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作者：严红

出版社：浙江大学出版社

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国际私法试读：

前言

国际私法是教育部法学学科教学指导委员会确定的全国高等学校法学专业的十四门核心课程之一，也是法学本科教学中非常重要的一门课。

本书是应用型本科法学专业规划教材之一，从内容到形式都突出了应用型本科教学的基本特色。在形式上，针对以往过于单调、呆板的编排方式，结合应用型本科院校学生学习能力相对偏弱的实际情况，本书在每一章的开始都安排了【本章要点】，简明扼要地概括出每一章的基本内容，引导学生进入正题的学习。另外，在每章的结尾安排了【本章小结】、【思考与训练】以及【推荐读物】，以方便学生在课後对每一章的知识加以消化与总结。在内容方面，针对以往单一枯燥的理论阐述模式，在大部分章节前面都安排了一些针对主要知识点的经典案例，力求做到理论阐述与案例分析相结合，以增添学生的学习兴趣，强化学生对基本知识点的学习与掌握。另外，在理论深度和广度的把握上，重在抛砖引玉，强调基本理论、基本知识技能与通说，力求通俗易懂、精简扼要，强调学生对基础知识的把握，而对理论的广度和深度则不做过高的要求。

本书的参编作者都是活跃在我省各高校国际私法教研第一线的教师，他们不仅理论功底扎实，教学经验丰富，而且治学态度严谨，写作态度认真负责。本书得以呈现在读者面前，是全体参编人员共同努力的结果：在教材的编写过程中，所有的参编人员都表现了十分的工作热情，他们不畏酷暑的炎热，不惜牺牲暑假的休息，在阅读大量文献资料并充分吸收现有理论成果的基础上，最终按时按质地完成了本书的编写，体现了精诚合作的团队精神。

各章的编写人员为：严红(浙江工商大学)：第一章、第五章、第十三章；李建忠(浙江理工大学)：第二章、第三章；沈益平(浙江工商大学)：第四章；汪江连(中国计量学院)：第六章；陈丹英(浙江工业大学之江学院)：第七章、第十二章；刘建民(浙江工商大学)：第八章、第十一章；严飞(浙江大学城市学院)：第九章、第十章。

尽管作了很大的努力，但是限于学识和能力，本书的不足之处在所难免，恳请专家、读者批评指正。

编者

2006年8月

第一编　总论

第一章　国际私法概述

第一节　国际私法的调整对象

被告邱某系大昌厂的投资人，投资建立个人独资企业大昌厂后，该厂于2001年10月到2002年1月间，将“NACET”文字及图形注册商标冒用于该厂生产的刀片上，共324.8万片，金额达103948.56元。吉列公司以大昌厂与邱某多次假冒吉列公司产品进行销售，给其造成了巨大的损失为由，向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求邱某承担商标侵权责任。

法院认为，邱某在经营大昌厂期间，冒用“NACET”商标生产刀片的行为构成对原告商标专用权的侵权，应承担停止侵权、赔礼道歉的侵权责任，并依照《中华人民共和国商标法》第56条的规定，向原告承担赔偿责任。【思考】1.国际私法调整的对象是什么？2.如何判断涉外因素？3.国际私法的调整方法是什么？

一、国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系

任何一个法律部门都有自已的调整对象，它是划分法律部门的依据，而法律调整对象就是法律所调整的某种特定的法律关系。

国际私法调整对象是涉外民商事法律关系。所谓涉外民商事法律关系是指含有涉外因素的民商事法律关系。

二、国际私法调整对象的特点

(一)具有一个或一个以上的涉外因素(或称外国成分、跨国因素)

要判断某个民商事法律关系是否含有涉外因素的，可以从法律关系的三要素即主体、客体和内容来考虑。也就是说三要素中至少有一个因素和国外发生了联系。所以涉外性(跨国性、国际性)是国际私法调整的法律关系的主要特徵之一。如果没有涉外因素，产生的只是一个国内民商事法律问题。具体表现为：

1.主体涉外。主体的一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者国家或国际组织。主体具有涉外性又可分为三种情况：双方是不同国籍的外国人；双方是相同国籍的外国人；一方是本国人，另一方是外国人。如：一个中国女子和一个法国男子在中国境内登记结婚；日本公司与英国公司在中国设立一外资企业。

2.客体涉外。法律关系的客体是位于外国的物、财产，或需要在国外完成的行为。如，一个中国人在日本死亡，留下一笔遗产在日本，他的子女要求继承这笔遗产，作为客体的遗产在境外。又如中国某建筑公司在伊朗承包一体育馆的工程项目。

3.内容涉外。作为民商事关系内容的权利义务据以产生、变更或消灭的事实发生在国外。如中国甲公司与香港乙公司在法国巴黎一展会上签订了一份货物买卖合同。

当然，这种民商事法律关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的。在实践中，往往表现为多元的，即在一个民商事法律关系中有两个或两个以上的涉外因素。

(二)是广义上的民事法律关系

我们知道，民事法律关系是指平等主体相互之间的财产关系和人身关系。在某些民商分立的国家，其所指的民事关系仅包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系以及继承关系等，而公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等属商事关系，不属于一般民事关系。但是，国际私法中的涉外民商事关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。

(三)具有国际性

国际私法上的涉外因素中的“外国”(foreign)，应包括其他法域。如在联邦制国家中，其各自存在不同民商法的组成单元也包括在“外国”之内。英国的国际私法中的foreign把苏格兰和北爱尔兰也当成像美国、日本一样的外国看待。

第二节　法律冲突及其解决途径

一、法律冲突的含义及其产生的原因

(一)法律冲突的含义

国际私法上的法律冲突(conflict of law s)亦称“法律抵触”，是指在涉外民商事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。一个涉外民商事关系必然涉及两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系适用自已的法律。在这种情况下，就产生了该适用哪个国家法律的问题。

例如，一个18岁的日本女子在中国要求与一个23岁的中国男子结婚，依日本法律规定，女子16岁为最低婚龄；依中国婚姻法规定，女子20岁为最低婚龄。在这个涉外婚姻关系中，由于日本法与中国法规定不一致，而发生了冲突。在这种情况下，就产生了适用哪国法律的问题，也即应用中国法还是日本法来确定这个日本女子的婚龄。

(二)法律冲突产生的原因

涉外民商事关系产生法律冲突的原因，归纳起来有三：

1.不同国家的民商事法律规定不同。在同一个涉外民商事法律关系中，相关国家的法律对同一个问题的规定不同，这是发生法律冲突的前提条件，或叫基础条件。由于世界各国的阶级性质、社会制度、经济发展状况以及历史文化传统等的不同，其法律制度也千差万别。在民事法律制度方面，这种差别尤为突出。如各国法律规定的婚姻方式不同，有些国家的法律规定采用民事登记方式，而有些国家则采用宗教仪式方式。假设一个采用民事登记方式国家的男子在该国与一位采用宗教仪式方式国家的女子要结婚，应该采用何种方式结婚才能有效？正是由于这种差别，对同一国际民商事关系，往往因适用不同国家的法律而产生不同的结果，这便提出应适用何国法律来确定当事人的权利和义务问题。由此可见，各国民商事法律制度不同是民商事法律冲突产生的前提条件。

2.法律的域内效力和域外效力。根据国家主权原则，每个国家的法律都有一定的效力范围，有的只有域内效力，有的既有域内效力，又有域外效力。所谓法律的域内效力，是指一国制定的法律在其领域内具有效力。而法律的域外效力，是指一国法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。任何国家在制定法律时都可以依照自已的主权确定本国法律具有某种域外效力。一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民商事关系中，便产生了不同国家法律的域内与域外效力的冲突。

3.受理案件的法院地国在一定条件下承认外国法律的域外效力。虽然任何法律都有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。一般来说，各国只在一定条件下承认外国民商法的域外效力。如一国法院承认某人根据外国法律而取得债权，承认根据外国法律而确定的婚姻、继承和收养关系等。正是因为各国的相互承认，才产生了民商事法律冲突。

二、解决法律冲突的两个途径

解决法律冲突的途径，从另一个角度来说，即为国际私法的调整方法。

(一)间接调整方法

间接调整方法，亦称冲突法调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用国内法，在什么情况下应该适用外国法以及哪一个外国法，然後再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务，从而解决民商事法律冲突。由于间接调整方法是通过冲突规范援引某国实体法来确定当事人的权利义务关系，冲突规范本身不能确定当事人的权利义务关系，只是起到援引某国实体法的作用，因此称为间接调整方法。如：1939年《泰国国际私法》第16条规定，“不动产的所有权，依物之所在地法”。这条冲突规范本身不能确定不动产所有权关系，只有找到物之所在地即不动产所在地国家的实体法时，才能最後确定该不动产的所有权关系。冲突规范是指某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。国际私法的规范主要是冲突规范，所以间接调整方法是国际私法最主要的调整方法。

(二)直接调整方法

直接调整方法又称为实体法调整，即用直接规定当事人的权利和义务的实体规范来调整涉外民商事法律关系，直接规定当事人的权利与义务，避免或消除法律冲突，从而解决法律冲突。这种实体规范包括：规定在国际条约和国际惯例中的统一实体规范和规定在国内法中的直接适用的法。如：1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称《华沙公约》)第19条规定：“承运人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应负责任。”该实体规范，直接规定了有关承运人的具体权利义务，从而避免了因各国法律规定不同而产生的法律冲突，因此，有的学者称这种实体规范为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。

直接调整方法比间接调整方法更容易和明确，更有利于维护涉外民商事法律关系，是最理想的解决法律冲突的方法。但是，直接调整方法并不能完全取代间接调整方法的作用，是因为其自身具有以下的局限性：

1.适用领域比较有限。直接调整方法是19世纪末20世纪初产生的一种解决法律冲突的途径，它主要是在国际贸易和与之相关的领域中得到广泛的应用，起着消除国际经济贸易关系中的法律障碍和避免法律冲突的作用。但是，在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，因不同民族、国家的历史传统与风俗习惯千差万别，尽管人们作了许多努力，但这些领域至今尚未并且很难制定出国际统一的实体规范。因此，在没有国际统一实体规范的领域，间接调整方法仍然起着重要作用。

适用的领域比较有限，还表现在一个实体规范的国际公约通常只适用于某种法律关系的某些方面，在其他方面仍需采用间接调整方法。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》只规定了适用于合同的成立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务；1883年《保护工业产权巴黎公约》也只规定了工业产权国际保护的四项基本原则和制度，公约中没有规定的其他许多方面的问题，仍得适用有关冲突规范的间接调整方法加以解决。

2.在已经制定并适用统一实体规范的那部分涉外民商事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。统一实体法主要规定在国际条约中，但国际条约原则上只对条约的缔约国有约束力。由于缔约国的数量有限，如果涉外民商事关系有一方当事人是非缔约国的，或者是非缔约国与非缔约国之间，那么条约中的统一实体法就不一定能用来调整该涉外民商事关系当事人的权利和义务，何况有些统一实体法公约允许当事人另行选择法律。而且国际经济贸易方面的国际惯例多是任意性的，需要当事人选择後才得以适用，所以不能取代冲突规范在调整涉外民商事法律关系方面的重要作用。

3.现有的国际条约的达成，通常是为了解决某一领域的某些问题，没有覆盖整个相关的领域，对于该领域国际公约没有规定的部分，仍然需要由冲突规范的间接调整方法加以解决。可见，冲突规范的间接调整方法在解决涉外民商事法律冲突方面仍将起重要的作用。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围内的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般规定的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”

可见，直接调整方法和间接调整方法都是国际私法解决法律冲突、调整涉外民商事法律关系的必要手段，两者相辅相成，互为补充。

值得注意的是，对于某一涉外民商事关系来说，用冲突规范间接调整和适用统一实体规范直接调整，两者只能选择其一，不能同时并用。

第三节　国际私法的名称和定义

一、国际私法的名称

到目前为止，不同的国家和地区及其学者，对国际私法的名称仍然存在争议。过去或现在较为普遍使用的名称有：

(一)法则区别说(theory of statutes)

13、14世纪由以巴托鲁斯(Bartolus)为代表的意大利後期注释学者开始使用该名称，後被法国和荷兰学者接受，并一直延续使用到18世纪。这是国际私法最初使用的名称。

(二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(the law of the conflict of law s)

荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于1653年首先使用了“冲突法”这一名称。另一荷兰著名国际私法学者胡伯(Huber)也于1684年使用过这一名称。该名称起源于大陆法系，现在却广泛流传于英美法系国家。

(三)私国际法(private international law)

私国际法是美国的约瑟夫·斯托雷(Joseph Story)于1834年在他的名著《冲突法评论》中首先提出来的。1843年，法国学者福利克斯(Foelix)在其著作《私国际法论》中开始正式采用这一名称。後来，私国际法这个名称也传到了其他国家，为其他国家所采用。现在，这个名称流行于法国和其他拉丁语系的国家。英美法系国家的有些学者也采用它。

(四)国际私法(international private law)

德国学者谢夫纳(Schaeffner)于1841年在其著作《国际私法的发展》首先使用“国际私法”这一名称，现在在中国、德国、日本、俄国以及东欧国家得到普遍采用。

此外，旧中国将国际私法法规称为“法律适用条例”，德国称为“民法施行法”，日本称为“法例”，另外还有“外国法的适用”、“涉外私法”、“国际民法”、“国际民商法”、“国际民事诉讼法”等名称。

国际私法的名称之所以五花八门，主要原因在于各国立法者和学者对国际私法的范围理解不同。或是强调它所调整的法律关系仍属民商事法律关系性质，只不过这种民商事法律关系已超出一国的范围；或是强调它所要解决的是本国及外国的民商事法律适用的问题。国际私法究竟应用什么名称表示，尚无定论。一般来说，大陆法系国家及其学者比较普遍地使用“国际私法”(international private law)或“私国际法”(private international law)。而英美法系国家及其学者则更多地使用“冲突法”(the conflict of law s)。在中国，采用“国际私法”这一名称来称呼这一法律部门或法律学科。

二、国际私法与国际私法学

国际私法这一名称在不同的情形下使用时通常有两种不同的含义：有时是指一个法律部门，有时是指一个法律学科。前者就是国际私法本身，後者就是国际私法学。国际私法和国际私法学是两个不同的概念，它们既有区别又有联系。

(一)区别

1.国际私法是一个法律部门，是构成一个部门法的全部法律规范的总称；而国际私法学是一门学科，是社会科学中法学的一个分支和名称。

2.国际私法调整的对象是涉外民商事法律关系；而国际私法学的研究对象是国际私法规范本身的各种理论、制度、原则、术语和规范以及与国际私法相关的问题。

3.国际私法是具有法律约束力的行为规范；而国际私法学则是没有法律约束力的理论和学说。

(二)联系

国际私法和国际私法学又有着不可分割的联系，表现在：

1.国际私法学以国际私法为研究对象，必须以国际私法为依据。

2.国际私法学虽然必须以国际私法为依据，但国际私法学的研究，反过来又可为国际私法的立法和司法服务，并促进国际私法的发展。

三、国际私法的定义

国际私法定义中的“国际私法”是指作为法律部门之一的国际私法，而不是指国际私法学。国际私法是指以国际民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。由于世界各国的国际私法学者对国际私法的对象、功能、调整方法以及范围的理解不同，从不同侧面对国际私法给出了种种不同的定义。本书中采用的定义，强调了国际私法主要调整对象的特殊性，突出了国际私法的本质特徵，反映了国际私法最基本的规范、最主要的调整方法的特殊性，因此这一定义更有利于全面正确地理解和把握国际私法这一法律部门的内涵与外延。

第四节　国际私法的范围

国际私法的范围，是指国际私法包括哪些规范，国际私法的内容有多大。不同学者对国际私法的范围有不同的理解。国际私法的规范与国际私法的范围密切相关，可以说是同一个问题的两个侧面。因此，本节从国际私法的规范角度来谈国际私法的范围问题。

由于国际私法的范围在学者中存在分歧，国际私法的规范也必然存在理论上的分歧。本书主张对国际私法规范分为包括外国人民事法律地位的规范、冲突规范、统一实体规范以及国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范四种。

一、外国人民事法律地位规范

外国人民事法律地位的规范，是指在内国的外国人(自然人和法人)在何范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范。其所以被认为包括在国际私法规范的组成之中，是因为承认外国人的民事法律地位是产生国际私法问题的前提和法律基础。只有承认外国人在本国具有民事主体资格，享有民事权利并承担民事义务，国际民事交往才能得以进行，国际民事法律关系才能得以成立。例如我国《民法通则》第8条第2款，“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外”，就是一条关于外国人民事法律地位的规范。该规范不是规定在内国的外国人与内国人以及外国人之间的待遇关系的规范，它与规定外国人待遇制度的规范不同，两类规范的性质和解决的问题不同。外国人的民事法律地位规范通常由所在地国家的国内法及其缔结或参加的国际条约来加以规定，一般是实体法规范。如，中华人民共和国成立後，1950年就开始规定有关外国人民事法律地位的规范。在《宪法》、《国籍法》、《民法通则》、《中外合资经营企业法及其实施条例》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《公司法》等共61个以上的法律、法规、条例、规定、司法解释中，主要的约有140条以上，包括重复性规定，一般都是对具体问题的规定。在我国与外国签订的通商航海条约、贸易关系协定以及一系列经济贸易条约中，也都规定了相互给予对方自然人和法人的民事权利。多数国家的做法不是把外国人的民事法律地位规范集中起来规定在一个法律中，而是分散规定在各种法律中，诸如《宪法》、《民法》、《商法》、《经济法》、《民事诉讼法》及有关单行法规中。

二、冲突规范

冲突规范，是指在调整涉外民商事关系时，指定应该适用哪一国家法律作为准据法的各种规范的总称。冲突规范不仅是国际私法的核心内容、本体部分，而且是国际私法特有的规范，有关冲突规范的基本理论、基本制度，是国际私法的基本理论和基本制度之一。国际私法中的法律冲突和法律适用，都离不开冲突规范，各国的国际私法典，其主要内容往往也是冲突规范。冲突规范曾被称为冲突法，传统的国际私法甚至只包括冲突规范。国际私法学最初就是从研究冲突规范发展起来的，在今天，各国的国际私法也仍以冲突规范为核心和最基本、最主要的组成部分。目前仍有将国际私法称为冲突法的。

我国尚未制定专门的国际私法典，但在40多个法律及法规、司法解释中规定了将近120条冲突规范，包括重复性规定。

三、统一实体规范

统一实体规范，也称统一私法规范，是指国际条约和国际惯例中直接调整涉外民商事关系的实体规范。由于运用统一实体规范直接调整涉外民商事关系，具有明确、方便的优点，比起冲突规范的间接调整方法，确实是进了一步。因此，尽管这种统一实体规范，是在19世纪後期才在一些国际条约中开始出现的，但目前在国际经济贸易、海上货物运输和知识产权等领域发展较快，并取得了良好的成绩。统一实体规范在调整涉外民事关系中的作用已日见增大，从而成为国际私法中的又一类重要规范。

四、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范

国际民事诉讼程序规范是指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的特别程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。国际商事仲裁规范，是指通过仲裁方式解决商事争议的各种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。

这类规范是指一国司法机关和国际或涉外仲裁机构在审理国际私法或涉外民事、经济案件时，专门适用的特别诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范；其任务在于解决审理国际私法案件的诉讼和仲裁程序以及程序法冲突，尤其是国际管辖权和司法协助问题。这类规范也包括在国际私法规范之内。这是因为，它们是保护外国人(自然人和法人)正当的权利和利益所必需的，不然，即使赋予了外国人民事权利，但得不到司法诉讼和仲裁保护，则外国人的实体权利也就不会落实。因而在我国，国际私法学界一般将这类规范包括在国际私法规范的组成之中。这类规范一般规定在各国的民事诉讼法、仲裁法或国际私法典中。在我国规定最多的国际私法规范是国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范，在改革开放以後，先後为《民事诉讼法》和《仲裁法》所取代。主要以改革开放以来的情况为准，在民事诉讼法、仲裁法、外交特权与豁免条例及司法解释等25个以上的法律、法规、条例、司法解释中，共规定了130条左右。此外，我国已与多个国家签订了各类司法协助协定和仲裁合作协议。

对于国际私法的范围，韩德培教授曾有一段精彩形象的论述：“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”这段话可以说形象和科学地勾画出了国际私法的范围。

第五节　国际私法的渊源

法律的渊源是指法律规范的创制及其表现形式。国际私法的渊源即指国际私法规范的存在及其表现形式。相对于其他法律部门而言，国际私法的渊源具有两个显著的特点：

一是由于国际私法的调整对象是超出一国领域的含有外国因素的民事关系，在其发展的过程中，逐渐产生了国际统一规范，从而决定了国际私法在渊源方面有两重性，既有国内法渊源，又有国际法渊源。

二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同，具体到一国立法中的哪些法律、国际条约中的哪些条约是国际私法的渊源，不同国家存在着较大差异。

一、国内法渊源

国际私法的国内法渊源包括国内国际私法的立法和英美法系国家的法院判例。

(一)国内立法

国内立法是国际私法最古老的渊源之一，直到今天，国内立法仍是国际私法最主要的渊源。主要包括冲突规范、外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。

1.有关冲突规范的国内立法。冲突规范的国内立法，目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式，在国内法中加以规定。

(1)分散立法式。将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中。1804年的《法国民法典》就是分散立法式的典型代表。此外，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙、巴西、智利、阿根廷、墨西哥等国也采取了这一立法模式。

(2)专章专篇式。19世纪中叶，国际私法立法出现了在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。专章专篇式与分散立法式相比，显然是一个进步，它可以相对集中地、比较系统地规定冲突规范。如希腊、意大利、葡萄牙等一些国家在修订民法典时，纷纷放弃分散立法模式而转向专章专篇的立法模式，还有一些国家则在民事立法时直接采用了这种立法模式，至今仍有许多国家采取这种模式。如我国《民法通则》在第8章专门规定调整涉外民事法律关系的法律。

(3)单行法规式。这种模式就是在不同单行法规中，就有关方面的涉外民商事关系制定法律适用规范。英国的《1882年汇票法》是此类型的代表。

(4)单行立法式。19世纪末20世纪初，以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志，国际私法立法进入了法典化阶段，许多国家开始采用专门法典或单行法规的形式系统规定冲突规范，这种立法模式称为单行立法式或法典化式。单行立法模式的诞生，标志着国际私法立法模式的飞跃和国际私法立法逐步成熟。第二次世界大战後，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了当今国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。

波兰、阿尔巴尼亚、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士等，在这一阶段先後颁布了单行的国际私法法规，还有一些国家正在着手制定国际私法法典。其中，1989年1月1日施行的《瑞士联邦国际私法法规》是迄今为止世界上最详尽、最完备的国际私法典。该法规共有13章，200条，包括自然人、婚姻、亲子关系、监护、继承、物权、知识产权、债权、公司、破产与清偿协议、国际仲裁等内容。

2.关于外国人民事法律地位的规范的国内立法。这类规范的国内立法，分别规定在民法典和单行法规中。前者如《希腊民法典》第4条规定：“外国人享受与本国人相同的民事权利。”後者如我国在《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的法律、法规、条例和司法解释中所作的规定。

3.关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的国内立法。各国采用的立法形式有三种：

(1)在民事诉讼法和仲裁法中规定。如《波兰民事诉讼法》。

(2)在国际私法典中规定。如巴西、匈牙利、土耳其等国。

(3)在个别成文法中规定。如英国《关于承认外国法院判决的法令》。

4.关于专用实体法规范的国内立法。专用实体法规范，是指一国的无需冲突规范指定而直接适用于涉外民商事法律关系的法律规范。这种规范有时包含在各个相关法律中，有时则构成一个独立的法律。中国为规范涉外民商事活动也颁布了一些包含专用实体规范的法律，如《中外合资经营企业法》。

5.我国有关国际私法的国内立法。我国国际私法立法采用分散立法模式，不同的条款分别规定在不同的立法当中。

(1)关于外国人民事法律地位的规范主要规定在：①2004年修正《中华人民共和国宪法》；②1986年《中华人民共和国民法通则》；③2004年《中华人民共和国对外贸易法》；④2005年修订《中华人民共和国公司法》；⑤2001年修正《中华人民共和国商标法》；⑥2000年修正《中华人民共和国专利法》；⑦2001年修订《中华人民共和国著作权法》；⑧2001年修订《中华人民共和国中外合资经营企业法》；⑨2000年修订《中华人民共和国外资企业法》；⑩2000年修订《中华人民共和国中外合作经营企业法》等。

(2)关于冲突规范主要规定在：①1986年《中华人民共和国民法通则》第8章；②1985年《中华人民共和国继承法》第36条；③1992年《中华人民共和国海商法》第14章；④1995年《中华人民共和国民用航空法》第14章；⑤1995年《中华人民共和国票据法》第5章；⑥1999年《中华人民共和国合同法》第126条；⑦1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七部分等。

(3)关于国际民事诉讼和国际商事仲裁规范主要规定在：①1991年《中华人民共和国民事诉讼法》；②1999年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》；③1994年《中华人民共和国仲裁法》；④1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》；⑤2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》；⑥2000年最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》；⑦2001年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》；⑧2001年最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》；⑨2001年最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》；⑩1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》；⑾111999年最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》；⑿121998年最高人民法院《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》；⒀132002年最高人民法院《关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》；⒁141988年最高人民法院《关于执行中外司法协助协定的通知》；⒂151992年最高人民法院、外交部、司法部《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》；⒃161992年司法部、最高人民法院、外交部《关于印发〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉的通知》；⒄171986年最高人民法院、外交部、司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》；⒅181987年最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》；⒆191995年最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁即外国仲裁事项有关问题的通知》；⒇201996年最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》；(21)211999年最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》等。

我国在国际私法的立法方面比较分散，分散立法模式与世界当代国际私法法典化的立法趋势不相符合。在国际私法立法内容方面很不完整，存在立法空白，比如对于识别问题、先决问题、动产物权的法律适用、特殊侵权问题的法律适用等，使得司法实践中出现无法可依的局面。因此，我国的国际私法立法应当尽快地实现更新，以适应我国加入WTO後的民商事法律关系的发展。

(二)国内判例

判例，是指法院对具体案件的判决具有法律拘束力，可以成为以後审理同类案件的依据。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法实践中存在分歧。

1.在英美法系国家，权威的法院判例一直是国际私法的主要渊源。在这些国家，虽然个别成文法中有一些零星的国际私法规范，但大量的、主要的国际私法规范则来自法院的司法判例。然而由于判例繁多，十分零乱，并互相抵触，给国际私法的适用带来了困难。因此，一些著名的国际私法学者或民间机构便开始了系统的汇编和整理工作，取得了一些重要成果，作为这些国家处理涉外民商事案件的权威依据。其中最著名的有：英国学者戴赛(Dicey)于1896年编著的《法律冲突法》，系统全面地归纳整理出英国判例中所适用的冲突规范，并逐条加以阐释。该书从1949年起由莫里斯(M orris)等人相继予以修订，到1993年已出至第12版。目前英国在处理国际私法问题时，常对该书予以引用。美国法学会作为一个非官方的学术机构承担了美国冲突法的编纂工作。1934年由比尔(Beale)任报告员出版了《美国第一次冲突法重述》，1971年又以里斯(Willis L.M.Reese)为报告员出版了《美国第二次冲突法重述》。这两部重述对美国司法实践的发展具有重大意义，其中所编纂的判例法原则成为美国法院审理国际私法案件的依据。加拿大、澳大利亚等国国际私法的主要渊源也是判例，但对法院判例的编纂远没有英美成功。

