和生活方式，50年不变。这清楚地表明，香港特别行政区是我国一个实行资本主义制度的特别行政区，以此区别于我国其他的地方行政区。（2）香港特别行政区直辖于中央人民政府，并享有高度的自治权，除外交和国防事务属中央人民政府管理外，香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。香港特别行政区的社会治安也由香港特别行政区政府负责。中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的部队不干预香港特别行政区的内部事务。驻军军费由中央人民政府负担。在规定外交事务属中央人民政府管理原则下，香港特别行政区将享有自行处理某些对外关系的事务，特别是在经济范围内的事务的权力。（3）香港特别行政区成立后，香港现行的社会制度、经济制度在一个相当长的时期内不变，生活方式不变，法律基本不变。除香港原有法律与《香港基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改之外，予以保留。香港特别行政区法院可以引用其他普通法适用地区的判例，香港特别行政区可以从其他普通法适用地区延聘法官，香港特别行政区终审法院还可邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。（4）照顾英国和其他国家在香港的经济利益。

可见，《中英联合声明》及其附件关于香港特别行政区的法律地位包括两个方面：首先，中英双方庄严声明，在1997年以后，英国交回香港给我国，我国恢复对香港行使主权，这就在国际上确认了香港是中华人民共和国的一部分，任何国家无权将香港从我国领土中分离出去。这是1997年后香港的基本的法律地位。其次，根据香港的现状，我国保证在香港回归祖国后，对其实行特殊的政策，它会作为一个实行资本主义制度、享有高度自治权的特别行政区而成为我国大家庭之一员。

必须说明的是，《中英联合声明》及其附件是一份有约束力的国际协议，是一份规定和创造中英两国对香港权利和义务的国际条约。这份条约，是双方在平等互利的基础上，根据《联合国宪章》的精神，在没有任何外来压力的条件下，经友好协商自愿达成的协议。中英两国还根据各自国家的法律规定，经过最庄重的法律程序使之发生效力。《中英联合声明》的签署，使历史遗留下来的香港问题获得圆满的解决。因此，其公布后立即得到了包括香港各界人士和海外侨胞在内的中国人民以及国际舆论的拥护和赞赏。香港广大同胞都对联合声明表示满意和欢迎。许多国家的政府也纷纷发表声明，赞扬中英谈判的成功。香港问题的圆满解决，是实现祖国和平统一大业的重要步骤，也有利于香港的长期繁荣、稳定和发展，符合包括香港同胞在内的全中国人民的根本利益，并为当今世界以和平方式解决某些国际争端提供了范例。

如今，香港已于1997年7月1日回到了祖国母亲的怀抱。回想一百多年前，异邦的铁蹄，漂洋过海，惊飞了憩息的海鸥，惊散了香港的美梦：软弱的清政府让国人被欺压，让国家遭耻辱。祖国一度被各国列强分割得四分五裂。《南京条约》这个丧权辱国的不平等条约，使香港沦为了英国的殖民地。沉沉的枷锁，使香港失去了自由，坠入了深渊。但是，中国人民争取回归的斗争始终没有停息。

历史不会忘记那一刻，中国人民永远记住那一刻：1997年7月1日零时，中华人民共和国国旗和香港特别行政区区旗在雄壮的国歌声中徐徐升起……经历了百年沧桑的香港终于回到了祖国的怀抱，进入一个崭新的时代。第三节 香港基本法的制定与颁布一、制定香港基本法的依据

香港基本法是一部史无前例的法律，具有深远的历史意义和国际意义，那么，制定香港基本法的依据是什么呢？具体来说主要有三个方面：（一）法律依据

制定香港基本法的法律依据是我国宪法，宪法是我国具有最高法律效力的法律，其他法律的制定都要以宪法为依据，不能同宪法相抵触。香港基本法也是根据宪法制定的，特别是《宪法》第三十一条关于“一国两制”的规定。我国《宪法》第三十一条规定：国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行不同于内地各省、自治区、直辖市的社会、经济制度和政治制度，由全国人大制定法律规定。所以说《宪法》第三十一条是制定基本法的法律依据。当然，不仅仅是第三十一条，从整体上说宪法是制定基本法的法律依据，因为关于中央与特别行政区关系以及国旗、国徽、首都等内容都涉及宪法的其他许多条文，也需要以这些条文为依据。但宪法规定四项基本原则以及许多条文则不能作为制定香港基本法的依据。

有人提出我国《宪法》序言规定坚持四项基本原则，第一条规定坚持社会主义，《宪法》第五条规定维护社会主义法制的统一和尊严。宪法的这些规定与第三十一条相矛盾。因此，根据《宪法》第三十一条制定的基本法也是与宪法相矛盾的。这种看法是不对的，正因为在特别行政区实行资本主义制度，不实行社会主义制度，所以《宪法》第三十一条才专门作了规定，说明在特别行政区实行资本主义制度，就是宪法本身所允许的，是合乎宪法，并且是不矛盾的。宪法通常规定解决一些普遍性的问题，同时又作一些特别的规定以解决特殊矛盾。《宪法》第三十一条与其他条文的关系是特殊性与一般性的关系，如果没有《宪法》第三十一条的规定，在香港设立特别行政区、实行资本主义制度就不合法了。（二）政策依据

制定香港基本法的政策依据是《中英联合声明》中我国对香港的基本方针政策以及附件一，即《中英联合声明》正文第三条十二项内容和我国政府对香港的基本方针政策的具体说明。《中英联合声明》包括一个正文和三个附件，正文中规定了我国对香港的基本方针政策，附件一是我国政府对香港的基本方针政策的具体说明。因此制定香港基本法的政策依据就是《中英联合声明》正文第三条及附件一。《中英联合声明》第三条的主要内容和基本精神如下：（1）根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，中华人民共和国对香港恢复行使主权，设立中华人民共和国香港特别行政区。（2）香港特别行政区直辖于中华人民共和国政府，除外交、国防事务属于中央人民政府负责管理外，享有高度的自治权。（3）香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。现行的法律基本不变。（4）香港特别行政区政府和立法机关均由当地人组成。行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。担任主要职务的官员由特别行政区行政长官提名，报中央人民政府任命。原在香港各政府部门任职的中外籍公务、警务人员可以留用。特别行政区各政府部门可以任用或聘用外籍人士担任顾问或某些公职。（5）香港现行的社会经济制度不变，生活方式不变；特别行政区依法保障居民和其他人的人身、言论、出版、集会、结社、游行、迁徙、通讯、罢工、选择职业、学术研究及宗教信仰等各项权利和自由。私有财产、企业所有权、合法继承权及外来投资均受法律保护。（6）香港特别行政区将继续作为自由港和单独关税地区进行经济活动，资金进出自由。港元作为特别行政区的法定货币，继续流通和自由兑换。香港特别行政区将保持国际金融中心的地位，继续开放外汇、黄金、证券和期货等市场。（7）香港特别行政区保持财政独立，中央人民政府不向香港特别行政区征税。（8）香港特别行政区可以“中国香港”的名义单独同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系，并签订有关协定。（9）香港特别行政区的社会治安，由香港特别行政区政府负责维持。中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的部队不干预特别行政区的内部事务，驻军军费由中央人民政府负担。（10）香港特别行政区可同英国和其他国家建立互利的经济关系，英国和其他国家在香港的经济利益将得到照顾。（11）香港特别行政区政府自行制定有关文化、教育和科学技术方面的政策，包括教学语言、学术资格、学位级别制度等方面的政策。（12）香港特别行政区悬挂中华人民共和国国旗和国徽，还可以使用区旗和区徽。

香港特别行政区的政府机关和法院，除使用中文外，还可以使用英文。《中英联合声明》的正文中规定了我国对香港的基本方针政策，并且明确指出，关于中国对香港的基本方针政策和《中英联合声明》附件一对基本方针政策的具体说明，中国全国人大将以香港基本法形式规定，50年不变。由此可见，中国对香港的基本方针政策是起草香港基本法的具体政策依据，这不但使香港基本法找到了一个类似于基本方针政策的结构框架，而且使《宪法》第三十一条的规定更加具体化，也使香港基本法的内容更加具体化，这也是香港基本法能够顺利起草的一个原因。香港基本法的制定，既坚持了联合声明的精神，又体现了我国对香港的基本方针政策。（三）依据香港实际情况

