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作者：陈会广

出版社：东南大学出版社

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土地法学试读：

前言

自有国家以来就有了调整土地所有和使用的法律，例如公元前20世纪《苏美尔法典》有田园继承权等土地关系的法律规定。但是，在中国“土地法学”作为一门学科的建设滞后于土地法理论研究以及立法的实践，而“土地法学”教材建设更是滞后于理论与实践。目前，国家在1986年颁布实施《土地管理法》后又启动了第四次修改工作。在此情形下，以《土地管理法》为中心、侧重法条解释的土地法教材面临陈旧过时的问题。而且，它们对《土地管理法》以外的其他土地法律，如《农村土地承包法》、《物权法》的立法及研究成果关注似嫌不够。虽然本人在与师祖沈守愚先生的土地法对话，学到了一些东西使本人少了些法学门外汉的自卑；也于2009年8月国务院法制办公室就国土资源部《土地管理法》（修订案送审稿）征求南京农业大学的意见时，受学校学院委托与沈守愚先生一起完成《关于〈土地管理法〉（修订案送审稿）的修改意见》，但是要改变学科建设中偏重于《土地管理法》法条解释的现象力不从心，仍缺少改变这种现象的法学素养与功底。

2010年3月，南京大学黄贤金教授将教材编写的重任交给我，本人勉为其难接了恩师的任务，然后赶鸭子上架利用五年的土地法教学摸索中制订的教学大纲体系，研究编著《土地法学》的内容体系。值得庆幸的是，本人召集了南京大学、浙江大学、南京林业大学、中国矿业大学、江西财经大学、安徽财经大学、南京农业大学等高校土地法学教师从事这项工作。经过会议讨论与邮件交流，大家接受了以法律关系为核心，以土地财产法律关系、土地利用法律关系、土地分配法律关系、土地保护法律关系以及土地行政法律关系为重点的内容体系，并修订完成编著大纲。之所以选择编著的方式，一则吸收各自研究成果可以在较短时间内完成任务；二则考虑到土地管理法正在修改的现实，若按法条解释的模式会面临被淘汰的风险。在领导、同事及同学的鼓励与支持下，我们吸收、借鉴法学理论基础，建设有别于传统教材专著的体系。团队成员有效的工作，渐渐地明晰了过去较为模糊的土地利用法律关系、土地分配法律关系、土地保护法律关系等概念。有的概念在邮件或电话中讨论了多次才达成共识，有的章节通过邮件交流几易其稿。在团队成员的努力下，最终于2010年11月初完成书稿。

本书编著人员的任务分工如下：

第一章陈会广（南京农业大学）执笔；第二章陈会广执笔；第三章张芳怡（南京大学）执笔；第四章第一、三、五节由龙开胜（南京农业大学）执笔，马秀鹏（南京农业大学）执笔第二节，陈会广执笔第四节；第五章第一、四、六节由刘法威（安徽财经大学）执笔，陈会广、刘忠原（中国人民大学）执笔第二节，朱新华（南京农业大学）执笔第三节，李效顺（中国矿业大学）执笔第五节；第六章第一节陈会广、邹秀清（江西财经大学）执笔，第二节（邹秀清、陈会广）、第三、六、七节由邹秀清执笔，第四节柴涛修（南京林业大学）、陈会广执笔，第五节（陈会广、刘忠原执笔）；第七章第一节（陈会广、朱新华执笔），第二节（陈会广执笔），第四节（朱新华执笔），杨亚楠（南京农业大学）执笔第六节，钟太洋（南京大学）执笔第三、五、七节；第八章第二节（陈会广执笔），第四、五节陈会广、谭荣（浙江大学）、朱新华执笔，柴涛修、朱新华、付坚强（南京农业大学）执笔第六节；第九章第一～四节付坚强执笔，第五节朱新华执笔。

感谢南京大学地理与海洋科学学院黄贤金教授的关心与支持；感谢博士后联系导师南京大学法学院李友根教授的关心与支持；感谢团队成员的辛苦劳动；感谢东南大学出版社责任编辑朱珉老师的一再督促与鼓励，文字编辑莫凌燕老师的细致校对。当然，书中的错误与缺点属于我们编著者。陈会广2010年11月22日第一章　土地法学概述

土地法学是以法学为基础，与土地科学相结合的一门交叉性、应用性的学科，它离不开法学理论的发展。本章通过解构法的本质、特征，以及渊源与效力等概念，形成土地法学的理论基础；并围绕着研究对象讨论土地法学研究目的与适用方法，以法律关系为核心与主线构建土地法学研究的内容体系。第一节　法的概念

对于法是什么，哈特（1996[1961]）曾引用奥古斯丁在《忏悔录》中的话来形容回答的困难性：“什么是时间?若无人问我，我便知道；若要我向询问者解释，我便不知道。”然而法的概念是法学的基本范畴之一，“法是什么”是一个无法回避的问题，因为无论是进行法律实践还是进行理论构架，都需要以这个概念为前提和基础。

一、法与法律

据中国东汉许慎的第一部字书《说文解字》记载，“法”字古体写作“灋”，“刑也，平之如水，从水，所以触不直者去之，从去”。从水，法平如水，意即公平；“廌”（音zhi）传说是古时一种独角神兽，审判时被触者即认为有罪，从去。“解廌，兽也，似山牛一角，古者决讼，令触不直”，这是古代神明判案的一种形式，说明法能够主持公正，惩罚邪恶，把不正之事去掉。“律”字按《说文解字》解释：“律，均布也”，意即规范人们的行为使之划一。“法”和“律”二字合为“法律”一词，意即以公平、正直来规范天下人的行为，使之成为人们遵循的行为准则（沈守愚，1996）。根据《法学大词典》（曾庆敏，1997）的解释：在中国，“法”最早称“刑”和“辟”，如“禹刑”、“汤刑”、“吕刑”、“刑书”、“刑鼎”等。出土的商代甲骨文中有“惟辟”、“作辟”、“刑辟”等词。“辟”与“刑”同义，“刑”字古体字为“”和“”，东汉许慎所著《说文解字》解释为“，刭也，从刀幵聲”，喻意刑戮；“，罚罪也，从井从刀”，喻意罚罪，是为了使社会井然有序。

早在春秋末期，“法”字广泛使用，如李悝所作《法经》。商鞅改李悝的“六法”为“六律”。后来在我国历史上很长一段时间把法称作“律”，如“秦律”、“汉律”、“隋律”、“唐律”、“明律”、“大清律”等，说明律是法的具体体现。将“法”与“律”两字连用始于秦汉。真正被广泛使用是在明末清初。法学上，法与法律有时严加区别：法是指各种类别法的总称或系统，法律则指法的渊源之一，即由立法机关制定和颁布的规范性文件或泛指具体的制定法。

在西欧语种中，“法”的拉丁文是“jus”和“lex”，英文为“law”，德文为“recht”，法文为“droit”（曾庆敏，1997）。其中“jus”含有抽象意义上法、权利和公平等意味；而表示“法律”的词是“lex”，含有规范、规则之义。英语中的“law”含有规则、规律双重含义。总的来说，在西方法的词意的核心是正义（公正、公平），其次是权利，再次是规则（王明辉，2005）。法的语义反映古代人对法的朴素看法，触及法现象方面的某些特征，如中国“法”的词源突出罚罪，而西方“法”的词源与权利紧密相关，反映了古代中西法律文化的不同特点（曾庆敏，1997）。

现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的法律与法的含义相同，是指法的整体，即由国家强制力保证实施的，具有普遍的法的效力的行为规范的总称，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性文件和国家认可的判例、习惯等。从这个意义上看，我国目前的法律主要包括作为根本大法的宪法、全国人大及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、某些地方国家机关制定的地方法法规、民族区域自治地方制定的自治条例和单行条例等。狭义的法律是指具有国家立法权的国家机关制定的法律，在我国是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件（王明辉，2005）。

二、法的本质

法相对于其他事物，尤其是相对于其他社会规范而言，需要我们借助其外部形式上的特点，才可以在纷繁复杂的社会现象中识别出来。法的本质也是法的特征，但是从法的内容、来源、职能、目的等方面来说，它是法这类事物所普遍具有的、稳定的、内在的规定性。相对于形式特征而言，本质特征需要更加抽象的、更思辨的理论分析才能发现和把握。关于法的本质的问题，历史上许多学者分别从不同的维度、层面认识和解释，提出了许多不同的法律理论和学说，形成了迥然不同的法律理念（吴汉东，2005）。（一）几种有代表性的法本质学说

1.神学论。在古代，由于人们对自然力的无知和无力，以及与自然界抗争而产生的恐惧，认为万物中弥漫着神秘莫测的灵魂，导致人们直接或间接地把法归结为神灵的意志，由此形成了神学论。提出和坚持这一主张的神学家们认为，法律是上帝理性的表现，是神的意志，是神创造出来规范人的生活和行为的。神学论诉诸超人间的力量来说明法律的来源和本质，突出了法律的宗教性。

2.理性说。这一理论是由自然法学所倡导的。理性说认为，法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。如西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征。理性说注重法律的合理性、价值性。

3.意志说。黑格尔（1961[1821]）曾说过，法确立的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。这一理论认为，法律体现的是意志。而意志又有主体的差异，与此相应意志说又分为：个人（统治者）意志说、阶级意志说、共同意志说（如卢梭的公意说）。前述的神学论亦可归入意志说。意志说注重法律的意志性。

4.民族精神说。这一理论是历史法学家的代表人物萨维尼的观点。该理论认为，法与民族的风俗习惯和语言一样，是世代相传的民族精神的体现。民族精神说强调法有其自身产生和发展的历史历程，主要体现形式为习惯法，它是自发地、缓慢地和逐步成长的，所以不能盲目照搬外国的法。

5.社会利益说。这一理论认为，法律是社会利益的体现和表达，即利益是法律保护的基本要素，权利是法律上被保护的利益。许多社会法学家，如耶林、庞德是社会利益说的代表。社会利益说突出的是法律与人的利益，特别是与社会整体利益的关系。