2.大陆法系国家早先一般不承认判例是法律的渊源，但随着两大法系的逐渐渗透和融合，判例在大陆法系国家的司法实践中越来越重要，法院的判决常被法官和律师援引以支持自已的主张，法院的判例构成了国际私法的辅助渊源。法、德、日等国都很重视判例的作用，在处理具体案件缺少成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据。

3.我国对判例的立场和态度。在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有一定的指导作用，不能作为法院处理案件的法律依据。但在国际私法中，我们却应充分认识判例的作用。因为：

(1)国际私法领域的情况错综复杂，仅用成文法有时会不足以应付司法实践中出现的问题，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。

(2)在涉及英美法系国家的案件和判决时，需直接援用它们的判例作为判决的根据或承认它们依判例作出的判决。

(3)国际私法的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。我国虽不把判例视为法律，但最高人民法院或有关中央机关的某些批复或意见，都在一个时期里成为处理同类案件时遵循的依据。

二、国际法渊源

国际私法的国际法渊源主要包括国际条约和国际惯例。

(一)国际条约

国际条约是指由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。作为国际私法主要渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约，它包括统一冲突法条约和统一实体法条约、国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约；既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条约。

根据“约定必须遵守”的原则，国际私法条约原则上只对缔约国有约束力，但是，一些重要的多边条约对非缔约国也会产生一定的影响。关于国际条约的适用，一般来说，在缔约国国内法的规定与条约规定相抵触的场合，往往优先适用条约的规定。

此外，在一国国内法对某一涉外民事关系缺乏相应的规定时，国际条约亦可直接适用。在不少国家的国际私法立法中，均明确规定了国际条约的优先适用，如土耳其、阿根廷、秘鲁、德国、匈牙利等。从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。目前，包含有国际私法规范的国际条约很多，大致可归纳成以下几个大类。

1.关于外国人法律地位的条约。主要有：①1928年《关于外国人地位的公约》；②1951年《关于难民地位公约》；③1954年订于纽约的《关于无国籍人地位的公约》；④1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》；⑤1966年订于纽约的《经济、社会、文化权利国际盟约》等。

2.关于国际贸易和投资的条约。主要有：①1974年的《联合国国际货物买卖时效期限公约》；②1966年的《解决国家和他国国民间投资争端公约》；③1988年1月1日起生效的《联合国国际货物销售合同公约》；④1986年的海牙《关于国际货物销售合同法律适用公约》等。

3.关于国际运输的条约。

(1)调整国际海上货物运输关系的公约。主要有：①1924年的《统一提单的若干法律规则的国际公约》(《海牙规则》)；②《维斯比规则》；③《汉堡规则》等。

(2)调整国际航空货物运输关系的公约。主要有：①1929年的《统一国际航空运输某些规则的公约》(《华沙公约》)；②1963年的《修改华沙公约的议定书》；③1964年的《瓜达拉哈拉公约》等。

(3)调整国际铁路货物运输关系的公约。主要有：①1980年的《关于国际铁路货物运输规则的伯尔尼公约》(《国际货约》)；②1957年的《国际铁路货物联运协定》(《国际货协》)等。

(4)调整国际货物多式运输关系的公约。主要有1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。

4.关于海事的条约。主要有：①1910年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》和《海上救助公约》；②1969年《国际油污损害民事责任公约》等。

5.关于国际支付的条约。主要有：①1930年订于日内瓦的《本票、汇票印花税公约》；②1931年订于日内瓦的《支票统一法公约》、《解决支票若干法律冲突公约》和《支票印花税公约》等。

6.关于知识产权国际保护的条约。主要有：①1883年《保护工业产权的巴黎公约》；②1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》；③1891年《商标国际注册马德里协定》；④1952年《世界版权公约》；⑤1967年《成立世界知识产权组织的公约》；⑥1970年《国际专利合作条约》；⑦1973年《商标注册条约》等。

7.关于婚姻、家庭和继承方面的冲突法与管辖权方面的公约。主要有：①1902年海牙的《婚姻法律冲突公约》、《离婚及别居法律冲突与管辖冲突公约》；②1978年的《夫妻财产制法律适用公约》；③1961年《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》；④1973年《扶养义务法律适用公约》；⑤1961年的《遗嘱处分方式法律冲突公约》；⑤1988年订于海牙的《死者遗产继承法律适用公约》等。

8.关于国际民事诉讼的条约。主要有：①1954年的《民事诉讼程序公约》；②1965年订于海牙的《协议选择法院公约》；③1965年订于海牙的《关于民商事件国外调取证据公约》；④1971年订于海牙的《民商事件外国判决的承认和执行公约》等。

9.关于国际商事仲裁的条约。主要有：①1923年日内瓦《仲裁条款议定书》；②1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》；③1980年《联合国国际贸易法委员会调解规则》等。

我国《民法通则》第142条第2款、第3款分别规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，在我国，国际法方面的渊源也是国际私法的重要渊源。新中国自成立以来，为适应对外开放的需要，已加入或接受了与国际私法有关的国际条约。主要有：①1883年《保护工业产权巴黎公约》；②1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》；③1940年《国际统一私法协会章程》；④1944年《国际民用航空公约》；⑤1946年《联合国特权与豁免公约》；⑥1947年《专门机构特权的豁免公约》；⑦1951年《难民地位公约》；⑧1929年在华沙签订的《统一国际航空运输某些规则的公约》和1955年修订该公约的《议定书》；⑨1961年《维也纳外交关系公约》；⑩1963年《维也纳领事关系公约》；⑾111969年《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为公约》；⑿121966年《国际船舶载重线公约》；⒀131967年《关于难民地位的议定书》；⒁141967年《成立世界知识产权组织公约》；⒂151969年《国际油污损害民事责任公约》；等等。

我国在加入各种国际私法或涉及国际私法的国际公约时，有些是特别作了保留声明。

(二)国际惯例

国际惯例又称国际习惯，是指在长期国际实践中反复使用形成的、未经立法程序制定的具有规定内容，如果被一国承认或当事人采用，即对其产生法律约束力的一种国际行为规范，是国际私法的渊源之一。

国际私法中的国际惯例是由两部分组成的。一种是不需要当事人选择都必须遵守的惯例，属于强制性惯例。如《国际法院规约》所称的“作为通例”并“经接受为法律”的那些国际习惯。另一种是只有经过当事人的选择才对他们有约束力的惯例，是任意性的惯例。主要是指国际贸易惯例，它们只有经当事人在合同中选择使用了，才具有法律上的约束力。在国际私法比较多的是任意性的实体法惯例。

国际私法中的国际惯例更多地集中在国际贸易领域。目前，在国际贸易领域，最著名的国际贸易惯例主要有：《2000年国际贸易术语解释通则》、《1932年华沙－牛津规则》、《1974年约克－安特卫普规则》、《1967年商业单据托收统一规则》、《1979年托收统一规则》以及2007年的《跟单信用证统一惯例》(第600号出版物)等。

这类国际惯例大多为我国实践所接受。在我国，国际惯例通常是在没有相应的国内立法和国际条约规定的情况下才予以适用的。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

三、一般法理、国际私法之原则及学说

根据一些国家的传统或立法以及若干国际条约的规定，一般法理(或一般法律原则)、国际私法之原则以及特定学者(或学派)的学说等，在法无明文规定时，亦可作为解决国际私法实体问题争议的依据。一般法理、国际私法原则作为国际私法的渊源已经得到了认同。因为法律规定无论如何详尽，都不能将错综复杂、千变万化的社会现象毫无遗漏地加以规定，一般法律规定难以弥补法律的不足。当然，对于学者的学说是否能成为国际私法的渊源问题，国际私法学界存在争议。在英国，学者学说是除了制定法、判例之外冲突法的第三个重要的法律渊源。学者的学说在冲突法领域的影响比其他法学领域更广泛。其中荷兰学者胡伯、美国学者斯托雷和德国学者萨维尼的学说的影响最大。在我国，学者的学说不能成为国际私法的渊源。但是权威的国际私法著作对国际私法原理的阐释具有重要意义，对法官审理案件具有一定的指导作用。　　

第六节　国际私法与邻近部门法的

一、国际私法与国际公法

国际私法和国际公法是国际法体系中的两个分支，国际公法是国际私法的基础法，所以两者既有联系又有区别。

(一)联系

1.两者调整的社会关系都是在国际交往过程中形成的，是一种国际关系，而非纯国内关系。

2.两者的一些基本原则和制度相同。如：国家主权原则、平等互利原则、国家及其财产豁免权制度、条约的制度、国籍和外国人待遇的制度等等。

3.两者有着某些共同的法律渊源，即国际条约与国际惯例。

4.在实践中，为解决一个实际的国际问题，往往既需要考虑运用国际公法又要考虑运用国际私法。

(二)区别

1.调整对象不同。国际私法调整的是涉外民商事法律关系，而国际公法所调整的则主要是主权国家、国际组织之间的政治、经济、军事和外交关系。

2.主体不同。国际私法的基本主体是个人(包括自然人和法人)，国际公法的基本主体是国家。

3.渊源不尽相同。国际私法的渊源主要是国内立法和判例，而国际公法的渊源是国际条约和国际惯例。

4.调整法律关系的方法不同。国际私法通过间接调整方法和直接调整方法相结合来调整涉外民商事法律关系，而国际公法主要是通过直接调整方法来调整国家、国际组织之间的关系。

5.争议解决的手段不同。国际私法主要通过国内法院诉讼与涉外仲裁来解决争议。国际公法主要通过谈判、调停、国际调查、国际仲裁或国际法院等方法来解决争议。

二、国际私法与国内民法

民法是国际私法的基础法律，所以两者既有联系又有区别。

(一)联系

1.调整的对象都是民法性质的社会关系。国内民法是纯粹的国内法，它以该国国内的民事法律关系为调整对象；国际私法所调整的社会关系归根结底也是民事法律关系，只不过它是涉外的民事法律关系，这就需要运用民法中的一般概念和很多具体制度。

2.从法律渊源上看，许多国家的国际私法规范都是规定在国内民法典或有关单行法中，国内法成为国际私法的重要渊源之一。

3.主体相同。国际私法和国内民法的主体主要是自然人和法人。

4.国际私法要借助和适用民法上的一些法律制度和规则，如物权、债权、合同、侵权、继承、收养或监护等。

5.解决争议方面，一国法院审理纯属国内民事案件的一般程序规则也适用于审理涉外民事案件，争议的审理机关与强制手段基本上是一致的。

(二)区别

1.国内民法所调整的是国内的民事法律关系，国际私法调整的则是涉外民事法律关系。而对含有涉外因素的民事法律关系的调整，总会涉及对涉外民事案件的管辖权、法律适用以及外国法院判决和境外仲裁机构裁决的承认与执行等问题，同时还要考虑两个或两个以上国家的主权、对外政策的基本原则、国家间关系的准则等等。因此，在运用国际私法时，除了坚持民法上的一些基本原则外，还特别要强调国家主权原则、平等互利原则、互惠原则，这是由国际私法调整对象的性质所决定的。

2.从法律渊源上看，国际私法的渊源除国内立法和判例之外，还包括国际条约与国际惯例，亦即国际私法的渊源具有两重性和多样性。而国内民法仅以国内立法或判例作为渊源，其渊源只具有单一性。

3.国内民法采用直接调整方法，其规范是实体规范。国际私法虽然不完全排除直接调整方法，但在目前许多国家的实践中，主要是采用间接调整方法，其基本规范是冲突规范。

4.处理争议的管辖和适用的法律不同。一国法院在受理和审判国内民事案件时，适用一般民事诉讼程序，只适用内国法。但法院在受理和审判涉外民事案件的时候，除了适用一般民事诉讼程序外，还要适用专为受理和审判涉外民事案件而制定的特别诉讼程序，可能适用内国法，也可能适用国际条约和国际惯例。

三、国际私法与国际经济法

国际经济法是一门新兴的学科，国际经济法是从国际私法中分离出去的，国际私法是国际经济法的基础法律，因而两者既有共同之处，也有不同的地方。两者的关系存在争论，本书认为：

(一)联系

1.两者的主体基本相同，都是自然人、法人、国家和国际组织。

2.调整的对象有共同之处，调整产生于国际经济贸易领域中的各种私法关系。

3.法律渊源比较近似，都表现为国内立法、判例、有关国际条约和国际惯例。

4.解决争议所适用程序都是国际民事诉讼和国际商事仲裁方面的特别程序。

(二)区别

1.两者的调整对象不同。国际私法调整包括婚姻、家庭、继承、经济贸易关系等国际民商事法律关系；而国际经济法只限于调整国际民商事法律关系中的经济贸易关系，不包括婚姻、家庭和继承关系。

2.两者的调整方法不同。国际私法的调整方法主要是间接调整的方法，而国际经济法的调整方法为直接调整的方法。

3.两者组成的法律规范不同。国际私法的规范是外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范；而国际经济法的规范是实体规范或统一实体法规范。

第七节　国际私法的基本原则

TOEFL考试是美国教育考试服务中心(ETS)主持开发的。1988－1995年，ETS分别在中国注册了“TOEFL”商标，核定使用的范围分别是盒式录音带、考试服务、出版物等。1989－1999年，ETS将其开发的53套TOEFL考试题在美国版权局进行了著作权登记。

新东方学校主要从事外语类教学服务，在进行外语教学过程中复制了TOEFL考试题供学生使用。1996年，北京市工商行政管理局对其进行了检查，并责令其停止侵权。后新东方学校停止使用TOEFL考试资料，并主动与ETS联系，商谈有偿使用TOEFL考试资料问题。在未获答复的情形下，继续向学生提供TOEFL考试资料。1997年1月，北京市工商行政管理局再次对新东方学校进行检查，并扣压了《TOEFL全真试题精选》等书籍资料。

1997年2月18日，新东方学校法定代表人到北京市工商行政管理局接受了询问，并出具了保证书，承认复制发行TOEFL考试题的行为侵犯了ETS的著作权，保证不再发生侵权行为。

1997年，ETS在中国内地地区的版权代理人中原信达知识产权代理有限责任公司与新东方学校签订了“盒式录音带复制许可协议”和“文字作品复制许可协议”，许可新东方学校以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品(共20套试题)作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期为1年。

2001年1月4日，ETS向北京市第一中级人民法院提起诉讼，状告新东方学校侵害其著作权及商标权。北京第一中院经审理认为，中国和美国均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依据该公约，中国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。新东方学校未经ETS许可，擅自复制并通过互联网渠道公开销售ETS TOEFL考试题，其行为侵害了ETS的著作权。且其在发行的TOEFL考试题出版物封面上以醒目的字体标明TOEFL字样的行为构成对ETS注册商标专用权的侵犯。新东方学校应就其侵犯著作权和商标专用权的行为向ETS承担民事责任。

新东方学校对该判决不服，向北京市高级人民法院提起了上诉。北京市高级人民法院认为，中国和美国均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据《著作权法》第2条第1款及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第3条第1款(A)项的规定，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护，但认为新东方学校对“TOEFL”只是在进行描述性或者叙述性的使用，因而纠正了一审法院关于新东方侵犯ETS商标权的判决。①【思考】国际私法的基本原则是什么？

一、尊重国家主权原则

主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。主权原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时必须贯彻独立自主的方针。

在国际民事交往中互相尊重国家主权，对国际私法具有特别重要的意义。在国际私法上，互相尊重国家主权原则主要表现在以下几方面：

1.承认“平等者间无裁判权”的国际惯例，遵守国家及其财产豁免原则。根据这一原则，主权国家在遵守国际习惯法的一些基本限制的前提下，有权通过国内立法或参加国际立法，规定自已的国际民事诉讼制度。在国家没有通过明示或默示的方式放弃国家及其财产的豁免权时，如果这种豁免权被侵犯，完全有权拒绝参加诉讼或拒绝有关判决的承认与执行，甚至可以采取报复措施，等等。

2.相互尊重主权独立、领土完整，互不侵犯，互不干涉内政。

3.遵守不同社会经济、法律及所有制平权原则，当事人之间相互承认对方根据其本国法律所取得的所有权。

4.相互尊重对方国家的属地优越权，相互尊重立法、司法主权。外国人在当地国家必须遵守所在地国家的法律、法规，一切活动都不得有损于所在国的主权与独立，不动产的买卖和继承应依所在地国家的法律规定。

5.相互尊重对方国家对其自然资源享有的永久主权。根据该原则，外国人只有通过特许，才能在法定的期限内享有参与所在国自然资源开采的权利。

6.外国法的适用，不能损害国家主权，不应违背国家、社会利益。一国有权依法决定是否受理向本国法院起诉的国际私法案件。在适用外国法时，不得损害本国的国家主权，不得与国内的公共秩序相抵触。承认与执行外国法院的判决时，本国的司法管辖权受到侵犯时，可以拒绝承认与执行该判决。

①赵相林主编：《国际私法教学案例评析》，中信出版社2004年版，第10－11页。

二、平等互利原则

国际私法中的平等互利原则是指当事人各方在法律上相互平等和经济上彼此互利。平等互利原则，体现在国家间关系特别是民事关系上，要求国家与国家之间处于完全平等的地位，互相对等。如果由于经济力量悬殊，一些表面平等的制度，如国民待遇、最惠国待遇制度的执行，使两国实质上处于不平等地位时，应予以设法补救。

该原则在国际私法上具体体现在以下几个方面：

1.平等互利原则，体现在当事人之间的民事关系上，表示权利义务对等，充分尊重对方的意愿，平等协商，切实保证当事人的民事权益；双方在民事关系中，不得有显失公平或一方牟取非法利益的情况，双方权利义务对等、地位平等，平等协商，优势地位一方不把自已的意志强加于人。国家在相互赋予对方自然人和法人的民事权利，相互适用对方法律、司法协助，相互承认与执行法院判决以及仲裁裁决等方面，都有权要求对等或互惠。

2.在国际民事法律关系中，双方当事人之间应贯彻平等协商、等价有偿的原则，做到真正相互有利。

3.要求各国民商法处于平等的地位，在可以而且需要适用外国法时就予以适用；国家对一切外国自然人和法人在经济上及享有民事权利方面，应实行不歧视待遇，不能对特定国家的公民或法人在法律上施加特殊的限制。

三、国际协调与合作原则

根据国际协调与合作原则，处理涉外民商关系时，应兼顾我国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。这一点，在进入全球化的时代，在我国加入WTO以後，尤显重要。

萨维尼早在其1849年出版的《现代罗马法体系(第8卷)》中便写下了这样的思想：绝对主权原则要求该国法官只根据本国法律来判决案件，而不管与此案相关的外国法的不同规定。当然这种规则无法在任何国家的立法中找到。它之所以缺乏，是由于随着国际交往关系愈趋频繁活跃，人们愈加坚信这种严格的规则并不适宜，故而应代之以相反的原则，即世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理(国际私法)案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。他还指出，过去那种国与国之间的彼此隔绝也逐渐变为国与国之间的交流和接触。据此，他甚至认为在国际交往的国家之间存在一个跨国性普通法的观点，将随着时间的推移必然得到更广泛的共识。沃尔夫也指出，虽然既没有一个国际法规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法规则，但是公道要求每个国家在制定这些规则时，都要考虑到它们将怎样影响人与人(不论是本国人或外国人)之间的社会和经济往来。国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或每个民族的社会，而是全体个人和整个人类的社会。因此，沃尔夫认为：“国际私法本身并不是国际的，但是，毫无疑问，它不应该脱离国际思想而拟订。”他还在多处提出了国际私法应追求“法律的协调”的观点。

在这全球化的时代，任何一个国家根据自已的法律赋予当事人的权益，都不可以在其他国家被任意否定或取消，任何一个国家的法院作出的国际私法判决或裁决都需要其他国家的承认与执行。因此，在21世纪的国际私法关系中，国际社会本位的理念，或者说国际协调与合作的原则，必然会大大提升其地位。

四、保护弱方当事人合法权益的原则

发达国家和发展中国家贫富的差距，资本和技术输出国与输入国经济实力的差距，每个国家中富人和穷人的差距，雇主与劳动者的差距，以及企业与消费者、男人与妇女、父母与子女之间利益上的一切对立都还存在，因此，在国际私法处理国际私法问题时，应当强调保护弱方当事人的合法权益的原则。【本章小结】国际私法调整对象是涉外民商事关系。判断一个民商事关系是否为涉外民商事关系，只要看其主体、客体或者法律事实是否含有涉外因素，即三要素中至少有一个外国(这里的“外国”还包括不同的法域)因素。

国际民商事领域中的产生法律冲突的原因有：①不同国家的民商事法律规定不同；②法律的域内效力和域外效力；③受理案件的法院地国在一定条件下承认外国法律的域外效力。

解决法律冲突的方法即国际私法调整的方法有二：间接调整的方法即冲突法调整方法，直接调整方法即实体法调整方法。国际私法的范围是由冲突规范、外国人民事法律地位规范、统一实体法规范和国际民事诉讼程序规范及国际商事仲裁规范组成的。

国际私法是指作为法律部门之一的国际私法，而不是指国际私法学。国际私法是指以国际民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

国际私法的渊源具有国内和国际渊源“双重性”。国内法方面，国内立法是国际私法的主要渊源，判例是重要渊源；国际法方面，有关的国际条约和国际惯例都是国际私法的重要渊源。英美法系国家还把学者的学说视为国际私法渊源。

国际私法的基本原则是尊重国家主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则。

国际私法与邻近部门法国际公法、国内民法和国际经济法既有区别，又有联系。

思考与训练

1.国际私法的调整对象是什麽？

2.国际私法的范围和国际私法的渊源是什麽？

3.国际私法的基本原则是什麽？

4.简述国际私法的作用。

5.简述国际私法与邻近部门法的关系。

推荐读物

1.韩德培：《论国际公法、国际私法与国际经济法的合并问题》，《中国国际私法与比较法年刊》(1998)。

2.谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，《中国国际私法与比较法年刊》(1998)。

3.黄进、肖永平：《中国国际私法领域内重要理论问题综述》，《中国社会科学》1990年第6期。

4.韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版。

5.黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版。

第二章　国际么法的历史

第一节　古代国际私法

从广义国际私法的视野来看，解决跨国(或跨法域)民商事争议，是古今国际私法一致的终极目标。围绕着这一终极目标，古代国际私法在古希腊、罗马社会就已经出现制度的萌芽，在中世纪欧洲则衍生出法律适用的属人主义和属地主义，在中世纪後期则以法则区别理论的形式最终走向成熟。

一、国际私法在古希腊社会的起源

从广义国际私法的视角来看，早在古希腊社会就已经存在国际私法得以产生的客观基础和必要条件，也偶尔出现过零星的国际私法规范，产生了国际私法制度的最初萌芽。

古希腊早期，在一个城邦之内，城邦的法律一般不适用于外邦人，外邦人原则上也不是权利的主体，因而通常被排除在法律保护之外。在这种制度的规定下，一个外邦人在希腊城邦国家的境内通常不享有结婚、取得财产甚至请求赔偿的权利。但随着历史的发展和希腊世界的形成，这一制度有所改变。这主要表现为後来在各城邦国家出现的一些关于外邦人法律地位的制度和条约。例如早在古埃及①的托勒密王朝的皇室法律就曾规定，关于希腊人与埃及人之间的合同争议，如果该合同是希腊式的，则其审判应当在希腊法庭进行；如果合同是埃及式的，则其审判应当在埃及法庭进行。从这一规定来看，它实际上是一条法律适用范围规范，也可以看成一条单边冲突规范，属于法律适用规范的范畴。②

又比如古代希腊各城邦国家之间为了缓和相互之间的紧张关系，便利城邦之间的商贸往来，协调本邦人与外邦人之间的民商事冲突，建立了承认外邦人法律地位的“条约制度”，相互约定给予本邦范围内的外邦侨民全部或部分私法权利。另外，希腊城邦之间还常常通过条约约定，外邦侨民如果在一个城邦居住时间达到一个月以上，他们便应当服从其居所地的现行诉讼程序规则。而在雅典，外邦侨民根据条约的规定，往往可以在雅典设立住所，并享有某些私法权利，如经商的权利。从这些制度和条约的规定来看，古希腊城邦国家之间相互赋予对方一定的法律地位是非常常见的，反映了古希腊社会的法律多元性及其对法律冲突解决的最初尝试。关于这一点，德国学者杰哈德·克格尔(Gerhard Kegel)在谈到希腊时期城邦国家之间缔结的条约时更认为这些条约中已经包含了某些国际私法规范的萌芽。他列举了Ephesus和Sardes之间签订的条约，该条约规定：对于侵权诉讼应当由行为人所属城邦法院管辖，并依照该法院地的法律作出判决。美国的阿瑟·库恩(Arthur K.Kuhn)在谈到古希腊社会的国际私法制度时也指出：古代希腊曾存在专门针对外邦人的特别管辖权制度和法律适用规范，根据专门针对外邦人的特别管辖权制度，对希腊城邦中的外邦侨民的审判，必须由专门负责外邦侨民为诉讼当事人的案件的地方法官来审理；另外，在那些因不同的住所或血统所导致的契约行为的法律争讼中，通常的做法是根据契约行为地原则(the principle of lex loci contractus)而选择适用契约行为地法来解决争议，当然，被告的住所地法有时也会被用来解决争议，而所有这些制度通常也是建立在条约基础之上的。

综上所述，早在古希腊就已经产生了一些国际私法的程序规则和法律选择规则是完全可以相信的，当然，这些规则还只是零星地出现，而没有形成一定的体系。也正因为如此，我们主张古希腊社会就已经出现了国际私法的萌芽。

①这里所指的古埃及实际上就是古希腊晚期亚历山大大帝时期的希腊托勒密王国。

②法律适用规范既非实体规范，亦非程序规范，而是一类独特的法律规范，一般包括法律适用范围规范、法律选择规范、冲突规范、法律定义规范。参见肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载于《政法论坛》2005年第4期。

二、国际私法在古罗马社会的起源

在古罗马社会，国际私法的发展也有着与古希腊社会非常相似的一面。早期的罗马社会对外邦人的态度与早期的希腊社会非常相似，一般也不承认外邦人的法律地位，且罗马的法律(市民法)一般也不适用于异邦人。但随着罗马与周边民族的频繁交往以及後来的领土扩张，罗马人逐渐开始注意到其他民族法律制度的存在，并且在对异邦人的态度上有了较大的转变，这种转变主要表现为以下两个方面：

1.罗马人开始通过与意大利半岛上的周边城邦国家结盟的方式承认异邦人的法律地位。比如罗马人与拉丁人同盟于公元前493年缔结的《卡西安条约》就明确约定：“罗马人与各拉丁人城市之间将实现与天地共存的和平。”①就这一约定来看，它无疑体现了罗马与其他拉丁城市间的对等地位和罗马人对拉丁人法律地位的认可。事实上，该条约还赋予拉丁人与罗马人通商和通婚的权利。另外，该条约还规定“有关私人行为的审判应当在行为实施地城邦并在10日内进行”，这实际上已经涉及了民商事案件管辖权的问题。罗马人采取结盟的方式处理与异邦人的关系并不局限于罗马和拉丁城邦之间，而是将这种联盟制度扩展到了其他民族，比如罗马和意大利半岛上的卡麦里诺(Camerino)之间以及罗马和爱拉客雷(Eraclea)之间的条约。这些城市根据条约的约定，同样享有类似于拉丁城市的法律地位与特权。另外，在罗马和迦太基之间的多次条约中也确立了一种平等与互惠的交往原则，并体现了罗马给予异邦人及其行为以法律上的承认和保护。事实上，罗马自对外结盟之时起就实行着多样化的统治制度，它通常允许各城市保留自已的法律制度，无论这些城市是联盟城市还是根据罗马单方面的行为而获得独立的自由城市。从上述的历史事实来看，罗马人对异邦人法律地位的承认以及对其法律制度的不同程度的认可是毋庸置疑的，它一方面体现了罗马在对外徵服与扩张活动过程中的一种外交与军事策略，但另一方面也是当时稳定秩序、发展贸易经济的现实需求。