制定香港基本法虽然有了宪法作为法律依据，又有了中国对香港基本方针政策作为政策依据，但是还不够，要制定出一部好的香港基本法还必须依据香港的实际情况，将基本方针政策同香港的实际情况紧密结合起来。

概括起来，香港有如下实际情况：一是在社会经济制度方面，实行资本主义，要保护私有制，实行自由贸易；二是在政治法律制度方面，香港长期以来有一个比较完善的法律制度、司法制度，以及与之相适应的政治制度、公务员制度，对于这些制度需要基本不变或者尽可能不作大的改变；三是在香港特别行政区与中央的关系方面，香港特别行政区既享有高度自治权，又是直辖于中央人民政府的地方行政区域；四是在香港特别行政区立法机关选举方面，既要发展香港的民主，又要从香港长期以来没有实行选举制的情况出发，因此香港民主发展应该循序渐进，并有利于维护香港的繁荣和稳定；五是在对外经济文化交往方面，香港是一个国际金融中心，香港基本法要使香港能够继续保持与发展国际金融中心的地位。二、香港基本法起草委员会和咨询委员会的成立

1985年4月，我国政府根据第六届全国人大第三次会议审议批准的《中英联合声明》第三款第十二项的规定：“关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之，并在50年内不变。”从而决定成立中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会。同年12月18日，又成立香港基本法咨询委员会，作为香港各界人士与起草委员会联系、沟通的桥梁和反映对基本法意见的重要渠道。（一）香港基本法起草委员会

1985年4月10日，第六届全国人民代表大会第三次会议通过了关于成立香港基本法起草委员会的决定。香港基本法起草委员会是全国人民代表大会为起草《香港基本法》而设立的临时性工作委员会。同年6月18日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了香港特别行政区基本法起草委员会名单。

香港基本法起草委员会由59人组成，其中内地委员36人，香港委员23人。1985年6月8日，彭冲向第六届全国人大常委会第十一次会议作名单草案说明，指出59人中包括有关部门负责人15人，各界知名人士10人，法律界人士11人，还包括香港各方面——工商、文化教育、法律、工会、宗教等23人。由于香港工商界对维持香港的稳定繁荣关系重大，所以吸收了香港工业、商业、金融、地产、航运、文教、法律、工会、宗教、传播媒介等各界人士参加。起草委员会人选中还有香港行政、立法两局的议员和香港法院的按察司，他们是以个人的身份参加起草委员会工作的。从其来源看，起草委员会具有广泛的代表性，可以更好地反映香港各界同胞的意见、要求和愿望，使起草出来的香港特别行政区的基本法能够更加符合香港的实际情况，因而起草委员会的构成受到了香港各界的普遍好评。《信报》的评论指出：“这份名单说得上极具代表性，它涵盖了大部分利益集团，这等于说大部分香港人的利益都得到眷顾。”除此之外，会议还建议选举主任委员1人、副主任委员8人、秘书长1人、副秘书长2人。（二）香港基本法咨询委员会

1985年7月5日，香港基本法起草委员会主任委员姬鹏飞，在香港基本法起草委员会第一次全体会议上的总结发言指出：委员们对在香港成立基本法咨询委员会问题进行了热烈的讨论，基本上取得了一致的意见。委员们认为，成立一个全港性的、有广泛代表性的基本法咨询委员会很有必要，它可以作为香港各界人士与起草委员会联系、沟通的桥梁，以及反映对基本法意见与建议的重要渠道。他又指出，基本法咨询委员会的任务是收集并向起草委员会反映香港各界人士对基本法的意见和建议，以及接受起草委员会的咨询。咨询委员会还可以将收集到的意见进行整理和综合分析，供起草委员会参考。有关基本法咨询委员会成员的组成，姬主任指出，可由基本法起草委员会委托在香港地区的25位委员发起筹建，提请在香港的5位起草委员会副主任委员担任召集人，并建议由新华社香港分社予以协助。香港基本法咨询委员会是民间性的咨询组织，香港基本法起草委员会是起草基本法的工作机构，两者性质和职能不同，彼此没有隶属和领导关系，无所谓谁高谁低，目标是共同的，就是为起草基本法积极贡献各自的力量。

在香港的25位起草委员返港后随即成立了香港基本法咨询委员会发起人会议，由在香港的5位副主任委员担任召集人，并得到新华社香港分社的协助，展开了筹建工作，历时约半年，于1985年12月18日召开了咨询委员会成立大会。筹建工作大体可分为三个阶段。第一个阶段是起草《咨询委员会章程》，在第一次发起人会议上推选了6人小组负责起草章程，1985年9月7日在发起人第三次会议上正式通过了章程。第二个阶段是推荐咨询委员会成员，在发起人第三次会议上推选了成员名单筹划小组，这个小组参考香港各类咨询机构的组成方法，经过咨询和协商，提出了《咨询委员会成员产生办法》，建议按界别划分，确定名额。在1985年11月23日的发起人第五次会议上正式通过了180人的咨询委员名单。第三个阶段是咨询委员会的成立，在发起人第五次会议上成立了咨询委员会临时召集小组，主要负责咨询委员会的成立工作，1985年12月18日咨询委员会正式成立。香港基本法咨询委员会的成员包括了工商、金融、地产、司法、法律、专业、教育、传播媒介、劳工、公务员、政界、学生、社会服务、街坊、社区、宗教界代表人物及少数外籍人士，其代表性是非常广泛的。

香港基本法咨询委员会在其成立的4年多时间里，进行了大量的工作，主要有：一是广泛地收集香港各界关于基本法的意见和建议，分类汇编，分期分批向起草委员会反映；二是采取多种形式在香港对基本法进行了广泛的宣传、推广工作；三是划分专责小组，与基本法起草委员会的专题小组进行对口交流，为其提供咨询；四是先后组织7批咨询委员会共百余人次到北京同内地起草委员交换意见，先后4次邀请内地起草委员到香港听取香港各界人士对基本法的意见，组织咨询委员到北京同内地委员进行交流。总之，在整个香港基本法起草工作中，咨询委员会进行了大量的工作，各个专责小组总共召开了73次会议，完成了多份咨询报告，其中相当多的意见已被基本法起草委员会采纳，这些都在征求意见稿和草案的两次修改中被反映出来，修改总共有130多次，其中大部分是实质性的修改。香港基本法咨询委员会对基本法的起草工作给予了积极有效的协助，很好地发挥了沟通意见的桥梁作用。三、香港基本法的通过、颁布及其意义

香港特别行政区基本法起草委员会于1985年7月1日举行第一次全体会议，开始起草香港基本法，到1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过香港基本法，共经历了4年8个月的时间。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》于1990年4月5日颁布，于1997年7月1日开始生效。《香港基本法》是“一国两制”方针的规范化、法律化，是世界立法史上的重大创举。《香港基本法》由序言、九章（共160条）以及3个附件组成。《香港基本法》的制定为香港特别行政区勾画了蓝图，它将“一国两制”这一解决香港问题的总方针，以及中国政府在《中英联合声明》中所阐明的一系列方针政策，以法律的形式固定下来，为香港特别行政区实行“一国两制”、“港人治港”、高度自治奠定了坚实的法律基础。这部前无古人的法律的颁布在国内外引起强烈的反响，这部没有世界先例的、影响深远的法律文件，受到国内外各界人士的高度赞扬。因此，这部香港基本法意义重大。1990年2月17日邓小平在会见香港基本法起草委员会全体委员时，对该基本法给予了高度的评价，他说：“你们经过将近5年的辛勤劳动，写出了一部具有历史意义和国际意义的法律。说它具有历史意义，不只对过去、现在，而且包括将来；说国际意义，不只对第三世界，而且对全人类都具有长远意义。这是一个具有创造性的杰作。”（一）具有重大的历史意义