6.社会控制说。一些社会法学家认为，法律是社会控制的工具、手段。如布莱克说，法律是政府的社会控制。庞德说，法律是一种社会工程或社会控制工具。从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。社会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、效应。

7.正义说。历史上许多思想家认为，法律是正义的化身、体现，如柏拉图、亚里士多德、西塞罗等等。正义论着眼于法律的道德性，强调法律的合法性是奠定在正义、价值的基础上。

总之，以上种种理论、学说对于人们进一步认识、解释法律现象和本质都产生了一定的影响，既有其合理的一面，也有其不足的一面。这些理论有的注视法律的价值性，有的注重法律的形式性，有的强调法律的事实性，有的突出法律的工具性、功能性，有的重视法律的目的性、理想性，有的从法律的人为性出发，有的从法律的神创性着眼，有的强调法律的经验性，有的侧重法律的意志或理性根基。显然，这些理论在解释法律的意蕴方面都分别做出了有益的贡献，但难免存在偏差，忽视了法律的整体性、统一性，割裂了法律的各种元素之间的内在关联。（二）马克思主义关于法的本质的理论

马克思主义在法的本质问题上的基本观点与其他思想家们的认识有着根本的不同。马克思（1995[1871]）指出，法的关系，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它的根源于物质的生活关系，应当由它赖以存在的经济基础加以说明。马克思主义经典作家对法的本质，特别是阶级对立社会中法的本质作过科学的分析。例如，马克思、恩格斯（1995[1848]）在《共产党宣言》中就指出：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志……而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”马克思（1961[1849]）认为，社会不是以法律为基础的，而是法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单一的个人的行为。

1.法是被上升为法律的统治阶级的意志的集中体现和反映，体现为阶级意志性和国家意志性法是意志的体现和反映。法律是人类有意识、有目的活动的产物，是人的意志的结果，而非神的意志或其他物种的意志的结果。法是统治阶级意志的集中体现和反映。第一，法是统治阶级的阶级意志、整体意志、普遍意志，是统治阶级的共同意志，而不是统治者个人的意志，也不是统治者个人意志的简单相加（“众意”），更不是统治者的任性和随意。法律正是通过规范化、制度化、法律化、系统化和一般化，把个别性的东西转变为普遍性的东西，把局部的东西转变为整体性的东西，把集团性的东西转变为社会共同性的东西。经过这种升华了的意志，就真正变成社会的规范、规则。第二，法所体现的统治阶级意志，不是其意志的全部，而是如马克思所说“被奉为法律的那部分阶级意志”。只有经过法律程序认可、确定、处理的那一部分意志，只有经过国家中介的那一部分意志，才是法律。就此而言，法律只不过是社会的掌权集团或统治阶级根据自身整体意志、共同意志而以国家名义制定、认可、解释的，并由他们通过国家力量强加于全社会，要求一体遵行的。第三，法只能体现统治阶级的意志，不可能体现被统治阶级的意志。第四，法的阶级意志的基础是利益，是统治阶级的根本利益、整体利益、普遍利益。统治阶级所创立的任何法律都与他们的利益、需要相关，是为了满足、实现他们的利益、需要和欲望。

2.法的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具有决定性的因素社会物质生活条件是法的本源性存在的基础。任何一个民族、国家、社会都不能脱离它的具体的地理环境、人口、生产方式诸条件而存在。因此，社会物质生活条件构成了人的社会、人的社会生活的基石。

在社会物质生活条件各要素中，生产方式具有决定性的意义。马克思主义基本原理告诉我们，政治、法律、国家等制度性的社会组织和结构，哲学、文学、历史、宗教、道德、法律等思想性的社会要素，以及从事这些制度性、思想性社会要素的建设都是在一定的社会生产方式基础上进行的。法律作为一种独特的社会现象，与其他社会现象一样，依存于一定的生产方式及生产力、生产关系，依存于一定的经济基础，它的存在、发展、运作与实施都受制于生产方式、经济基础，是由社会生产方式所决定的。马克思（1995[1859]）说：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”在《共产党宣言》中，马克思、恩格斯（1995[1848]）谈到资产阶级法律观念和本质时说：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”

法律是经济的集中体现和反映。法律本身具有内在的经济逻辑、经济机制与经济属性，一切法律问题，归根到底都是经济关系、经济状况、经济机制的反映和要求。“法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。”（恩格斯，1995[1890]）“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都在不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。”（马克思，1956[1847]）因此，一切的法律现象都可以还原为经济现象，一切法律问题都可以归结为经济问题。经济是法律的基础。

由此可见，法的本质可分为三个层次：其表层，表现为国家意志，即以国家的名义向社会全体成员提出的普遍行为要求；对违反法律者也以国家的名义采取强制措施，给予法律制裁，故人们通称法律为“国法”。其中层，所谓国家意志事实上是社会中居于统治地位的阶级意志，是统治阶级凭借其手中掌握的国家权力把自己的意志体现为法的形式而取得普遍遵行的效力。其深层，是由统治阶级物质生活条件所决定的利益需要。所谓统治阶级意志，并非传统阶级的“自由意志”，而是它赖以生存的生产关系，即经济基础所决定的利益需要。即经济关系中居于统治地位的阶级利益表现出来。法的本质是一定经济关系的利益需要所决定的统治阶级意志的体现。

三、法的基本特征

所谓法的基本特征是指法的外部联系，是法在形式上的特点，和法的本质比较而言，属于外在的属性（赵会明等，2000）。我国法学界对法的现象问题的看法大致相同，一般认为法具有四大特征，现将其稍加修正表述如下：（一）法是调整人们行为或社会关系的规范，即具有规范性法的规范性的具体内容可以划分为四个方面：第一，法是一种社会规范，以社会关系为调整对象。社会关系具有多种类型，如人身关系、财产关系、代理关系、民族关系等，但是法律并不调整所有的社会关系，只调整那些重要的、适合法律调整的社会关系。比如感情关系、学术上的某些交流等，法律一般不介入；而所有权关系、生命权关系等，法律一般是要调整的。第二，法律是一种行为规范，是以人们的行为作为调整对象的。马克思（1956[1842]）曾说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是法律在处置我时所应依据的唯一的东西，因为我的行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”由此可见，尽管法律的目的是调整社会关系，进而形成理想的社会秩序，但是法律直接的作用对象却是人的行为。如果法不以行为而以思想为对象，就使得法律的规范要求失去了清晰可辨的外在标准，成为可以任意解释的专制工具。第三，法律是对人们行为的一种规范性指引，是对社会的一种规范性调整。这里的规范性是和个别性、具体性相对的。所谓规范性，就是法律的对象永远是普遍性的，即法律只考虑一般的、具有普遍性的事物，而绝不考虑个别的人以及个别的行为（卢梭，2003[1762]）。换言之，法律对一般性的事物概括性地进行规定，这种规定对同类的事物具有反复、多次使用的效力。第四，法的规范性表明，法的要求不等于人们实际如何行为。法是对人们行为提出的要求，要求人们在特定的条件做出某种行为或者禁止做出某种行为，是一种“应当”。这种“应当”对人们的行为必然发生影响，但是只是影响因素之一，人们实际行为则是众多因素作用的合力结果。认识法的要求与人们实际行为的差距，有助于我们正确评价法律的作用及其限度，有助于我们深入认识法律和其他社会因素的相互作用（刘作翔，2005）。（二）法是由国家制定和认可，即具有国家意志性、权威性法律与国家有关，是由国家制定、认可、解释的社会规范。法律的内容从本质上说是统治阶级意志，从形式上说是国家意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家意志。因而具有国家意志性和权威性。这是法区别于其他社会规范，如道德规范、宗教规范等的重要特征。

从法的产生和形成看，国家制定、认可和解释是法的创制的三种主要方式。制定是指拥有立法权（创制权）的国家机关根据法定权限，依照法定程序制定法的活动和结果。法律创制的结果是规范性法律文件。在一个成文法国家中，法律的创制主要是通过立法实现的，法律的表现形态有制定法（Statute）、成文法（Written Law）和法典（Code）。所谓认可，是指拥有立法权的国家机关或拥有司法权的国家机关，承认和赋予社会上已有的某种风俗、习惯、判例、法理、政策等以法律效力，用来弥补法律规范的漏洞、空白，弥补、克服法律的局限性，使法律适应不断变化的社会现实。国家认可而形成的法，是不成文法。法律认可的形式是多种多样的，其中最为主要的是习惯法。所谓法律解释，是指拥有法定权限的国家机关对现存的法律规范、规则的说明。法律解释，特别是法定解释，如立法解释和司法解释，本身就具有法律效力（王明辉，2005）。（三）法是规定人们权利和义务的社会规范

作为一种特殊的社会规范，法是以规定人们权利和义务为主要内容的。它以权利和义务为机制，通过权利和义务的配置和运作，影响人们的行为动机，指导人们的行为，实现对社会关系的调整。

之所以说法律是以权利和义务为主要内容，是因为：第一，法律的要素以法律规范为主，而法律规范中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律规范中的法律后果则是对权利义务的再分配。第二，法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三，权利义务是主体法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，不管这种法律以权利为本位还是以义务为本位，权利和义务总是被立法者充分重视，也受社会各成员关注。法律上的权利和义务规定具有明确性和可预测性的特点，它明确地告诉人们该怎样行为，不该怎样行为以及必须怎样行为；人们根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为，并预见到行为的后果以及法律的态度。

法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系，这体现了法律的利导性。法律的利导性取决于法律上的权利和义务的双向性。“双向”表现在：权利和义务是两个截然不同的事物，它们是两个相互排斥的对立面。法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，而义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，这种双向性使人们从有利于自身利益出发来选择行为。（四）法是由国家强制力保证实施的，即具有强制性

法律的实施由国家强制力保证，如果没有国家强制力作为后盾，那么法律在许多方面就变得毫无意义。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。尽管许多社会规范也有强制力，但是其他社会规范的强制力不具有国家性。国家强制力是法律与其他社会规范的重要区别。