①[意]朱塞佩·格罗素著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第206页。

2.在对周边国家发动徵服战争的基础上建立自治市、殖民区以及行省制度，并赋予其程度不等的自治权，从而有区别地承认异邦人的法律地位。罗马在与异邦人的交往中除了采取上述的联盟方式之外，另一种主要的方式就是通过战争实行直接的领土扩张，并在被徵服的领土上建立自治市、殖民区以及行省，以稳定和巩固对这些被兼并地区的统治。这种兼并活动直接导致了两个方面的後果：首先是由于罗马通过兼并周边城邦国家的土地，使得其地域部落大量增加，城邦组织也进一步扩大，以至于到後来根本无法适应行政管理和司法活动的需求；其次是被兼并与徵服土地上的居民虽然通过罗马的单方面行为被授予罗马市民权，但过去已经存在的各种社会制度不可能在短期内被摧毁，对当地社会的管理仍然离不开原有的制度。有鉴于此，为了对兼并土地实行有效的占领，罗马不得不在制度方面维持被徵服领土的现状，承认其现有的政治法律制度，从而赋予这些城市共同体以不同程度的自主地位。特别是在罗马行省，尽管其土地被置于罗马的统治之下，居民也因不能取得罗马市民籍或拉丁市民籍而成为具有臣民地位的异邦人，但在法律和制度方面，罗马人却一般允许其保持原有的法律制度。这正如西塞罗在谈到西西里的地位时所说的：“我们基于友谊和对罗马权利的信心接受了西西里的一些城市，允许它们保持从前的法律制度，它们可以像服从先前的统治者一样服从罗马共同体。”①由此可见，尽管罗马和其周围的被徵服地区之间是一种兼并与被兼并、徵服与被徵服的关系，但在对待各国的原有法律制度及其臣民的法律地位问题上，罗马人遵循的是法的属人主义原则。根据这一原则，罗马社会的每一个成员都根据自已城邦的法律制度而成为法律主体，即罗马人根据罗马法生活，异邦人则根据自已城邦的法律生活。

正是由于罗马社会的这种多元法律制度与法律体系，和它在处理罗马与各国法律关系时的属人主义态度，使得古罗马社会的区际法律冲突不可避免。而如何来解决区际法律冲突问题，就成为罗马人必须回应的一个重大问题。也正是在处理罗马人与外邦人法律关系的长期实践中，万民法(Ius Gentium)得以最终产生。

从万民法形成的历史渊源来看，它最初源于前述的罗马人在对外交往中对异邦人法律地位及其法律制度的认可和接受。罗马人这一态度的转变所带来的直接後果就是“涉外”民商事争议的频繁出现，面对这种新局面，罗马于公元前242年设立了“外事裁判官(praetor peregrinus)制度”。其中，外事裁判官的主要职责就是依据其司法权解决异邦人之间以及罗马人和异邦人之间的民商事争议。外事裁判官在审理这种跨法域案件时通常根据当时在罗马人与异邦人之间的关系中占统治地位的“信义”和“诚信”观念来判案。①基于“信义”和“诚信”观念，外事裁判官一般认为无论是罗马人还是异邦人，只要他们的行为出于善意，就当然产生法律效力，也应当平等地受到法律的保护，这实际上就形成了所谓的“善意审判”。万民法也正是在外事裁判官不断解决异邦人之间以及罗马人和异邦人之间的民商事争议的“善意审判”实践中逐渐形成的，其现实形式则通常表现为外事裁判官告示。随着这种告示的不断积累和体系化，万民法在罗马法中的地位也日益彰显。

①[意]朱塞佩·格罗素著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第223页。

从万民法的理论渊源来看，它并非源自罗马本身的法律传统，而是直接萌芽于古希腊斯多葛派哲学的自然理性思想。早在希腊化时期，也正是罗马由共和国向帝国发展的时期(大约公元前3世纪)，斯多葛派自然哲学家便提出了人类一体、种族平等的世界主义思想。他们认为人类共同受“自然法”的支配，因而所有的人，无论其种族、出身、财富以及社会地位如何不同，但他们从自然理性中获得的本性是相同的，因而其在法律上也是平等的。②斯多葛派哲学的这些主张正好迎合了罗马人建立世界帝国的需要，後经西塞罗(Cicero，公元前106－公元前43)以及罗马皇帝马可·奥勒留(M arcus Aurelius 121－180)等人的介绍和宣扬，在罗马得到了广泛的传播。罗马人充分地将这一思想吸收到他们的法律制度之中，并进而创造性地建立了“万民法”制度。关于这一点，从西塞罗关于自然法的定义中就可以得到充分的证明。他指出：“事实上有一种真正的法律——即正确的理性——与自然相适应，它适用于所有的人并且是不变而永恒的。……它不会在罗马立一种规则，而在雅典另立一种规则。有的将是一种法律，永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守的法律，而且看来人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，他是这一法律的起草人、解释者和监护人。”①另外，罗马皇帝马可·奥勒留也清楚地表达了他的这一认识，他主张：基于人类的共同理性，人类就有了共同的法律；而基于人类共同的法律，人们就都是公民同伴，而世界就是一个国家或城市。由此可见，罗马万民法在理论渊源上实际是古希腊斯多葛学派的自然法理论的延续和发展。

①所谓“信义”和“诚信”观念，是指罗马人与在异邦人长期商贸往来的过程中所确立的观念，即认为一些在罗马人之间进行商贸活动所采用的简单行为(如让渡、要式口约等)也可以适用于与异邦人的商贸关系中。正是基于这种观念，罗马人调整了以往不承认异邦人法律地位的态度，转而接受一些外国的法律制度，这既包括被徵服地区的异邦人的法律制度，也包括其他外国的异邦人的法律制度。

②冒从虎等主编：《欧洲哲学通史》(上)，南开大学出版社1985年版，第177页。

就万民法概念本身的含义而言，也体现了它在历史和理论渊源上的双重性：一方面是它的理论含义，它是一个与“自然法”的含义十分相近的概念。罗马法学家盖尤斯关于市民法与万民法关系的论述充分地说明了这一点，他指出：“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自已的法，一方面使用所有人所共有的法。每个共同体为自已制定的法是它自已的法，并且称为市民法，即市民自已的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。因而罗马人一方面使用它自已的法，一方面使用所有人共有的法。”②从盖尤斯的这一论述来看，万民法与“自然法”无疑有着同等的含义，因为它是“根据自然原因在一切人当中制定”的法，并且也是“为所有的民众共同体共同遵守”的法，这实际上也正是古希腊的斯多葛学派和罗马的西塞罗所阐述的“自然法”的含义。另外，它也是一个与“市民法”相对应的法律部门。从现有的罗马法的理论来看，市民法实际上是指“每一个民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的”法律，因此，罗马市民法是一个仅适用于罗马市民之间的为罗马民族所特有的法律部门。与罗马市民法不同，万民法则是全人类共同的法律，因而也是适用于一切民族的法律。万民法的这一性质具体到罗马社会，既是罗马人应当遵守的法律，也是罗马境内的异邦人应当遵守的法律。不过，由于万民法只是罗马帝国单方面规定的一个法律体系，因此它实质上也只能是适用于罗马境内异邦人之间以及罗马人和异邦人之间法律关系的法律部门。

不过从罗马法历史的实际情况来看，罗马人并非在所有涉及异邦人的诉讼中适用万民法来解决争端。事实上，万民法主要是用来解决商事领域的争端，而在家庭法和继承法领域则仍然存在按“属人主义”原则来解决实例，例如根据盖尤斯的《法学阶梯》第1章92条的规定，外国人之间依据其本国法缔结的婚姻有效，此婚姻所生的子女为婚生子女；若父亲丧失罗马市民权，该子女仍然为罗马市民；而在乌尔比安所《民法大全》中，也有外国人依其出生地法进行继承的规定。另外必须指出的是，自212年罗马皇帝卡拉卡拉颁布有名的安东尼尼安宪令(Constitutio Antoniniana)赋予所有被徵服领土的异邦人以罗马市民权以来，万民法和市民法之间的区别日益缩小，并逐渐也被适用于罗马市民之间，比如在契约问题上就是这样。事实上，在此之後，万民法已经成为一种既适用于罗马市民之间，又适用于罗马市民与异邦人以及异邦人相互之间的法律部门。

①乔治·霍兰·萨拜因著，盛葵阳等译：《政治学说史》，商务印书馆1986年版，第204－205页。

②盖龙斯著，黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第2页。

从以上的论述来看，古罗马社会虽然并没有产生严格意义上的国际私法，但从国际私法的终极目的这一层面来看，它仍然不失为国际私法的早期萌芽。

三、中世纪早期欧洲法律适用的“绝对属人主义”

从历史根源上来看，中世纪欧洲的属人法制度实际上是古罗马周边的蛮族(日耳曼民族)入侵的结果。中世纪早期蛮族入侵的历史大约从4世纪末开始，至9世纪法兰克帝国分裂为止。这期间主要经历了西哥特人(Visi－goths)、汪达尔人(Vandals)、法兰克人(Franks)、勃艮第人(Burgundians)、东哥特人(Ostrogoths)、伦巴第人(Lombards)以及盎格鲁人(Angles)、萨克逊人(Saxons)等日耳曼民族对罗马帝国领土的入侵，在蛮族入侵的过程中，这些日耳曼民族不仅侵占了罗马帝国(主要是西罗马帝国)的大部分领土，而且还纷纷在所占领的领土上建立起自已的王国和政治法律制度。综观整个中世纪早期欧洲的法律制度，在西罗马帝国的废墟上，一方面，各蛮族王国纷纷将本民族原有的习惯带到了被占领的领土上，但另一方面，由于各方面的原因，日耳曼各族在被徵服领土上又不得不尊重罗马人原有的制度和法律，这就导致了在蛮族王国内蛮族人原有的习惯与罗马人固有的法律制度并存的局面，并进而导致了在蛮族王国内法律适用的属人主义特徵。

蛮族王国法律的属人主义特徵随不同的历史时期而有所区别，这主要可分为两个阶段，即各蛮族王国相互之间相对独立时期的“相对属人主义”阶段和各蛮族王国为法兰克王国所徵服以後的“绝对属人主义”(也称“极端属人主义”)阶段。

(一)各蛮族王国相互之间相对独立时期的“相对属人主义”阶段

在这一阶段，各蛮族王国的法律往往表现为属人性与属地性的结合。早期蛮族王国的法典，无论是在西哥特王国，还是在勃艮第王国，或是在东哥特王国以及伦巴第王国和法兰克王国，他们在处理日耳曼人相互之间以及王国内的罗马人相互之间的社会关系时，其法律适用的原则是属人主义的。比如对王国内的罗马人相互之间的社会关系适用罗马人自已的法律，这在各蛮族王国的立法中是十分明确的。如西哥特王国的《西哥特罗马法》(即《阿拉里克法典》)和勃艮第王国的《勃艮第罗马法》，都是专门适用于各自王国内的罗马人的法律。另外，在一些非专门适用于罗马人的法典中，也有这方面的规定，比如《勃艮第法典》(即《贡多巴德法典》)的序言中就明确规定：“……我们规定，对于罗马人，应像我们祖先做的那样，按照罗马法律加以审判……”①而伦巴第王国的《利特勃兰德法律》以及法兰克墨洛温王朝的法律也有类似的规定。而对于各王国内的日耳曼人相互之间的社会关系，蛮族王国通常按照本族原有的习惯和後来专门制定的法律来加以调整，如西哥特王国的《尤里克法典》、勃艮第王国的《勃艮第法典》、伦巴第王国的《罗萨里敕令》和《利特勃兰德法律》，以及法兰克王国的《利普里安法典》等，它们都是专门适用于各王国内的日耳曼人。

不过，这里需要重点指出的是，在蛮族王国内的日耳曼人与罗马人之间的社会关系以及进入一个蛮族王国内的其他蛮族日耳曼人与当地日耳曼人之间的社会关系的法律适用问题。对于第一种社会关系，各王国一般是按照日耳曼人的法律来解决各王国内的日耳曼人与罗马人之间的纠纷。比如《勃艮第法典》的序言就规定：“从今天起，一切掌权的人必须按照我们根据共同的协议创制和修正的法律要旨，在勃艮第人和罗马人之间进行审判……”②但东哥特人却是个例外。他们通常采用罗马法来解决他们与罗马人之间的争端。对于第二种关系，从伦巴第人和法兰克人的立法来看，通常也必须适用当地日耳曼人的法律来解决其纠纷。比如伦巴第王国的《罗萨里敕令》就规定，所有来自王国以外的人进入王国後都必须根据伦巴第人的法律生活，只有得到国王恩宠的情况下，他们才可以根据自已的法律生活。由此可见，在一个蛮族王国内，其他蛮族王国的法律并不当然具有法律效力。

综上所述，在第一阶段，蛮族王国法律的属人性并非绝对的。对于罗马法而言，由于各蛮族王国对罗马人及其旧制采取的尊重态度，故而保留了罗马法在王国内的效力，允许罗马人按照其原有的或者是经过重新颁布的罗马法生活，从这一点来看，罗马法的确是严格的属人法。但对于各蛮族王国的日耳曼法而言，其法律属人性就只能是相对于其王国内部而言，一旦超出王国的领域，其效力就受到限制，也不可能得到其他蛮族王国的当然认可。可见，蛮族王国的日耳曼法相对于其他蛮族王国而言，实际上是属地的。

①[法]基佐著，沅芷、尹信译：《法国文明史》(第一卷)，商务印书馆1999年版，第252页。

②[法]基佐著，沅芷、尹信译：《法国文明史》(第一卷)，商务印书馆1999年版，第251－252页。

(二)法兰克人征服其他日耳曼人之后的“绝对属人主义”时期

这一阶段，也就是很多学者所称的“绝对属人法”时期。在这一段历史时期，法兰克人不仅实现了撒里法兰克人、利普里安法兰克人以及卡马维人的联合，而且还先後徵服了阿勒曼尼人(496年)、图林根人(531年)、勃艮第人(534年)、伦巴第人(774年)、巴伐利亚人(778年)、阿瓦尔人(796年)、萨克森人(804年)等，从而最终建立了一个政治统一、疆域辽阔、民族众多的帝国。尽管在这一阶段的法兰克王国并没有制定一部专门适用于法兰克人的法律，但在法律适用问题上，法兰克人却仍然延续了日耳曼人的属人主义传统。他们不仅允许罗马人仍然按照自已的罗马法生活，而且也允许其他被徵服的日耳曼人仍然按照他们原有的日耳曼法生活。比如《利普里安法典》就明确规定：在利普里安人的领土内，不管是法兰克人、勃艮第人、阿勒曼尼人，还是定居在此地的其他部族的人，当他们被传唤出庭时，应当让他根据其出生时自已部落法律的规定来接受审判；如果要给他定罪，则必须根据其部落的法律，而不是根据利普里安人的法律来承担责任。另外，根据约660年编纂的《法律文例集》(Formulae M arculfi)中记载，地方官吏们在审理当地的纠纷时应该尊重各部落的习惯法，对于法兰克人、罗马人、勃艮第人以及其他蛮族人的纠纷，应当分别根据他们各自的法律进行审理。此外，加洛林王朝时期的丕平国王还于768年颁布了《阿奎丹丕平敕令》(Pippini Capitulare Aquitanicum)，该敕令第10条也明确规定，所有人都有他自已的法律，罗马人、萨里法兰克人以及外地来的其他民族的人，都应当根据各自民族的法律生活。後来查理曼、虔诚路易等国王颁布的敕令也都承认了这一规定。事实上，正是由于後期的法兰克王国彻底地奉行属人主义的法律适用原则，使得在当时的法兰克王国境内出现了在同一地方适用的法律却五花八门的局面。对于这种局面，9世纪的里昂主教阿哥巴(Agobardus)将其描述为：“往往五人同行或同坐一处，其中未尝见一人与他人间有共同之法律者，实所常见。”①

从上文的分析可以看出，中世纪早期欧洲的属人法制度实际上应当分成两个阶段来加以理解，第一个阶段为“相对的属人法制度”，第二个阶段才是“绝对的属人法制度”(或称“极端属人法制度”)。

四、中世纪中期欧洲法律适用的“极端属地主义”

843年，查理曼大帝的孙子洛泰尔一世、日耳曼路易和秃头查理签订《凡尔登条约》，将法兰克王国一分为三，法兰克王国走向分裂。至888年，当加洛林王朝的最後一位国王胖子查理去世的时候，法兰克王国的王权几乎尽失，王国领土也分裂为七个相互独立的王国，②西欧社会开始步入封建诸侯割据的时代。以法兰西为例。至9世纪末，法兰西王国已经分裂为大小不等的29个由公爵、伯爵或子爵属领的君主国，而到10世纪末，这种君主国在法兰西境内已增加到55个。在各个君主国内，封建领主(即君主)成为自已属地内的最高统治者，他们不仅拥有在自已属地内的立法权，而且也拥有在自已属地内的司法审判权。也正因为封建领主在立法和司法方面所拥有的这种独立权，导致了这一时期法律适用的“极端属地主义”。

法律适用的“极端属地主义”，是指法律适用严格遵循地域范围的界限，即在特定的地域范围内只有一个有效的法律体系，并且要求该地域范围内的所有人，不论其出身的种族与国家，都服从这个法律体系的管辖与约束。在中世纪欧洲的中期，法律适用在各个封建君主国所表现出来的“极端属地主义”特徵主要体现于两个方面，即立法的区域性和司法的属地性。从该时期立法区域性这一基本特徵来看，首先，在原法兰克王国土地上的那种中央的、统一的立法机关再也没有了，取而代之的是各君主国自已的立法体系。通常，在一个君主国之内，封建领主就是自已属地的立法者。而从法律的形式来看，各君主国内的立法也从过去法兰克王国时期的针对种族的人身立法变成了专门针对领主属地的区域性立法，而且这些区域性立法的效力也不再像过去那样以种族为范围，而是以君主国所管辖的地域为范围。

从司法的属地性来看，封建领主在自已的属地上拥有除教会管辖权外的最高司法管辖权，这就意味着在领主的属地内，任何人都必须遵守领主所颁布的法律和属地上原有的习惯，无论他属于哪一种族，也无论他来自哪一国家。特别是对于来自外国的居民，他们不仅要接受封建领主法律的约束，而且还必须承认自已是该领主的臣民。对于这一点，亨利·巴蒂福尔在其《国际私法总论》一书中指出：“中世纪早期(事实上应当是我们所说的中世纪中期)的封建制度保留了古代各民族置外国人于法律保护之外的观念。外国人、外国侨民应该在一定期限内，通常是他们到来的那年、那天承认自已是该领主的臣民，否则该领主可以将其连人带财产一起扣押……可以想象，在这种条件下，根本不可能适用属人法；外国侨民成为权利主体的唯一办法就是承认自已是该领主的臣民，做出这种承诺之後，便自然对他适用该领地的法律。”①

①[美]孟罗·斯密著，姚梅镇译：《欧陆法律发达史》，中国政法大学出版社1999年版，第123页。

②这七个王国分别是：法兰西王国、纳瓦拉王国、内朱拉山勃艮第王国(即普罗旺斯王国)、外朱拉山勃艮第王国、洛林王国、日耳曼王国、意大利王国。

从以上的论述可以看出，在9世纪末至11世纪这一段时间，整个西欧已经进入封建社会。在封建割据的局面下，封建领主在各自的属地内逐渐建立起相互独立的法律体系与制度，形成了法律适用的严格属地性，即在法律适用方面出现了“极端属地主义”的现象。从更深的层面来看待这种现象，我们似乎可以得出这样的结论：一方面，由于这一时期在法律适用方面的“极端属地主义”原则，使得这一时期各封建君主国之间的法律冲突不再可能发生，因而也就不存在法律冲突的解决问题；另一方面，由于各封建领主奉行这种法律适用的“极端属地”原则，必然导致外国人的权利受到严格限制，以致一人从此领地移居彼领地，就会丧失财产和自由，甚至无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为，这无疑阻碍了各国居民之间的商贸往来和正常交往。从这一结论来看，中世纪欧洲的“极端属地主义”时期与国际私法的发展的确是一段背道而驰的时期，它不仅是对中世纪早期属人法制度的一次反叛，而且也是对古希腊、古罗马社会所奉行的法律适用的属地主义与属人主义相结合原则的反叛。这种反叛的直接後果就是妨碍正常的跨国(或跨法域)民商事交往，阻碍正常的国际经贸往来。事实上，也正是由于这种反叛所带来的消极作用，使得後世学者开始寻求和思索一种更加合适的法律适用原则。

①亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德著，陈洪武等译：《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年版，第15页。

五、法则区别说

关于法则区别说的含义历来并不是十分明确。马丁·沃尔夫(Martin Wolff)曾经指出：法则区别说实际上并不是一个具有单一的、确定内容的学说，从13至19世纪，从意大利到法国再到荷兰，这一学说涵盖了不同的学派，也滋生了一大批学者。在不同的学者之间，他们有着不同的术语和研究方法，乃至提出了不同的问题并作出了不一样的回答，因而显得十分的含混不清。不过，学者们也有两点是共同的：一是他们都研究个别的法则本身，并思考这些个别的法则是应该仅适用于制定它的国家之内还是在该国之外也应当同样生效；二是他们都力图找到一些超国家、超省区、超地区的法律适用原则。

李浩培先生在《中国大百科全书·法学卷》中也曾下过一个定义，认为法则区别说分为三个阶段，即意大利法则区别说、法国法则区别说和荷兰法则区别说，是“13至18世纪为国际私法的发展奠基的学说，这一学派以法则而不是以法律关系作为研究的出发点，将法则区别为不同的种类而分别决定其适用的范围。有的将法则两分，即分为关于人的法则和关于物的法则；有的将法则三分，即分为关于人的法则、物的法则和关于人与物的混合法则，从而决定它们的适用范围”。

从上述两位中外著名学者的定义来看，法则区别说的含义的确不容易准确把握，其根本原因就在于这一理论所跨越的年代久远，涉及的国家和学者也非常纷繁，因而在具体的观点上也没有形成统一的理论。本书也无意就其含义作精确的阐述，仅就其基本内容，从其发展的三个阶段作一个简要介绍。

(一)意大利学派

法则区别说首先在意大利出现并非偶然，是下列原因共同作用的结果：①东西方经济贸易的发展促进了意大利资本主义经济的繁荣，产生了大量在政治、经济、法律领域相互独立的城市共和国，为法则区别理论的产生提供了一个现实的社会土壤；②各城市共和国之间频繁的民间往来导致了跨城邦法律争议的频繁发生，为法则区别说的出现形成了一个现实需求；③各城邦法则之间的相互差异，则导致法律适用上的冲突频繁发生，是法则区别说形成的直接原因；④各城邦内作为普通法存在的罗马法的延续是人们追求普遍法律正义的共同法律信念得以维系的重要原因；⑤後期注释法学派致力于法律冲突解决的理论研究，则为法则区别说的形成打下了坚实的理论基础。

意大利法则区别说的主要代表人物是巴托鲁斯(Bartolus，1314－1357)。巴托鲁斯在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。另外，他还提出了许多重要的法律冲突解决原则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。

法则区别说作为国际私法学说最早的完整理论体系，其产生有着十分重大的意义。首先，这个学说在当时有利于当时意大利城邦国家之间的商贸往来以及民间交往，符合当时历史发展的需要；其次，这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个导致法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法後来能真正具有国际性；再次，它所创立的一些基本冲突规范，对後来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳，也正因为如此，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。

(二)法国学派

中世纪晚期的法国，资本主义工商业虽然在南部地区已经有所发展，但内部各省仍处于封建割据状态，每个封建领主在自已的领地内握有一切权力，法律仍然没有统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而各省区自已的深受罗马法影响的习惯法也在适用；北部则主要为日耳曼习惯法地区，不过当时的习惯又有一般习惯法(渊源于法国的法律传统而经官方文件记录的)和各省的地方习惯之分。因此，不但成文形式的罗马法与日耳曼习惯法会发生冲突，一般习惯法与地方习惯之间以及各地方习惯之间均会发生冲突，适用起来很不方便。这对当时已经兴起的商人阶级要求建立比较统一的市场是极为不利的。而恰逢此时，意大利的人文主义思想也开始传入法国，在这样的历史条件下，深受意大利法则区别说影响的法国学者们不仅将法则区别理论带到了法国，而且很快就将法国变成了法则区别说的新的研究中心。

法国的法则区别说的突出代表是杜摩兰和达让特莱。他们分别生活在法国的南方和北方，分别代表着南方新兴资产阶级的主张和北方保守封建主的主张，理论观点存在较大差别。

杜摩兰(Charles Dumoulin，1500－1566)最有名的著作是《巴黎习惯法评注》，但其法则区别理论则主要体现在《地方法则和习惯总结》这一著作中。在这一著作里，他将法则和习惯分为两类：一类是与形式有关的法则，其中包括程序规则；另一类是涉及法律事实与内容的法则，这一类法则通常又可分为与当事人意愿有关的法则，以及只受法律直接支配的人的法则和物的法则这两部分。

关于与形式有关的法则，杜氏主张应适用行为成立地法，这一原则对程序问题也同样适用。而对于涉及法律事实与内容的法则，其具体适用原则为：与当事人意愿有关的法则应遵循当事人意愿的选择，对于当事人未作选择时的意愿的解释与推定，他认为可以将其解释为契约缔结地法或当事人住所地法；关于物的法则，他承认“物法”从物，主张凡涉及境内之物时应适用物之所在地法；关于人的法则，他也主张“人法”从人，其效力可以而且只能及于境内境外自已的属民，而不能适用于外国人。总体上来看，杜氏主张扩大“人法”的适用范围，偏重于法律适用的属人主义。

需要特别提出的是，杜氏关于“与当事人意愿有关的法则应遵循当事人意愿的选择”这一主张被人们看成是“意思自治”原则的首倡，在後世国际社会得到普遍接受，并成为契约领域法律适用的首要原则。杜氏的学说在客观上有利于当时法国的民间交往和商贸发展，也符合当时法国资本主义的发展需求。

与杜摩兰同时代的学者达让特莱(Bertrand d’A rgentré，1519－1590)是法国北部布列塔尼省的贵族，主要著作是《布列塔尼习惯法释义》(即《关于古代布列塔尼地区习惯和布列塔尼本地法律的评注》)。他站在杜摩兰的对立面，极力推崇法律适用的属地原则，强调物的法则的优先性，反对契约领域的当事人“意思自治”原则。他的核心观点就是“一切习惯都是物的”，这主要包括三层含义：①一切法则和习惯原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。由于主权是属地的，主权只及于它的境内，法律也只及于它的境内，在其境外无效。根据这个原则，他提出物权问题依物之所在地法、不动产的继承依不动产所在地法的原则。②人的身份、能力、地位等的法则以及关于动产的法则虽然是涉及人的法则，它们通常随人所至及于一切，但它们有时也会涉及物，达让特莱认为这种情况下只有在非常明确其为属人法则时，比如关于成年年龄的确定，才可以例外地适用属人法，否则，在其属人与属物不确定时，通常认定其属物，应当适用人或动产所有人的住所地法。③除了人法和物法之外，达让特莱也主张还有一类兼及于人和物两个方面的“混合法则”，不过他认为这种法则更具有物的性质，因而只能在立法者境内有效，因而也只能适用物之所在地法，即属地法。