香港问题是历史遗留问题，这段历史就是英国1840年对我国发动鸦片战争并强占香港为其殖民地的历史。它致使中国从此进入半殖民地半封建社会，中国的历史从此翻开了丧权辱国的第一页。香港基本法的诞生从法律上洗刷了一百多年来中国人民所蒙受的耻辱，同时揭开了香港崭新的历史。雪洗国耻、收回主权是中国人民的长期期待。香港基本法的颁布，也标志着香港作为历史遗留问题已经得到圆满的解决，同时也标志着香港进入了主权即将交接、繁荣与稳定得到持续保障的新的历史时期，是继《中英联合声明》后，载入中国史册的又一个辉煌的里程碑。因此，可以说，香港基本法改变了香港的历史，也创造了香港的历史。（二）具有重要的现实意义（1）它为实现“一国两制”开创了世界法制史上的先例。“一国两制”是我国为和平统一祖国提出的伟大构想，要在“一国两制”的前提下对香港特别行政区的政治、经济、法律、文教、对外事务等方面的具体方针政策用法律的形式固定下来，是非常复杂的工作。这样的法律文件在世界上是绝无仅有的，因此可以说《香港基本法》是一部史无前例的、具有开创性的法律。

首先，香港基本法在解决不同的法律体系的矛盾方面独树一帜。由于中国内地和香港现行的是两种不同的法律体系，因此香港基本法起草的过程中遇到许多难题和矛盾，比如宪法与基本法的关系、宪法和全国性法律在香港特别行政区的适用问题、基本法的解释权、香港特别行政区立法的审查权以及法院管辖权等问题，起草委员会在贯彻“一国两制”总方针的前提下，坚持高度原则性与高度灵活性相结合的原则，创造性、圆满地解决了这一系列的矛盾和难题。

其次，香港基本法在解决单一制下中央与特别行政区的职权划分上具有独创性。如何处理好中央与地方的关系，历来是世界各国首要关注的问题。制定香港基本法较大的难度之一就是如何确定中央与香港特别行政区的关系，它既不同于联邦制国家中央与地方的关系，也区别于单一制国家中央与地方的关系。但两种关系必须包容于“一国两制”中，这是一种世界上尚无先例可循的新型的特殊关系。香港基本法本着“一国两制”伟大构想的精神，根据《宪法》第三十一条的规定和《中英联合声明》中中国对香港的基本方针政策，坚持主权原则和高度自治原则相结合的办法，从而确定了中央政府与香港特别行政区的关系。这一难题的解决，不仅对中国具有重要的现实意义，而且给世界各国在解决这种特别关系的立法上作出了榜样。（2）香港基本法的制定，对于保持香港长期稳定繁荣提供了法律上的保障。香港基本法以法律形式规定“香港特别行政区保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变”。从而使香港同胞解除了对香港前途的种种忧虑，增强了对香港前途的信心。（3）对于促进和平统一祖国的进程产生了积极的影响。“一国两制”是我国政府为和平解决祖国统一问题而提出来的伟大构想。香港基本法把这一构想具体化并用法律的形式固定下来，使广大香港、澳门、台湾同胞消除了疑虑，为进一步解决澳门问题和台湾问题奠定了基础。（三）具有开拓性的理论意义（1）香港基本法的制定，是对我国社会主义宪法理论的发展。

这主要体现在以下三个方面：①体现了具有高度法律效力的宪法在特殊情况下可具有高度的灵活性。这种灵活性之所以称为“高度”，主要体现在许多问题香港特别行政区可以高度灵活处理；可以不适用宪法部分条文和原则，诸如四项基本原则、人民代表大会制度等；除宪法和极少数国家法律外，全国性法律大部分不适用于香港；享有独立的司法权和终审权；享有部分对外事务和货币发行权，等等。②发展了我国地方政权形式的理论。香港基本法不仅通过对香港特别行政区法律地位的确定，成功地创设了中央与特别行政区的新型关系，而且规定了特别行政区的政权形式，既不是人民代表大会制，也不是三权分立制、议会制，而是既符合“一国两制”方针，又符合香港实际情况的特殊地方政权形式。规定了香港特别行政区的政治体制不能沿袭过去的英国殖民地的政制模式，而只能体现“一国两制”方针和“港人治港”原则的政治体制。这种政治体制的原则是：司法独立，行政机关与立法机关相互制衡、相互配合，从而发展了我国宪法关于政权形式的理论。③发展了宪法关于国家结构形式的理论。我国采取单一制的国家结构形式，在少数民族聚居的地区建立民族自治制度，享有一定的自治权，促进祖国和平统一，我国宪法在坚持单一制下，又规定在必要时得设立特别行政区。依据《宪法》第三十一条、第六十二条，基本明确规定设立香港特别行政区享有高度自治权。这种自治权不仅比我国民族自治区的自治权大，而且比联邦制国家的州的权力还大，突破了联邦制国家的州的权力远远大于单一制国家的省的理论，发展了宪法关于国家结构形式的理论。（2）香港基本法是对“一国两制”构想理论的发展。“一国两制”是我们党和政府为和平解决祖国统一问题，于20世纪70年代末期提出来的科学构想，而后逐渐形成一套理论，并确定为和平解决统一问题的总的战略方针。香港基本法的制定与颁布，不仅从内容和措施上把“一国两制”方针进一步具体化、法律化，而且比较圆满地解决了国家在设立香港特别行政区后实施“一国两制”所面临的许多现实的矛盾和问题，极大地丰富和发展了“一国两制”构想的理论。（四）具有深远的国际意义

香港基本法的制定具有重要的国际意义。香港问题的解决和基本法的制定，首先对中英两国的关系有重要意义。两国通过和平谈判，达成协议，解决了历史遗留问题，消除了在两国关系前进道路上存在的障碍。香港基本法的制定不仅为香港未来的繁荣稳定提供了法律保证，也为中英之间在实现香港政权交接的过渡期间，指明了相互衔接的方向。只要严格遵守《中英联合声明》和《香港基本法》规定的内容，中英两国的关系必将获得进一步的巩固和发展。

香港同世界各国，特别是亚洲各国和地区有着密切的经济和贸易交往，香港问题的解决和香港基本法的通过，既有利于这种经济和贸易关系的保持和发展，又有利于亚洲与世界的安定与和平。当今世界上国与国之间还存在一系列争端，存在着国家领土完整、主权统一的历史遗留问题，都面临着用和平方式还是非和平方式来解决的问题。“一国两制”构想的提出和基本法的制定，为世界各国解决诸类争端提供了一个新的方式和范例。它有力地证明了只要当事国或者有关当局本着实事求是的精神，抱着真诚解决问题的态度，采取互谅互让的合作态度，许多问题和争端是可以通过和平的方式解决的。可以说，基本法是在新时代理智、冷静地处理国际争端最成功的法律典范。所以基本法这种解决问题的方式，不论对第三世界，还是全人类都是可以参考的，具有重要的意义。四、香港基本法的结构与主要内容

香港基本法包含的内容极其丰富，其问题的展开纵横捭阖，排列有序，层次非常清晰，这都是由于香港基本法具有一个极为科学的体系结构。其体系结构包括以下几个方面内容：《香港基本法》包括序言、九章，共160条，还有3个附件。“序言”，分为三段，虽然很短，只有300多字，但内容非常丰富，简述了香港问题的由来及其和平解决，阐明了国家对香港恢复行使主权后将采取的基本方针政策，说明了制定香港基本法的法律依据和目的。