国家强制力并不是保证法律实施实现的唯一力量和手段，它只是法律实施实现的必要条件之一，只是法律发挥威力和功效的最终力量和最后一道防线。动用国家强制力是万不得已，且只有在其他力量和方式都已经失灵的情况下，才能考虑使用强制力。因此，研究法律的强制性必须注意以下几个问题：（1）法律的权威性与国家的强制力是怎样的关系?传统认为，法律的权威性来自国家强制力，是以强大的暴力作为基础的。而现在，法律权威性在于法律的价值性、合理性、公正性。不能脱离法律的价值导向性、正义导向性去强调法律的强制性。（2）法律的强制性与强制力的关系是间接的、潜在的。这种强制性只在人们违反法律时才会降临到行为人身上。日本法学家高柳贤三（1932）的一个观点颇能说明这一问题，他认为法律以“强制可能性”为本质，法律规范“被破坏之可能性同时，常有外部强制可能性”。国家强制力并不意味着法律实施过程中的任何时候都需要直接运用强制手段，当人们自觉遵守法律时，国家强制力并不显露出来，而只是间接地起到教育和警示的作用。（3）法律的强制性不等于纯粹的暴力。法律的强制力是以法定的强制措施和制裁措施为依据并有专门的机关依照法定程序执行的。法律的强制如果等同于简单的暴力，那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理，只要有刑场和行刑队这种暴力工具就行了（王明辉，2005）。

四、法的渊源与效力（一）法的渊源

根据《法学大辞典》的解释，法的渊源，简称“法源”，语源来自于罗马法fontesjuris，意为法的源泉，即法从何而来。一国的法源是指该国由不同的国家机关制定或认可的具有不同的形式和不同效力的法。例如我国封建制国家，封建的伦理道德和某些习惯在法的渊源中占重要地位，刑法和行政管理方面则以成文法为主要渊源，具体表现有律、令、格、式等形式。大陆法系国家以成文法为主要形式；英美法系国家除成文法的宪法、法律外，判例法和习惯法也是主要形式。我国社会主义法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等形式，分别由全国人民代表大会及其常务委员会等制定和发布，其中宪法具有最高的法律效力。另基于我国存在“一国两制”的特殊国情，特别行政区法也是我国法的渊源之一，而且本身又有相对独立的法的渊源体系（曾庆敏，1997）。对“法的渊源”一词还有以下几种解释：

1.法的本质意义上的来源，即对法的形成具有决定意义的力量。例如认为法是神或上帝的意志的体现，认为法是群众的意志的体现，认为法是人民“公意”的体现等等。马克思主义法学认为，法是由一定的社会物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。

2.法的历史渊源，是指引起某一特定法律规则或法律原则产生的历史来源，包括继承历史上一定的法律文化或历史上发生的某些事件。例如现代西欧国家的法律继承了古代罗马法的法律文化传统。英国1215年由于发生国王与贵族间的冲突而产生了《大宪章》。

3.法的思想和理论上的渊源，是指影响某一特定法产生的理论原则或哲学原则；例如17、18世纪资本主义国家建立之初的立法所体现的自由、平等、法治等原则的理论渊源是古典自然法学说，社会主义国家的法的理论来源是马克思列宁主义。

4.法的文献渊源，是指包含该法律的原则的具有权威性的文件，例如对法律原则的权威性解释文件、法规汇编、判例法汇编、权威性的法学著作等（曾庆敏，1997）。（二）法的效力《法学大辞典》认为，法的效力是指法的生效范围，包括法的时间效力、空间效力和对人的效力，即法在何时、何地及对何人发生效力。法的效力与法律效力是紧密联系的两个概念。其联系性表现在：法的效力是法律效力的前提和根据，没有法的效力就不会产生具有法律效力的事实，如依法经过公证的文件具有法律效力是以存在“公证法”的效力为根据的；法律效力是法的效力的体现，如经过公证的文件具有法律效力表明“公证法”效力的存在。两者的区别在于：（1）法的效力仅限于规范性法律文件；法律效力既用于规范性法律文件，也应用于非规范性法律文件，例如法院依法做出的判决、经过注册的商标等对特定的人或事具有法律效力。（2）法的效力具有抽象性、普遍性特征，它对法定范围内所有的人具有约束力；法律效力是已经个体化了的、对特定的事或人具有约束力。（3）法的效力属于应然的范畴，而法律效力属于已然或实然范畴。法的效力存在不意味着该法调整范围内发生的事实都是具有法律效力；反之，不具有法律效力的事实存在，并不因此丧失法的效力。（4）法的效力直接来自法的创制权力及其行使的程序，其实质意义表明法的成立和付诸实施；法律效力直接来自法，其实质意义表明某种行为的合法性、有效性。法的效力自古以来基本有三种类型：（1）属人主义，即法律专适用于本国人，外国人即使侨居在本国也不适用本国法。古代国家多采用属人主义。（2）属地主义，即无论本国人、外国人只要居住在本国境内都适用本国法；本国人如果不在本国境内便不受本国法约束。法的这种效力原则始于封建制时期的国家。（3）属人、属地相结合，一般以属地主义为主结合，属人主义规定法的效力范围。此种效力原则为近现代国家普遍采用。我国主要实行属地主义，并在有关国家主权、公民权益的特定事项上，结合属人主义原则（曾庆敏，1997）。《法学大辞典》解释，确定法颁布实施前已经发生的行为事实和关系是否有法的适用效力，称之为法的溯及力，又称“法的回溯力”。有适用效力称有溯及力，反之称无溯及力法。不溯及既往的原则始于罗马法，现基本上已成为各国通例。这一原则有利于维护法的权威和既成的法律秩序。但是法律不溯及既往也并非绝对，在某些情况下法可以溯及既往，其主要的情况是：（1）如果新法与旧法相比对同类问题的处理较轻，则按照新法处理，即所谓“从旧兼从轻的原则”。（2）某些持续性关系或者在新法颁布实施之前已经发生且未实现最终法律后果的事实，一般要按照新法予以调整。（3）某些专门检查性或者清查性的法律规范具有完全的溯及力。

此外，当法律冲突时的解决规则是：高层次的法有效，低层次的法无效。即下位法服从上位法。而例外的原则是：当两个法构成特别法和一般法时，优先适用特别法。

五、法的分类（一）法的分类的概念

根据《法学大辞典》的解释，法的分类是指从不同角度，按照不同标准把法划分为若干种不同的类别。随着社会的发展、法律调整范围的扩大和法的数量的增加，对法进行分类组合是法发展的必然趋势。在我国，最早对法进行分类的是魏文侯相李悝（前455—前395年），其所著《法经》中把法分为“盗法”、“贼法”、“囚（网）法”、“捕法”、“杂法”和“具法”。后历代成文法都有不同类别的划分。在西方，历史上最早对法进行分类的是古希腊思想家亚里士多德，他把法作了自然法与人定法、习惯法与成文法的划分，并在成文法中提出了基本法的概念。随后在法的发展过程中，法的分类方法和相应的法的类别也日益增多。有些是处于政治上的需要，如自然法与实体法、神法与人法的划分；有些出于具体应用上的需要，如法的渊源的分类、法律部门的分类。西方较多地致力于法的分类研究的是分析实证主义法学。马克思主义法学开创了从法的本质上进行分类的方法，即按照法的阶级本质和赖以存在的经济基础把法划分为不同的法的历史类型（曾庆敏，1997）。（二）法的一般分类

法的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法的分类，主要有下列几种类型：

1.成文法与不成文法

这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力。

2.实体法和程序法

这是按照法律规定内容的不同为标准对法进行的分类。实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法、刑法、宪法等。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等。

3.根本法和普通法

这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法进行的分类。这种分类通常只适用于成文宪法制国家。在成文宪法制国家，根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力。普通法是指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，如民法、刑法、商法等。

4.一般法与特别法

这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间，在全国普遍适用的法；特别法是针对特定人、特定事或特定时间、特定地区内适用的法。

5.国内法和国际法

这是依法的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的，并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。（三）法的特殊分类

法的特殊分类是相对于法的一般分类的一种分类方法。法的特殊分类是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。

1.公法和私法

这是以古罗马法为来源，后来通行于大陆民法法系的一种法的分类。关于公私法的划分标准，法学界一直没有统一的认识。古罗马法学家将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。

2.普通法和衡平法

这是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法专指英国在11世纪后由法官遵循传统、习惯、先例等司法原则，通过判决形式逐渐形成的，适用于全英格兰的一种判例法；而衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法，适用于民事案件，可用“公正不会让在没有救济的情况下蒙受一种冤屈”来概括总结。

3.联邦法和联邦成员法

这是实行联邦制国家的一种法的分类，单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。第二节　土地法学的基本概念

法的概念可以为我们理解土地法学提供法理基础。但是，土地法学作为一门有其特殊研究对象的学科，还需要从理论上构建自己的概念基础。

一、人地关系与土地法及其调整对象（一）人地关系简述

刘书楷先生（1999）将人地关系分为人地关系中人与自然的关系（自然关系），以及人与人的关系（社会关系），其中“人”有自然的人与社会的人双重概念与内涵。土地法学研究要考虑人的二重性和土地的二重性。作为自然人，是大自然和生态环境的产物；作为社会的人，是指人类社会和人类社会劳动。而“自然”或“地”则是指自然界，包括自然过程与表现。因此，概括地讲，人地关系是指人在保护和利用土地资源过程中所发生的一种社会关系，这种关系是与整个社会经济制度和人类生存环境相联系的，是人类社会的一种基本关系。

人类从诞生之日起，就开始以土地为基地并利用土地资源进行物质资料的生产，以满足自身生存与发展的需要。随着人口的增加和人类活动内容与范围的扩大，人地关系也呈现出一定的特征，主要体现在以下几个方面：