达让特莱的思想反映了当时保守封建势力的要求。他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，法律也只能而且必须在境内行使。这在法律适用问题上几乎又回到了极端属地主义的立场上，显然不利于各国之间的商贸往来，也不符合资本主义发展的新潮流。

(三)荷兰学派

虽然达让特莱的法则区别理论在法国并没有取得成功，但它却在17世纪的荷兰得到了学者们的青睐，并最终衍生出国际私法学说史上著名的“国际礼让”说。那么为什么达让特莱的法则区别主张在荷兰会得到进一步的发展呢？这主要有三个方面的历史背景。

1.尼德兰资产阶级革命的胜利与荷兰共和国的成立。“尼德兰”指中世纪欧洲西北部的地区(包括今比利时、荷兰、卢森堡和法国的东北部)，由17个省组成。该地区于1556年为西班牙哈布斯堡王朝所统治，自16世纪以来，尼德兰城乡资本主义迅猛发展，很快成为欧洲经济最发达的地区。面对富庶的尼德兰，西班牙统治者对其加强了经济上的掠夺和政治上的专制，这无疑扼杀了尼德兰资本主义工商业的进一步发展，最终导致了尼德兰资产阶级革命。革命的最终结果是北方各省和南方的部分城市脱离西班牙独立，成立联省共和国，简称荷兰共和国。荷兰共和国建立以後，在处理与周边国家的关系时也开始面临新的问题：在与西班牙的关系上，尽管西班牙在事实上承认了共和国的独立，但它对荷兰共和国的仇视却始终没有改变；在与英法的关系上，虽然它们都曾在尼德兰革命时期为荷兰共和国独立提供了有力的援助，但在共和国成立以後，随着荷兰在海上取代西班牙而成为霸主，英法与荷兰争夺海上霸主地位的战争也随即开始，并最终打击了荷兰的海上以及海外势力，攫取了其海上霸主的地位。另外，由于荷兰的新教运动十分活跃，因而也遭到了天主教势力，诸如神圣罗马帝国、罗马教廷、德意志天主教诸侯等的仇视。处于这样一种国际环境中，荷兰共和国必然要重新思考它与周边国家的关系问题。这反映在法律上就表现为其对国家主权观念和法的属地主义原则的推崇。这实际上也是荷兰学派推崇达让特莱的理论的真正根源。

2.荷兰共和国发达的航海业及其海外殖民活动。16世纪末开始，随着西班牙海上霸权的严重削弱，荷兰逐渐成为头等贸易及殖民强国，不仅垄断了全世界的贸易，还夺取了广阔的海外殖民地。不过，就在荷兰人在17世纪执世界殖民贸易牛耳之际，英国发起了对荷兰海上霸权的挑战。在整个17世纪，英国不仅加强了自已的海上贸易活动和海外殖民活动，而且还从各个方面限制荷兰的海上贸易，甚至通过战争夺取了荷兰在海外的一些殖民地，①沉重打击了荷兰的海上霸主地位。这无疑触动了荷兰人在海上贸易领域以及海外殖民地的既得利益。这反映在法律领域就是学者们出于对既得利益的保护而开始思考对外国法域外效力的有限承认问题，或者说是对荷兰的法律在其他国家的域外效力的承认问题。尽管这种考虑是与主权的排他性管辖权相悖的，但荷兰学者认为它可以作为一种例外。

3.“国家主权”理论的确立。关于“国家主权”的理论，16世纪中後期的法国学者博丹(Jean Bodin，1530－1596)就曾在其《国家论六卷》(1576年)一书中作出了详细的论述。他主张主权是国家问题的核心，是一个国家绝对的、永久的权力。此後，荷兰著名的法学家格劳秀斯又于1625年发表《战争与和平法》(De Jure Belli Acpacis)一书，阐述了他关于国家主权的基本主张，认为主权就是国家的最高统治权，是至高无上的，不受其他权力与法律限制的权。从他们的主权理论的基本目的来看，实际上都是在为资产阶级君主制开路，而这一点，也正好迎合了荷兰法则区别说学者们的需要。事实上，正是受这种主权理论的影响，荷兰学派的学者将达让特莱的法则区别理论与荷兰当时的国情相结合，提出了“国际礼让”的国际私法理论。

正是基于上述三个方面的历史背景，荷兰法则区别说得以产生。

荷兰学派的主要代表人物有巴根多斯(Nicholaus Burgundus，1586－1649)、保罗·伏特(Paul Voet，1619－1677)、约翰·伏特(John Voet，1647－1714)以及尤里克·胡伯(Ulicus Huber，1624－1694)等。其中巴根多斯对达让特莱的法则区别理论推崇备至，他主张在解决法律冲突时应当依属地原则来进行法律适用。另外，他还根据同时代的学者们提出的国家主权理论，认为每一独立的主权国家当然应当排除外国法在本国的适用，不过，出于商贸发展的需要，在不违背主权利益的情况下，出于礼让，也可以承认外国法在本国的域外效力。保罗·伏特、约翰·伏特基本上延续了巴根多斯的主张，肯定了主权原则在法律适用领域的有限性，认为适用外国法只是一种例外。

①例如1651年英国国会颁布的好几项《航海条例》就规定任何商品都不得输往和输出英国殖民地，除非它们在英国或其殖民地上制造，并为英国及其殖民地所拥有的船舶载运。另外，为了迫使荷兰人接受《航海条例》的规定，英国还在1652－1674年间发动数次对荷战争，给荷兰以致命的打击。结果，荷兰不仅丧失了海上霸主地位，而且也丢失了在北美的殖民地新尼德兰(即现在的纽约)。

真正全面阐述国际礼让说(Comitas Gentium)的学者是尤里克·胡伯。他在其《论罗马法与现行法》一书讨论“法律冲突”时提出了解决法律冲突的三条基本原则，即：①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；②凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；③每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自已境内保持其效力，只要这样做才不致损害自已的主权及臣民的利益。

这就是著名的“胡伯三原则”。这三条原则前两条讲的是法律适用的属地原则，实际上还是达让特莱的法则区别理论的进一步延续，不过在这里，胡伯将当时已经出现的国家主权理论渗入其中，提出了主权者在自已境内的管辖权问题；第三条讲的是外国法在主权国家的域外效力及其例外适用。在胡伯看来，外国法并不当然具有域外效力，而必须出于主权者的“礼让”才能得到例外适用，且这种例外适用不得损害主权者的权利及其臣民的利益。就这一点而言，从“礼让”的真正目的来看，它也并非单纯出于主权者对外国法的尊重，而且还有主权者维护其自身利益的因素在内，因为一味地强调法律适用的属地原则和主权者在自已辖区内的排他性管辖权，无疑会限制各国之间的商贸往来和民间交往，这不仅不符合荷兰当时的资本主义经贸发展需求，而且也与当时世界联系不断加强的国际形势相违背。

荷兰学派继承和发展了达让特莱的学说。他们虽然都主张属地原则，强调国家主权的排他性管辖权，但出于对荷兰当时繁荣的世界贸易的保护，他们又提出了有条件地承认外国法域外效力的“国际礼让”理论。就其现实意义而言，强调法律适用的属地原则，反映了荷兰当时对外需要维护自已独立的特殊历史背景，无疑是对荷兰共和国的独立性及其在管辖权方面的排他性的一种肯定，而将承认外国法的域外效力问题放在国家关系和国家利益的层面来考虑，无疑也是为其发达的资本主义国际贸易以及既得的海外利益提供了一个法律上的保护依据。事实上，也正是由于荷兰学派理论的这种实用性，使它得到了大洋彼岸的美国学者斯托雷的推崇，并成为英国学者戴赛的“既得权”保护理论的先导。

另外，荷兰学派的这些主张也使得国际私法的国内法性质得到彰显，因为按照他们的主张，承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全取决于各主权国家的考虑，而不像意大利、法国法则区别说的学者们所持的那种自然法的观点，认为法律的域外效力是因为法则本身就具有域外适用的普遍效力。

第二节　近代国际私法

近代以後，国际私法开始进入理论与立法并重的时期。在这一时期，国际私法的发展先後形成了德国学派、意大利学派、英美学派等。总体上来看，这一时期的国际私法理论形态趋于成熟，立法体系趋于完善；调整范围已由过去那种民刑不分的局面向民刑分离转变，这一转变使国际私法成为一个专门用以解决跨国(或跨法域)民商事法律争议与法律冲突的理论体系和法律部门。

一、德国学派

从16世纪到18世纪末，德国学者多受意大利“法则区别说”的影响，将法则分为人法、物法和混合法。18世纪中後期至19世纪初，欧洲开始步入伟大的立法时期，在此期间，欧洲先後出现了一系列包含国际私法法则的法典，它们包括：《巴伐利亚法典》(1756年)、《普鲁士普通法》(1794年)、《法国民法典》(1804年)、《奥地利民法典》(1811年)等。这些法典的诞生使法律实证主义在欧洲普遍流行，而建立在普遍主义的自然法理论基础上的传统“法则区别说”显然已经无法适应新的现实。这就迫使人们开始反思法则区别理论的得失问题。在德国，资本主义也有了较快的发展，且对外经贸往来和人员流动也日益频繁，过去主导德国国际私法理论的意大利法则区别说同样也已经无法满足现实的需要，因此，越来越多的学者开始批判法则区别理论。其中最有影响的包括谢夫纳(Wilhelm Peter Schaeffner)、魏希特(Carl Georg von Wächter)等人。正是在这种对法则区别理论的批判中，萨维尼(Friedrich Karl von Savigny)创立了“法律关系本座说”(Sitz des Rechtsverhältnisses)，使德国国际私法率先实现了向近代国际私法的转型。

萨维尼是德国柏林大学教授，德国历史法学派最杰出的法学家之一，也是近代国际私法的最杰出人物之一。他在总结前人理论成果的基础上，于1849年在其《现代罗马法体系》第八卷中提出并创立了“法律关系本座说”，为国际私法的发展注入了一股新鲜的血液，也使得国际私法进入到一个新的历史阶段。

在萨维尼的“法律关系本座说”体系中，他从一种普遍主义的观点出发，认为欧洲各国是有着共同的历史渊源乃至共同文明的国家。在他看来，这种共同文明主要来源于两个因素，即各国对罗马法的继承和基督教的普遍接受。正因为各国之间存在着这种共同文明，所以各国之间必然也存在着一个由国家组成的、相互交往的国际法律共同体以及普遍适用的各种冲突规则。因此，各国之间一旦发生法律争端，他们完全可以根据共同的规则来适用彼此的法律，从而实现对跨国法律争端的公正解决，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。

那么根据什么样的规则来选择合适的法律以解决各国之间的民商事法律争端呢？萨维尼认为，首先应当根据每一法律关系本身的性质，去寻找该法律关系在本质上所归属或服从的那一法律区域，这一法律区域就是法律关系的“本座”所在，然後再适用法律关系的“本座”所在地的法律来解决法律争端。

那么如何确定法律关系的本座呢？萨维尼认为法律关系依其性质总是与特定地域的法律相联系的，这特定的地域通常就是法律关系的本座之所在。具体而言，法律关系可分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类。一般来看，住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座；物是可感知到的，并且必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；而债为无体物，并且不占有空间，因而常常需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座，而这种外观形态有两个，一个是债的发生地，一个是债的履行地，但履行更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座；程序问题应以法院地为本座等。

萨维尼的学说，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新途径。在西方，有的学者甚至把萨维尼的理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”。其贡献主要表现在以下三个方面：①它在法则区别说统治国际私法理论达数百年之後，在国际私法的方法论上实现了根本性变革；②在荷兰国际礼让说之後，它又在新的基础上回到国际私法的普遍主义；③大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。

二、意大利学派

意大利自12世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以後，随着资本主义的发展，统一意大利的呼声日益高涨。16世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益。在这样的政治经济形势下，当时出任都灵大学国际法教授的孟西尼提出了关于国际私法的基本主张。

孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学家，他于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说。在该演说中，他提出了著名的国籍主义原则，主张国籍不仅是国际法的基础，也是确定国家法律管辖范围的基础。就这一基本原则的具体内容而言，他主张每个人在自已国内有不可剥夺的个人自由权，而每个人都与他所属的民族紧密联系着，他无论到哪里，这种权利都应保留。同一民族的人民，无论到哪里，都只服从其本国的法律，都应按自已国家的法律生活。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权。从另一个角度来看，根据孟氏的这一理论，一国法院在审理一个跨国的民商事法律案件时，对于外国当事人，法官在适用法律时当然应当认可其本国法效力，并适用当事人的本国法。从本质上来看，孟西尼的这一主张实际上就是法律适用的属人主义，或者说依属人法来解决跨国民商事法律争端。不过，在这里属人法的确定是以国籍作为其基本标志来判断的，而不是像过去那样以血统或以住所来判定当事人的属人法，这无疑是国际私法发展的一个革新。

孟西尼在主张以属人法作为法律适用的基本原则的同时，也阐述了属人法例外的两个原则，即意思自治原则和公共秩序原则。所谓意思自治原则，即孟氏所说的自由原则，它实际上也是杜摩兰所首倡的“意思自治原则”的延续。孟氏主张按照这一原则，关于合同问题，则不能一概适用当事人的属人法，而应考虑当事人自主的意思表示来适用法律。而所谓公共秩序原则，是指法官在审理跨国民商事案件时，如果适用当事人的属人法，或者适用依当事人意思自主选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法的原则。可以说，孟氏所主张的这两个例外原则是对其属人法原则所作的非常必要的补充，如果没有这个补充，孟氏的属人法原则除了在确定根据上与以往的极端属人法制度不同之外，并无本质上的不同，因此，也就谈不上它是一种理论上的革新与进步。

孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权，以及保护居住于外国的本国移民的愿望，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。与此同时，他的国籍原则对欧洲各国的立法也产生了较大的影响，如1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、1896年《德国民法施行法》、1898年《日本法例》以及许多公约等，都采用了孟西尼的国籍原则。

三、英国学派

根据马丁·沃尔夫的观点，在17世纪末以前的英国法中并无法律冲突的问题，而只有管辖权冲突的问题，因为那时每个法院都只适用英国的法律，即使是在商法领域，也是如此。因此，对于当时的英国法院而言，问题并不在于一个特定的案件应当适用哪个国家的法律，而在于英国法院有没有管辖权的问题。这实际上就是说，如果英国法院有管辖权，就适用英国的法律来作出判决；如果英国法院没有管辖权，则不受理案件。当然，也并不是说在17世纪末以前英国在适用外国法的问题上从未加以考虑。实际上，从承认外国法院根据外国法所作的判决这一点来看，早在17世纪初就曾发生过这样的先例。比如在1607年发生的“韦尔斯案”(Wiers Case)中，法院就认为根据国际法或礼让的原则承认外国判决的效力是自已的义务。而在1678年的科廷顿案(Cottington’s Case)中，诺丁安勋爵也有类似的表达。就这一点而言，英国法院实际上已经朝适用外国法的方向迈出了一步。18世纪以後，英国法院在审理涉外民商事案件中适用法律时开始有了一些变化，他们一般拒绝适用英国法，而改为适用行为地法或财产所在地法来代替。比如在1752年的斯克里姆夏尔诉斯克里姆夏尔(Scrimshire v.Scrim－shire)一案中，法官辛普森爵士就委婉地指出法官适用外国法是不违反国际法的。而在1760年的罗宾逊诉布兰德(Robinson v.Bland)一案中，曼斯菲尔德勋爵也明确指出：关于契约的法律争议按照契约订立地的法律来解决是基于国际法和礼让原则确立的，但在契约当事人有意服从另一个国家的法律规定的情形下，这个原则也可以有例外。

从以上马丁·沃尔夫的论述来看，英国国际私法在19世纪以前的发展有两点值得重视：首先是英国国际私法在这一时期的发展是十分缓慢的；其次是英国这一时期国际私法的发展深受荷兰法则区别理论的影响。就第一点而言，与英国自中世纪中後期以来就一直受统一的普通法支配有关。实际上，自中世纪中後期以来，英国就一直以一个单一完整的法域存在，没有像欧洲那样出现法律体系多元化的现象，这就使得在英国失去了法律冲突产生的客观基础。另一方面，英国法院在主观上也一直拒绝考虑法律冲突的问题，在法院的审判实践中原则上只适用法院地法，即英国法。就第二点而言，从上述案例中法官的主张来看，英国法院在整个18世纪的审判实践中受荷兰法则区别理论的影响是不言而喻的。事实上，荷兰法则区别理论在英国的接受可分为两个阶段，即接受国际礼让观念和接受并发展既得权观念这两个阶段。在整个18世纪，英国主要的法律适用理论还是“国际礼让”说，即强调根据“礼让”原则适用外国法，这从上述所举的案例中就可以看出。但从19世纪开始，“礼让”说在英国逐渐被人们所抛弃，取而代之的是“既得权”理论。

上文已经谈到，胡伯将承认外国法的域外效力问题放在国家关系和国家利益的层面来考虑，是为其发达的资本主义国际贸易以及既得的海外利益提供了一个法律上的保护依据。事实上，这也是胡伯的主张在19世纪得到英国学者们青睐的根本原因所在。英国的“既得权理论”(vested rights theory或doctrine of vested rights)实际上就是胡伯理论的延续和发展。

英国既得权理论最主要的代表人物是牛津大学的法学教授戴赛(A.V.Dicey，1835－1922)。他在1896年出版的《法律冲突法》一书中，一方面以法律的严格属地性为出发点，主张在英国除了本国法律之外，法官绝对不适用任何其他国家的法律。但另一方面，他又认为为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。他指出，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行(他的第一原则)；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法、公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行(他的第二原则)。但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律(他的第五原则)。最後，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力(他的第六原则)。这就是戴赛“既得权说”的核心内容。由此可见，在戴赛看来，法官只负有适用内国法的任务，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。另外，法官所做的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。

戴赛的学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的，不过，许多学者对此也提出了批评。他们认为戴赛的理论存在自相矛盾的地方，因为如果依戴赛所说，一国政府既然负有通过其法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。但必须看到，在国际私法理论的发展史上，既得权理论产生过很大影响，特别是在美国。当比尔主持编订《美国第一次冲突法重述》(1934年)时，他就把这个学说作为该书的理论基础。

四、美国学派

美国原为英国的殖民地，1776年脱离英国而独立。自1865年南北战争结束後，资本主义工商业迅速发展，各州居民间的交往日益频繁。自19世纪以来，欧洲大陆各国人民怀着美好的愿望纷纷投奔这块“新大陆”，这使得美国法院也遇到许多法律冲突问题需要解决。其中不仅有美国各州之间的法律冲突，也有美国和其他国家的法律冲突。在这种条件下，美国国际私法迅速发展起来。

早在1826年，利夫摩尔(S.Livemore)就曾发表《论不同州和国家成文法的抵触所产生的问题》一书，阐述了他关于冲突法的一些主张。大约与此同时，法官詹姆斯·肯特(James Kent)发表四卷本《美国法评论》(1826－1830年)，也对冲突法问题进行了一些探讨。不过，他们的著作在美国并没有产生很大的影响。而真正开美国国际私法理论先河的是曾任哈佛大学教授和北美合众国高等法院法官的斯托雷。他于1834年出版《冲突法评论》一书。在该书中，斯托雷不仅继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。他以胡伯三原则为蓝本，在自已的学说中也提出了三项类似的原则，即：①每个国家在它自已的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。②每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民。一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的。③从以上两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。

斯托雷的学说虽然缺少理论的创造性，但其进步性也十分明显。他主张，从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院国所默示接受，亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让原则，法院便可以适用外国法。这是斯托雷在法律适用理论上的开明之处。斯托雷还抛弃了法则区别说把法律分为人法、物法、混合法的传统做法，通过对大量案例的分析，总结出各种不同的涉外民事法律关系，如人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、动产、不动产、合同、管辖权、外国判决的效力等。根据每类法律关系的性质，来确定法律适用的原则，这无疑是个历史的进步。从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以後的国际私法理论产生了很大影响。萨维尼曾对斯托雷的《法律冲突法评论》给予了很高的评价，戴赛在完成既得权学说时也采用了斯托雷的方法。所以斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人，其著作仍为英美冲突法著作的经典之一。

继斯托雷之後，在美国传统国际私法领域最有影响的另一位代表人物就是哈佛大学教授约瑟夫·亨利·比尔(Joseph Henry Beale)。比尔教授大约花费了12年的时间主持编写，并于1934年报告了《美国第一次冲突法重述》；次年，他又出版了三卷本的《冲突法专论》。在比尔的著作中，他主要借鉴了荷兰学者胡伯的国际礼让说和英国学者戴赛的“既得权”理论，主张外国法在内国的适用的情况基本上是不存在的，因为内国法院承认和执行的只是根据外国法律所创设的既得权利，而不是承认外国法的域外效力或适用外国法。由此可见，比尔的主张并没有超出戴赛既得权理论的藩篱。不过，由于他将既得权理论贯彻到《美国第一次冲突法重述》之中，其对美国的影响当然也就不言而喻。

第三节　现代国际私法

1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了同住在该城的佐治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，失去了对汽车的控制。汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了营利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以致死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律，驳回原告的赔偿请求。初审法院的法官支持被告的主张。原告不服，提出上诉。【思考】1.请问本案的争诉点是什么？按照传统冲突法的一般理论，本案应当如何判决？2.你认为本案的初审法院所作的判决对原告公正吗？如果你是法官，该如何来判决？

现代国际私法是在批判传统国际私法的基础上建立的，其理论和立法体系都已经进入了一个更加成熟与完善的历史阶段。以第二次世界大战以後在美国发生的冲突法革命为先导，国际私法无论是在理论领域，还是在立法层面，都掀起了革新的浪潮。就理论革新而言，仅在美国就涌现了一大批学者，他们对传统冲突法理论展开了激烈的批判，并纷纷建立其各自的理论体系，实现了国际私法从形式到内容的全面革新。而从立法的层面来看，现代国际私法正朝着形式法典化的方向发展，各主权国家纷纷修订或制定自已的国际私法法典，兴起了国际私法修立的高潮。另外，从现代国际私法所追求的价值目的来看，也发生了巨大的转变：与近代国际私法在解决涉外民商事争议时过分强调冲突正义不同，现代国际私法更加强调涉外民商事法律冲突解决中实体正义的实现。

一、美国冲突法革命“美国冲突法革命”是指第二次世界大战前後在美国发生的针对传统国际私法(或者说冲突法)的理论与实践所进行的一次革新运动。这一革新最初源于美国20世纪初期兴起的实用主义哲学思潮和现实主义法哲学思潮。在这思潮的影响下，一大批国际私法学者从反对形式主义、反对形而上学的纯粹思辨的先验原则出发，在猛烈抨击传统国际私法理论缺陷的基础上，最终建立了一个更加适合于现代社会的冲突法理论体系。他们对传统理论的指责主要包括以下几个方面：①将国际私法看成是对各国都具有普遍约束力的国际法，而忽略了各国主权存在的事实；②先验地将“国际礼让”、“既得权保护”等普遍性原则看成是适用外国法的理由，而忽略了每一个具体案件的具体要求；③忽略了对实体法的研究，任凭冲突规范在选择过程中的盲目适用，以致片面追求冲突正义，而忽略了对当事人实体权利的公正保护；④在法律适用的态度上采用单一的过于僵硬的方法，过于强调法律适用的可预见性、简单性和一致性。

这一革新运动大约从20世纪30年代开始，经历了对传统国际私法理论的批判和“百家争鸣”这样两个阶段，最终在80年代落下帷幕。在第一个阶段，主要有卡弗斯、库克、洛伦岑等学者对比尔既得权理论的批判；在第二阶段，则出现了以柯里、莱弗拉尔、冯·迈伦、温特劳布、巴克斯等人为代表的激进派和以艾伦茨威格、里斯、卡弗斯等为代表的改良派之间的争鸣。经过这场漫长的理论争鸣，学者们的主张最後融合在《美国第二次冲突法重述》中，以最密切联系理论的形式得到综合的体现。下面，我们就这些学者中最具代表性和最具影响力的几位学者的理论作简要的介绍。

(一)库克的“本地法说”(local law theory)

库克(Walter Wheeler Cook，1873－1943)是美国现实主义法学理论的重要代表人物之一，曾任芝加哥大学法学院、耶鲁大学法学院、哥伦比亚大学法学院、美国西北大学法学院的法学教授。他于1924年在《耶鲁法学杂志》上发表《冲突法的逻辑和法律基础》一文，率先对传统国际私法理论展开批评，後来，又于1942年出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书。该书以自已曾公开发表的一些论文为基础，其中就包括他1924年发表的那篇同名论文。在该书中，库克提出并系统地论证了他的“本地法说”。他认为，法院在审理涉外民事案件时总要适用自已的国内法。只是如果该案件中有根据外国法产生的权利，可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认，即把该外国法“并入”国内法中去。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。这种理论与“国际礼让说”及“既得权说”不同，它主张既不适用外国法，也不承认根据外国法产生的权利，一切按自已的法律，不过使自已的法律与外国的法律十分相似或相同罢了。这实际上是对外国法律采取一概否认的态度。由于他过分夸大了法律的属地性，把国家主权原则与在一定条件下依内国法适用外国法截然对立起来，因此，人们认为他所鼓吹的不过是一种文字游戏。事实上他的批评破坏的作用大于正面建设的作用。

但从理论上看，库克确有两个方面的贡献：①彻底批判了“既得权”说，给了它毁灭性的打击；②在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规则。他认为某一法律选择之所以正确，并不在于它符合某种“固有的原则”，而在于它代表了过去的司法态度，因而也就可以预示将来应该怎么做。

(二)卡弗斯的“优先选择原则”(principle of preference theory)

卡弗斯(David Farquhar Cavers)也是最早对传统国际私法理论进行批判的著名学者之一，曾担任杜克大学法学院、哈佛大学法学院的法学教授以及芝加哥大学的法学客座教授。如果说库克是美国第一个将传统国际私法理论的哲学和逻辑基础彻底推翻的话，那么卡弗斯则是美国第一个对传统国际私法理论的法律选择方法彻底进行挑战的学者。1933年，卡弗斯在《哈佛大学法学评论》上发表一篇题名《法律选择问题批判》的文章，指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。他为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：①要对当事人公正；②要符合一定的社会目的。为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：①要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；②要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；③衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。1965年，卡弗斯出版了《法律选择程序》一书，提出了七项解决法律冲突案件的“优先选择原则”，完善了他倡导的“公正论”。

从哲学基础上来看，卡弗斯的“优先选择原则”理论抛弃了传统理论中过于单一化、模式化的冲突规则，转而以结果的公正来作为法律选择的根据和标准，这与库克的理论可以说是如出一辙，无疑也是实用主义哲学思潮的产物，符合美国当时司法实践的需要。不过，由于“结果的公正”这一概念本身就是一个主观的概念，它一方面会导致法律选择依据的不确定，增加法官选择法律的难度，而另一方面则赋予了法官以过大的自由裁量权，导致法官可以不受约束地自由选择法律。

(三)柯里的“政府利益分析说”(governmental interests analysis)