第一章为“总则”，共11条，从政治、经济和法律等方面，规定了香港特别行政区实行的制度和政策的基本原则。

第二章为“中央和特别行政区的关系”，共12条，规定了中央和香港特别行政区的权力划分，确定了香港特别行政区的高度自治的原则。

第三章为“居民的基本权利和义务”，共19条，界定了居民资格，规定了居民所享有的广泛的权利、自由和应尽的义务。

第四章为“政治体制”，共62条，规定了行政长官、行政机关、立法机关、司法机关等的组织和职权以及公务人员。

第五章为“经济”，共31条，规定了财政、金融、贸易和工商业、土地契约、航运、民用航空等方面的基本经济政策。

第六章为“教育、科学、文化、体育、宗教、劳工和社会服务”，共14条，对香港特别行政区的教育、科学、文化等制度加以明确规定。

第七章为“对外事务”，共8条，规定了香港特别行政区所享有的管理外事方面的职权。

第八章为“本法的解释和修改”，共2条，规定了香港特别行政区基本法的解释权和修改权的归属及行使的程序。

第九章为“附则”，仅1条，对关于香港原有法律的有关问题作了规定。

此外，香港基本法还有3个附件，即附件一“香港特别行政区行政长官的产生办法”、附件二“香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序”和附件三“在香港特别行政区实施的全国性法律”。

第五章 香港居民的基本权利和义务

2006年2月3日，北京某报纸在介绍香港歌手张明敏时称其为“香港公民”，此事引起了大众的不满，在《新闻与写作》2006年第4期和第5期连续两期都有人撰文批评某报的这一措辞。其中第5期更是从多方考证了“香港公民”之不当性：最新版本的《现代汉语词典》对“公民”的唯一释义是：“具有或取得某国国籍，并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。”《辞海》对“公民”的释义与《现代汉语词典》基本相同，其主要内容为：“具有一国国籍的人。包括未成年人和被剥夺了政治权利的人等在内。我国宪法规定：‘凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民都享有宪法和法律规定的权利，同时又必须履行宪法和法律规定的义务。’”

我国《国籍法》第二条规定：“中华人民共和国是统一的多民族国家，各民族的人都具有中国国籍。”第三条还规定不承认我国公民具有双重国籍。如前所述，我国政府1984年给英国政府的备忘录中也指出：“所有香港中国同胞不论其是否持有‘英国属土公民护照’，都是中国公民。”这些规定在原则上都是一致的，我国政府给英国政府的备忘录是从原则出发，充分考虑香港的实际情况，对国籍问题进行了妥善的解决。

香港居民是一个特殊的法律概念，它不同于国籍，因为香港不是一个国家，在1997年7月1日以前，它作为“英国殖民地”而存在，在1997年7月1日之后，香港成为我国的一个特别行政区、一个地方政府，因此不可以以国籍的概念来界定香港居民的身份。而公民是与国籍相对应的一种个人身份，因此没有香港公民一说。从某种意义上说，香港居民这个概念同住所存在某种联系，“住所就是一个人的经常居住地，是个人与主要居住地之间形成的法律关系，借以表明一个人的民事身份，以及其权利与义务应受管辖的法律”。

香港是中华人民共和国的一个特别行政区，香港居民是中华人民共和国公民的重要组成部分。在《中英联合声明》附件一第十三节中，首先提出了“香港特别行政区居民”的概念：“香港特别行政区依法保障香港特别行政区居民和其他人的权利和自由。”香港特别行政区居民是指持有香港特别行政区居民身份证，依法享有香港赋予的基本权利并承担相应义务的人。它分永久性居民和非永久性居民两大类。这一居民的定义是依照《中英联合声明》附件一的规定，参考香港的现实情况，在高度概括香港的复杂人员构成的基础上制定出来的，具有现实意义。

根据香港《人民入境条例》，以下三类人可成为香港的居民：（1）香港本土人士，即在香港出生的和在香港归化入英籍的人士及其配偶和子女。香港是英国的“殖民地”，在这块土地上的人和加入英国国籍的人当然地成为这块土地的居民。英国称这部分人为“英国属土公民”。（2）有纯粹或部分中国人血统，并通常在香港连续居住不少于7年的华裔居民。这些人能在香港居留，并取得香港居民的资格，是以血统为本位而非以国籍为本位。根据历史上中、英之间关于香港问题的三个条约，中国人有进出香港的自由，根据中国的传统，凡是有中国血统的人都被认为是中国人，这些华裔人士因此而成为香港居民。（3）通常在香港连续居住不少于7年的英国公民及联合王国本土人士。这些人之所以能成为香港的居民，是因为香港被认为是英国的“殖民地”。他们也就有理由成为这块土地的“主人”。他们不仅包括英国本土公民，也包括其殖民地的居民。所以香港现在有相当数量的印度、巴基斯坦等原来属于英国殖民地国家的公民。

香港居民主要由以上三部分人构成，第一部分和第二部分主要是土生土长的中国人和有中国血统的华裔人士，他们占香港居民总数的绝大多数。英国和外籍居民的人数很少，但是根据香港的法律，这些外籍人士也是香港的居民，他们的合法利益与特别行政区的其他居民一样受到法律的保护。

依照《香港基本法》第二十四条的规定，香港居民中包括中国公民和外国人，所以香港居民的范围就要比中国公民广，而且无论是香港永久性居民还是非永久性居民中，都有中国公民和外国人。二、永久性居民《香港基本法》第二十四条规定了香港居民的含义及其构成：“香港特别行政区居民，简称香港居民，包括永久性居民和非永久性居民。”香港特别行政区永久性居民为：（1）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；（2）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；（3）第（1）、（2）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；（4）在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进入香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人；（5）在香港特别行政区成立以前或以后第（4）项所列居民在香港所生的未满21周岁的子女；（6）第（1）至（5）项所列居民以外在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人。以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。

对于香港永久性居民，其类别不同，享有的居留权也不尽相同。

首先，在香港，凡属于英国属土公民的那部分人士，在香港享有完全的居留权，在任何情况下都免受遣送出境。因为他们在香港土生土长，居住在这块土地上是他们的基本权利。

其次，凡属外来的华裔居民，他们在香港的居留权受到严格的限制。因为他们并不同于上述的英国属土公民，他们愿意在香港居留说明了他们自愿受到香港法律的管辖。因此一旦他们违背了香港的法律，损害了香港的利益，就可能随时被取消其居留权，被遣送或者递解出境。根据香港现行的《递解出境条例》，此类人士在被发现违法，犯有可判不少于两年监禁的罪行，而又罪名成立；或港督会同行政局认为，对此类人递解出境对公众有利时，可被递解出境。但是，在以上两种情况下，需对此类人递解出境时，还同时必须：①根据法院的建议；②考虑过递解离境审裁处的报告后；③经香港总督证明，案件危及香港安全或英国与其他国家的关系。

最后，对于香港居民中的英籍公民和联合王国本土人士那部分人，因他们并非土生土长在香港，因此，对这类人，凡属下列情况，并经港督会同行政局决定，也可被递解出境：①损害公共利益；②危及香港安全；③影响英国政府与其他国家的关系。三、非永久性居民《香港基本法》第二十四条第四款规定香港特别行政区非永久性居民为：“有资格依照香港特别行政区法律取得香港居民身份证，但没有居留权的人。”

是否享有居留权是永久性居民和非永久性居民的基本区别，而不是说非永久性居民是临时居住在香港的。在香港特别行政区可能有许多外国人在香港居住了很多年，但他们并没有居留权，称其为非永久性居民更为贴切。四、永久性居民与非永久性居民的区别（一）是否有居留权

香港特别行政区永久性居民和非永久性居民是根据是否有资格享有在香港的居留权而对香港居民构成所做的一种划分。永久性居民享有居留权，有资格获得载明其居留权的永久性居民身份证；而非永久性居民则不享有居留权，但其亦有资格获得香港居民身份证。那么，什么叫居留权呢？居留权一般是指享有不受阻碍或妨碍而居住和进出该国家或地区，并免受递解或遣送离境的权利。其中，遣送离境是暂时的，有条件的，当条件消失后，当事人可以重新申请入境；而递解离境是永远的，除非当局解除原来的命令。