1.人地关系的地域差异性。这不仅取决于不同地域空间土地资源及其他资源要素总量、结构、配置的差异性，还取决于不同区域生产力水平、消费水平、宗教文化、社会制度等方面的差异性。例如，在同样的自然资源要素总量、结构及配置条件下，在崇尚自然以及生产力水平相对较低的情形下，人地关系相对更加和谐；而在过度追求物质生活以及生产力水平相对较高的情形下，人地关系相对更难协调。

2.人地关系的时序差异性。由于时间推移，以及在此基础上人口的增加和人类活动内容与范围的扩大，对土地的需求也日益增加；而随着科技的发展和社会生产力水平的提高，人类利用土地的方式和强度也在不断变化与提高，土地的经济供给也逐步扩大，因而人地关系也会产生变化。

3.人与人关系的决定性。人与地关系、人与人关系互为因果，人与地关系是引起人与人关系变化的动因，但是，人与人关系的调控也影响着人地关系的变化（黄贤金等，2009）。在高度社会化的时代，人的社会性使作为生物体的人的力量构成了人的社会力量，人地关系必须充分体现这种目的性与自组织性（任启平，2005）。例如，自然资源财产权制度的确立、利益分配方式的调整等，都将直接通过人的行为影响人地关系变化。因此，从这个角度来看，人与人关系对于人与地关系具有决定性作用。（二）土地法的概念及内涵

关于土地法的概念，比较有代表性的观点主要有以下几类：

沈守愚、费仕良（1993）提出，土地法是调整人们在管理、保护、开发、利用土地资源过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。即是指由各类土地法规组成的法的体系所调整的全部内容和范围。具体而言，是指以人口、资源、环境三大国策相统一为基础，以《宪法》为依据，以法的统一性、规范性、稳定性、强制性、继承性、超前性等原则为指针，推行国家土地政策，统一管理全国土地，切实保护耕地；在充分研究与土地相关地区的自然、经济、文化、社会等条件下，制定各种土地法律规范，调整各种人地关系，以促进对土地资源安全、有效的保护和可持续发展的利用而逐步形成独立法律体系的一个基本法（沈守愚，2002）。

张军连（2007）认为土地法是调整以土地为客体而形成的各种社会关系的法律规范的总称。具体地说，就是调整在土地规划、管理、保护、利用、监督过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

董潘等（2009）认为土地法有广义和狭义之分。广义上的土地法是指以人口、资源、环境协调发展为主旨，以《宪法》为依据，以调整人地关系，保护土地资源的优化配置，促进土地的安全、有效、合理、可持续利用为目标而形成的一个独立法律部门的基本法。狭义上的土地法是指以规范和调整人们在开发、利用、保护、管理土地管理过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。即用以调整土地为客体的各种社会关系的全部法律法规体系。

以上三种定义在土地法的本质、内容、调整对象等作了说明，在此基础上，本书认为，土地法作为调整土地法律关系的法律规范的总和，有以下三层含义：

1.土地法是国家制定或认可的行为规范，具有普遍性、规范性、稳定性、强制性等法律所具有的一般特性。

2.土地法是调整以土地为客体而形成的社会关系。土地涉及社会、经济、环境等各个方面，由此形成了以土地为客体的广泛的社会关系，如土地财产关系、土地权属关系、土地管理关系、土地规划利用关系、土地行政督查关系等，所有这些关系都在土地法的调整范围之列。

3.土地法是调整土地关系的法律规范的总称。只要是法律、法规中有关调整土地关系的法律规范，都属于土地法的范畴。（三）土地法的调整对象

土地法之所以成为我国法律体系中相对独立的法律部门，就是因为它有自己特定的调整对象。土地法的调整对象就是人地关系。由于土地具有资源性和资产性双重性质，因而，土地法调整对象也表现出具有人与土地的自然关系和人与人的社会关系的双重关系的特殊性。在过去，人们认为土地法的调整对象只是人与人的社会关系，甚至简单地归结为土地权属关系。到了现代，随着人口的激增和经济的迅猛发展，土地数量的有限性与人们需要利用土地的无限增长性之间的矛盾日益突出，有效保护土地资源的永续利用成为土地法调整的首要任务（沈守愚等，1993）。于是各国土地法都非常重视调整人地关系，对土地的利用做出种种限制。这样，土地法的调整对象，有以下三类：一是人与土地的关系，其调整对象是符合生态规律为前提，旨在维护长远、完美的生态关系；这类土地法的调整属于自然资源法律关系。二是以国家为主体直接行使土地管理权的社会关系，该类调整对象是以国民经济综合体为核心，旨在合理开发、利用、保护土地资源和维护土地的社会主义公有制；这表明它的法律调整是一种在国家宏观和微观管理下的特定经济法律关系，同时也包含土地行政法律关系；三是以民法平等主体参与土地的社会关系，其调整对象是以土地的商品属性为基础，旨在发挥土地的资本功能，以促进生产力的发展。

二、基本土地制度《土地管理法》（2004年修正案）第二条规定，“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这是我国的一项基本土地制度。土地公有制是我国土地制度的基础和核心，也是我国社会主义制度的重要经济基础，一切土地立法都必须遵循和维护这一制度。《宪法》（2004年修正案）第六条规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”土地是宝贵的自然资源，同时也是最基本的生产资料。土地所有制的法律表现形式是土地所有权，即土地所有者对其土地享有占有、使用、受益和处分的权利。根据《宪法》和《土地管理法》规定，我国城市市区的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。因此，我国土地公有制的法律表现形式是国有土地所有权和农民集体土地所有权。国家和农民集体是我国土地所有权的主体，国家和农民集体对自己所有的土地行使权利受法律保护。对于任何侵犯公有土地所有权的行为，都将受到法律制裁。

国有土地所有权，是指国务院代表国家依法行使对国有土地的占有、使用、收益和处分的权利。法律规定国务院是国有土地所有权的代表，国务院代表国家行使国有土地所有权，但是在国有土地的具体经营、管理上，国务院可以直接行使有关权利，也可以授权地方人民政府或者委托国有公司行使有关权利。关于农民集体所有土地的所有权应当由作为该土地所有权主体的农民集体行使。至于具体经营、管理，根据《土地管理法》等法律的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，可以由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，可以由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

三、土地政策与基本国策

1922年美国土地经济学家伊利（R.T.Ely）认为，土地政策就是为达到土地利用的某些目标而制定的计划（伊利，2001）。伊利、莫尔豪斯（1982[1924]；Ely and Morehouse，1924）提出“政策是为达到所期望目的之一种行动的计划。”自国家产生之日起，土地政策成为政府调节土地资源配置效率的重要手段。美国土地经济学家雷利·巴洛维（Raleigh Barlowe，1989[1978]）在《土地资源经济学》一书中明确地提出政府对土地资源调节的政策使命，土地政策的目标就在于“使土地更有效地为人们所利用，以及更有效地帮助人们达到较高生活水平”。有的学者从阶级利益性角度出发，认为土地政策是指国家和政党为实现其所代表的阶级和社会集团在土地问题上的经济利益而规定的调整土地的所有、占有、适用、经营、管理等方面的关系的行动准则（何康等，1990）；从土地政策制定的主体出发，认为土地政策是指国家和政党等政治实体为了实现一定历史时期的土地管理任务和土地利用目标，围绕着特定的经济社会利益而调整人地关系的一系列准则、方向与指南的总和（姜爱林，2001）；有的学者从政策作用对象角度出发，认为土地政策就是党和政府为发挥土地的生产力作用，在一定的历史时期内，根据土地合理利用和调整土地关系的要求而制定的政策（马克伟，1990）；还有的学者侧重土地政策的目标，认为土地政策是政府为了实现一定的社会、经济发展目标，在土地利用过程中所采取的一系列有计划的措施和行动的总称（林卿等，2002）。

土地是国民经济发展的重要物质基础，也是最重要的生产资料。随着我国的粮食安全问题的越来越突出，保护土地资源、节约合理利用资源显得尤为迫切。无论是从近期我国工农业经济对粮食的需求，还是从保障国家经济安全的长远战略目标来看，我们都需要科学合理地利用土地资源，切实保护耕地。党中央、国务院把“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”确定为我国的基本国策，明确写进了1998年第九届全国人大常委会第四次会议修订通过的《中华人民共和国土地管理法》，以立法的形式确认了土地基本国策的法律地位，成为我国第一个写进法律的基本国策。以此要求各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。

四、土地法学概念、土地法的性质及体系（一）土地法学概念

定义，是揭示概念所反映的对象的本质或特征，要求被定义的概念的外延与内涵应当清楚。土地法学是指研究为调整、控制人与土地相互作用的变换过程（外延），要求人类活动符合土地资源可持续发展原则，优化土地环境，满足土地利用，增进国土安全，实现土地社会价值最大化和资源配置最优化的需要确立的、理想上最有效力的土地法律制度的学科（内涵）（沈守愚，2002）。总的来看，土地法学是一门应用法学，贯穿法哲学、法理学、历史学与政治经济学，同时融合民法学、经济法学、行政法学、资源与环境法学而自成体系。（二）土地法的性质及体系

土地法是调整特定土地关系的法律规范的总称。按我国现行法律体系，它是属于经济法、民法、行政法、自然资源法范畴的，有其各自调整对象的法律规范。从法律渊源上看，土地相关法律法规从《宪法》的有关规定，到《物权法》（2007）、《土地管理法》，行政法规、规章，到各地的地方性法规，以及最高院的司法解释等，构成了一个行政管理方面相对完整的法律体系，具体构成体系包括以下几层：

1.宪法。宪法中有关土地的规定是具有最高效力的法律规范。《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

由此可以看出，在宪法层面上，我国现行《宪法》对国有土地和集体土地的范围、土地征收、征用与补偿，土地使用权流转等根本性问题作出了规定，确定了我国的土地公有制及土地使用制度的体系框架。