柯里(Brainerd Currie，1912－1965)是美国冲突法革命时期激进的政府利益分析说的最重要的代表人物，曾任芝加哥大学和杜克大学的法学教授。1963年，柯里将以往的一些论文汇编成《冲突法论文集》出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。在该书中，柯里几乎没有对斯托雷的理论进行任何批评，而是将其矛头直接指向了比尔的“既得权”理论和《美国第一次冲突法重述》。在他看来，传统国际私法理论是概念式的、毫无道理的、无头脑的、无用的、虚假的、捏造的理论，因此，解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突，同时他还用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突。他发现在现实生活中，绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以，在审理涉外案件时，如果只有一个国家有合法利益，就应适用这个国家的法律；如果两个国家有合法利益，而其中一国为法院地国时，则无论如何应适用法院地法，即使外国的利益大于法院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

从柯里的这些论述中我们不难看出，他实际上是赞成尽可能适用法院地法的，而且依这种理论，法院在大多数情况下，也总会认为自已的国家对在案件中适用自已的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要性，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却遭到了许多学者的反对。

(四)艾伦茨威格的“法院地法说”(doctrine of lex fori)

艾伦茨威格(Albert A.Ehrenzweig，1906－1974)曾任加利福尼亚大学伯克利法学院法学教授，是美国冲突法革命时期改良派的重要代表人物之一。在20世纪60年代初期，他曾多次发表论著，在批判传统国际私法理论和方法的同时，也批判了柯里等激进学者的观点，从而形成了自已的改良主义理论体系。从本质上来看，艾伦茨威格仍然沿袭了传统国际私法的理论和方法，他所研究的主要对象也还是冲突规范本身，不过他认为要对其中那些不合理的部分予以改造。他反对将传统国际私法中的冲突规范说得一无是处，甚至还指责柯里等激进的利益分析学者是怀疑主义者和虚无主义者。

艾伦茨威格的一生写了许多关于冲突法的论著，最能反映其学术思想的论著主要包括：1960年发表于《密执安法律评论》第58期的《法院地法——冲突法的一般原则》、1962年出版的《冲突法论》、1967年出版的《国际私法》等。在这些论著中，他对冲突法的学说史进行了广泛的研究。在分析和考察以往判例的基础上，他主张国际私法所赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，而外国法的适用只是一个例外。他认为，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应该适用什么法律。为了防止“挑选法院”，他又提出了“方便法院”和“适当法院”的理论。他还认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。

艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，从根本上看，它并没有体现出很大的进步意义与实践价值。不过其反对抛弃传统国际私法中的冲突规范，主张对其不合理部分予以改造这一点，仍然有着积极的理论意义。

(五)里斯的“最密切联系说”(doctrine of the most significant rela－tionship)

里斯曾任哥伦比亚大学法学教授和美国外国法学会主席、《美国第二次冲突法重述》的报告人等职，是美国冲突法革命时期改良派的重镇人物。作为最密切联系理论的主要代表和《美国第二次冲突法重述》的报告人，在美国冲突法学界享有极高的声誉。综观他的学术生涯，在冲突法领域的贡献主要有两个方面：①他在改造传统冲突法的基础上，建立了最密切联系理论；②主持编写了《美国第二次冲突法重述》，并将美国冲突法革命时期各派学者的观点以一种调和折中的态度反映在重述之中，稳定了美国冲突法学界的混乱局面。

早年的里斯也曾追随过利益分析理论，这在他和他的同事齐塔姆(Elliott Evans Cheatham)于1952年合作发表的《准据法的选择》一文可见一斑。在该文中，他们在批判传统冲突法理论体系的同时，主张法院选择准据法时要遵循三个步骤：①认识法律中有关的社会政策；②要发现充分体现这些政策的法律规范；③将这些规范适用到具体的案件中去。不过从里斯的上述主张来看，他并没有完全抛弃冲突规范，而是对社会政策的分析与冲突规范结合起来，选择合适的法律，这一点显然与後来柯里的利益分析理论有所不同。後来，在1963年，里斯又发表了《冲突法与第二次重述》一文，重新就其在1952年的文章中的基本主张作了更加充分的阐述。1964年，应海牙国际法学院的邀请，里斯又做了《法律选择的主要领域的讨论》的演讲。在这一演讲中，他再一次阐述了关于冲突法中法律选择的基本原则。

综合里斯在这些论著中所表达的观点，他强调最多的就是法院在适用法律时，要对立法者的政策作必要的分析，然後综合各个方面的因素，选择适用与案件有最密切联系地的法律来解决争端。其中，立法者在制定法律选择规范时或者法院在决定法律选择问题时应当考虑的因素包括10个方面：①法院必须接受宪法确立的基本指导方针；②法律选择规范的制定必须有助于国际和州际秩序的维持；③法院应当适用法院地法，除非有充分的理由使它不这样做；④在进行法律选择的时候，法院应当考虑有关法律的目的；⑤法院选择法律时应力求实现判决结果的确定性、可预见性和一致性；⑥法院应力求使当事人的公正期望受到保护；⑦法院应尽可能适用具有更大利益州的法律；⑧法律选择规范应当简单明了、易于适用；⑨法院应努力实现体现在有关地方法中的政策；⑩法院应力求在具体案件中实现公正的结果。在这10个基本因素中，里斯认为除了第一个之外，其他9个因素并无轻重之分，法院应根据具体情况来加以考虑。这实际上也就是里斯的最密切联系理论的基本内容。

也是在1952年，里斯和哈佛大学的法学教授斯科特(Austin W.Scott)被美国法学会(American Law Institute)任命为《美国第二次冲突法重述》的起草人，他的同事齐塔姆则担任顾问。草案的编纂工作随即展开，但却经过了多次的修改，直到1971年，草案才最後得到正式批准，并由里斯就草案的种种问题以报告人的身份进行了详细的汇报。

综观《美国第二次冲突法重述》的内容，它所确立的法院选择法律的基本原则与上述的10个基本因素大体上相同。它要求法院在选择法律时应当考虑各种有关因素，先找出最密切联系地，然後再进行法律的选择。这主要体现在《美国第二次冲突法重述》的第六条中，该条就法律选择规则作出了原则性的规定。它指出：受宪法的限制，法院在选择法律时受自已州成文法的指导，在缺乏这种指导时，有关法律选择应考虑的因素包括：①州际和国际秩序的需要；②法院地的有关政策；③在决定具体问题时，其他利益州的有关政策和这些州的相应利益；④公正期望的保护；⑤特别法律领域中所体现的基本政策；⑥结果的确定性；⑦法律易于认定和适用。事实上，这些原则也是整个《美国第二次冲突法重述》的中心条款，它不仅确立了“最密切联系地”所要求的具体内容，而且也指出了法律选择的一般原则。

以上就是里斯的最密切联系理论的基本内容。客观地看，这些原则实际上就是美国冲突法革命期间各派学者理论主张的一个折中，是美国冲突法革命理论成果的集中体现，不仅得到了美国冲突法学界的基本认同，而且也对世界国际私法的发展产生了深远的影响，特别是它所倡导的“最密切联系原则”，更是为世界上许多国家的国际私法立法所采用。

二、欧洲大陆国家的主要新理论

20世纪以来，欧洲大陆国家出现了国际私法的“比较法学派”(compara－tive private international law school)，它主张对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径。这一学派的主要代表人物有德国学者拉贝尔(Ernst Rabel)、沃尔夫、克格尔、温格勒尔(Wengler)等。他们认为，各国国际私法的不同状态阻碍了国际贸易的发展和人民间的友好往来，他们希望改变这种状况，使各国国际私法逐步趋于一致，统一起来。为了达到这一目的，他们采取了比较法的手段来研究国际私法，主张把各国的国际私法汇集起来，探求异同，比较得失，而後签订国际条约达到统一，以利于各国之间的交往。这是当代欧洲大陆国家国际私法学说发展的一个趋向。

20世纪60年代以後，如火如荼的美国冲突法革命也引起了部分欧洲学者的关注。德国学者克格尔1964年在海牙国际法学院作了题为《冲突法的危机》的报告，对美国冲突法的各家学说作了较为全面的评述。意大利学者维塔(Vitta)在1982年发表了《美国“冲突法革命”对欧洲的影响》，对美国冲突法学说进行了深入剖析。但总的来看，大多数欧洲学者对美国当代冲突法中的激进学说持冷静观望的态度。他们大多主张对传统冲突法进行改良，反对彻底抛弃冲突规范与传统冲突法理论。在革新传统的国际私法方面，欧洲学者较有影响的理论主要有：

(一)巴迪福的“协调论”

巴迪福(1905－1990)是当代法国国际私法的代表人物。他在1956年出版了《国际私法之哲学》一书，提出了冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，其任务是充当不同法律制度的“协调人”。巴迪福反对从各种先验原则出发的演绎方法，主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。其最有影响的代表著作是他和拉加德(Lagarde)合著的《国际私法》两卷本，1983年已出至第7版。

(二)克格尔的“利益论”

克格尔在比较了大陆国家和英美国家法律的异同并研究了美国冲突法学说史的基础上，于20世纪60年代提出了“利益论”的学说，主张不仅研究国家的利益，同时还要研究国际的利益，并将两者结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。因此，他在国际私法领域创立了“利益法学”(interesse jurisprudenz)，并主张以此来改造德国的国际私法，在国际上产生了较大的影响。

(三)弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”

弗朗西斯卡基斯(Francescakis)是出生于希腊的国际私法学家。他于1958年用法文发表了《反致理论与国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的法律”(Loi d’application im médiate)的概念，并在以後的著作中阐述了他的法律直接适用的理论。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。对于这种法律规范，各国学者给予了大量的关注，并赋予了不同名称，如克格尔就称之为“专属规范”，德诺瓦(De Nova)则称之为“必须适用的法”，努斯鲍姆认为“空间受调节的规范”这一概念最为恰当，卡弗斯则选择了“立法定位法”这一名称，莫里斯则称之为“特殊法律选择条款”。【本章小结】国际私法的历史是围绕着解决跨国(跨法域)法律争端这一主题展开的，大体上分为三个阶段，即古代国际私法、近代国际私法和现代国际私法。

在古代，从古希腊、古罗马时期开始就已经出现国际私法的制度萌芽，不过，受人类文明和法律文化发展程度的限制，这一时期的国际私法没有出现完整的制度和理论体系。在中世纪时期，随着蛮族的入侵以及日耳曼各族王国的建立，在西欧社会先後出现了法律适用的相对属人主义和绝对属人主义这两个阶段。随着欧洲向封建社会的转变，欧洲进入封建割据时代，中世纪早期的法律适用属人主义制度也逐渐为中世纪中期的极端属地主义所代替。中世纪後期，资本主义开始在欧洲大陆萌芽，而国际私法也开始由过去零星的制度向系统的理论形态发展。至14世纪的意大利，法则区别理论最终形成，开创了古代国际私法的最初理论形式。在随後的4个多世纪里，法则区别理论辗转欧洲，分别在法国、德国、荷兰落地生根，并形成了各具理论特色的流派，使古代国际私法具备了完整的理论结构。

随着荷兰资产阶级共和国的建立，世界开始步入一个新的纪元——资本主义社会。与历史进程相伴，国际私法的发展也步入近代。近代国际私法是以荷兰法则区别理论——主要是国际礼让说为基础发展起来的：德国萨维尼的法律关系本座理论，意大利孟西尼的国籍主义理论，英国戴赛的既得权理论，美国斯托雷和比尔的理论，无不以荷兰学派的理论为滋生土壤。

第二次世界大战以後，国际私法进入到一个新的发展阶段。在实用主义哲学思潮和现实主义法学思潮的影响下，冲突法学界对传统国际私法的理论进行了猛烈批判，在美国掀起了一场关于冲突法的“革命”。在长达40年的论争中，美国国际私法理论界学派林立，观点纷呈，先後出现了“本地法说”、“优先选择原则说”、“政府利益分析说”、“法院地说”、“最密切联系说”等现代冲突法理论，为现代国际私法的繁荣和发展增添了一道美丽的风景。与此同时，在欧洲，国际私法的发展也逐渐走出传统理论的苑圉，出现了国际私法的“比较法学派”，主张对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求国际私法最终趋于一致，实现统一。

思考与训练

1.试述国际私法在古代社会的起源。

2.试述法则区别理论的基本内容及其对後世国际私法的影响。

3.试述近代国际私法对荷兰法则区别理论的扬弃。

4.简述现代美国国际私法的流派及其基本主张。

5.概述美国冲突法革命的基本内容及其影响。

推荐读物

1.[英]马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法》，法律出版社1988年版。

2.[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德著，陈洪武等译：《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年版。

3.邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版。

4.张翔雨编著：《现代美国国际私法学说研究》，武汉大学出版社1986年版。

第三章　冲突规范

第一节　冲突规范的概念、结构

一、冲突规范的概念与特徵

从法理学的视角来看，一般主张法律可根据其内容分为实体法和程序法，因而法律规范也相应地分为实体规范和程序规范。但从国际私法学的角度来看法的分类，除了实体法和程序法这两个类别外，还应当包括冲突法这一单独的类别，因此，法律规范在实体规范和程序规范之外，还有一类独立的法律规范，那就是冲突规范(conflict rules)。①

何谓冲突规范？通常在国内法或国际条约中，那些用来指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范就叫冲突规范，也称法律适用规范(rules of application of law)或法律选择规范(choice of law rules)。以《中华人民共和国民法通则》第8章关于涉外民事关系的法律适用的规定为例，该章第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”在这一个法律规范中，它并不涉及法律程序的问题，也不涉及当事人具体享有哪些权利义务的问题，它只是就不动产的所有权问题应该适用什么法律作出一个抽象的规定。至于当事人具体享有什么权利义务，那要取决于不动产所在地的法律是怎样规定的。由此我们可以看出，冲突规范与一般法理学上的实体规范和程序规范确实有所不同。

①肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，《政法论坛》2005年第4期。

与一般法理学上的实体规范和程序规范相比，冲突规范通常具有如下几个方面的特点：

1.它不同于一般的实体规范。一般的实体规范最大的一个特点就是它必须就当事人的具体权利义务作出明确的规定，与之相反，冲突规范并不涉及具体权利义务问题，它一般只就某种涉外民商事法律关系应适用何种法律来解决争端作出抽象的规定。

2.冲突规范也不同于一般诉讼法中的程序规范。程序规范一般指对那些权利和义务得以实施或职权、职责得以履行的程序性事项作出具体规定的法规，它既可以存在于实体法部门中，也可以存在于诉讼法部门中。而冲突规范一般只存在于实体法部门之中，而且它并不就权利义务实现的程序性事项或职权、职责得以履行的程序性事项作出规定，它只是就如何选择和适用法律作出规定。

3.冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和可预见性。作为调整涉外民商事法律关系的一种手段，冲突规范并不直接规定当事人所享有的权利和应当承担的义务，或应当遵守的程序，而只是抽象地规定具体的权利义务关系以及程序问题应适用何国的法律或哪一种法律，至于具体权利、义务以及程序事项是怎样规定的，只有与其所指引的某一法律的具体规定相结合，才能最终确定。所以仅根据冲突规范，当事人是很难预见到法律所规定的具体权利、义务以及程序事项的。显然，冲突规范是一种抽象的规定，缺乏一般法律规范那样的可预见性和明确性。

4.冲突规范的结构也不同于一般的法律规范。一般的法律规范通常包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即假定、行为模式和法律後果。①其中，假定就是指规范适用的条件，行为模式则主要指可以作为、应当作为和禁止作为这样三种法律上的要求，法律後果则指对合法行为的肯定和对违法行为的制裁。与一般的法律规范不同，冲突规范并不包含这样三个要素。它不仅没有明确规定法律後果，而且也没有明确的规范适用条件和行为模式。①通常，一个冲突规范由范围和系属两部分组成。例如，在《民法通则》第146条规定的“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律”这一冲突规范中，“侵权行为的损害赔偿”就是范围部分，而“适用侵权行为地法律”则是其系属部分。

①关于法律规范的结构，法学界存在的主流观点有三要素说和二要素说。三要素说主张法律规范由假定、处理和制裁三部分组成，二要素说则认为法律规则一般由行为模式和法律後果两部分组成。李龙先生则主张应当综合这两种理论，这也是本书的观点。参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第70－71页；李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第71－72页。

二、冲突规范的结构

上文已经谈到，冲突规范的结构不同于一般的法律规范，它通常由范围和系属两部分组成。

(一)范围

范围(category)又称为连结对象(object of connection)、引起争议的事实(operative facts)、争议问题的分类(classification of issue)等，通常指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律争议。从“范围”在冲突规范中所起的作用来看，它主要是就冲突规范所要调整的民商事法律关系作出分类与界定，这也就是它又被称为“连结对象”、“引起争议的事实”或“争议问题的分类”的原因。以《民法通则》第147条规定为例，该条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”在这一法律条文中，实际上包含两个冲突规范，即“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”和“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。在这两个冲突规范中，“中华人民共和国公民和外国人结婚”和“中华人民共和国公民和外国人离婚”所表述的就是一个“连结对象”，或“引起争议的事实”，或者说是“争议问题的分类”。

(二)系属

冲突规范结构的另一部分就是系属(attribution)。就其概念而言，它通常指冲突规范中用来指定“范围”部分所应适用的法律的那一部分结构。从它的构成来看，我们通常也可以将它分解为“连结点”和“相关法律”这两部分。所谓“连结点”就是将需要解决的争议(即范围)和将用来解决争议的法律(相关法律)联系起来的一些主客观关联因素，比如法院地、婚姻缔结地、合同缔结地、最密切联系地等；而“相关法律”就是指与这些连结点存在某种联系的国家的法律，它与我们下文将要讨论的“准据法”既有联系，又有区别。通常，按照学界目前的主流观点，一般认为系属就是连结点与准据法的结合。不过这种主张存在一个明显的矛盾，因为根据通说，准据法虽然也是用来解决范围中所提出的法律争议的，但它是经由冲突规范的指引用来解决涉外民商事法律冲突的实体规范，而在系属中与连结点相关的那个法律并非实体规范，它只是某一国家或法域法律的概括规定，不仅包括该国的实体规范，还包括该国的冲突规范本身。由此可见，将其看成准据法显然是自相矛盾的。正是基于这一点考虑，本书主张将其界定为用以解决范围中所提出的法律争议的、与连结点相关联的国家的法律，简称“相关法律”。由此可见，系属实际上就是指用来解决范围中所涉及的法律争议的主客观连结点及其相关法律的结合。从它的表述形式来看，其形式结构通常表现为“……适用某法律”或“……依某法律”。例如在上文所列举的“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”和“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”这两个冲突规范中，“适用婚姻缔结地法律”和“适用受理案件的法院所在地法律”就是这两个冲突规范中的系属部分。另外，当我们将一些常见的系属固定化或公式化时，我们就称之为“系属公式”，对此，我们将在後面作详细介绍。

①严格地说，冲突规范的范围部分其实也涉及规范适用的条件，不过它并不像一般的法律规范那样明确。比如在上文所述的“不动产的所有权适用不动产所在地法律”这一冲突规范中，“不动产的所有权”实际上就涉及规范适用的条件问题。

第二节　连结点

上文已经谈到，系属的构成通常由连结点以及它所指引的法律构成。那么什么是连结点呢？我们认为，“连结点”[point of contact，或称“连结因素”(connecting factor)、连结根据(connecting ground)]就是指那些将需要解决的法律争议(上文所述的范围)和将用来解决争议的相关国家的法律联系起来的主客观关联因素，比如法院地、婚姻缔结地、合同缔结地、侵权行为地、最密切联系地等。通常，它也就是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。通常人们并不将连结点看成是冲突规范结构的一个独立部分。

在冲突规范中，连结点的规定并非是随意的。通常，连结点是一个把冲突规范中的“范围”所界定的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，这种纽带或媒介反映了某一特定法律关系与某一特定地域的法律之间存在着某种内在的、实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，或应受一定主权者的立法管辖，因此，对不同法律关系连结点的选择往往反映了特定法律关系与特定地域的法律之间的主客观内在联系。

一、连结点的分类

关于连结点的分类，可以有许多不同的标准，如根据连结点的主客观性质，或根据其静态与动态特徵等。

(一)客观连结点和主观连结点

这是根据连结点的主客观性质所作的分类。客观连结点指一些客观的、不以当事人或法官的主观意志为转移的关联因素，如国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、行为地等。主观连结点通常是指根据当事人或法官的主观意志来确定的关联因素，主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。一般当事人之间的合意由当事人商定，最密切联系地则由法官来决定。

(二)静态连结点和动态连结点

静态连结点就是固定不变的关联因素，通常包括不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、合同履行地、法人登记地、侵权行为发生地、损害结果发生地等。动态连结点就是可以变更的关联因素，如国籍、住所、居所的所在地，法人的管理中心地等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。

由于动态连结点可能与几个不同的时间相联系，这便需要考虑其时间限定的问题。在各国立法和国际条约中，出于某种目的，一般都会对某些动态连结点的时间加以限定。例如，我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。”在这里，动产的所在地是可以经常变化的，将其限定在“死亡时”这一特定的时间，既有对法律适用方便的考虑，也有对动产最後所在地国家利益的考虑。当然，在实践中各国立法机关在什么情况下对动态连结点加以时间限制，取决于各国立法机关的态度。

二、连结点的选择

所谓连结点的选择，是指立法机关在冲突法立法的过程中，基于一定的法律传统、法律原理或法律目的，选择一个或多个连结点，将要解决的法律争议(即上文所述“范围”)与相关国家的法律联系起来，从而组成一条完整的冲突规范的活动。

一般而言，立法者在立法过程中对连结点的选择并非是任意的，而是有所根据的。这种根据主要表现为遵循一定的法律传统和法律原理，或是基于特定法律目的。比如以“行为地”作为“侵权适用侵权行为地法”这一冲突规范中的连结点，就是“场所支配行为”这一古老习惯在现代的延续。它不仅体现了冲突法立法所遵循的历史传统，也体现了基本的法律原理，因为行为一般与其发生的场所有着最重要的联系。再比如《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在这一冲突规范中，关于涉外合同争议的解决，立法者选择了两个主观连结点，即“当事人的合意”和“最密切联系地”。就这两个连结点的选择而言，并非立法者的凭空想象，而是基于特定的法律传统和法律原理：“当事人的合意”实际上就是“意思自治”这一合同领域的传统法律原则的体现，它符合资本主义经济贸易中“契约自由”基本原则的需要；而“最密切联系地”这一连结点则体现了第二次世界大战以後世界经济与法律发展的新要求。

另外，连结点的选择也涉及立法技术的问题。一般而言，任何立法者都不可能知悉每一个国家民商法的具体规定，因而也就不可能去针对每一个国家的民商法而分别制定相应的冲突规范，这无疑就为立法者提出了冲突规范的普适性问题。能否让一个冲突规范具有普适性，从而适用于民商事法规定相互差异的各个国家，这主要取决于立法者对系属中的连结点的选择与设定，因为连结点在某种程度上是冲突规范中范围部分与特定法律之间本质联系的反映。比如在自然人行为能力的法律适用问题上，国籍或住所、居所是立法者通常选择的连结点，因为只有国籍或住所、居所才能正确反映自然人行为能力与其属人法之间的本质联系。再比如在侵权行为的法律适用中，侵权行为地是最普遍采用的连结点，这是因为侵权往往涉及侵权行为地的司法利益，只有以侵权行为地作为连结点，才能正确反映侵权与侵权行为地之间的这种利害关系。由此可见，一个冲突规范的好坏直接与连结点的选择相关。

通常，一国立法机关对冲突规范中的范围部分所包含的法律关系究竟选择什么关联因素作为连结点，往往需要考虑以下几个方面的因素。

1.从形式上来看，连结点的选择必须具有概括性和抽象性，能够被重复使用，从而实现冲突规范的普适性。比如在“不动产的所有权适用不动产所在地法律”这一冲突规范中，不动产所在地就是一个概括的、抽象的连结点，它并没有具体指中国或是美国或是其他国家的某个地方，而只是作出概括抽象的规定，至于具体指哪个国家，这要看具体的涉外民商事争议而定。事实上，一个冲突规范要具备普适性，就必须选择这种概括抽象的关联因素作为连结点。

2.从内容上来看，连结点的选择要符合一定的法律传统和法律原理以及法律发展新需求，从而最终实现冲突法上的正义要求。上文列举的“当事人的合意”的法律用于合同法律争议的解决、“行为地”法用于侵权纠纷的解决这两个例子中，“当事人的合意”这个连结点就是15世纪由杜摩兰提出并在後世得到人们认可的“意思自治”原则在现代冲突法立法中的体现，而“行为地”这一连结点则是“场所支配行为”这一古老习惯在现代冲突法立法中的延续。同时，连结点的选择也必须遵循法的基本原理。如自然人的身份、能力问题通常选择与其国籍、住所为连结点的属人法来解决，如果在这样的问题上选择其他的连结点，显然是违背一般法理的。另外，连结点的选择还必须符合法律发展的新要求。比如关于侵权的法律适用，传统的冲突法立法一般以“行为地”作为连结点，但在全球化的今天，跨国侵权时常发生，且“行为地”法律与当事人，特别是受害者的属人法差别往往十分悬殊，以致单纯以“行为地”为连结点来考虑法律适用往往会造成对当事人的不公平，在这种情况下，连结点的选择就应当考虑法律发展的新要求，作出适当的调整。实际上美国冲突法革命所导致的“最密切联系原则”就是法律发展新要求的体现，也为当今世界各国冲突法立法所纷纷仿效。

3.连结点的选择还有必要考虑立法者在涉外民商事领域的政策或利益目的。比如在下文将要提到的单边冲突规范和重叠适用的冲突规范中，连结点的考虑实际上就包含有立法者在涉外民商事领域的政策与立法利益。我们以《中华人民共和国合同法》第126条第2款的规定为例。该条规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”从该条的规定来看，连结点只有一个，那就是中国，之所以作出这样的规定，目的很明显，就是要保护我国对外开放的基本国策以及我国在这三种合同领域的根本利益。另外，现代国际法条约中出现的一些关于弱者利益保护的冲突法条款也体现了这一方面的要求。例如，1956年《海牙抚养儿童义务法律适用公约》第1条规定：“子女可在何种程度上并可向何人要求抚养，应依子女惯常居所地法律决定。”在这一冲突规范中，子女惯常居所地是唯一的连结点，其所以以子女惯常居所地为连结点而没有采用抚养人居所地为连结点，显然目的是要保护被抚养人的利益。由此可见，立法者的政策或利益目的也是冲突规范连结点选择的考虑因素之一。

三、连结点的发展方向

上文已经讲述了连结点选择的概念与基本原则问题，不过，从现代冲突法发展的现状来看，连结点从形式到内容都与传统冲突规范中的连结点发生了一些新的转变，这主要体现于如下几个方面。

(一)侵权领域连结点发展的新方向：由僵硬向灵活方向发展

传统的冲突规范对于一个“范围”通常只规定一个硬性的连结点，这在侵权领域特别明显。比如关于侵权行为的法律适用，传统的冲突法立法一般规定“侵权行为适用侵权行为地法”，这与当时的社会历史背景以及人们恪守冲突正义的价值追求不无关系。但第二次世界大战以後，国际法律关系发生了重大的变化。仅就侵权而论，除一般的跨国侵权行为外，还出现了产品责任、交通事故、环境污染、国际诈欺、诽谤、不正当竞争等新的侵权形式。另外，国际间高度发达的交通技术和通讯手段，使得侵权行为地和侵害结果发生地往往不在同一个国家。更重要的是侵权行为地有时纯粹出于偶然，因而，对所有侵权都适用侵权行为地法，已不符合当代现实。在这种形势下，人们恪守冲突正义的信念也逐渐开始动摇。特别是在美国，一大批追随实用主义和现实主义法学思潮的学者和法官开始认识到传统冲突法理论和立法的不足，并就此展开了激烈的批判。他们认为传统冲突法立法不仅过于陈旧、简单和呆板，而且还经常在司法实践中导致对当事人的不公，因此，对传统冲突法的改革势在必行。于是他们提出了对传统冲突规范“软化处理”(softening process)的时代要求。