根据《香港基本法》第二十四条规定的条款内容划分，永久性居民有以下三种：（1）该条第一、二款规定的中国公民及他们在香港以外所生的中国籍子女，这里所说的中国公民也就是“在香港以外的中国籍子女”。1984年签订《中英联合声明》时我国政府在给香港政府的备忘录中指出：“根据中华人民共和国国籍法，所有香港中国同胞，不论其是否持有‘英国属土公民护照’，都是中国公民。考虑到香港的历史背景和现实情况，中华人民共和国政府主管部门自1997年7月1日起，允许原被称为‘英国属土公民’的香港中国公民使用由联合王国政府签发的旅行证件，上述公民在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因其持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。”同时，英国政府也发表了备忘录，声明在1997年6月30日或之前由于同香港的关系为英国属土公民者，从1997年7月1日起，不再是英国属土公民。《香港基本法》第二十四条第三款中只规定了第一、二款所列居民在香港以外所生的中国籍子女，而没有规定在香港以外的配偶，这是考虑到香港特别行政区地域不大，人口的承受能力有限。虽然从人道的观点看应该包括配偶，但还是以不作规定为好，《中英联合声明》在建议中也没有作出规定。（2）该条第四、五款规定的非中国籍人士即外国人及其在香港所生的未满21周岁的子女。第四款中的“持有效旅行证件进入香港”是《中英联合声明》附件一中所没有而为香港特别行政区基本法起草委员会后来增加的。因为这几年越南船民不断进入香港，不但在经济上，而且在人口上增加了香港的负担。因此，为解决此类问题，香港基本法必须作出明确的规定。（3）香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人，即无国籍的人。因为该条第一、二、三款指的是中国居民，第四、五款指的是外国人，除此之外，只在香港有居留权的人当然只有无国籍的人。《香港基本法》第二十四条还规定：“以上居民在香港特别行政区享有居留权并有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。”因为在一般情况下，享有居留权并持有居民身份证，才是永久性居民。但在有的情况下，在香港特别行政区享有居留权与是否持有永久居民身份证并不是一致的。例如：在香港出生并长大的儿童，10岁时他享有居留权，但不到11岁，没有身份证。考虑到现在的这一情况，基本法又规定“有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证”。也就是说，10岁以下的儿童，享有居留权，有资格获得身份证，但由于年龄未到11岁，而没有取得载明其居留权的永久性居民身份证。

香港基本法将香港居民分为永久性居民和非永久性居民，并对他们的法律地位和享有的权利作了不同的规定，这是符合香港居民的历史和现实情况的。（二）永久性居民和非永久性居民的法律地位的区别

如前所述，香港特别行政区居民的构成非常复杂，有香港居民和非香港居民，有中国公民和非中国公民等，由于法律和历史的原因，永久性居民和非永久性居民的权利和自由的保障也相应地不同。

香港特别行政区永久性居民和非永久性居民除了是否享有在港居留权不同外，在法律地位上也有一定的差别。根据香港基本法的规定，香港居民中永久性居民和非永久性居民的法律地位主要有以下区别：（1）香港特别行政区行政机关和立法机关的组成人员必须是香港永久性居民，非永久性居民则不得担任。（2）香港特别行政区永久性居民享有选举权和被选举权，而非永久性居民则不享有选举权和被选举权。（3）香港特别行政区行政长官、行政会议的成员、特别行政区的主要官员、立法会主席、终审法院和高等法院的首席法官，均须由香港特别行政区永久性居民担任，非永久性居民不得担任。（4）香港特别行政区基本法委员会的香港委员亦必须由香港特别行政区永久性居民担任，非永久性居民不能担任香港委员。（5）在香港特别行政区政府各部门任职的公务人员，除法律规定的例外情况，均必须是香港特别行政区永久性居民，非永久性居民不能任职。（6）香港特别行政区永久性居民是享有居留权的人，他们享有在任何情况下都免受遣送离境、免受递解的权利。因为香港是他们的故土，居住在香港这块土地上是他们的基本权利，而非永久性居民则不享有居留权。

总的来说，香港特别行政区永久性居民的法律地位高于非永久性居民，其享有的权利较非永久性居民多。五、香港居民的国籍及相关问题

香港居民中有世代居住在香港的原居民，也有在不同时期从中国内地或其他国家和地区迁入的移民，由于香港的历史情况比较特殊，确定香港居民的国籍就比较复杂。

香港自古以来就是中国的领土。英国占领香港之后一直是以英国的国籍法来确定香港居民的身份。英国1981年修订的国籍法将香港居民的英籍身份分为三类：第一类是“英国公民”，即英国的正式居民，享有与英国本土居民同样的地位，有权在英国留居；第二类是所谓的“英国属土公民”，即与香港有联系的人士，主要是香港的本地人及其后裔，这类人在英国本土无居留权；第三类是“英国海外公民”，即上述两类人士以外的英籍人士。其中香港居民多数属于第二类“英国属土公民”。

国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。国籍问题涉及国家主权，中国政府从来不承认英国通过其本国国籍法强加给香港中国同胞的身份。

1984年12月19日，即《中英联合声明》签署的当天，中英政府交换备忘录。我国政府在备忘录中申明：“根据中国国籍法，所有香港中国同胞，不论其是否持有‘英国属土公民护照’，都是中国公民。”根据这一立场，自1997年7月1日起，香港特别行政区政府在中央人民政府的授权下，将向香港永久性居民中的中国公民签发“中华人民共和国香港特别行政区护照”。

1985年英国议会通过《1985年香港法》，该法附件第二条关于国籍问题有以下注明：“在1997年7月1日之后，不能根据与香港的关系保留或领取英国属土公民护照，根据这种关系而持有英国属土公民国籍的人士可以在1997年7月1日前取得一种名为英国国民（海外）国籍，这种国籍并不能传给子女。”考虑到香港历史情况和香港居民旅行方便，经中国政府同意，港英政府已经从1987年7月1日起向“英国属土公民护照”持有者及其在1997年7月1日前出生的子女换发“英国国民（海外）护照”的旅行证件。这样有利于香港的繁荣与稳定。至此，有关香港居民的国籍问题已经基本得到解决。

但是，英国政府于1989年12月又出其不意地宣布“居英权计划”，授予5万户香港居民在英国的居留权。可获得居留权的人士主要为政府公务员和专业人士。英国政府的这一举动旨在对香港进行人才控制，中国政府对英国政府违反《中英联合声明》的“港人治港”原则，单方面改变大批中国同胞国籍的做法表示强烈不满，并声明保留采取进一步措施的权利。

在这一背景下，香港基本法起草委员会于1990年1月对未来出任香港特别行政区若干重要职位的人士作出“在外国无居留权”的限制，并修改了草案中的相应条款。《香港基本法》第二十一条规定，所有香港特别行政区的中国公民，不论是永久性居民，还是非永久性居民，都有权参与国家事务的管理，可以选举和被选举为国家人大代表，参加国家最高权力机关的工作，讨论和决定国家的大政方针。至于非中国籍人士，不管是非永久性居民，还是永久性居民，都不参加中华人民共和国国家事务的管理。

全国人大常委会于1996年5月15日对《中华人民共和国国籍法》在香港特别行政区实施作出解释，明确规定：“所有香港中国同胞，不论其是否持有‘英国属土公民护照’或‘英国国民（海外）护照’，都是中国公民。自1997年7月1日起，上述中国公民可继续使用英国政府签发的有效旅行证件去其他国家或地区旅行，但在香港和中国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。任何在香港的中国公民，因英国政府的‘居英权计划’而获得的英国公民身份，根据《中华人民共和国国籍法》不予承认。这类人仍为中国公民，在香港和中国其他地区不得享有英国的领事保护的权利。”

香港居民，无论是永久性居民，还是非永久性居民，都既包括中国公民，又包括非中国籍人士。也就是说，根据是否有中国国籍，可将香港居民划分为中国公民和非中国籍人士。由于香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分，是一个高度自治的地方行政区域，因此，香港基本法对中国公民和非中国籍人士的法律地位，作了不同的规定，这从维护一个国家的主权来说，是完全必要的。现根据香港基本法的有关规定，对香港居民中的中国公民和非中国籍人士的法律地位从以下两个方面进行比较：（一）香港非永久性居民中的中国公民与非中国籍人士享有的权利的区别