2.土地基本法。土地基本法是指依《宪法》第六十二条规定、《立法法》（2000）第七条规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。它的效力要高于现行由全国人大常委会制定的《土地管理法》。而且，《土地管理法》的规定，未能完全适应现行土地制度的变革和其他有关土地问题的法律调整。制定《土地基本法》将是我国土地制度发展的客观需要和必然解决的问题。

此外，属于基本法范畴但从属刑法部门的有：我国《刑法》（1997，1999，2001，2005，2006，2009）对乱占滥用土地、破坏耕地等行为设定了刑罚，是我国在保护土地资源方面采取的最严厉的强制手段。属于基本法范畴但从属于民法部门的有：2007年出台的《物权法》对土地的国家与集体两级所有权制度以及相关的用益物权登记、流转制度作出了具体规定；在我国现行的民法部门或经济法部门的其他基本法还有：《民法通则》（1986）、《公司法》（1994，1999，2004，2005修订）。

3.土地法律。土地法律是指根据《宪法》第六十七条第一款第二项规定由全国人大常委会通过制定的。其中最主要的是《土地管理法》（1986，1988，1998修订，2004）。该法从土地资源综合利用的角度，对土地资源的规划、用途管制、耕地保护等方面进行了操作性的规定，是我国目前土地管理的主要法律依据。在我国现行的其他法律，如《城市房地产管理法》（1994，2007）、《农村土地承包法》（2002）、《农业法》（1993，2002）、《担保法》（1995）；《行政处罚法》（1997）；税法、《森林法》（1984，1998）、《草原法》（1985，2002修订）、《水土保持法》（1991，2010修订）、《矿产资源法》（1986，1996）中，也零散地存在一些关于土地资源保护与利用的规定。由于土地是这类法所涉及的基础，这些法的规定必须符合土地法的基本原则。而这些法在同一层次、互不一致时必然引起适用上的冲突，为了解决这一问题，亦有必要制定土地基本法。

4.土地行政法规。土地行政法规是指根据我国《宪法》第八十九条第一款第一项规定，由国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。土地行政法规是土地法规体系中的主要组成部分，通称“条例”、“办法”和“规定”。近几年来，国务院先后制定发布了《土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等。

5.地方性法规。各地制定的地方性法规，如《北京市实施城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《上海市国有土地租赁暂行办法》等，构成了我国土地资源保护与管理最贴近现实、最具有可操作性的规则体系，是各地进行土地管理工作最直接的依据。

6.司法解释。除了上述立法体系构建的规则之外，最高人民法院就土地相关法律作出了众多的解释文件，如《最高人民法院关于人民法院审理案件如何适用〈土地管理法〉第13条、〈森林法〉第14条规定的批复》、《最高人民法院关于房地产案件管理问题的通知》等等，从司法角度解决了相关法律在实施过程中的疑难问题，对于我国土地资源管理法律体系的完善有着重要作用。第三节　土地法学的研究对象、目的和方法

研究对象的特殊性是构成土地法学学科存在的基础，土地法学的研究目的也是围绕着研究对象展开的，随着人地关系在社会的、政治的、经济的结构中发展，也开发出相应的方法以研究这些问题。

一、土地法学的研究对象

恩格斯（1997[1883]）说：“每一门科学都是分析某一个别的运动形式或一系列互相关联和互相转化的运动形式的。”因此，要解决土地法学与其他科学的联系和区别，就必须把握土地法学研究对象的特殊性。土地法之所以成为我国法律体系中相对独立的法律部门，就是因为它有自己特定的调整对象。土地法的调整对象就是人地关系。由于土地具有资源性和资产性双重性质，因而，土地法调整对象也表现出具有人与土地的自然关系和人与人的社会关系的双重关系的特殊性。由此，人们在利用和保护土地资源过程中便发生两种基本关系：一是人与土地的自然关系；二是人与人之间的社会关系。（一）自然关系

在现代，随着人口的急剧增加和经济的迅猛发展，土地数量的有限性与人们对土地需求的无限增长的矛盾日益突出。保护有限的土地资源，协调人地关系，遵循生态系统的运动规律，使土地生态系统始终处于良性循环，为人类永续利用；正确调整人与土地的自然关系，以使人们开发、利用土地的一切行为，都能维持生态系统长远的生态关系，是土地利用管理科学的首要任务（王宏喜，1996）。（二）社会关系

人们在使用、利用土地时，便产生一定的经济行为，发生相互之间的关系，如土地买卖、交换、抵押、赠予、继承、租赁等，这种因占有、使用土地而发生的人与人之间关系，称为土地关系。它包括土地占有关系、土地所有关系、土地使用关系、土地收益分配关系、土地抵押关系、土地租赁关系、土地相邻关系等等。这些关系以人地关系为基础，影响土地资源的优化配置，从而不同程度地影响着人与土地的自然关系。同时，国家为了正确、合理调整上述关系，制定法律，设置专门行政机关实施法律；行政主体及行政人实施土地管理权时，便与相对人发生管理与被管理的关系（王宏喜，1996）。

因此，土地法学研究的主要对象是人地关系的社会规范。既要研究人与人在土地法律关系中的社会关系，又要依照自然规律来研究土地的保护与利用相统一的规范问题，更重要的是要研究人地关系中的历史状况、利用前景和可持续发展等诸多法律问题（沈守愚，2002）。

二、土地法学的目的

土地法学研究的目的是，以法律的形式规范土地在开发、利用、保护、改造过程中，一切对土地的作为或不作为都牢固地建立在科学的基础上，以保证土地的优化配置和合理、有效的保护和利用，以实现社会经济和土地的可持续发展。同时，土地法学研究还要评价土地法的制定、阐述、解释、应用是否符合法的理念，以及土地法的结构、体系、历史、效应是否适合特定的社会秩序和对幸福的期望。

土地资源是在自然界自然存在的，它与人和大自然构成一个大系统。要使这个大系统健康地、优化地向前发展，为人类不断提供生产和生活所需要的物质资源，则人与土地等自然资源必须互相协调。这就要正确处理人与土地等自然资源之间的关系。在这种关系中，人类是认识和实践的主体，要从人类活动中追究责任和吸取教训。马克思（1958[1867]）曾指出：人以自身的活动引起、调整和控制人与自然之间的物质变换过程。协调人和自然之间的关系，关键在于人类主观能动方面。哪些行为有利于维护和合理利用自然资源，哪些行为有害于利用自然资源，如何权衡利弊得失，就要在总结人类生产、生活活动的经验教训基础上，制定法律来约束人们的行为，以确保自然资源的合理开发和永续利用，确保生态系统的能量流动和物质循环过程永远保持平衡状态（沈守愚等，1993）。

三、研究方法（一）田野调查法

调查研究历来是法学研究的主要方法。早在2000多年前，韩非曾指出：“法与时转则治，法与世宜则有功。”土地是人类社会的共同财富，土地法学的研究首先要了解客观实际，探究实践中发生的问题。毛泽东（1991[1941]）曾指出：“周密的调查是了解情况最基本的方法。”日本20世纪50年代制定土地法即是从调查、认识到科学制定的。田野调查又叫实地调查或现场研究，其英文名为Fieldwork，是由人类社会学家马林诺夫斯基和费孝通先生奠定的。其最重要的研究手段之一就是参与观察，调查者通过与被调查对象共同生活一段时间，从中观察、了解和认识他们的社会与文化。在法学研究上，这种方法也日渐受到青睐，陈小君等（2004）通过访谈笔录和调研完成了农村土地法律制度研究。（二）比较分析法

比较分析的方法已成为法学研究中一个独立的学派。比较法学（comparative jurispru-dence）对不同国家的法律进行比较研究，包括对本国法与外国法之间或不同的外国法之间的比较研究。科学地运用分析比较法要注意三点：一要注意事物间的可比性；二要深入探讨不同问题产生的原因；三要避免主观臆断，保证比较研究的客观性。（三）案例研究法

案例法始自美国哈佛大学法学院的法律教育。1870年，兰德尔出任哈佛大学法学院院长时指出，“法律条文的意义在几个世纪以来的案例中得以扩展。这种发展大体上可以通过一系列的案例来追寻。”由此揭开了案例法的序幕。所谓的“案例”，在法学的研究中不仅包括人们通常所理解的案例，还包括未形成案件的“事例”，而案例研究等形式的实证方法，是区别于从体系、应然、宏大叙事的层面进行研究的方法（李友根，2008）。作为一种方法，其关键在于明确研究问题与目的，利用案例对现有理论或新的理论假设进行检验。第四节　土地法学研究的内容体系

土地法学作为一门应用法学，对法学的基本理论、基础知识有着较高要求，本书吸收、借鉴法学理论基础，以法律关系为核心，以土地财产法律关系、土地利用法律关系、土地分配法律关系、土地保护法律关系以及土地行政法律关系为重点内容，以建设有别于传统教材专著的体系。

一、土地法学的基础理论

法学理论为有效理解、评价国家有关土地利用与管理的方针、政策、法律、法规提供基础。同时，这种理解、评价工作也离不开人地关系的自然性与社会性研究。为此，应关注土地法的生态职能与可持续发展，还应关注土地法的本土资源、公法理论以及物权理论的发展。（一）法理

法理是形成法律的基本精神和学理。土地法学是法学与土地科学相结合的一门明显交叉性、边缘性的学科，它的基础仍是法学，离不开法学理论的发展。《牛津法律大辞典》（2003）将土地视为社会的、政治的、经济的权力的源泉，它反映一定的社会经济结构。土地法律必然反映着一定的社会经济基础，同不同社会的政治、经济、文化有密切的联系。当然，社会学、哲学、政治经济学、经济学等学科也在影响或构成其法理精神形成的学理。（二）应然与实然

根据研究对象不同，西方法学划分应然法与实然法两个流派。简单地说，应然是应该怎样，实然是实际怎样。应然法就是法应该是什么样子的，法律正义是法中的应然性或理想性成分的主要体现。实然法就是法实际是什么样子的，它们有的是体现和符合正义的，有的与正义无涉，有的则与正义相悖。（三）权利本位与义务本位