如何来“软化”冲突规范呢？最主要的措施就是“软化”连结点，即采用灵活的连结点来进行冲突法立法。在美国，经过《美国第二次冲突法重述》，学者和法官抛弃传统的硬性连结点，确立了以“最密切联系地”这一主观连结点所连结的法律来解决侵权法律冲突的原则。在英国，学者们甚至更比照合同自体法的理论，提出了“侵权行为自体法”(proper law of the torts)的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭连结点，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切联系的法律来解决法律冲突问题。

目前，以最密切联系作为连结点的冲突法立法不仅在侵权领域得到世界各国认可，在合同领域乃至其他领域也逐渐被人们所认可和接受。

(二)法律行为连结点的新变化：连结点数量的增多和复数连结点类型的增加

一方面，从法则区别说起。法律行为方式的有效问题，一般都是依“场所支配行为”原则来解决的，即法律行为的方式依行为地法有效则到处有效；法律行为的方式依行为地法无效则到处无效。在现代社会，这一传统的冲突法原则显然已经无法适应新的形势，并常常会给法官们的司法活动带来负面影响。有鉴于此，在现代冲突法中，各国已不再固守上述原则，而是增加连结点以维持法律行为的有效性。比如《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为的法，或者符合全体当事人的本国法，就认为有效。”类似的规定还可以见之于1978年《奥地利国际私法》第8条，1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第11条，1966年《波兰国际私法》第12条，1999年《突尼斯国际私法》第68条，等等。另外，就其解决的具体问题而言，这一趋向主要体现在结婚的形式要件、合同形式的有效性、遗嘱方式的有效性以及侵权领域、婚姻家庭领域等各个方面。由于这种方法简便易行，其影响范围相当广泛。

另一方面，从法律行为的内容和实质方面来看，增加连结点的可选性，或者说采用复数连结点也是新的趋势之一。如下文将要讨论的选择性冲突规范和重叠性冲突规范的连结点，以及国际上最新出现的结合性连结点和互补性连结点等都属于使用复数连结点的情况。由于在下一节冲突规范的分类部分将详细介绍选择性冲突规范和重叠性冲突规范，因此在这里就主要介绍结合性连结点和互补性连结点这两种复数连结点。

所谓结合性连结点的运用，是指由于某些法律关系本身的复杂性，不能由单一的连结点所指引的法律来调整，而应将两个以上连结点所指定的法律结合起来适用，才能达到合理调整的效果。比如1973年海牙国际私法会议所签订的《产品责任法律适用公约》第4条规定：“(产品责任)适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是：①直接遭受损害的人的惯常居所地；或②被请求承担责任人的主营业地；或③直接遭受损害的人取得产品的地方。”第5条又接着规定：“尽管有第4条的规定，适用的法律仍应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法，如果该国同时又是：①被请求承担责任的人的主营业地；②直接遭受损害的人取得产品的地方。”从这两条规定可以看出，对于产品责任损害赔偿的法律适用来说，侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常居所地国家可以作为两个基本的连结点，但前者必须与直接遭受损害人的惯常居所，或被请求承担责任人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品地这三个连结点中的一个结合，後者必须与被请求承担责任人的主营业地，或直接遭受损害的人取得产品地这两个连结点中的一个结合，才能决定应该适用的法律。

所谓互补性连结点的运用，是由于对某一法律关系只确定一个连结点往往无法满足法律关系发展的需要，因此，人们对同一类法律关系确定几个连结点，依次适用各连结点所指定的法律，且各连结点相互补充，共同调整某一类法律关系。这种性质的冲突规范在第二次世界大战以後日渐增多。如1979年颁布的《匈牙利国际私法》第39条规定：夫妻身份的财产关系，包括夫妻使用的名字、扶养和夫妻财产制，适用起诉时夫妻共同的属人法；如果夫妻在起诉时的属人法不同，适用其最後的共同属人法；若没有最後的共同属人法，则适用夫妻最後的共同住所地法；如果夫妻没有共同住所，适用法院地法或其他机构地法。

(三)某些连结点含义呈现多样化的新趋势

第二次世界大战以後，一些连结点的含义也开始呈现出多样化的倾向，比如侵权行为地便是如此。关于侵权行为地的含义，不论在大陆法系国家还是英美法系国家，传统上都是确定管辖权及法律选择的连结点，但在现代冲突法中，这一概念的含义逐渐被人们分解为侵权行为发生地和损害结果发生地，而且在法律适用时，如果这两者不一致，可以根据实际情况选择其中一个连结点作为指引相关法律的关联因素。比如我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见(试行)》)就指出：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”

第三节　系属公式

一、系属公式的概念

所谓系属公式(formula of attribution)，是指人们根据长期的法律实践和法律适用经验，把一些用来解决法律冲突的系属固定化与公式化，以便用于解决同类性质的法律冲突的基本原则。由于它们是人类法律适用实践经验的总结所致，因而是国际上公认的解决法律冲突的一些基本原则。

二、冲突规范中常见的系属公式

在冲突规范中，常见的系属公式主要有属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、船旗国法、当事人合意选择的法律、最密切联系地法等等。

1.属人法(lex personalis；personal law)。①是以法律关系当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式。通常，在大陆法系国家，属人法以国籍作为连结点，而英美法系国家则以住所或居所作为连结点。属人法一般用来解决自然人的身份、能力及亲属关系、继承关系等方面的民事法律冲突。如果这一系属用于解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题时，我们就称之为“法人属人法”(personal law of a legal person)。

2.物之所在地法(lex rei sitae；lex situs)。通常指民商事法律关系的客体物所在地国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。比如“不动产的继承适用不动产所在地法”就是一个各国基本上认同的法律冲突解决原则。

3.行为地法(lex loci actus)。是指法律行为发生地所属国家的法律，它起源于“场所支配行为”这一古老的法律古谚。

由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：①合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；②合同履行地法，一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题；③婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；④侵权行为地法，一般用来解决涉外侵权行为的法律冲突问题。另外，在现代冲突法中，侵权行为地还可具体分为“侵权行为发生地”和“损害结果发生地”。

4.船旗国法(law of the flag)。通常指船舶、航空器的旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生法律争议时的法律冲突。

5.法院地法(lex fori)。是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律，它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

①国际私法中的“属人法”概念通常有两层含义：一是本节所述的一种系属公式，二是指一种解决法律冲突的法律适用形式，它通常以血缘为根据来解决人际法律冲突，是一个与“属地法”相对的概念。

6.当事人合意选择的法律(lex voluntatis)。是指双方当事人在协商一致的基础上选择的那个国家的法律。这种选择即可以在法律争议发生之前作出，也可以在法律争议发生之後作出，它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。

7.最密切联系地法(law of the place of the most significant relation－ship)。它是与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家的法律。它既是一个系属公式，也是一个法律选择的指导原则。

第四节　冲突规范的类型

一般而言，根据系属中的连结点的不同规定，人们通常将冲突规范分为四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

一、单边冲突规范

所谓单边冲突规范(unilateral conflict rules)，从其系属和连结点的特徵来看，它通常采用直接规定一个连结点的方式，从而直接指定某一涉外民商事法律关系应适用的内国法或外国法，乃至某一特定外国的法律。比如《法国民法典》第3条第2款规定“不动产，即使属外国人所有，仍然适用法国的法律”就是一个典型的单边冲突规范。从这一冲突规范的系属和连结点来看，它最大的特徵就在于只有一个连结点，即法国，且直接规定应当适用法国的内国法。又比如我国1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第126条第2款的规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。从该条的规定来看，连结点也只有一个，那就是中国，而且也直接规定应适用中国的内国法来解决相关争议。

关于直接指定外国法的实例，我们以我国《民法通则》第143条的规定为例。该条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”在这一冲突规范中，也只出现了一个连结点，虽然它是一个可以推定的连结点，但就这种推定的可能性来看，它不可能是中国的内国法，而只能是某外国的法律。

另外，在一些双边条约和司法互助协定中，还会出现一些指定适用外国法的情况，比如《苏联与比利时－卢森堡经济同盟临时贸易专约》的第13条就规定：“关于苏联驻比利时商务代表订立或担保的贸易合同的一切争执，如在该合同中没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法令解决。”从这一规定来看，相对于比利时而言，它是根据单边冲突规范适用内国法，单对于苏联而言，则是适用特定的外国法，即比利时法。

从上述单边冲突规范的基本情况来看，它应当包含这样两个特点：①当它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法，这和我们下文中将要讨论的双边冲突规范有着显著的不同；②单边冲突规范的适用通常是带有附属条件的，如上文中列举的“不动产，即使属外国人所有”，在中国境内履行的三类特殊合同，定居国外的中国公民的民事行为能力等。

由于单边冲突规范只规定了单一的连结点，因此，法官在适用法律时直截了当，比较便捷简单，而且还可以实现一个国家为保护某些特殊法律关系而使其本国法得到适用的目的。不过由于它在立法形式上过于呆板，常常导致对同一法律关系要根据具体情况而制定多个冲突规范来加以调整，从而在立法过程中增加了不必要的麻烦，因而现代各国的国际私法立法已越来越少地使用单边冲突规范，只有在少数特别需要适用本国法来加以保护的领域才使用这种形式。

二、双边冲突规范

所谓双边冲突规范(bilateral conflict rules，all－sided conflict rules)，是指这样一类冲突规范：它的系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的连结点，法官在适用法律时根据这个连结点，再结合实际情况来推定应适用哪一个国家的法律。例如，我国《民法通则》第144条“不动产的所有权适用不动产所在地法律”这一冲突规范就是一条双边冲突规范。“不动产所在地法”是一个需要推定的系属，它会随“不动产所在地”这一连结点的实际情况而指向某一国家的法律，其既可能是我国的法律，也可能是某一外国的法律。可见，双边冲突规范中的连结点虽然形式上也只有一个，但它却可以根据具体情况而推定为内国或外国的连结点，因此，根据它所指定的应适用的法律也是在法官根据具体情况作出推定之後才最终决定的，它既可能是内国法，也可能是外国法。就这一显著特徵而言，它比单边冲突规范单一指向内国法或某一外国法的立法形式显得要灵活得多，也起到了简化立法的作用。也正因为如此，所以双边冲突规范是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。

双边冲突规范与单边冲突规范既有区别也有联系。从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范。如“合同方式依合同缔结地法”就可分解为“在内国缔结的合同，依内国法”和“在外国缔结的合同，依该外国法”两个单边冲突规范。

三、重叠适用的冲突规范

所谓重叠适用的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws)，是指冲突规范的系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的法律同时适用于某一涉外民商事法律关系的冲突规范。以我国《民法通则》第146条的规定为例，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。……中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”从法律条文的行文来看，该条在连结点上无疑出现了两个，一个是“侵权行为地”，另一个就是“中国”。尽管“中国”这个连结点的规定并不是直接而明确的，但从其文意中完全可以推断出来，因为即使某一法律行为在侵权行为地被认为是侵权行为，但如果中国的法律不认为是侵权行为的，法院在判案时就不得以侵权行为论处。由此可见，在侵权行为的损害赔偿问题上，我国立法所采用的是重叠适用的冲突规范形式。再比如1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条的规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”从这一冲突规范的规定来看，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。

从上文所举的两个例子来看，重叠适用的冲突规范无论是在国内立法还是在国际条约中，系属中规定的多个连结点中，总有一个是法院地，因而在这些连结点所指引的应当适用的法律中，也总有一个是法院地法。由此可见，所谓重叠适用，实际上主要是法院地和其他地方的法律重叠适用，其所以如此，主要是因为立法者为了维护法院地的公共秩序不致被破坏。这也从一个侧面说明，如果立法者要强调对某一法律关系的保护，采用重叠适用的冲突规范形式来立法不失为一种有效的办法。

四、选择适用的冲突规范

所谓选择适用的冲突规范(choice rules for regulating the conflict oflaws)，就其连结点而言，也有两个或两个以上的连结点，但与重叠适用的冲突规范不同的是，选择适用的冲突规范一般只选择其中的一个连结点所指引的法律来调整有关的涉外民商事法律关系。不过，根据选择连结点时是否附条件，我们通常将其分为无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。

(一)无条件选择适用的冲突规范

所谓无条件选择适用的冲突规范，就是指法官在适用法律时可以根据冲突规范中所提供的多个连结点，任意选择其中一个连结点所指引的法律来解决某一涉外民商事法律争端。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”从这条冲突规范所表达的文意来看，当事人在奥地利以外举行的婚姻，无论是根据其属人法规定的方式，还是根据婚姻举行地法规定的方式所缔结的婚姻均为有效。即当事人的属人法和婚姻举行地法在确定婚姻方式问题上，法律适用可以在这两者之间任意选择，没有任何限制条件。

(二)有条件选择适用的冲突规范

所谓有条件选择适用的冲突规范，就是指法官在适用法律时可以根据冲突规范中所提供的多个连结点，有条件地选择其中一个连结点所指引的法律来解决某一涉外民商事法律争端。例如，我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在这一冲突规范中，有两个可供选择的连结点，一个是“当事人的合意”，另一个是“最密切联系地”，不过法官要在这两个连结点所指引的法律之间进行选择并非是任意的，而是有条件的：这就是只能在当事人没有合意的情况下才可以选择第二个连结点所指引的法律，即最密切联系地的法律。再比如《日本法例》第20条规定：“父母子女之间的法律关系，依父之本国法；如无父时，依母之本国法。”在这里，法官若要选择“母之本国法”作为解决“父母子女之间的法律关系”的法律，其前提条件就是没有父亲。

从以上所述的内容可知，选择适用的冲突规范由于其系属包含有两个或两个以上的连结点，且法官在适用法律时可以选择与其中一个连结点相关联的法律来解决法律争议，因此，它在实践中为法官选法提供了一个更加灵活的机制，也为当事人之间法律关系的有效成立提供了一种更大的可能性。也正因为如此，各国在冲突法立法时对那些可以从宽把握的涉外民商事法律关系往往采用选择适用的冲突规范形式来予以调整。

从上面所说的四类冲突规范的特点来看，单边冲突规范在立法形式上虽然略显呆板，但却有利于立法者将某些特殊的涉外民商事法律关系置于本国法的保护之下。双边冲突规范在立法形式上灵活方便，但却过于抽象和不确定，以至于有时会将用来解决法律争议的法律指向不利于本国利益的国家。重叠适用的冲突规范由于在系属中也会出现多个连结点，因而在某种程度上增加了法律适用的灵活性，但由于其中的一个连结点通常会指向法院地法，这无疑又使法律适用显得更加的稳定而符合法院地国的利益。选择适用的冲突规范在系属中不仅包含多个连结点，而且法官在适用法律时可以有条件或无条件地选择其中一个连结点作为法律适用的根据，这不仅增加了法官适用法律的灵活性，而且也为当事人民商事法律关系的确立提供了最大的可能。

正是由于这四类冲突规范各具特点，因此，立法者在冲突法立法时究竟采用何种形式，不仅是立法者立法技术和水平的体现，也是一个国家利益倾向和政策取向的体现。通常，一个国家如果认为对某些涉外民商事法律关系特别需要依自已的实体法处理，它就可以采用单边冲突规范；如果一个国家要对某些涉外民商事法律关系从严掌握，则可以采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；如果一个国家认为某些民商事涉外法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。【本章小结】冲突规范是冲突法立法的基本形式，也是冲突法最核心的内容。主张冲突规范就是那些用来指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范，它既不同于一般的实体规范，也不同于一般的程序规范，而是独立于这两者的一种特殊法律规范。

冲突规范的特殊首先表现于其结构的特殊。它通常由范围和系属两部分组成，其中系属又由连结点及其相关国家的法律构成。连结点并非冲突规范的构成部分，而只是指引相关国家法律以解决范围所提出的法律争议的媒介，根据不同的标准，人们通常可将连结点分为客观连结点和主观连结点或静态连结点和动态连结点等。尽管连结点不是冲突规范的组成部分，但在冲突法的立法中，连结点的选择却有非常重要的意义。

最後，关于冲突规范的分类，人们通常将其分为四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。

思考与训练

1.试述冲突规范的基本特征。

2.简述冲突规范的基本结构。

3.简述冲突规范的基本类型。

4.试述连结点的最新发展方向。

5.从立法技术的层面简要分析各种类型的冲突规范所具备的独特功用。

推荐读物

1.韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。

2.李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社2006年版。

3.肖永平著：《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年版。

第四章　准据法

第一节　准据法概说

一、准据法的概念

准据法是国际私法上特有的法律概念，它是指按照冲突规范的指引而援引的、用来确定涉外民商事法律关系当事人具体权利与义务的特定实体法，是一种对涉外民商事法律关系间接调整的结果。由于冲突规范是一种间接调整规范，因此，在运用冲突规范调整某一涉外民商事关系时，必须根据冲突规范系属的规定，并结合具体情况选择出某个特定的实体法，才能依该实体法确定当事人的具体权利和义务。这个根据冲突规范的指定而被适用的实体法，便是该涉外民商事关系的准据法。例如，一个英国人死亡时住所在英国，并在我国境内有一笔动产，其继承人向我国法院提出继承请求，我国法院依“动产继承适用被继承人死亡时住所地法”这一冲突规范，援用英国有关继承的实体法处理此案，英国有关继承的实体法便是该动产继承关系的准据法。在该继承关系中，继承人的范围、继承的顺序、继承的份额等问题，均依英国法律解决。显然，“动产继承适用被继承人死亡时住所地法”作为冲突规范中一个抽象的法律概念，只构成该规范的系属关系，需要将它具体化，即把其中的连结点“被继承人死亡时住所地”与案件的事实情况对应联系起来，由此导向一个具体的法律——英国法，这就是动产继承的准据法。可见，系属是冲突规范结构中的一个组成部分，而准据法是独立于冲突规范之外的具体法律，不可将两者等同起来。

因此，通过国际私法来解决法律冲突或法律适用问题，其实质就是对准据法进行确定。这个问题解决了，国际私法的任务也就完成了。准据法的确定是国际私法的最终目的，国际私法上的各项原则、规范和制度，都是为了实现这一目的而存在的。

二、准据法的特点

作为准据法的实体法，本身并不是冲突规范的组成部分，而是一种独立存在的法律，只是根据冲突规范的指引，该法律才被用来调整涉外民商事关系当事人的实体权利义务。因此，调整涉外民商事关系的准据法有如下特点。

(一)准据法必须经过冲突规范的援引，它是由冲突规范系属中的连结点所引出的法律

必须是根据冲突规范应当适用的某个法律，才能成为涉外民商事关系的准据法。这种由冲突规范所援引的法律可以是某一特定国家的实体法，也可以是国际条约或国际惯例中的实体性规定，即统一实体法规定。例如，我国《民法通则》第142条规定：在涉外民商事关系的法律适用方面，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民商事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。如果某种法律未经冲突规范援引而直接适用于某一涉外民商事关系，则不能称之为准据法。比如，某缔约国直接依条约规定的实体规范调整涉外民商事关系时，该条约便不是准据法。同样，一个国家的法院在处理涉外民商事关系的争议时，如果直接依本国国内法中专门调整涉外民商事关系的实体规范确定当事人的权利义务，这种未经冲突规范援引而直接适用的实体规范，也不能称之为准据法。因此，从国际私法的角度来说，不经冲突规范的指定或援引，直接适用于涉外民商事关系的法律，无论是国际统一实体规范还是国内实体规范，都不能被称为准据法，他们都属于“直接适用的法律”的范畴。

(二)准据法必须是能够直接确定当事人具体权利与义务的实体法

冲突规范之所以援用准据法，是因为准据法是用来确定当事人权利与义务的实体法，以这种法律来调整涉外民商事法律关系。虽经冲突规范指引但不能确定当事人权利义务的法律，如在反致、转致情况下援用别国的冲突法，不是准据法。当然，准据法也不包括外国的程序法。准据法一般是某个特定国家的实体法，本国或外国的实体法都可能经冲突规范援引而成为准据法。在具体实践中，经冲突规范援引後可以成为准据法的实体法主要有以下几种。

1.国内实体法。一个国家的国内实体法，经冲突规范指定被援用来确定涉外民商事关系当事人的权利义务时，即成为该涉外民商事关系的准据法。如我国法院根据冲突规范援引法国有关继承的实体法调整继承关系，法国的国内实体法就是该继承关系的准据法。在大多数情况下，冲突规范所指定的准据法都是有关国家的国内实体法。

2.实体规范的国际条约。在国际经济贸易领域中，各国一般都允许合同双方当事人协议选择处理合同争议所适用的法律。如果当事人选择某一实体规范的国际条约来调整他们之间的权利义务关系，那么，根据“合同可以适用当事人选择的法律”这一冲突规范，该规定实体规范的国际条约也就成了合同的准据法。有的条约还规定，当一个缔约国根据冲突规范应当适用某一缔约国的法律时，可以适用该条约，即将该条约作为准据法予以适用。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》就规定，“如果(缔约国的)国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”，则可以适用该条约。

3.实体规范的国际惯例。由于国际惯例通常都具有实体规范的内容，各国一般都允许国际性的合同当事人选择国际惯例来调整他们之间的权利义务关系，因此，当事人选择的国际惯例，也可以成为合同关系的准据法。

(三)准据法必须依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定

准据法是具体的实体法，不是冲突规范的组成部分，不是“系属”。如果准据法在冲突规范结构中已经存在，则无须确定准据法。事实上，任何一件涉外民商事案件都有其各自的准据法，都必须把冲突规范结构中的系属与某一案件的具体情况结合，才能确定某项具体的实体法律为准据法。准据法是冲突规范所援引的某国实体法或统一实体法，因而准据法和冲突规范有密切的联系。但准据法又是独立于冲突规范的法律，只是由于冲突规范的援引才成为处理涉外民商事法律问题的准据法。冲突规范和准据法是既有密切联系又相对独立的两个问题。

从以上特点中我们可以看到，准据法与冲突规范是相互依存的，两者的联系非常密切：冲突规范本身不能直接调整涉外民商事法律关系，它必须通过实体规范才能进行调整，离开了准据法，冲突规范就毫无用处。反过来讲，准据法也必须通过冲突规范的援引才能发挥其调整涉外民商事法律关系的作用，离开了冲突规范，准据法同样无从表现。因此，冲突规范与准据法是两个既有密切联系而又相对独立的概念。

三、准据法的选择方法

国际私法既然是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的，并且主要是解决内外国法律选择适用问题的，因此，现代国际私法越来越把注意力放在研究准据法的选择方法问题上了。准据法的选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在处理涉外民商事争议适用冲突规范时可供采用的方法。应该说，这都不是任意决定的，而是有着客观上的标准作依据的。但准据法的选择方法因不同的理论而不同，也因不同国家的司法实践而不同。常见的准据法的选择方法有以下几个。

(一)依法律的性质决定法律的选择

该方法起源于13、14世纪意大利法则区别说。虽然“法则区别说”关于人法物法的划分并不科学，但作为一种方法一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在，在处理涉外民商事法律关系时，仍会考虑它所涉及的内国法和外国法究竟是强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然後再决定选择哪一国的法律。这种方法仍是一个具有价值的准据法确定方法。

(二)依法律关系的性质决定法律的选择

这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质入手，去寻找适用于该法律关系的准据法。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”出发，法律关系的性质不同，它们的“本座”也会不同。其“本座”所在，也就是最适合于适用各该法律关系的准据法之所在。他曾分析了大量法律关系的性质，并且确定了它们各自的“本座”，从而对推动冲突法的立法起了很大的作用。这种方法首先摆脱了法则区别说在方法论上的束缚，能把繁杂的法律问题分门别类地梳理清楚，具有很大的科学性，对以後的国际私法理论和立法有很大影响。直到目前，大陆法系各国在制定冲突法法典时，基本上仍然是遵循他的理论与方法，只是为了克服他的学说中显然不科学的成分，许多国际私法学家又在他的学说的基础上提出了“法律关系重心说”、“最密切联系说”等种种指导法律选择的方法。目前，“最密切联系说”更被广泛采用。

(三)依最密切联系原则决定法律的选择

这种方法可以说是法律关系本座说的继承和发展，就是确定与某涉外民商事法律关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。依这种方法，应适用的虽不是所谓法律关系“本座”所在地的法律，却仍然是根据多方面的因素来选择与各该法律关系有最密切联系的法律。但是，从另一方面看，这一方法又是对萨维尼理论的否定。因为，依萨维尼的观点，每一法律关系必然有、而且只能有一个“本座”，因此，可以而且必须建立起一整套封闭的、机械的法律选择规范体系。而依最密切联系原则，则恰恰反对去建立这种封闭的、机械的法律选择规范，一切应该由法院依据具体情况，或在立法者提供的某些标志的指导下去作出选择法律的判断。两者在方法论上是相似的，但依最密切联系原则进行法律选择这种方法更为灵活，在新近的理论与实践中越来越得到肯定。如：1971年《美国第二次冲突法重述》认为，美国法院应该根据“最重要联系原则”来决定法律的适用。1978年奥地利国际私法在第1条便开宗明义地规定，“与外国有连接的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判”，并且声明，该法规“所包括的适用法律的具体规则”都是“体现了这一原则”的。此外，这种方法在许多国际条约中也得到了广泛的反映。例如1979年经欧洲共同体国际私法专家委员会通过的关于契约的法律适用公约就规定：契约适用当事人选择的法律；如果当事人未作法律的选择，则应适用“与之有最密切联系的”国家的法律。

在我国国际私法立法中，采取这种方法来解决涉外民商事关系的法律选择问题，也是得到肯定的。例如，我国《民法通则》和《合同法》均规定，涉外合同，原则上应允许当事人选择应适用的法律；而当事人未作选择时，应适用与合同有密切联系国家的法律。

(四)依政府利益分析决定法律的选择

这一方法为美国法学家柯里所提出。他在自已的著作中，对传统的选择法律的方法与冲突法制度深恶痛绝，认为“最好是抛掉冲突法规则”而采用他的“利益分析”的方法去就有关国家的实体法规则直接作出选择。他还认为，依利益分析的方法选择法律，传统冲突法中的公共秩序保留、反致等一系列制度，也就成为毫无必要的东西了。其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背後的利益冲突，然後根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小作为法律选择的标准。

(五)依规则选择方法决定法律的选择

这种方法是美国学者卡弗斯提出来的。卡弗斯认为，传统的法律选择方法是一种管辖权选择方法，即只指定一个法律关系由某法域行使管辖权，然後再由法官依据这一指定去援用应适用的实体法。他认为，这会导致不公正的结果和“虚假冲突”的发生。因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。由于这种选择方法要求从案件取得公正的结果出发，因而又被称为“结果选择方法”。这种方法的优点是它不至于把争议问题的不同方面加以分割而使之隶属于不同国家的法律从而破坏法律关系的内部一致性，并且法院运用这种选择方法，也比较简单方便。所以一般的冲突法典，多采用这种选择方法。问题在于，任何国家的法官总是在特定的社会历史条件下工作的，总会站在自已的立场上去衡量什么是公正，什么是“更好的”法律，不可能有超越社会历史条件的“公正”，也不会有某种衡量“更好法律”的普遍标准。