有的权利，中国公民，不论是永久性居民还是非永久性居民都能享有。而非中国籍人士，不论是非永久性居民还是永久性居民，都不能享有。这种权利就是参与国家事务管理的权利。根据《香港基本法》第二十一条的规定，所有香港特别行政区的中国公民，不论是永久性居民，还是非永久性居民，都有权参与国家事务的管理，可以选举和被选举为全国人大代表，参加国家最高权力机关的工作，讨论和决定国家的大政方针。至于非中国籍人士，不管是非永久性居民，还是永久性居民，都不参加中华人民共和国国家事务的管理。（二）香港永久性居民中的中国公民和非中国籍人士享有的权利的区别

根据香港基本法的规定，有些权利，不仅香港居民中的非永久性居民（包括中国公民和非中国籍人士）不能享有，就是香港永久性居民中的非中国籍人士也不能享有。这些权利主要有：（1）香港特别行政区行政长官、行政会议成员、立法会主席、终审法院和高等法院的首席法官只能由香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，永久性居民中的非中国籍人士不能担任。（2）香港特别行政区基本委员会中的香港委员必须由香港永久性居民中的中国公民担任，永久性居民中的非中国籍人士则不能担任香港委员。（3）香港特别行政区永久性居民中的中国公民才能持有中央人民政府授权香港特别行政区政府签发的中华人民共和国香港特别行政区护照。而在香港特别行政区的其他合法居留者，包括永久性居民中的非中国籍人士、非永久性居民中的中国公民和非中国籍人士，都只能持有其他旅游证件，而不能持有中华人民共和国香港特别行政区护照。

香港对担任此类重要职务的人员的国籍作出限制，有利于香港的长期繁荣稳定和中国的统一大计，是非常必要的。

关于香港的国籍冲突，在1997年7月1日之前，主要是英国政府如何防止或减少因香港政权交接而产生无国籍人士；在1997年7月1日之后，则是中国政府如何对待和处理香港中国公民所持外国护照以及与之相关的外交/领事保护问题。通过设立英国国民（海外）身份以及其他方面的国籍安排，英国在形式上履行了它所应承担的条约义务。鉴于在香港的实际情况下，简单地不承认双重国籍政策并不能真正消除双重国籍，而过于严格地处理这一问题于香港无益，中国政府基于国籍法在香港实施的整体安排，采取了灵活、务实、宽松的处理政策。在香港居民外交/领事保护方面，从国内法角度来说，中国不允许外国在中国境内向持有外国护照的香港中国公民提供外交/领事保护，而在中国境外中国政府则会尽力向他们提供外交/领事保护。由于香港居民所持护照或旅行证件的多样性，在未来的具体实践中，相信在国际法层面还会产生种种问题。在这种情况下，利用诸如中美领事协定之类的双边条约解决一些具体、特定的问题不失为一种有效和务实的做法。第二节 香港居民的权利、自由和义务一、香港居民的权利和自由的特点

香港居民中的中国公民将成为国家的主人，享有一个主权国家的公民的基本权利和自由。香港居民中的中国公民将不再是别国的“臣民”，不再是没有真正公民权的人，他们有权依法参与祖国的国家事务管理，选举或被选举为香港特别行政区的全国人大代表。香港基本法规定行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会主席、终审法院和高等法院的首席法官都要由在外国无居留权的香港永久性居民中的中国公民担任。

只要是香港居民，不论其是永久性居民还是非永久性居民，不论其是中国公民还是非中国籍人士，在法律面前他们的地位是平等的。香港基本法虽然规定了某些职务必须由香港永久性居民中的中国公民担任，但又规定在香港特别行政区境内的香港居民以外的其他人，依法享有《香港基本法》第三章规定的香港居民的权利和自由。（1）在权利主体上的特点。根据《中华人民共和国宪法》第二章公民的基本权利和义务的规定，只有中华人民共和国公民，才是基本权利义务的主体。而根据香港基本法，在香港居民中，除了中国公民外，还有非中国籍人士；除了香港居民外，还有在香港的其他人。他们都依照香港基本法的规定，享有香港居民的基本权利和自由。（2）在权利内容上的特点。如在选举权和被选举权方面，《中华人民共和国宪法》规定，年满18周岁的公民，除依法被剥夺政治权利的人外，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。而根据香港基本法的规定，只有香港特别行政区永久性居民才依法享有选举权和被选举权；在人身权方面，香港基本法规定，香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、监禁；禁止对居民实施酷刑，任意或非法剥夺居民生命。在迁徙自由方面，香港基本法不仅规定居民有迁徙自由，出入境自由，而且还规定，持有有效旅行证件的香港居民，除非受到法律限制，可自由离开香港特别行政区，而无须特别批准。在子女生育方面，我国宪法规定，夫妻双方有实行计划生育的义务；而香港基本法规定，香港居民自愿生育的权利受法律的保护，即不对香港居民作计划生育的限制。香港基本法的上述规定，都是从香港的实际情况出发的。然而随着香港人口越来越多，人均占地面积越来越少，以及庄丰源案开创的内地孕妇到香港生子带来的香港人口激增问题，如果不对香港居民作计划生育限制，香港土地将会难以负重。二、香港居民的权利和自由的内容

香港居民的权利与香港自身的法律地位密切相关，居民享有的权利反映了香港作为一个高度自治的特别行政区所享有的高度自治的权力。香港基本法设有专章第三章“居民的基本权利和义务”，集中规定了香港居民的权利和义务。同时，在其他有关章节中，也对香港居民的一些权利和自由作了规定，这些权利和自由概括起来主要有：

1. 平等权《香港基本法》第二十五条规定：“香港居民在法律面前一律平等。”这一规定指的是，只要是香港居民，不论他是永久性居民还是非永久性居民，不论他是中国公民还是非中国籍人士，在法律面前他们的地位是平等的，他们一律平等地享有基本法和其他法律规定的权利。

法律面前平等并不是权力分配上的平均主义。香港居民在法律面前一律平等的原则，是指法律实施上的平等，即司法平等和守法平等，不是指立法的平等。因此，《香港基本法》规定的香港特别行政区的永久性居民和非永久性居民、中国公民和非中国籍人士在权利上的差异并不同这一原则相矛盾。这种差异是建立香港特别行政区、实行“港人治港”所必需的。从根本的意义上说，它是真正实现香港居民在法律面前一律平等的需要。因为法律面前的平等，并不是指权力分配上的平均主义，行政长官的权利和立法会议员的权利肯定不能等同于一般的公民权利。但是他们在遵守法律上，都是一律平等的，不能有任何特权。

平等权是一项十分重要的原则，如果居民在法律上是不平等的，就根本谈不上基本权利和自由的实施及保障。

2. 财产所有权

根据《香港基本法》第六条的规定，香港特别行政区依法保护私有财产权。私有财产权是香港居民的一项重要权利，为进一步保护这一权利，《香港基本法》第一百零五条又对保护财产所有权作了以下三方面的规定：香港特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人享有得到补偿的权利；征用财产的补偿应相当于该财产当时的实际价值，可自由兑换，不得无故迟延支付；企业所有权和外来投资均受法律保护。

3. 政治权利和自由

政治权利和自由，是指香港居民有权参加本地区和国家的政治生活的民主权利，以及在政治上享有表达个人见解和意愿的自由。主要包括以下几个方面：（1）选举权和被选举权。《香港基本法》第二十六条规定：香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。选举权和被选举权是参政权的最基本的一项权利。值得说明的是，香港基本法规定只有香港特别行政区永久性居民才享有选举权和被选举权，因为只有永久性居民才是香港真正的本地人，在香港享受完全一致的权益。所以选举权只能由他们来行使，也只能在他们当中组织香港特别行政区政府和立法机关、司法机关，才能体现“港人治港”的基本方针。至于非永久性居民和在香港的其他人，他们一般在别的地区和国家拥有居留权，随时可能离开香港，因此，香港基本法只把选举权和被选举权赋予永久性居民。此外，根据香港基本法的规定，选举权由香港永久性居民普遍享有，不论是中国籍的，还是非中国籍的外国人，只要他们是香港特别行政区永久性居民，都平等地享有选举权；但是对于被选举权的行使，永久性居民中的中国公民和非中国籍人士尚有一定的差异。《香港基本法》规定：只有年满40周岁，在香港通常居住连续20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民才可以被选为行政长官；立法会主席的任职资格与行政长官的任职资格完全相同；香港特别行政区立法会也应该由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成，非中国籍的香港特别行政区永久性居民和在外国有居留权的香港永久性居民也可以被选为立法会议员，但其所占比例不得超过立法会全体议员的20%。（2）言论、新闻、出版、结社、集会、游行、罢工的自由。《香港基本法》第二十七条规定：“香港居民享有言论、新闻、出版、结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”这些都是香港居民表达自己的见解和愿望以及参加政治生活不可缺少的民主自由权利。