权利本位与义务本位是概括法律制度特征的两种不同表达方式。义务本位，是以义务为法律之中心观念，法的主要作用是社会控制，强调的是一种服从。而权利本位认为，在权利与义务之间，权利是目的、义务是手段，权利起主导作用；在国家权力与人民权利的关系中，人民权利是根本的，而且在法律面前人人平等。（四）个人本位与社会本位

个人本位与社会本位是反映法律设计的两种不同价值判断。社会本位推崇社会的价值与尊严，是以维护社会公共利益为出发点的法律制度设计思想。个人本位则推崇个人的价值与尊严，当个人利益与团体利益（国家利益、社会利益）相互冲突时，法律制度设计应当优先考虑个人的利益。（五）土地法的生态职能与可持续发展理论

恩格斯（1971[1886]）在《自然辩证法》中说：“我们不要过分陶醉于我们人类对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，自然界都对我们进行报复。”维护生态平衡、协调人与自然的关系，是人们在开发利用土地的过程中得来的经验教训。马克思（1972[1894]）曾指出：“整个社会，一个民族以至一切同时存在的社会加在一起都不是土地所有者，只是土地的占有者，他们必须像好家长那样，把土地改良传给后代”。这样，土地资源的代际配置才能实现公平，且不损及子孙后代发展的利益。因此，土地法具有重要的生态职能，较之过去的注重利用与分配关系的调整，更有可持续发展的理念。（六）土地法的本土资源

我国的土地制度始于夏代，迄今已有4000余年历史。土地法的本土资源十分丰富，它们反映了历代人地关系的演变、土地制度的演化。其中利弊得失，值得借鉴（沈守愚，2002）。（七）公法理论

自乌尔比安对公/私法二元区分以降，各国皆有公法规范和公法观念，却很晚才有纯粹的公法理论。至今为止，大陆法系的公法理论是在区别于私法基础上公法自身独特性的思考范式，并以此映照到宪法与行政法之中，英美法系则更是如此（袁曙宏等，2009）。《管子·乘马第五》指出，“地者，政之本也”，土地行政引起的各种社会关系的法律规范成为公法的主要内容，张小华（1993）开创了土地行政法学的专门研究。（八）物权理论

早在罗马法中就已确定所有权等诸多具体的物权形式，并已形成物权与债权相区分的理念。1811年《奥地利民法典》首次对物权的概念作出了规定，该法第307条规定：“物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人”。1896年《德国民法典》首次将物权作为民法典分则的独立一编，对物权作了系统的规定。其后，物权概念为多数国家的立法所接受，英美法系国家的法律中没有物权的概念，与之相近的词汇是“财产”或“财产权”（property）（金俭，2008）。近代以来土地物权制度从以所有为中心向以利用为中心、从个人本位向社会本位转变。我国《物权法》第二条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”土地等不动产物权是物权制度的一项重要内容，已成为土地法学研究的重点。

二、土地法律关系研究

法律关系是法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。“土地的占有是社会、政治和经济权力的来源和尊贵地位的象征”（《牛津法律大辞典》，2003），这也决定了土地法律关系的复杂性与土地法学研究内容体系的综合性。土地法律关系是指土地法主体按照土地法律规范在宏观管理和微观管理中所形成的土地权力与责任和权利与义务关系（沈守愚，2002）。土地法律规范是以调整财产及分配为重点，以保护土地资源为主线，以维护土地的永续利用为目的，因此土地法律关系不仅是横向的，也是纵向的。本书重点研究土地财产法律关系、土地利用法律关系、土地分配法律关系、土地保护法律关系以及土地行政法律关系。

三、土地财产法律关系研究

明确界定土地产权权利束，规范各项土地产权的流转规则是有效保护土地资源的关键，也是优化土地资源配置的核心。土地产权制度是由国家以法律形式对由社会制度、风俗习惯、道德等因素而形成的不成文的规范加以认定形成的（董藩等，2009）。研究的基本内容：①土地产权的基本理论；②土地产权的历史演变、时代要求及发展趋势；③界定土地产权，包括土地所有权、占用权、收益枚、处分权、地役权、地上权、耕作权、垦拓权、租赁权、发展权、抵押权、典权、质权、留置权；国家行使的地权，包括土地管理权、土地征税权、土地规划权、农地发展权、土地空间权等（陈利根，2008）。

四、土地利用法律关系研究

土地利用的外部性需要社会控制。土地利用法律规范是为实现各种土地合理有效利用，将规划的调控工作纳入法制轨道，使之规范化、制度化，做到调控工作有法可依、有章可循，避免盲目性、随意性和由此造成的偏差和失误。近几十年来土地利用有了很大发展，《土地管理法》、《草原法》、《森林法》等法律都对土地利用作了相关规定。建设用地利用也发展到按地表、地上、地下分层设立使用权，土地利用规划与土地调控法律制度也在逐步建设中。“以土地利用为中心”成为建立土地法律制度的重要价值理念。

五、土地分配法律关系研究

土地分配是指土地资源在不同主体、不同用途之间的分配，本质上是经济主体之间以权能和利益为内容的交换关系。它包括权利主体之间因交换或合约形成地租地价的法律关系，也包括财产主体与国家之间的税收法律关系；既包括政府直接以土地征收征用、收购储备方式再分配土地，又包括政府以土地利用规划、土地调控等对土地资源的配置。

六、土地保护法律关系研究

我国是一个土地资源十分匮乏，土地生态环境十分脆弱，土地退化非常严重的国家。近年来随着人口的增长和经济的发展，土地遭到了严重的认为破坏，因此，有必要通过立法来规范人们利用土地和保护土地的行为（张凤荣，2006）。我国已经制定和颁布了许多有关土地保护的法律法规，构建了比较完整和有效的土地保护法律体系及制度。比如《土地管理法》、《农村土地承包法》、《基本农田保护条例》、《水土保持法》、《环境保护法》（1979试行，1989）等法律法规都对土地保护和生态保护做了具体的规定。同时，土地用途管制制度、耕地“占补平衡”“占一补一”的制度也对土地保护起到重要作用。

七、土地行政法律关系研究

土地行政执法是指国家行政机关依照土地法律、法规采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为，或者对相对人的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为（张军连，2007）。土地行政执法涉及一系列严格的法定程序，如土地行政许可、确认、处罚、强制执行、监督行为以及裁决行为等。同时，土地行政执法造成行政相对方利益遭受损失的，还应加以法律救济。如何通过政府的行政干预实现土地资源的合理、节约、有效的利用及保护，同时又能保证法律关系主体的合法权益不受到侵犯并免受损害，是土地管理研究的一个重要方面。

八、土地法律责任研究

土地法律责任是指由于实施的行为违反了土地法律规定而引起的、必须承担的具有强制性的法律上的义务（张军连，2007）。它具有法律责任所具备的特点，同时，它又是特定领域或特定部门的法律责任，即专指违反了土地法律规定的法律责任。法律责任与违法行为联系密切，不同性质的违法行为须承担相应的法律责任。根据土地违法行为的性质、情节和社会危害程度以及实施法律制裁的机关、手段不同，可以将土地违法行为分为土地行政违法行为、土地刑事违法行为、土地民事违法行为等。相应的，土地法律责任可以分为土地行政法律责任、土地刑事法律责任和土地民事法律责任等。各种违法行为的认罪、处罚及赔偿各有不同，需要了解和掌握。本章小结

本章主要在法的概念基础上，按照土地法的调整对象，阐述土地法学的相关概念，建构土地法学理论基础。并围绕着研究对象——人地关系在社会的、政治的、经济的结构中发展，讨论土地法学的研究目的及相应的方法。在此基础上，本书综述了法学相关理论，以法律关系为核心，以土地财产法律关系、土地利用法律关系、土地分配法律关系、土地保护法律关系以及土地行政法律关系为重点内容，探索构建有别于传统教材专著的内容体系。

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法律关系是以法系的传统为基础制定或认可的法律规范在调整社会关系的过程中形成的。因土地法律规范和国家强制力保护的存在，在开发、利用、分配和保护土地的过程中均形成了一系列的土地法律关系。同时，土地法律关系也包含国家或政府干预的行政法律关系。第一节　法系与法律关系

法系与法制是两个不同概念，前者是指沿袭传统的彼此相区分的法律系统，后者是指当前实际执行的各项法律制度（沈守愚，2002）。当前最有影响的主要是大陆法系与英美法系，而法律关系则以法系的传统为基础形成的并受法律规范所调整的社会关系。

一、法系

法律和语言一样，没有绝对中断的时候。各个民族的法律自身是一个延绵不断的体系，把多个具有共同特质或共同历史传统的法的体系归为一类，就构成了法系。（一）法系的概念

法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。法国的达韦德（1984）认为法系的划分标准为思想意识因素和法律概念、技术因素，思想意识因素包括政治哲学观点、经济结构、文化传统等，法律概念和技术因素主要是指法律词汇、法律结构、法律渊源的等级、法官和律师所运用的方法，并且他认为这两方面因素应该结合起来考虑。德国的茨威格特、克茨（1992）认为，法系的划分标准包括法律秩序在历史上的来源与发展（如法国、德国在历史上受罗马法影响）、在法系中占统治地位的特别的法学方法（如英美法学的归纳法）、特别具有特征性的法律制度（如英美法系中的代理、约因①等）、法源的种类及其解释（如伊斯兰国家古兰经的最高地位）、思想意识因素（如社会主义法律中的马克思主义）五方面。

一般认为，法系是根据历史传统对法律所作的分类，凡属于同一历史传统的法律就构成一个法系，因此法系是某些国家和地区的法律的总称（高其才，2007）。（二）法系的分类

关于法系的划分方法和种类，学术界尚无统一认识。一般来说按照法的历史传统、法的结构和法律渊源的差别，可以划分为欧洲的大陆法系和英美的普通法系。按照宗教对法律制度的影响可以分为宗教法系和世俗法系。按照法在社会生活中的地位、法的重要性程度①缔约当事人之间存在一方获利而一方遭受损失。若甲方遭受损失，乙方获利的违约情境下，乙方支付一定数额的款项，就是甲方标的约定的“约因”。它是在违约损害之诉的基础上产生的。