(六)依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择

国际私法的一个重要目的在于求得涉外民商事法律关系的稳定，因而在选择法律时，如果该案的判决需要在国外发生效力，或需要在外国执行，不能不考虑有关国家在这个问题上的国际私法规则。例如，涉及位于国外的不动产的案件，法院审判後就需要在国外执行。因此，法院在审理这种案件时，选择准据法必须考虑到有利于判决在外国的承认与执行。这样做有利于实现国际私法所追求的判决结果的一致和维护涉外民商事法律关系的稳定性。可见，在选择法律时，依是否有利于判决在外国得到承认与执行作出判断，也是一个十分重要的方法。

(七)依当事人的自主意思决定法律的选择

自16世纪法国学者杜摩兰提倡“意思自治说”，主张契约应该受双方当事人协议自主选择的习惯支配後，合同准据法的选择主要依“意思自治”原则，已成为全世界通行的制度。我国在解决涉外合同的法律选择问题时，也是接受这一原则的。但是，适用这一原则，是否意味着完全听从当事人的自由选择而可不受任何限制，在这一点上，却是有不同的理论和实践的。此外，近年来，当事人意思自治的适用范围表现出两种引人注目的动态：一方面是在特殊的合同领域限制这一原则的适用，对诸如消费合同、劳动雇佣合同等趋向于排除当事人的意思自治；另一方面则是这一原则向婚姻、继承、物权、侵权行为及司法管辖等诸多领域扩张。扩张当事人意思自治原则的适用范围，泛化当事人意思自治原则的作用领域，是当前国际私法立法的一个发展趋势。

(八)依比较损害方法决定法律的选择

这种方法是美国学者巴克斯特于1963年发表的《法律选择与联邦制度》一文中首先提出来的。他认为，每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础，外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下，就是两个州的外部目的发生冲突，这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是：内部目的在一般范围内受到较小损害的那个州，其外部目的应服从另一个州的外部目的，换言之，在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到更大的损害。如果内部目的受到了较大的损害，它的外部目的应得到实现，即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似，只是换了一个角度而已。实际上，利益和损害正是一个问题的两个方面，哪个州遭受的损害大些，其切身利益也就大些。

(九)依分割方法来确定准据法的选择

依分割方法来确定准据法的选择，也称“德帕沙治方法”。主要指在一个涉外民商事案件涉及多个问题时，将该案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。这样，在一个案件中就出现同时适用两个或两个以上地方的法律的情况。其实，这种方法早就出现在传统的国际私法理论和实践中。例如，在程序问题上法院总是适用法院地的程序法，就同一案件的实体问题又适用另一个国家的实体法。但现在，随着涉外民商事法律关系日益复杂化，这种方法具有了更为广泛的含义，它要在实体法问题上也从不同的方面进行分割，并分别适用不同的法律。

(十)依功能分析方法决定法律的选择

这种方法是美国学者冯·迈伦、特劳特曼和温特劳布等提出来的。他们主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的来解决法律适用问题。他们首先确定相关的法域，然後考虑该法域的内部规则所体现的政策和国际交易中某些特别重要的政策。当一个法域具有最终的有效控制以及所有相关法域都同意其中之一具有主导性利益时，就适用具有主导性利益的法域的规则，从而解决法律的真实冲突。这种方法实质上属于政府利益分析方法，只不过它认为法律并非一成不变，而是不断变化发展的，因而反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院去考虑法律的发展趋势，从而取得更合理的结果。

总之，上述种种选择法律的方法，都是在选择涉外民商事关系准据法时可供利用的方法。有的可适用于国际私法的所有领域，有的只在特定领域适用；有的得到了世界各国的普遍采用，有的仅为美国等少数国家采用。可以肯定地说，随着涉外民商事法律关系日趋复杂和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题。现实的涉外民商事关系是复杂多样的，以致必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素，才不会使法院在处理涉外民商事案件时感到束手无策或迷失方向。

第二节　时际冲突和区际冲突的解决

一、时际冲突的解决

(一)时际冲突的概念

时际冲突是指所确定的准据法存在着新法与旧法、前法与後法之间产生的时间上的法律冲突。在这种情况下究竟应该适用其中哪一个法律来确定涉外民商事关系双方当事人的权利义务问题，是一个普遍存在的问题。英美学者或称“时间因素”，或称“时际原则”，也有叫“法律的时际冲突”的。为了方便起见，我们在这里称为“时际冲突”。

(二)时际冲突的产生原因

在一般情况下，适用什么时候的法律这个问题是比较好解决的。例如，对权利的取得，一般应采取“法律不溯及既往”与“既得权保护”的原则。根据这一原则，不少的冲突规则中都明确地表示了时间因素(即适用什么时候的法律)。如继承适用被继承人死亡时的住所地法，其中“死亡时”指示时间。据此即可确定该继承所应该适用的准据法。但是有时，冲突规则却并不采取这种规定方式。这是因为就某些法律关系的性质而言，在法律适用上并非不可以采取可变原则。如有的国家从有利于保护婚姻或亲属关系出发，在当事人改变国籍或住所之後，就允许依新的属人法来调整当事人之间的权利义务关系。这时就存在适用新法和旧法的问题。学界一般认为，时际冲突会在以下几种情况下产生。

1.法院地所在国的冲突规范在涉外民商事法律关系确立後发生了变更，这时应用何时的冲突规范去指定准据法。例如：1985年10月1日生效的《中华人民共和国继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的中国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”而1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”我国的法律适用规范发生变更，涉外动产法定继承由适用被继承人住所地法律变更为适用被继承人死亡时住所地法律。如果一起涉外继承案件的法律事实发生在1985年10月1日至1986年12月31日期间，而继承纠纷发生在1987年1月1日之後，这就产生是适用《中华人民共和国继承法》第36条规定，还是适用《中华人民共和国民法通则》第149条规定的冲突。

2.法院地国的冲突规范虽然未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等构成连结点的事实因素发生了变更，这就需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律。这种情况在法国国际私法理论上叫作动态冲突。如：1960年，中国与缅甸交换一部分领土，交换地区内的居民属于接受一方国家的公民。如果有人不愿意随地区转移到另一方时，可在条约生效後一年内声明选择另一国的国籍，并可在两年内迁入原来一方的境内居住，这样，交换地区内的居民的国籍或者住所必然发生变更。

3.法院地的冲突规范、连结点都未发生变化，但它们所指向那一国家的法律发生了变化，这时也需要确定是适用某一法律关系成立时该国的旧法还是适用该国已改变的新法。如，1999年10月1日《中华人民共和国合同法》施行，该法第428条规定：“本法自一九九九年十月一日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”如果一起涉外合同案件的法律事实发生在1999年10月1日之前，而合同纠纷发生在1999年10月1日之後，这就产生是适用《中华人民共和国合同法》，还是适用《中华人民共和国经济合同法》，或者适用《中华人民共和国涉外经济合同法》，或者适用《中华人民共和国技术合同法》的冲突。再如：1971年英国法院曾受理过一个这样的案件。一个住所在英国的男子于1919年与一婚前住所在法国的妇女结婚，并一直在英国与法国共同生活到1924年。妻子在法国取得一离婚判决，但丈夫闻知此事已是1925年了，此後他又与妻子同居到1936年才分手。他们後来这一段同居的时间未生育小孩。1969年丈夫诉请英国法院宣布承认该离婚判决的效力。本来依英国1967年以前的法律，英国法院是只承认配偶住所地法院所作离婚判决的效力的，并且依英国法关于妻子的住所随夫的规定，他们的住所应认为在英国，法国法院这一判决是不能为英国所承认的。但是由于1969年英国法院在另一案件中，已确定了一个新的判例，允许承认这种离婚判决有效，结果上议院根据这个新判例(适用新法)，同意了原告的请求。戴赛和莫里斯的《冲突法》一书在讨论此案例时，曾经假定，如果在1925年後他们同居期间生有子女，那么适用1969年前的旧法，这些子女全是婚生子，而适用1969年的新法将使他们全部变为非婚生子。这种情况便是典型的时际冲突。

4.根据“意思自治”原则选择的准据法发生变更。涉外民商事法律关系当事人通过协商选择了应适用的法律，而涉外民商事关系发生争议适用准据法时，准据法发生变更，此时也会产生适用当事人选择时的法律作为准据法，还是适用发生争议时已变更的法律作为准据法。

(三)时际冲突的解决

从目前各国国际私法的理论与实践来看，时际冲突如何适用准据法，分别不同情况，按以下几种规则来处理。

1.法院地所在国的冲突规范在涉外民商事法律关系确立後发生了变更，这时应用何时的冲突规范去指定准据法。各国一般采取以下解决方法：①溯及既往原则。即对冲突规范变更前已存在的涉外民商事关系依照变更後的冲突规范确定准据法。②不溯及既往原则。即对冲突规范变更後发生的涉外民商事关系，依照变更後的冲突规范确定准据法。而对冲突规范变更前已存在的涉外民商事关系则不适用变更後的冲突规范。③过渡性条款原则。即对冲突规范变更前已存在的涉外民商事关系适用变更前的冲突规范，冲突规范变更後涉外民商事关系继续存在的，则适用变更後的冲突规范。如，1964年日本《关于遗嘱方式准据法》附则规定：“本法也适用于施行本法之前所立的遗嘱，但遗嘱人在本法施行之前死亡的，其遗嘱仍依从前的规定。”

2.法院地国的冲突规范虽然未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等构成连结点的事实因素发生了变更，这就需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律。对此，各国立法和实践并无一致的解决办法，而是根据不同涉外民商事法律关系的性质，从有利于案件的公正合理的解决出发，分别采取“不变原则”和“可变原则”。不变原则是指涉外民商事法律关系产生後，准据法不因构成连结点事实因素的变化而变化。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第7条规定：“对选择法律有决定意义的必要条件，如果後来发生变化，对已完成的事实不发生影响。”日本《法例》则对离婚、婚姻的财产效力、婚姻成立的实质要件、亲子关系的成立、认领要件、收养要件、继承等采取不许变更的态度。可变原则是指某些涉外民商事法律关系发生後，若构成连结点的事实因素发生了变更，则应适用当事人变更後的连结点指引的法律作为准据法。例如日本《法例》允许对婚姻的人身效力、父母子女关系、扶养关系、动产物权等采用变更後的新的连结点，其理由是对这些法律关系如果不允许采用新连结点指引的准据法，会影响当事人间的关系，损害交易安全。根据英国的实践，允许改变连结点的有：动产所在地、船旗、个人国籍及住所地、居所地等。

3.法院地的冲突规范、连结点都未发生变化，但它们所指向那一国家的法律发生了变化，这时也需要确定是适用某一法律关系成立时该国的旧法还是适用该国已改变的新法，一般依准据法所属国家的法律确定。其解决方法有以下几种：①溯及既往原则。即适用变更後的准据法。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第196条规定：“以往发生的、不再具有法律效力的法律事实和法律行为，适用以往的法律。以往发生的法律事实和行为，现在仍然具有法律效力的，在本法生效之前得适用旧法律，但是在本法生效後即应适用本法的规定。”再如，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第200条规定：“最高人民法院以前的有关规定，与民法通则和本意见抵触的，各级人民法院今後在审理一、二审民事、经济纠纷案件中不再适用。”②不溯及既往原则。即适用变更前的准据法。例如，1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第40条规定：“在中华人民共和国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，在法律有新的规定时，可以仍然按照合同的规定执行。”③当事人“意思自治”原则。即允许当事人选择变更後的准据法。例如，1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第41条规定：“本法实施之日前成立的合同，经当事人协商同意，可以适用本法。”

4.当事人依照“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合，是否应适用新法。对于这个问题国际私法理论是有争论的。主要有以下两种观点：一种观点认为，不能随准据法的改变而改变，应适用法律关系成立时的旧法。因为由当事人协议选择的准据法，是他们依据准据法当时的情况考虑的，一旦订入合同，它的适用也就成了合同中的一项具体条件，不应随准据法的改变而改变。另一种观点认为，如果该国法律发生变化，则当事人应服从新法。因为当事人在选择准据法时，是表示要把他们之间的关系隶属于该准据法的整个法律制度。即在当事人心目中，他们的合同关系与某一国法律制度有着密切的联系，因此该准据法以後发生了改变，当事人也得服从。如1911年，德国曾从一荷兰银行贷了一笔马克，约定贷款合同受德国法支配。战争爆发後，德国取消了金本位制，借款到期时，马克的实际价值已接近于零，但上诉法院仍然认为，债权人不能要求按1911年的实际价值偿还贷款，因为合同既适用德国法，就意味着它应受德国法变迁的支配，债权人不能只取当时的德国法而不管它此後可能的发展与改变。这种情况在资本主义危机时期可谓司空见惯。中国学者一般认为，为了妥善解决因准据法变更而发生的时际法律冲突问题，应在新法颁布时就该法是否具有溯及力及溯及力范围和条件作出明确规定；如无此种规定，则应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定；如果要适用新法，除非涉及国家的重大利益和法律的基本原则，最好通过当事人协商解决。

二、区际冲突的解决

(一)区际冲突的概念和特征

区际冲突是指一个主权国家内部，由于不同地区的法律制度或规定不同而引起的法律冲突，也可以说是在一个国家内部不同属地性法域之间的法律冲突。与其他种类的法律冲突相比，区际法律冲突具有以下特徵。

1.区际冲突是在一个主权国家领土范围内发生的，具有国内性的法律冲突。区际冲突必须发生在一个主权国家的领土范围以内，超出了这个范围，就不属于区际冲突，而是国际法律冲突。

2.区际冲突是在一个主权国家领土范围内，不同的法律制度在空间上的法律冲突。这一特点使它同人际法律冲突和时际法律冲突区别开来。

3.区际冲突是在一个主权国家领土范围内不同地区之间的民事法律冲突，是私法方面的冲突，不包括刑法、行政法等属于公法层面的冲突。

4.区际冲突是在一个主权国家领土范围内，不同地区的法律制度在同一平面上发生的横向适用冲突。在多法域国家内，各法域的民商事法律制度是平等的，相互不存在隶属关系，所以，区际冲突必然是在同一个平面上发生的横向冲突。这种冲突既不同于单一制国家内中央法律与地方法律之间的冲突，也不同于联邦制国家内联邦法律与其成员国(州)法律之间的冲突，这後两种冲突是不同平面的纵向冲突，亦即上下级法律之间的冲突，因而不属于区际冲突的范畴。

(二)区际冲突的解决

从各多法域国家的立法和司法实践来看，与解决国际法律冲突一样，解决区际冲突的方式主要有两个：一是区际冲突法途径；二是区际统一实体法途径。

1.区际冲突法途径。所谓区际冲突法途径是指多法域国家及其内部各法域通过制定冲突规范，以确定各种涉外(跨区域)民事关系所应适用的法律。

2.区际统一实体法途径。世界上各多法域国家，除了冲突法方法外，还采用消除或削弱法域的统一实体法办法来解决本国的区际冲突，即采用两种途径(冲突法和统一实体法)、多种方式并用的方法。一般说来，一开始总是用冲突规范来解决区际冲突；但冲突规范有一定的局限性，不能根除法律冲突，于是便过渡到通过消除或削弱法域的统一实体法来解决区际冲突，逐步或一次根除区际冲突。所谓区际统一实体法方式是指由多法域国家制定或由多法域国家的各法域联合起来采用统一的民事实体法，直接适用于有关跨区域的民事法律关系，从而避免在不同法域的法律之间进行选择，以最终消除区际冲突的一种方式。

综上所述，各多法域国家虽然在具体做法上有所不同，但都是通过区际冲突法方式和区际统一实体法方式来解决区际冲突问题的。这两种方式在有效地解决区际冲突、实现国内法制统一方面正日益发挥着越来越重要的作用。

三、人际冲突的解决

人际冲突是指在一国因民族、种族、宗教信仰或阶级的不同而适用不同的法律所产生的法律冲突。人际冲突产生的一个重要条件就是在一国内不同的法律制度适用于不同集团的人。而这种适用于不同集团的人的法律制度首要特点是其属人性，即其与特定集团的人有紧密联系，至于它们是否与特定的区域相联系，则无关紧要。

在人际冲突中，一般是依据该国的“人际私法”确定准据法。所谓人际私法是指解决同一国家内部适用于各个不同的民族，印度尼西亚、非洲的埃及、摩洛哥等国，关于人的身份、亲属或继承所适用的法律是随当事人所属的民族、种族、宗教、阶级不同而不同的，对于这种法律冲突，一般是分别根据当事人的不同民族、种族、宗教、阶级而适用各自的法律。如果该外国没有人际私法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。例如，1986年《德国民法施行法》第4条第3款规定：“若需适用多种法制并存国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法制的法律。如果该国法律并无适用何种法律的规定，适用与案件有最密切联系的法律。”

我国立法对法律的人际冲突没有规定。但我国也存在着人际冲突，主要表现为与少数民族人身性质有关的法律关系上。例如：1980年颁布2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”该法在第50条中授权少数民族地区人民代表大会或者人民代表大会常务委员会可以根据本地区的情况制定本地区的婚姻法补充规定。第50条规定：“民族自治地方的众民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准後生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准後生效。”因此我国不少少数民族聚居地的省份、自治区、自治州结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定了婚姻法变通的补充规定，而且一些地区的补充规定只适用于本地区的少数民族人口，不适用与少数民族结婚的汉族人口。例如：1981年11月30日内蒙古自治区第十届人民代表大会常务委员会第六次会议关于修改《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》的决定第二次修正中的第3条规定：“结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方年龄按《中华人民共和国婚姻法》的规定执行。”这样，就产生了人际法律冲突。

第三节　实体问题与程序问题

本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告订立合同，向被告出售500吨棕榈油。合同的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买500吨棕榈油，准备发送给被告。后一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔偿5%的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿付这笔违约金。如果把这个赔偿问题识别为程序问题，应适用英国法。根据英国法，原告不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为实体问题，则应适用葡萄牙法。根据葡萄牙法，原告能得到这笔赔偿。王座庭把这个问题识别为实体问题，适用葡萄牙法。【思考】1.什么是实体问题和程序问题？2.请分析王座庭把此案中的赔偿问题识别为实体问题的理由。

一、实体问题与程序问题的区分

某一问题是实体问题还是程序问题，这是国际私法识别过程中一个很重要的问题，直接影响到涉外民商事案件的法律适用。如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就适用法院地法；如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还是外国法，都必须经过法院地法的冲突规范的指引。程序问题依法院地法是国际私法中公认的原则。该原则要求一国法院在处理涉外民商事案件时，只适用法院地国的程序规范。只是在极特殊的情况下，如依外国的特别请求并经法院地国允许而以外国法特别程序规范行事。程序问题依法院地法是现代法制国家的普遍要求，也是程序正义的要求，更是审理涉外民商事案件的实际需要。

程序问题依法院地法原则的确定带来了与之相关的一个国际私法问题，即实体问题和程序问题的区分，也有称之为权利问题和救济问题的区分。但如何划分程序问题与实体问题，由于下列两个原因使其变得更加复杂。第一，确定什么是实体问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定，但各国并没有识别程序问题和实体问题的统一标准。有些问题究竟是程序问题还是实体问题，也不容易区分，特别是不同法系的国家，对同一个问题常常有不同的识别。第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。尽管各国可以借助公共秩序保留制度排除外国法的适用，但援用这种制度容易招致对方国家的不满，还可能影响两国之间的关系。把问题识别为程序问题，从而排除外国法的适用，一般不会引起对方国家的反感，容易达到目的，这是排除外国法适用的一个巧妙方法。

尽管各国都认识到区分实体问题与程序问题的重要性，但对于实体和程序问题的区分，各国并没有达成共识并形成统一标准，究其原因是一些国家从各自的利益和法律政策出发对待该问题。一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人(证人等)的权利义务关系则是程序法的一部分。美国学者库克对如何划分实体问题和程序问题提出如下实际标准：“一国法院能在何种程度上适用外国法律体系的规则才不至于过分妨碍它自身或使其感到不便？”因此，程序问题由法院地法支配的主要目的，在于排除法院在审理涉外案件时须适用它不熟悉的程序规范而造成的不便。所以，实体问题和程序问题可以因不同的目的而作不同的划分，只要不给法院造成不便，就不一定是为了冲突法的目的将这些规则识别为程序规则。

我们认为，一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实体性的，而关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，可归类为程序问题，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力等问题。当然，要对许多具体问题作出明确的区分并非易事，如对时效、证据、推定、损害赔偿等问题，不同国家有不同的做法。

二、对实体与程序划分的具体问题研究

由于国际私法上对实体问题和程序问题的划分并没有一个统一的标准，而两大法系和不同的国家对实体问题和程序问题的识别或定性又有很大差别，各行其是，因此，对同一法律问题的认定，在不同法系及不同国家会得出不同结论。尤其下列一些具体问题，对于其实体或程序问题的归属，历来是国际私法理论及实际中颇有争议的问题。

(一)时效问题

时效，是指一定的事实状态经过一定时间而发生一定法律後果的民事权利的制度。世界各国民法对时效的规定差别很大，时效期限从6个月到30年不等，不同国家对时效又有不同的概念和分类。大陆法系民法将时效分为取得时效和消灭时效。前者又称占有时效，是指占有他人财产经过一定时间取得财产所有权的一种时效制度；後者又称为诉讼时效或请求时效，指权利人不行使权利，经过一定时间而丧失权利的一种时效制度。而英美法系国家将时效分为阻止原告寻求救济方法和取消原告权利，前者为程序性的，而後者为实体性的。国际私法中的时效是指诉讼时效，类似于大陆法系国家规定的消灭时效。

基于针对诉讼时效的不同法律规定，早先，大陆法系国家一般将其识别为实体问题，因而根据有关冲突规范的援引，适用案件的准据法解决有关问题，而英美法系国家将其识别为程序问题，一律适用法院地法，而不管准据法把该问题识别为程序问题还是实体问题。後来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。1980年，英国法律委员会建议英国法院在涉外民商事案件中适用外国的时效法，而不适用英国的时效法。1984年，英国议会通过了《涉外时效法》，该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体问题还是程序问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。而在美国，美国统一州法委员会于1982年公布了《统一冲突法——时效法》，供各州采用。该法把时效视为实体问题。此外，尽管美国最高法院对诉讼时效的识别还没有一致态度，有时识别为实体问题，有时又识别为程序问题，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了“借用法规”(borrowing statue)，即把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体问题，从而可将其作为准据法适用。

(二)证据问题

大多数关于证据的规则是内部的指导法院查明事实真相的规则，它们无疑是程序性的。这些规则包括证人的资格，证人的讯问，可以提出作为证据的文件，这些文件证明什么等等规则。但举证责任问题究竟是程序问题还是实体问题，则存在着较大分歧。大陆法系国家一般在民法典中规定举证责任，因而在涉外民商事案件的处理过程中，将举证责任定性为实体问题。而一些英美法系国家则在通常情况下将举证责任问题定性为程序问题，直接适用法院地法。但英美法系国家的理论及实践表明，举证责任并不都确定为程序问题。如英国学者莫里斯认为，没有很多理由把举证责任视为实体问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。而美国学者里斯把举证责任分为两种：一种是对案件审判结果直接产生影响的，另一种只是与审判的进行有关。前者是实体问题，适用案件的准据法；後者是程序问题，适用法院地法。美国原来也把举证责任视为程序问题，在涉外民商事诉讼中适用法院地法。但是，纽约州上诉法院在1929年判决的“菲茨帕里克诉国际铁路公司”案中认为，举证责任是实体问题。後来，《美国第二次冲突法重述》第133条规定，当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。从国际私法立法层面来看，在不少情形下举证责任被视为实体问题。如1973年《关于产品责任法律适用公约》第8条第8款和1980年欧洲共同体《关于契约义务法律适用公约》第14条第1款，均把举证责任包括在适用法律的范畴内。

(三)损害赔偿问题

就损害赔偿问题而言，会涉及许多具体问题，如损害赔偿的范围、损害赔偿的标准和定量、取得赔偿的条件及对损害赔偿的限制等。对于上述问题，各国有不同的定性。一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体问题，在涉外民商事诉讼中应适用案件的准据法。

英国法院过去把赔偿问题视为程序问题，在涉外民商事诉讼中适用法院地法。後来，英国学者戚希尔在1952年出版的《国际私法》一书中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体问题，後者是程序问题。戚希尔的这种区分为後来的英国法院和加拿大法院所支持。《美国第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体问题。其第207条规定，对违约赔偿的计算由契约的准据法决定。据美国法学家解释，违约赔偿的计算是指：是恢复原状，还是赔偿金钱；原告除收回发送给被告的货物以外，是否还可以得到赔偿；赔偿金是否要增付从违约日期到判决日期之间的利息；如要增付利息，应按什么利率计息；等等。

(四)推定问题

推定是指根据已知的事实或法律规定进行推断，得出结论的一种思维活动。它分为事实的推定和法律的推定两类。所谓事实的推定是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，对在婚姻关系存续期间出生的子女，除非有证据证明丈夫不是子女的生父，可以推定其是该子女的生父。法律的推定是指根据法律的规定而进行的推定，它又可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。

对于推定的法律性质，大陆法系与英美法系有不同做法。大陆法系国家一般将推定视为实体问题，如《法国民法典》第1349条规定：“推定为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结果。”1980年，欧洲共同体《关于契约义务法律适用公约》第14条第1款则明确将法律的推定视为实体问题，将其包括在准据法的适用范围中。英美法系国家则将事实的推定和法律的推定的性质作出不同认定。事实的推定一般被视为程序问题，在涉外民商事诉讼中适用法院地法。而对于法律的推定的性质，学者们有不同观点。有的认为，因为法律的推定最终会影响案件结果，因此，不论是可反驳的法律推定还是不可反驳的法律推定，都应该是实体问题；另有学者则认为，不可反驳的法律推定是实体问题，而至于可反驳的法律推定，应从诉讼发展的不同阶段，根据推定所起的作用，决定其应属于实体还是程序问题。後一种观点体现在《美国第二次冲突法重述》中。该重述第134条规定，法院将根据法院地法决定当事人中的哪一方有进一步的举证责任，除非准据法关于进一步举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。

我们认为，对推定问题是实体问题还是程序问题，不能一概而论，应根据实际情况将其分别归入程序法或实体法中。若推定仅仅是证明的一种方式，则应归入到程序法中，适用法院地法；若推定影响到案件的实质，则应归入到实体法中，适用该法律关系准据法的规定。

在上述时效、证据、救济方法及赔偿及推定等具体问题的法律定性上，我国除诉讼时效以外，尚无明文法律规定。而诉讼时效是在我国实体法——《民法通则》中规定的，据此可以推断，我国法律将诉讼时效定性为实体问题，在涉外民商事诉讼中可适用案件的准据法。而对其他问题，在我国法律尚无明文规定的情况下，实践中外国的立法及实践可作为我国立法和司法工作的借鉴。【本章小结】准据法是国际私法上特有的法律概念，它是指按照冲突规范的指引而援引的、用来确定涉外民商事法律关系当事人具体权利与义务的特定实体法，是一种对涉外民商事法律关系间接调整的结果。准据法有如下特点：准据法必须经过冲突规范的援引，它是由冲突规范系属中的连结点所指出的法律；准据法必须是能够直接确定当事人的具体权利与义务的实体法；准据法必须依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定。准据法的选择方法有很多，但任何一种方法均不足以解决国际私法所有领域的法律适用问题，对各种方法的科学、合理地兼收并蓄，方能使案件得以公正合理和迅速及时地解决。