言论、新闻、出版自由。就是规定香港居民通过口头或书面以及著作表达自己意见的自由。因此，从广义上讲，新闻、出版乃至著作、绘画、音乐创作等自由都可概括为言论自由，只不过是表现形式不同而已。香港基本法分别列举了言论、新闻、出版，更有利于保护香港居民的这些自由权利。回归后，香港始终坚持资讯来源渠道的多元化，给予大众充分的自由，让其选择自己需要的信息，现今香港的言论自由较之亚洲其他发达国家和地区更加开放。

结社、集会、游行、示威的自由。结社自由，就是指公众为一定的宗旨组成一个团体的自由；集会自由，即公众为一定的目的聚集在一定场所商讨问题或表达意愿的自由；游行自由，是公众采取列队行进方式表达意愿的自由；示威自由，是公众通过集会或游行来表达强烈意愿的自由。这些自由只是表达方式、方法和强度有所差别。

组织和参加工会和罢工的自由。组织和参加工会的权利和自由，是雇员结社的权利和自由的一种。罢工的权利和自由，是拒绝工作的权利，通常是集体性的，也是一种自由权。

4. 人身自由、住宅不受侵犯及通讯自由和通讯秘密受法律保护（1）人身自由。《香港基本法》第二十八条规定：“香港居民的人身自由不受侵犯。香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、监禁。禁止任意或非法搜查居民的身体、剥夺或限制居民的人身自由。禁止对居民施行酷刑、任意或非法剥夺居民的生命。”

人身自由不受侵犯，是每一个人最起码、最基本的权利，是参加各种社会活动和享受其他权利的先决条件。香港基本法的规定确认并保障了香港居民的人身自由权利，其内容十分具体。而且，香港基本法中关于刑事诉讼和民事诉讼中的权利规定，如任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，犯罪嫌疑人未经司法机关判罪之前均假定无罪（即无罪推定的原则）。根据普通法的基本原则，司法人员执行职责时，完全不受政府的行政机关影响。这些都充分体现了香港基本法对人身自由的切实保障。（2）住宅不受侵犯。《香港基本法》第二十九条规定：“香港居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。”居民的住宅不受侵犯同人身自由是紧密相连的，它是人身自由的一项重要内容。《香港基本法》第二十九条规定，居民的住宅不受侵犯，同时还加上了居民的其他房屋。这样就包括了办公室和私人工厂等其他房屋。一般来说，它们也包括在住宅的范围内，香港基本法特别列举出，有利于更好地保障居民的这些权利。（3）通讯自由和通讯秘密受法律保护。《香港基本法》第三十条规定：“香港居民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律程序对通讯进行检查外，任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。”

通讯是社会交往的一项正常活动，是公众生活中不可缺少的基本权利。它一般作为人的隐私权而成为人身自由的一项实质内容。香港基本法规定了通讯自由和通讯秘密不受侵犯，并对此项自由权利的行使作了具体的规定。

5. 迁徙自由《香港基本法》第三十一条规定：“香港居民有在香港特别行政区境内迁徙的自由，有移民其他国家和地区的自由。香港居民有旅行和出入境的自由。有效旅行证件的持有人，除非受到法律的制止，可自由离开香港特别行政区，无须特别批准。”

迁徙是自由权的一种。《香港基本法》规定了香港居民享有迁徙自由主要是从香港的历史和现实情况而作出的灵活规定。它不仅赋予香港居民在香港特别行政区内迁徙的自由，也允许香港居民有移居其他国家和地区的自由。香港居民享有的迁徙自由是比较充分的。

6. 宗教信仰和信仰的自由《香港基本法》第三十二条规定：“香港居民有信仰的自由。香港居民有宗教信仰的自由，有公开传教和举行、参加宗教活动的自由。”

信仰自由和宗教信仰自由都是公民的主要自由权之一。信仰自由是指保持自己喜欢的行为原则以及根据此种原则生活的权利。宗教信仰自由是指有信仰或不信仰宗教，参加或不参加任何公开的宗教仪式的自由。信仰自由和宗教信仰自由紧密相连，但又不完全一样。因为信仰是对行为正确与否的个人信念，有别于宗教信仰。香港是一个国际化的城市，吸引和汇聚了不同国籍和文化背景的人前往，正因如此，容纳不同宗教信仰是体现香港的包容性和国际化所必需的。

7. 选择职业的自由，学术自由和从事各种文化活动的自由（1）选择职业的自由。《香港基本法》第三十三条规定：“香港居民有选择职业的自由。”选择职业的自由是公民的主要自由权之一，它与必须继承父业或服从某种权威的指导相反。但是由于存在社会、经济和智力上的压抑因素，使得某些人难以从事某些职业，也让不少人发现自己没有能力或资格从事某些职业。一般来说，法律上不存在任何带有歧视的规定来取消某人从事某种职业或专业的资格。（2）学术自由和从事各种文化活动的自由。《香港基本法》第三十四条规定：“香港居民有进行学术研究、文学艺术创作和其他活动的自由。”学术自由和从事各种文化活动的自由是香港居民在科学文化领域中的一项基本权利。学术自由，根据普通法，其含义是：一切学术研究或教学机构的学者、教师们，在他们的领域内有寻求真理并将其晓之于他人的自由，而无论这可能会给当局、教会或该机构的上级带来多么大的不快，都不必为迎合政府、宗教或其他正统观念而修改研究结果或观点。此外，随着内地和香港的交往日益频繁，两地的学术及文化交流也越来越多、越来越深入。这一切都离不开政府的积极支持和鼓励，也充分体现了香港对学术自由和文化活动自由的重视。

8. 诉讼权利《香港基本法》第三十五条规定：“香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救。香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼。”

诉讼权利，即提起诉讼的权利，也称为诉讼权。诉讼权利表明一个人是否具有向他人要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利。香港基本法全面具体地规定了香港居民的诉讼权利。一方面香港居民有权获得律师帮助，可以得到法律咨询，可以选择律师及时保护自己的合法权益，可以向法院提起诉讼。另一方面，诉讼对象不仅可以是一般公民和法人，也可以对行政部门和行政人员的行为提起诉讼，可以获得司法补救，向他人要求强制执行的权利。

9. 社会福利权利《香港基本法》第三十六条规定：“香港居民有依法享受社会福利的权利，劳工的福利待遇和退休保障受法律保护。”

社会福利是旨在保护免除因年老、疾病、死亡或失业而遭受损失。《中英联合声明》没有提及这方面的权利，香港基本法对社会福利的规定主要是对香港居民已有的社会福利从法律上加以保护。对于香港目前尚待改进的社会福利和劳工福利保障制度，则需要随着经济和社会的发展而逐步完善。

10. 婚姻自由和自愿生育的权利《香港基本法》第三十七条规定：“香港居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护。”