以及法律意识的特点，可以划分为以古代中、日、朝代表的“远东法系”或“中华法系”，和以西方国家为代表的西方法系。

还应该指出，法律制度的划分由于时代不同，不同国家或地区的法律制度所归属的类别也不同。例如，西方学者长期以来把中国、日本的法律制度看作属于远东法系，其特点在于法在社会中只起次要作用，在人们法律意识中有厌诉心理。但这只反映了封建时代的中国与日本的情况。对于现代的中国、日本等而言，虽然它们在法律调整的某些方面仍然保留着与原来情况的某种类似，但就其实质而言，与原来意义上的远东法系已有了很大的不同（孙国华、朱景文，1999）。

美国法学家威格莫尔（2004[1928]）主编的《世界法系概览》（A Panorama of the Worlds Legal Systems，1928年圣保罗版），将古今各国法律划分为16个法系：即埃及法系、美索不达米亚法系、希伯来法系、中国法系、印度法系、希腊法系、罗马法系（指古罗马法）、日本法系、伊斯兰法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、日耳曼法系、海商法系、教会法系、英国法系和以罗马法为基础的大陆法系。英国的泰尔将它划分为五大法系：即中国法系（又称中华法系）、印度法系、阿拉伯法系（伊斯兰法系）、大陆法系（又称罗马法学或民法法系）、英吉利法系（又称普通法系、英美法系或海洋法系）。前三种是法制史上的概念，后两种为现代资本主义法律中具有代表性的法系（沈守愚，2002）。

在当代西方比较法学的著作中，对世界各国法律制度的最流行的分类就是法国学者达韦德（1984）的分类，他把世界各国的法律制度划分为大陆法系（罗马日耳曼法系）、普通法系（英美法系）、社会主义法系（苏联法系）和其他法律制度（包括伊斯兰法、印度法、犹太法、远东法、黑非洲法与马达加斯加法）。这种划分的方法虽然为许多西方学者所接受，但它最大的不足就是划分标准不统一，其中大陆法系与普通法系之间的区别在于法律传统和法律技术，而社会主义法系与它们的区别则在于社会政治制度。因此，大陆法系、普通法系和社会主义法系不是对称的“三大法系”（孙国华、朱景文，1999）。

二、几种主要法系

当今世界上的法，虽然为数众多，但却可以分成数目有限的法系，因此我们不必阐述每一部法的细节，而只阐述这些法分属的几个法系的一般特征，就能达到自己的目的（达韦德，1984）。（一）大陆法系

大陆法系又称民法法系（civil law system），是以古代罗马法，特别是19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法律总称。由于大陆法系是继承罗马法而来的，所以又称罗马法系；由于大陆法系主要采取成文法典形式，所以又称文法系或法典法系；由于民法法系也受到中世纪日耳曼法的影响，所以又称罗马日耳曼法系，或罗马德意志法系。中国法学著作中惯称大陆法系，在西方法学著作中多称民法法系。

大陆法系最先产生于欧洲大陆，是以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。大陆法系有三大支柱：一是古罗马法。这是大陆法系的历史渊源，大陆法系主要发源于古罗马法，受古罗马法的影响；此外也受其他法的影响，中世纪罗马法本身也受当时日耳曼法、地方习惯法、教会法、商法的影响。二是法国法系。它是以1804年《法国民法典》为蓝本建立，以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。三是德国法系。它是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法律的典型。

大陆法系的特点表现在：（1）全面继承罗马法。大陆法系吸收了许多罗马司法的原则、制度，如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力；所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利；侵权行为与契约制度；遗嘱继承和法定继承相结合的制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用收益权、地役权以及法律思维、推理的方式。（2）实行法典化，法律规范的抽象化、概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用：法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要（陈金钊，2002）。

该法系发展至今，影响非常广泛。除欧洲大陆国家以外，曾经是法国、德国、葡萄牙、荷兰等殖民的国家的法律也属于该法系，分布于非洲、亚洲、美洲等地，如南非、津巴布韦、埃塞俄比亚、日本、泰国、土耳其、加拿大的魁北克省、美国的路易斯安那州以及英国的苏格兰。中华人民共和国建立以前的几十年的法，在很大程度是参照日本、德国等国的法制定的，因而也被认为属于大陆法系（周旺生，2006）。（二）英美法系

英美法系主要起源于英国普通法，所以又称普通法系、英国法系，它是以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础发展而来的，与以罗马法为基础的大陆法系相对的一种法律制度，它包括英国法的其他国家和地区的法律制度。

英美法系首先起源于11世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。原先英国通行盎格鲁—撒克逊人的日耳曼习惯法，教会法和罗马法在当地也有一定的影响。1066年诺曼公爵威廉入侵后，随着土地转入诺曼贵族手中，在加强中央集权王权的同时，英国国王派官员至全国各地进行巡回审理，并逐渐建立了一批王室法院，以后通称为普通法院。这些官员和法院根据国王赦令，并参照当地习惯进行判决。在这种判决基础上，逐步形成了一套全国适用的法律，通称为普通法。

英美法系是以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法。它是指在英国的三种法律，即普通法、衡平法和制定法，其中普通法最早发展并长期具有重大影响，衡平法和制定法对英美法系的形成也有影响，但不及普通法。

普通法是英国法最重要的渊源，是由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。英国的普通法以“令状制”为基础发展起来。“遵循先例”是普通法最基本的原则；普通法最重要、影响最大的特征为“程序先于权利”（艾森伯格，2004）。为了弥补普通法的一些不足之处，衡平法应运而生，它是大法官在审判实践中运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范，并加以改进和完善而形成的。同时，衡平法像普通法一样，主要是判例法，是由大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。虽然衡平法作为不成文法，起初并没有明文规定的具体原则，在案件审理过程中，大法官拥有很大的自由裁量权，比如大法官有权根据案件的具体情况，决定是否采取、采取何种救济手段。但是，在司法实践中，大法官也不断总结一些判例作为先例，并从中形成了一些衡平法的基本原则，被称为衡平法格言，作为审判的指导原则。

英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院设有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。

一般认为，英美法系有这样一些特点：（1）以英国为中心、英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性及“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”（刘作翔，2004）。

除英国、美国外，英美法系国家还包括加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区，中国香港地区也属于英美法系。该法系的形成是与英国的对外贸易、军事征服和殖民统治分不开的。（三）中华法系“中华法系”的说法，学术界一般认为是指以《唐律》为代表的中国封建王朝法律以及深受其影响的国家法律。

中国传统法制草创于夏朝，至西周初见雏形；经历了春秋战国时期百家争鸣的洗礼，又历经秦汉、三国两晋南北朝的发展，在唐朝已达到鼎盛和完备，并随着大唐帝国势力的日益壮大，中国传统法制的影响也扩展到日本、朝鲜、越南等其他亚洲国家。中华法系始自中国封建法律制度形成的战国及至清末，延绵2000多年，形成了一个沿革清楚、特点鲜明的法律体系。它以儒家思想为立论基础，以黄老之学为安民之本，以法、术、势相结合为治国之策，在世界法律文化舞台上发挥了和正在发挥着不可低估的作用（高其才，2007）。

中华法系的基本特点表现在：虽然没有宗教神学的束缚，但始终以儒家思想为理论基础，维护封建伦理，确认家族法规；皇帝始终是立法与司法的枢纽；官僚、贵族享有法定特权，良、贱同罪异罚；诸法合同，行政机关兼理司法（刘作翔，2004）。中国传统法律本位经历了一个从氏族到宗族，又从宗族演变为国家与家族并存的过程。其后，中国封建法律几乎在所有重大的原则和制度上都贯彻了家族本位和国家本位并存的指导原则。（四）阿拉伯法系

阿拉伯法系又称伊斯兰法系。伊斯兰法在阿拉伯语中叫做“沙里亚”，意思是“该走的道路”，向穆斯林指出依照宗教应当怎样为人处世。有人认为，伊斯兰法有四个根源：其一《古兰经》，这是伊斯兰法最基本和最高级的渊源，记录了根据神启示的穆罕默德的言行；其二《圣训》，这是受神灵感召的先知言行的总体，对于解释和阐明《古兰经》的戒律具有决定意义；其三“伊智马”，包括普通人和法学家在内的整个伊斯兰共同体对伊斯兰义务论的任何问题的一致意见；其四是“类比”，这是把《古兰经》、《圣训》所确定的规则，类推适用于新的相似的事件（茨威格特、克茨，1992）。

传统的伊斯兰教国家一直实行政教高度合一的体制，《古兰经》所宣示的法律在其中起到行为规范和道德劝导的多重作用，这种意义的法律远远不同于西方世俗化的法律。当代的伊斯兰世界受到西方文明的巨大冲击，伊斯兰复兴运动者不反对运用法律治理社会，但是主张恢复传统法律，提出所谓的“伊斯兰法治”，而不是主张简单地移植西方法律。很显然，强调法治的作用是制约现代国家出现的强权政治的需要，而对法律传统的强调是维护“伊斯兰”精神的必要。按照美国当代法学理论家昂格尔的研究，现代法律秩序出现的历史基础是：多元集团、自然法传统和超宗教（昂格尔，2001）。三种因素缺一不可。伊斯兰法具备超验宗教的因素，但是其国家、法律、宗教三位一体的根本从来不曾被打破过，更没有经历过如同西方那样的法律世俗化过程，因此，维护其传统所需的法律制度与西方法大异其趣也是可以理解的。

三、法律关系

法律关系是凝聚着国家意志的法律规范作用于社会生活的过程和结果，是法从静态到动态的转化，是法律秩序的具体存在形态，也是法的价值得以表现和实现的具体形式（张文显，1993）。历来法学著述都称法律关系是指由法律规范所确认、法律事实所引起的调整法律人格者之间的一种权利义务关系。（一）法律关系的概念