时际冲突是指所确定的准据法存在着新法与旧法、前法与後法之间产生的时间上的法律冲突。各国对时际冲突如何适用准据法，往往区别不同情况，按不同规则来处理。区际冲突是指一个主权国家内部，由于不同地区的法律制度或规定不同而引起的法律冲突。各国家解决区际冲突的方式主要有两个：一是区际冲突法方式，二是区际统一实体法方式。人际冲突是指在一国因民族、种族、宗教信仰或阶级的不同而运用不同的法律所产生的法律冲突。

程序问题依法院地法这一公认的原则，使得对某一具体问题究竟是属于程序问题还是实体问题的识别，对司法机关确定准据法有重大影响。

思考与训练

1.试述准据法的特点及其确定方法。

2.试述时际冲突的解决方法。

3.试述区际冲突的解决方法。

4.简述中国的区际冲突的特点和解决途径。

5.什麽是实体问题和程序问题？目前世界各国在区分实体问题和程序问题上主要有哪些做法？

6.案例分析：1993年，来自贫困地区的20岁姑娘王某来到深圳。经人介绍，王某进入一香港老板在深圳开设的工厂打工。後来，王某做了香港老板的情妇。不久，王某怀孕，老板要她流产，但王某心想生一个孩子不仅可以增加要价的筹码，也有可能与香港老板结婚，转为正室，因此不同意。随後王某生下一女，但老板回香港，对王某母女不闻不问，也不支付王某的生活费和女儿的抚养费。1995年，为索要女儿抚养费，王某向深圳某法院起诉，将香港老板告上法庭。诉讼过程中，原、被告双方对抚养费的数额争执不下。王某主张抚养费应按香港法律规定的标准给付，香港老板应支付100万元人民币。香港老板主张抚养费应按王某家乡某省的生活标准给付，支付2万元人民币即可。

法院对原、被告双方的主张均未采纳，而是判令香港老板向王某支付13万元人民币抚养费。但法院在判决书中对为什麽判令以及判令的标准是如何确定的未予涉及。

问题：1.本案涉及的是时际冲突还是区际法律冲突问题？2.各国是如何解决时际冲突问题的？

推荐读物

1.徐冬根著：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版。

2.丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版。

3.齐湘泉著：《涉外民事关系法律适用法总论》，法律出版社2005年版。

第五章　冲突规范的一般问题

第一节　识别

安东夫妇结婚时国籍是马耳他。1870年移居法属阿尔及利亚。安东先生在阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世。安东夫人在阿尔及利亚法院依据马耳他法律提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的1/2和作为死者遗产的土地的1/4用益物权。

依据马耳他法律规定：未亡配偶可以配偶身份(配偶权)取得亡夫的遗产，并可以取得亡夫不动产(土地)1/4用益物权。

依据法国法律：未亡配偶可以继承人身份(继承权)取得亡夫的遗产，但不能取得亡夫的不动产的收益。

阿尔及利亚法院受理了该案件。按照当时的法国的冲突规范的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产(土地)继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定性为配偶权，则应适用安东夫妇结婚时的住所地法——马耳他的法律，安东夫人可以取得土地的1/4用益物权。如果将安东夫人的请求定性为继承权(不动产继承)，则应适用土地(不动产)所在地法——法国法，安东夫人就不能取得土地的1/4用益物权。【思考】1.什么是识别？2.以什么法律为依据来识别本案原告安东夫人要求享有其亡夫土地1/4用益物权的请求？

一、识别的概念

国际私法中的识别(qualifcation)也称为定性或分类，是指法院在审理国际私法案件适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。

从一般意义上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。法院在处理一般的国内法律问题时首先也会遇到识别问题，不过它不存在识别的冲突问题。如一起死亡事件，人们首先要将其分为正常死亡和非正常死亡。如果是正常死亡，引起的法律後果就可能是民事诉讼；如果是非正常死亡，要进一步区分是他杀还是自杀。自杀，则可能引起民事诉讼或刑事诉讼。他杀，则要提起刑事诉讼。

但国际私法中的识别，由于涉及不同国家的法律，用不同国家的法律进行识别会得出不同的结果，因此国际私法中识别具有特殊的意义和含义。识别的过程包括两个相互影响相互制约的方面：

第一个方面，对有关的法律事实或问题进行识别，以确定应该援用的冲突规范。由于各国对不同种类的民事关系或法律问题通常规定不同种类的冲突规范，因而在冲突规范应用前，必须先对案件的事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，才能进一步确定应适用的冲突规范。

例如：A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。法院首先要对案件的事实构成进行识别，是违约问题还是侵权问题？如认为这属于违约问题应适用关于合同的冲突规范；如识别为侵权，则适用侵权行为的冲突规范。

第二个方面，在解决了第一个方面问题之後，还要对援用的冲突规范本身进行识别，即对冲突规范中的“范围”，“连结点”中的有关法律概念、法律名词进行解释。

由于各国社会制度、历史条件和习惯的不同，对同一物品或同一事实构成，各国赋予的法律概念不同。如一法国人，住所在荷兰，死後在荷兰留下一笔财产，其中就包括蜂房。该法国人的子女在法国法院提出诉讼，要求继承这笔财产。法国法(被继承人本国法)和荷兰法(遗产所在地法)都采用动产继承依被继承人本国法，不动产继承依物之所在地法。法国、荷兰采用的冲突规范是一致的，但是，在蜂房的继承问题上，由于两国对蜂房赋予的法律概念不同从而产生了冲突。按照法国法认为，蜂房是动产，动产继承依被继承人本国法，即法国法。按照荷兰法认为，蜂房是不动产，不动产继承依物之所在地法，即荷兰法。因此，法国法院应对冲突规范中的“动产”和“不动产”的法律概念进行正确地解释，然後依据此种对法律概念的解释去判定“蜂房”应归入哪一法律范畴，从而确定应适用哪一条冲突规范来援引准据法，使得该案件中的问题得以解决。

二、识别的提出

国际私法中的识别问题最早是德国法学家康恩(Franz，Kahn)与法国法学家巴丹(Bartin)相继于1891年、1897年提出的。他们认为，在国际私法的实践中，需要依据一定的法律观点或概念对有关事实的法律性质作出识别，有时即令两个国家规定了相同的冲突规则，但是如果两国法律赋予相同概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范：这种冲突，康恩叫“隐存的冲突”(latent conflict)，巴丹叫“识别冲突”，而戴赛和莫里斯则直接把它叫做“冲突规则的冲突”(conflict between conflict of law s)，并且认为，即令在全世界各国都适用统一的冲突规则，但是只要他们的法律观点或法律概念不同，在包括同一事实构成的案件中，他们对事实的法律性质仍会认识不同，这种冲突还是发生的，这就是所谓的识别冲突。识别问题的提出，在国际私法学者中引起了广泛的关注和讨论。

三、识别冲突及其产生原因

(一)识别冲突的概念

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

(二)识别冲突产生的原因

1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。如：1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登一案(Ogden v.Ogden)。该案事实为一个住所在法国的19岁的法国人，未得到其父母同意，去英国与一住所在英国的妇女结婚，後来丈夫以未得到其父母同意为理由认为他无结婚能力，经法国法院判决婚姻无效(法国判决认为“未满25岁的子女未得到父母同意不得结婚”)。此後妻子又去英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，该英国原告以他与该妇女结婚时，她还有合法婚姻存在为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。如果英国上诉法院依英国法将此种“同意”识别为结婚的形式要件，而结婚的形式要件是应该适用婚姻举行地法即英国法的，而英国法并无此种限制，故该妇女前婚为有效，满足了原告的请求。可是如依法国法却应识别为结婚能力问题，而结婚能力则应适用英国法的另一条冲突规则，即“婚姻能力适用当事人住所地法”即法国法，那就要承认法国法院的离婚判决，则应驳回原告的请求。这种赋予同一事实以不同法律性质的情况在各国实体法中比比皆是。

2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。比如说，对于时效问题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由于程序问题均适用法院地法，那么，关于时效问题就要依法院地法作为它的准据法了。如：在英国1945年曾受理的科恩(ReCohn)案：一母一女同为住所在德国的德国人，于伦敦居住期间，在一次空袭中死去，不能依事实情况判定谁死在先，在英国留下动产。但如依英国1925年的《财产法》第148条规定，应推定长者先死，则对女儿的继承有利；但依《德国民法典》第20条进行推定，应作同时死亡，便变成了无人继承财产，对英国国家有利。结果法官在办理该案过程中，先对英国1925年法的这一规定的法律性质进行识别，认为它具有实体性质而不属程序问题，既属实体法，当按动产继承依死亡者最後住所地法解决，这便导致德国法的适用。然後他又把德国法中的相应推定制度同样识别为实体问题，而不属程序法，最後按德国法规定作无人继承财产处理。

3.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突规范，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含义的理解也不完全一致。例如，各国法律都规定不动产依不动产所在地法，但各国对什么是不动产、什么是动产有不同理解，如法国把蜂房看作动产，荷兰则视之为不动产。正因为如此，各国法院在处理涉外案件时，有必要对冲突规范进行解释，看它适用于多大的范围，在哪些场合适用。

4.由于社会制度或法律传统的不同，在冲突规范适用中，还会出现一个国家的法律所使用的概念为另一国法律中所没有或必须进行类推。如，有些国家有司法别居制度，而我国则没有；许多国家有的占有时效制度，我国也没有。因此，需要确定识别时应适用的法律。许多国家在国内法中只有一夫一妻婚姻关系的规定，可是在有些国家却承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻。

四、识别冲突的解决方法

识别冲突的解决方法又称为识别的依据。各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张：

1.法院地法说。即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。主要代表人物：康恩、巴丹、努斯鲍姆。

理论根据：①一个国家的国际私法是国内法的一部分，其全部国际私法规则都是建立在该国国内法所据以建立的同一基础之上，因此法院当然应当使用本国法中的概念和观念进行识别。如果按照外国法识别，就无异于外国法决定法院地的冲突法在何种情况下才能适用，有损于法院地国家的立法和司法主权。②法官熟悉本国法律概念和法律，故依法院地法进行识别简便易行，不需要涉及外国法内容的查明。③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。这种主张固定、确定，能使法院地国际私法和实体法相互连成一体。

但是一些学者反对仅以法院地法作为识别的依据。认为该主张有武断、狭隘和不进步之嫌。①如果仅依法院地法进行识别，有时会导致有关具体案件本应适用某外国法却得不到适用，或者本不应适用的外国法却得到适用等不合理的结果；②即令在国内冲突法中出现的术语和别的国内法中的术语完全相同，但是由于作为国际私法对象的事实本来具有广泛的世界性，其内容与涵义也可能比其他国内法中的同一术语更为广泛；③如果一概要求依法院地法进行识别，在法院地法无类似于外国法概念的情况下(如别居制度，在许多国家就不存在)，更会出现麻烦。

法院地法说目前仍在理论与实践上占主导地位，但在必要时应以其他学说为补充。

2.准据法说。主张以解决争议问题的准据法进行识别。主要代表人物：法国法学家德波涅(Despagnet)和德国学者沃尔夫。

理论根据：对每种法律关系性质的识别，都应该依据其所属的法律制度进行。如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。

这种主张自身存在着很大的矛盾，因为只有首先通过识别，确定了有关法律事实的性质，从而确定了应该适用的冲突规范後，才可能找出适用于该具体法律关系的准据法，而识别之前是无法确定准据法的。此时要用准据法去识别，显然是本末倒置，此说似乎是站在公平地对待内外国法律的立场上，但在理论上不能自圆其说，用准据法进行识别就难免陷入逻辑上的错误，在实践中也难做到。所以支持这一主张的学者不多，但这种主张可以补充或防范法院地的武断。

3.分析法学与比较法说。主张对于要识别的事实的性质应该依据所有法律制度对它的共同认识来定性或分类，即按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。主要代表人物：德国拉贝尔(Rabel)和英国的贝克特(Beckett)。

理论根据：冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。

这种主张可以鼓励法官研究，促进国际私法的调和。但过于理想化，是不现实的。因为识别冲突之所以产生就是因为各国对同一事实的性质的认定有不同的理解，如果能形成所谓的“一般法律原则”或“共同认识”的话，就不会有什么识别冲突的问题产生了。因此，极少数学者和国家持此主张，但是它可以补充和调节和改变法院地法的概念。

4.个案识别说。主张根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。主要代表人物：隆茨、克格尔。

理论根据：识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则，因而对此问题的解决不应采取同一的方法，而应按照案件的具体情况和一国制定冲突规范时所追求的目标来决定依相关的法律来识别。

个案识别说考虑到了识别问题的复杂性，有一定的合理性，但它使得识别的标准变得不确定。极少数学者持此主张，实践中有一定影响。

5.功能定性说。主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。主要代表人物：德国学者诺伊豪斯(Neuhaus)。

理论根据：以上方法都是从“法律结构上”来定性，很难超脱各个具体的法律规则的界限，不能圆满解决问题，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得遗产的遗孀失去取得其遗产或更多的遗产的权利。如果按各个制度在法律生活中的功能来定性，才可避免上述不应有或不公平的现象发生，从而解决问题。

功能定性说考察法律制度的目的和社会功能，有一定的合理性，但由于识别的标准模糊，极少学者持该主张，实践中也极少采用。

6.两级识别说。即主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据法定界或决定其适用范围。主要代表人物：英国学者戚希尔。

理论根据：识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段把问题归入适当的法律范畴，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段给准据法定界或决定其适用范围，必须依准据法进行识别。

二级识别说虽然考虑了识别不同阶段的特点，但人为地分割识别的不同阶段，二级识别实际上是准据法内容的查明问题，受到了许多学者的批判和反对。

上述各种理论都有一些缺陷与不足。其实，解决识别冲突的正确方法恰恰在这两个极端之间。因为识别是适用冲突规范选择准据法的必经步骤，对于究竟依什么法律识别不能一概而论。一国法院在处理涉外民事案件时，应从有利于促进国际民事交往，保护民事关系的稳定，维护当事人的合法权益，便利案件处理的目的出发，来确定识别标准。一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别：①如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；②如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；③特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。

五、我国有关识别的理论和实践

关于识别的依据，我国在立法上没有明确的规定。我国学者一般倾向于以法院地法说为主，兼采其他原则。

第二节　反致

福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，具有巴伐利亚国籍。5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。因此，他死后留下的遗产被视为无人继承财产，经法国有关部门批准，由法国的国库管理人接管。后来，其母亲在巴伐利亚的旁系血亲在法国法院提出，按照巴伐利亚的法律享有继承权，要求归还遗产。他们提出的理由是，依法国的冲突规范规定，继承应适用死者的本国法——巴伐利亚的法律。

法国法院认为，法国的这条冲突规范指定的依巴伐利亚法律，包括了巴伐利亚的冲突法，而巴伐利亚的冲突法却规定继承依死者死亡时的住所地法——法国法。因为福尔果的住所在法国，所以应适用法国法。法国继承法规定，福尔果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，而其他旁系亲属是无继承权的。据此，法国法院接受这种反致，认为福尔果这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。【思考】1.什么是反致？反致产生的原因是什么？2.法国法院在此案中采用反致合理吗？

一、反致的概念

反致(renvoi)在19世纪末荷兰、瑞士等国的审判实践中已运用，但对这一问题给予广泛的注意和研究则是从1878年法国最高法院判决的福尔果遗产继承案开始的。该案实际上确立了冲突规范所指定的外国法中也包括外国冲突规范的国际私法观念。

广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。

1.狭义的反致。狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。

2.转致。转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自已的冲突规范本应适用乙国法，而乙国冲突规范指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。

如：英国法院1887年判决的特鲁福特案。特鲁福特是瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死後，在法国，留下遗嘱将其在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最後，英国法院按瑞士实体法的规定(被继承人的子女应继承90%的遗产)判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。

3.间接反致。间接反致是指对某一涉外民商事案件，甲国法院依自已的冲突规范指定适用乙国法，乙国冲突规范指定适用丙国法，丙国冲突规范又指定适用甲国法，如果甲法院接受最後的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。

如，一个在英国有住所的阿根廷人，在英国死亡，其有不动产遗留在日本。他的亲属为这笔遗产在日本法院起诉。根据日本法例规定，继承依被继承人的本国法，即适用阿根廷法。但根据阿根廷民法的规定，不动产继承依被继承人最後住所地法，即英国法。而英国法律的规定，不动产继承适用不动产所在地法，即日本法。最後，日本法院适用了日本法来处理该案件，这就叫做承认间接反致。

4.外国法院说。外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自已视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最後所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现“双重反致”；如果该外国不接受反致，就会出现“单一反致”；如果该外国接受转致，还会出现转致的结果。如安利斯案。一英国妇女留下了一份处分其全部遗产的遗嘱。该妇女的原始住所在英国，按照英国法的规定其死亡时的住所地在法国。但按照法国法的规定，她尚未取得法国法意义上的住所，而且只能处分其1/3的财产，因为她死後还留下了两个孩子。本案中遗嘱的有效性成为焦点。英国法院认为，遗嘱有效性应适用死者死亡时的住所地法——法国法。这时英国法院的法官应“设身处地”将自已视为在法国审判，再依法国对反致所持的态度，决定最後所应适用的法律。由于有证据表明法国法院会适用立遗嘱人的本国法即英国法，并接受英国法向法国法的反致，所以英国法院最终适用了法国法，该妇女的遗嘱处分其1/3的财产的范围有效。

二、反致的产生条件

反致是基于以下三个相互关联的原因和条件产生的：

1.法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法，又包括冲突法。如果法院地国把本国的冲突规范所援引的外国法仅仅理解为该国的实体法，以该国实体法即可确定当事人的权利义务，就不会发生反致。因此，把根据本国的冲突规范指引的外国法看成是该外国的全部法律制度，并且在实际适用时也适用了其中的冲突规范。可见，法院对外国法内容的理解对反致产生具有重要的意义，是反致制度产生的主观条件。

2.对同一涉外民事关系的法律适用，各国的冲突规范有不同的规定，彼此存在冲突。例如，有的国家对于财产继承问题规定适用物之所在地法，有的国家对于财产继承问题规定适用当事人本国法，还有的国家对于财产继承问题则规定适用当事人住所地法。此外，在相关国家规定的冲突规范相同，但对该冲突规范的连结点有不同解释的情况下，也可能产生反致。例如，对某种涉外民事关系，甲、乙两国都规定适用当事人的住所地法，但两国法律对于住所地的解释却不相同，其中一国将其理解为法律上的住所地，而另一国则将其理解为事实上的住所地，这仍然会导致反致产生。这种对同一法律关系规定以不同系属的情况是产生反致问题的客观原因和根本原因。

3.相关国家的法律在适用上存在消极冲突，即针对同一具体案件，相关国家的冲突规范均认为不应适用本国实体法。例如，甲国的冲突规范规定，不动产继承依不动产所在地法，而乙国的冲突法规定，不动产继承依被继承人的本国法，那么，如果一个乙国公民死于甲国并在乙国有不动产，并因此发生诉讼时，则该诉讼不论是发生于甲国或是发生于乙国，两国法院都会直接适用本国实体法审理该案件，而不会发生反致的问题，这种情况被称为冲突规范的“积极冲突”。反之，如果甲国公民死後在乙国有不动产，那么，无论该诉讼发生在哪个国家，甲、乙两国法院都无法根据各自的冲突规范直接适用本国实体法，这种情况被称为冲突规范的“消极冲突”，反致只有在这种“消极冲突”条件下才可能存在。

三、反致制度理论上的分歧

对于在国际私法中是否应采用反致制度，理论界对此一直存在争论。存在两种针锋相对的观点。

(一)赞成反致者的观点

1.关于判决的一致性问题。采用反致制度，有利于使同一涉外民事案件适用不同国家法律时作出相同判决，而这一点正是国际私法的重要目的之一。由于采用反致後，同一案件不论在哪个国家提起诉讼都可能适用相同的法律，这显然有利于避免或减少管辖权冲突的现象。此外，采用反致在有的情况下还有利于内国法院判决被外国法院承认和执行。

2.关于尊重国家主权问题。采用反致制度是维护外国法律完整性、尊重相关国家主权的体现。因为外国法律是由其国际私法与实体法共同构成的不可分割的整体，因此，当冲突规范指引于某外国法时，既要考虑适用其实体法规定，又要考虑适用其国际私法的规定，否则就会曲解外国法的宗旨。采用反致制度，可以扩大内国法的适用范围。在一般情况下，反致和间接反致可以导致法院地所属国法的适用，从而排除了本应适用的外国实体法。

3.关于外国法是否可分的问题。采用反致可保证外国法律的完整性。按照一国的冲突规范的指引应适用外国法时，该外国法应该是该外国的全部法律制度。应为一国的冲突规范和实体规范是连为一体不可分割的。

4.采用反致和间接反致的结果是导致内国实体法的适用，可以减轻法院的司法负担，实际操作并无不便。

5.有利于合理的判决结果。采用反致有时可以得到更合理的判决。因为反致制度增加了法律选择的灵活性，法院可以在几个相关的法律之间进行选择，有利于达到更合理的判决结果。

(二)反对反致者的观点

1.采用反致制度会导致恶性循环。如果所有国家都接受反致，就会导致本国法指定外国法，外国法又转过来指定本国法的恶性循环，使得准据法得不到确定，也使得法律的预见性和稳定性得不到保证。

2.采用反致制度实际上违背了法院地国冲突法的宗旨，它使得内国冲突规范的适用又导致外国冲突规范的适用，并最终导致内国实体法的适用，这虽然在形式上扩大了本国实体法的适用范围，但实际上等于放弃了本国冲突规范，这显然有损于本国的主权。

3.一国法律中的冲突规范和实体规范是可分的。

4.采用反致制度会导致实践中的不便。因为采用反致会大大增加法官和当事人查明外国法内容的任务，有时甚至要查明多个国家的冲突法及有关识别和公共秩序保留制度的内容後，才能作出法律适用结论。

5.采用反致有背法律的稳定性。一般来说，法律的适用应力求稳定，一则维护法律的尊严，二则确保当事人的利益，对内国法的适用固应如此，对外国法的适用亦然。所以一国就涉外民事法律关系，一旦选择了某项法律，就应坚定地予以适用而少变动。反致的采用与这一要求背道而驰。

四、各国关于反致的立法与实践

国际私法理论中关于反致问题的分歧，也反映在各国的立法和实践中。目前各国关于反致的立法和实践主要有以下几种立场：

(一)全面接受反致制度

最早在立法上承认反致制度的是1896年《德国民法施行法》。目前在实践中全面接受反致、转致和间接反致的国家主要有奥地利、法国、英国、波兰等国。如《波兰国际私法典》第4条规定：“①如依本法而适用的外国法对波兰法反致时，则适用後者。②如依本法指定适用的外国法对另一国法转致时，则适用後者。”《奥地利国际私法》第5条规定：“①对外国法律的指定，也包括它的冲突法在内。②如外国法反致时，应适用奥地利内国法(不包括冲突法)；如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重。”

(二)只采用反致，而不采用转致

即只接受狭义的反致，而不接受转致。采取这一立场的国家主要有俄罗斯、匈牙利、日本和泰国等国。这些国家的立法大都规定了直接反致，但未规定转致，同时有些国家的法律往往还对反致的适用规定了具体的例外性规则。例如，《日本法例》第29条规定：“应依当事人本国法时，如依其国家之法律应依日本法，则依日本法。”《泰国国际私法》第4条规定：“在应适用外国法时，如依该外国法应适用泰国法，则适用泰国国内法，而不适用泰国冲突法规则。”

(三)完全不接受反致制度

有些国家的法律明文规定拒绝任何形式的反致。目前采取此类做法的国家主要有荷兰、希腊、巴西、埃及、秘鲁、伊朗、伊拉克等国。例如，1978年的《意大利民法典》第30条规定：“在根据前述各项条文应适用外国法时，仅适用该外国法本身的规定，而不考虑它向另一国法律所作的反致。”1964年《希腊民法典》第32条规定：“在应适用的外国法中，不包括该外国的国际私法规则。”

(四)在有限的法律关系中采用反致

例如，英国的判例将反致的适用范围限定于遗嘱的形式要件和实质要件、法定继承等方面，而在合同关系领域则拒绝采用反致；美国的一些州也只在动产继承和离婚等问题上接受反致。

(五)从国际公约方面来看，对反致也采取了不同的立场

有些重要的国际公约接受了反致制度。例如，1902年订于海牙的《婚姻法律冲突公约》第1条规定：“缔结婚姻的权利依当事人各该本国法的规定，但依其本国法规定应适用其他法律者，不在此限。”《解决汇票期票法律冲突公约》和《解决支票法律冲突公约》在各自的第2条中均分别规定：凡因汇票、期票或支票而受约束的人，其能力应依其本国法，如其本国法规定适用另一国法律的，则应适用该另一国的法律。此外，《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》在第1条规定中，也接受了当事人本国法对当事人住所地法的反致。

也有一些国际公约对反致是持否定态度的。例如，《国际合同义务法律适用公约》第15条就规定：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则。”

五、我国在反致问题上的态度

我国目前在立法上对反致问题尚无明确规定。但是最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”我国在审判实践中也基本不接受反致。《民法典》(草案)第9编第2条原则上拒绝了反致制度规定：“依照本法规定应当适用的法律是指有关国家的民商事实体法，而非冲突法；但是，对于自然人的法律地位和身份问题，可以接受外国法对我国法律的反致。”

第三节　先决问题

被告人昂加出生在匈牙利。1945年与住所同在匈牙利的约瑟夫·威克多托按犹太人的婚姻仪式在匈牙利结婚。婚后不久，两人离开匈牙利前往以色列。在去以色列的途中，他们曾在欧洲的几个难民集中营住过，其中包括意大利难民集中营。在意大利的集中营时，双方按照“盖特”方式(犹太人的一种司法外离婚方式)离婚。其实，双方仍有住所在匈牙利。几个星期后，即1948年12月，他们双方都到达了以色列。昂加与其父母在一起共同居住了7年半。有一次，她去多伦多探亲时，认识了原告斯齐威伯尔，双方于1957年4月结婚。

后来，斯齐威伯尔在加拿大法院提起了离婚诉讼，要求法院宣告他与被告之间的婚姻无效。理由是：他与被告结婚时，约瑟夫·威克多托仍然活着，被告的行为是重婚。根据匈牙利和意大利的法律，被告与其前夫在意大利集中营的离婚是无效的，但以色列法律却承认这种离婚的效力。加拿大安大略省初审法院以其原始住所地法即匈牙利法为依据，判决原告胜诉。被告提起上诉。上诉法院认为，约瑟夫·威克多托和被告在被告第二次结婚前，都已在以色列取得选择住所。根据安大略省的冲突规范的规定，被告的再婚能力应依其住所地法即以色列法。而要决定被告是否有再婚能力，必须先确定被告与约瑟夫·威克多托的离婚是否有效。【思考】1.什么是先决问题？如何判断一个国际私法案件中是否有先决问题？2.本案中的先决问题是什么？

一、先决问题的概念及构成要件

(一)先决问题的概念

先决问题(preliminary question)，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。如在一起某女子要求继承其丈夫遗产并确认再婚能力的案件中，主要问题是该女子的继承权和再婚能力问题，但要解决这些问题，还必须先解决该女子与死者之间的夫妻关系问题，这里的女子与死者之间的夫妻关系问题就是该案件的先决问题。先决问题的解决直接影响主要问题的审理结果。

(二)构成先决问题必须具备的三个条件

在国际私法案件中，先决问题具有独立性，但并非需要先行解决的问题都是先决问题。一般来说，构成国际私法中的先决问题，必须同时具备以下三个条件：

1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。

2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自已的冲突规范可供援用。

3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导

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