香港基本法的这一规定，一方面保障了居民的婚姻自由和生育自由；另一方面也保障了在香港特别行政区不会强制实行计划生育。三、香港居民的基本义务《香港基本法》第三章的标题为“居民的基本权利和义务”，但从内容上看绝大部分是关于居民的基本权利和自由的规定，而关于居民义务的规定只有一条，即第四十二条。根据该条的规定，香港居民有遵守香港特别行政区实行的法律的义务。这与我国《宪法》关于公民基本义务的规定不同。《宪法》在第二章“公民的基本权利和义务”中规定了多项中国公民的义务，如第五十二条维护国家统一和全国各民族团结的义务；第五十三条遵守宪法和法律，保守国家秘密的义务；第五十四条维护祖国的安全、荣誉和利益的义务；第五十五条保卫祖国、抵抗侵略、依法服兵役和参加民兵组织的义务；第五十六条依法纳税的义务，等等。香港基本法没有提及如宪法所规定的各种详尽的义务并不意味着香港居民不用履行义务，之所以这样加以规定，是根据“一国两制”的方针和从香港的实际情况出发的。实际上有关香港居民有遵守香港特别行政区实行的法律义务的规定已包括香港居民应予遵守的法律义务。根据《香港基本法》第十八条的规定，香港居民有义务遵守以下法律：（1）香港特别行政区基本法。（2）予以保留的香港原有法律（包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法）。（3）香港特别行政区立法机关制定的法律。（4）香港特别行政区基本法附件三列举的在香港特别行政区实施的全国性法律。（5）全国人民代表大会常务委员会宣布战争状态或香港特别行政区进入紧急状态后，中央人民政府发布命令在香港特别行政区实施的有关全国性法律。《香港基本法》第四十二条规定：“香港居民和在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务。”香港基本法作出这样的规定，是根据“一国两制”的方针和从香港的实际情况出发的，主要考虑以下几个方面：（1）由于实行了“一国两制”的方针，宪法虽然从总体上说适用于香港特别行政区，但是宪法有关社会主义制度和政策的规定不适用于香港特别行政区；全国性法律也只限于国防、外交和其他按香港基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。因此，不便统一规定香港居民有遵守宪法和法律的义务。（2）由于香港居民中不但有中国公民，还有非中国籍人士，因此，宪法中有关中国公民的一些基本义务，如中国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，在香港基本法中也不便统一规定为香港居民的基本义务。（3）香港居民必须拥护国家主权、统一和领土完整，这在其他有关条文中已有体现。如《香港基本法》第二十三条规定，香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为。（4）关于香港居民中的中国公民，既然香港基本法规定他们有依法参与国家事务管理的权利，自然有遵守宪法和法律有关规定的义务，正如李鹏总理在第七届全国人大第三次会议上所作《政府工作报告》中指出的，“港澳同胞作为中国公民的一部分，依法享有参与管理国家事务的权利，但这种参与要尊重内地的社会主义制度，遵守国家的宪法和法律”，这里有一个具体的问题，就是香港居民是否要服兵役的问题，由于香港基本法附件三没有列举《中华人民共和国兵役法》，因此可以认为，香港居民中的中国公民没有服兵役的义务。

公民权利与公民义务是一个硬币的两面，都源于公民基于国籍而与国家发生的固定的法律联系。从广泛的意义上讲，任何公民在享受公民权利的同时，都必须履行公民义务，二者是相辅相成的。至于义务的具体范围，则视乎各国或者各地区的具体法律制度而定。第三节 对香港新界原居民的合法传统权益的认可和保护一、香港新界原居民的合法传统权益的由来

1894年中日甲午战争以后，帝国主义列强掀起了瓜分中国的狂潮，纷纷在中国划分势力范围。英国借机逼迫清政府于1898年6月签订了《中英展拓香港界址专条》，强行租借了界限街以北至深圳河以南大片土地以及附近235个岛屿，租期为99年。这些新租地总面积约为975平方公里（相当于英国本土面积的四分之一）和大片水域，约占香港总面积的92%，后被统称为“新界”。原居民的名称来源于1972年行政局有关小型屋宇的政策文件，文件把1898年7月1日居住于新界乡村的男性及其后裔称为原居民，自此，原居民名称被合法引用。

香港新界包括深圳河以南、英国九龙割占地界限街以北的大片陆地、大屿山等235个岛屿和附近广大水域。新界的陆地面积共975.1平方公里，是原香港行政区陆地面积的11倍，其水域面积是原香港行政区水域的40~50倍。1898年以前，中国疆域内根本没有“新界”这个地名，这是1898年英国逼迫清政府租借此地后加上的。香港基本法对少数人群体依法享有的传统合法权益作出了专门的规定，所谓的香港少数人群体特指新界原居民。这些居民是中国人，他们的祖父或曾祖父在1898年或1898年以前就定居在“新界”地域中。香港基本法不仅赋予他们与香港居民相同的权利，还赋予他们其他居民不能享有的某些特殊权利，为他们提供积极的法律保护。

清政府把新界租借给英国前，新界的原居民及土地受中国传统法律与习俗管辖，土地产权属于永久性、无限制用途的类别。1905年殖民地政府把原居民的契据交换为限制用途、有租期的政府租契。1910年殖民地政府修订《新界条例》，继续以传统法律与习俗管辖新界土地产权，并及于任何与新界土地有关的事项。新界原居民则与其他香港居民一样受香港法律（即普通法、衡平法、成文法、习惯法）管辖。该条例授权香港法院，在涉及新界土地或有关事项的法律程序中，认可并执行中国习俗或传统权益。而根据传统的法律和习俗，只有直系男性后裔才能继承新界的土地遗产，女性原居民不能继承土地产权——除非“户绝”。这些是清朝以前就已在中国大陆存在的封建传统及习俗。该条例的最终目的，是继续保持男性原居民继承土地产权、享受土地权益的传统。由于这条地区性法规覆盖了所有未曾受该条例第Ⅱ部——主要以传统法律与习俗管辖的新界土地条款——豁免的新界土地，因而造成了土地产权继承或离婚分财产等一系列法律问题。到20世纪90年代，该条例已经成为政府发展新界住宅的障碍。二、香港新界原居民的合法传统权益的内容

回归前“新界”原居民在当时的法律下享有一些特定的合法权益，主要包括：

一是依照当时《香港法例》第一千零九十七章《新界乡议局条例》规定，乡议局为政府的合法咨询机构；依照第三百八十五章《区域市政局条例》规定“新界乡议局的正副主席为该局的当然议员”；依照第三百六十六章《区议会条例》规定“新界”27个乡事委员会的主席为该区议会的当然议员。

二是按照回归前港英政府实施的“新界小型屋宇政策”，新界原居民在其一生中无须受《建筑条例》的限制，可以建造一座乡村屋宇，且可按照《差饷条例》规定无须补偿地价。新界的农地、空旷地、祖堂、物业、村公所、乡议局、乡事会办公所均豁免差饷。同时，按照回归前港英政府实施的“新界受清拆搬村的特惠补偿政策”，凡有屋地的新界原居民在受清拆搬村时，以一分地补偿一间乡村小型屋宇。

三是按照回归前《香港法例》第一百三十二章《公共卫生及市政事物条例》的规定，应当尊重新界原居民及其家属死后安葬于山边的传统习俗。政府清拆山坟时，应给予特惠津贴。

总的来说，新界原居民享有的合法传统权益有如下几点：①收地赔偿。在《中英展拓香港界址专条》中注明：新租之地，以99年为限期；在展拓界内，不可将居民迫令迁移，产业入官，若因修建衙署，筑用炮台等官工需用地段，皆应从公给价。1905年港英政府向认为拥有新界土地的人发出“官批”文件，用作契约内列明的指定用途，更改为其他用途须获得政府批准，并作收地赔偿或更改土地用途补偿。②兴建丁屋。1972年港英政府立例提供超过18岁的男性原居民，在其村内为自己兴建1所指定面积和高度的小型屋宇。③乡议局的合法地位。新界乡议局的前身是农工商业研究总会，于1923年由新界各乡村乡绅组成，1959年通过政府立法，承认它为新界民意咨询制度的最高层结构。④豁免差饷。在1973年制定的《差饷条例》规定：凡乡村发展区范围内的乡村屋宇及乡村发展范围外的自住乡村屋宇，可获豁免差饷。对乡村的公共设施和传统公共场所也豁免差饷。⑤遗产继承。新界原居民的遗产一向是依循传统习俗由男丁继承，在

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