在历史上，直到19世纪，法律关系才作为一个专门的概念而存在。在法学上，德国法学家萨维尼于1839/1840年第一次对法律关系（Rechtsverhaltnis）作了理论阐述。此后，德国学说汇纂派著名代表温德萨伊德（Bernhard Windscheid）的《学说汇纂教程》、法学家诺易纳（Neuner）的《私法关系的本质与种类》、彭夏尔特（Puntschart）的《基本的法律关系》、比尔林的《法律原理论》等著作对法律关系进行了专门的研究。在英、美国家，19世纪法学家特里在其出版的《英美法的指导原则》（1884年）一书中最早论及“义务及其相应的权利”问题。1913年，美国法学家霍菲尔德在《司法推理中适用的基本法律概念》中从逻辑角度对“权利义务关系”、“特权无权（利）关系”、“权力责任关系”、“豁免无能（力）关系”作了分析和论证。1927年，美国西北大学教授考库雷克出版《法律关系》一书，分20章系统探讨了法律关系的一般理论。由此法律关系就成为法理学的专门理论之一。

在法律关系研究方面作出新的努力的是前苏联学者。他们虽在理解和论述法律关系时，伴有激烈的政治冲突倾向和强烈的批判色彩，但他们比西方人更重视对法律关系问题的研究，提出了关于法律的种种定义和系统的理论。诸如有人将法律关系定义为法在调整人们行为的过程中所形成的特殊社会关系——法律权利和法律义务的定义；有人将法律关系定义为是根据法律产生的、具有主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持（保证）的人与人之间个体化的社会联系（阿列克谢耶夫，1988）。在论及法律关系的作用和或价值时，“居压倒多数的苏联法学理论家都一致认为，法律规范在生活中起作用的基本形式是法律关系。”（王勇飞，1985）他们关于法律关系的理论，强调法律关系的意志性，认为法律关系是根源于物质生活条件，以法的形式表现出来的特殊思想关系或意识形态关系，“法律关系永远是特殊的观念的社会关系”（王勇飞，1985）；强调法律关系的国家强制性，认为法律关系的实质始终在于它是国家根据法律规范而加以保护的社会关系（王勇飞，1985）。他们同西方学者把法律关系作为权利和义务的下位概念的做法相反，“把法律关系作为权利和义务的上位概念，而把权利和义务作为法律关系的下位概念，即作为法律关系的要素”（张文显，1993）。苏联解体后，法律关系问题在俄罗斯学者的著作中，地位仍然居高不下（周旺生，2006）。

受日本、德国和前苏联等国法学的影响，从20世纪20年代起，我国法学界开始重视法律关系这个概念及其相关原理的运用。时至今日，法律关系仍然是中国法学理论的核心内容，是分析法律现象的基本理论模型（周旺生，2006）。（二）法律关系的特征

法律关系是根据法律规范产生的、以主体之间的法律权利与法律义务形式表现出来的特殊的社会关系。与一般的社会关系相比，具有以下特征：

1.法律关系是具有国家意志性的社会关系

法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现，因此法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。但法律关系毕竟不同于法律规范，它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。破坏了法律关系也就同时违背了国家意志。法律关系具有的这种国家意志属性，是法律关系区别于其他社会关系的本质特点。

2.法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系

一个未纳入法律调整范围内的社会关系不是法律关系。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系。这是因为：第一，法律规范是法律关系产生的前提，如果没有相应的法律规范，就不可能产生法律关系。第二，法律关系不同于法律规范所调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，有些领域是法律调整的，也有些不属于法律调整或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系），还有些是法律所保护的对象，但这些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）。第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体的贯彻。

3.法律关系是特定主体之间法律上的权利和义务关系

法律关系是以法律主体之间的权利和义务为内容的社会关系。法律关系作为一种特殊的社会关系，其特殊性还表现为它在这一社会关系的参加者之间形成了法律权利和义务。法律规范既是调整一定社会关系的过程，也是赋予一定法律关系参加者法律权利和义务的过程。

4.法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系

法律关系是由国家强制力保障的社会关系，具有国家强制性的特点。法律关系一经确立就是受到国家法律的保护，不得随意被违反和破坏。如果法律关系主体肆意违反和破坏法律权利和义务，就要受到法律追究（周旺生，2006）。

四、私法、公法上的法律关系问题

法律在公法和私法上的划分源远流长，罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》指出：“法律学习分为两部分，即公法与私法”，另一罗马法学家乌尔比安在《学说编纂》里也指出：“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定。与此相对应的是公权与私权。”（一）私法与公法的划分

私法、公法属于法律分类的概念范畴。按照法律的调整对象和调整主体的范围不同，法律可以分为私法和公法。

私法与公法是大陆法系法学家关于法律的基本分类。英美法学则不存在私法与公法的概念。这些国家人们的法的观念是，法律只有一种，国家机关与公民遵守同样的法律乃自然正义之要求。但自20世纪以来，随着行政法在这些国家的发展，法学界日渐承认私、公法之分。在我国，由于受前苏联法学的影响，曾长期不承认私法的存在，认为一切法律问题都属于公法范畴，甚至把私法等同于私有制，把私法优先等同于私有制优先。近年公私法划分的意义逐渐被我国大多数学者肯定。

私法与公法的划分在民法法系国家被普遍采用。划分标准有利益说（保护公共利益或私人利益）；主体说（国家或公共团体中一方、双方，私人）；法律关系说（国家与公民之间权力服从关系或公民相互平等关系）；生活关系说（国家生活关系或个人生活关系）等。一般认为，保护国家利益，调整国家与公民之间、国家机关之间关系的法律为公法；保护个人利益，调整公民之间关系的法律为私法。公法一般包括宪法、刑法、行政法、诉讼法等；私法一般包括民法、商法等。私法遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求；公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，对市场主体滥用权利行为进行约束。

随着社会的发展，“法律社会化”现象的出现，形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法、劳动法、教育法等。这是因为存在既非国家利益、又非私人利益的独立的社会利益。社会法主要强调公共秩序的和平与安全；经济秩序的健康、安全及效率；社会资源与机会的合理保存与利用；弱者利益保障；公共道德维护等。（二）私法、社会法与公法法律关系的区别

私法与公法在调整对象、调整方式、法律本位、价值目标等方面存在不同。

1.调整对象：私法的主要调整对象是个人（法人）与个人（法人）的利益关系；公法的调整对象主要是国家与个人（法人）的利益关系；社会法的调整对象是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系。

2.调整方式：私法的方式以个人自行调节为主，与市场的自行调节相适应，保证市场主体的权利、自由和平等；公法的方式以国家的强行干预为主。社会法结合了上述两种调节方式，从社会总体妥当性角度利用市场结构和机制本身的态势进行宏观调节。

3.法律本位：公法一般以国家为本位；私法一般以个人为本位；而社会法是以社会利益为本位的。

4.价值目标：传统私法与公法在价值取向方面往往对某一方面有所偏好和倾向，传统私法偏重于自由、效益，而传统公法偏重于秩序与公平。社会法比较周全全面地体现社会整体利益和要求。

五、法律关系的类型

在知识的源流上，与其他许多法律知识一样，中国法学理论体系中的法律关系原理是一个“舶来品”，受日本、德国和前苏联等国法学的影响，有以下几种类型：（一）经济法律关系

在知识论的框架内，经济关系、经济法律规范、经济法律事实、经济法律关系和经济法律责任等要素，构成经济法学研究的基本对象。在这几种现象中，经济法律关系处于核心位置。经济关系是经济法律关系产生的基础；经济法律规范和经济法律事实是经济法律关系产生、发展和变化的原因；经济法律责任是经济法律关系的重要保障（李昌麒，2007）。

1.经济法律关系的概念

目前国内经济法学界对于经济法律关系的概念学说颇多。有学者认为，经济法律关系指的是“凡由法律调整经济关系而形成的法律关系”（漆多俊，1999）；有观点认为，经济法律关系是指经济法主体，根据经济法的规定，在参加体现国家干预经济活动的过程中所形成的经济职权和经济职责，以及经济权利和经济义务关系（李昌麒，1999）；也有观点认为，所谓经济法律关系是指属于经济法部门的法律关系，也即由经济法部门所规定和保障的权利义务关系（潘静成、刘文华，1999）。还有观点认为，经济法律关系是法律关系的一种，它是指由经济法律规范所确认的具有公共经济管理内容的权利（力）义务关系（王保树，1999）。但大都是从经济法是一个独立法律部门出发，认为经济法律关系是经济法特有的范畴，强调的是法律关系的部门法属性。综上所述，我们认为可以给经济法律关系下一个简单明了的定义：经济法律关系是指由经济法确认和保障的权利义务关系。

在这里需要强调的是，经济法律关系是一个特定的概念，是经济法部门所独有的范畴，它是与民事法律关系、行政法律关系、刑事法律关系等并列的一种法律关系（李响，2008）。

2.经济法律关系的三要素

分析经济法律关系的构成要素，其意义在于使我们能够更清晰地把握法律关系的特性以及其运行的基本状态，从而有助于我们认识经济法律关系的独特性，从法律上把握国家机器在经济干预中的主体地位、权力界限、权力指向以及权力运行的基本规则（李昌麒，2007）。（1）经济法律关系的主体

经济法律关系的主体，是指参加经济法律关系，享有经济权利和承担经济义务的当事人，又称经济法主体。在经济法律关系中，必须有两个以上的主体，其中享有权利的当事人称为权利主体，承担义务的当事人称为义务主体。但是，在许多经济法律关系中，经济法主体往往是在享有经济权利的同时，又承担经济义务，此时，经济法主体是集权利和义务两重身份于一身的。在经济法律关系中，如果没有经济法律关系主体，经济权利便无人享有，经济义务也无人承担，具体的经济法律关系也无从形成。因此，经济法律关系主体是经济法律关系不可缺少的构成要素之一。

参加经济法律关系的当事人必须具备一定的主体资格。主体资格是指当事人参加经济法律关系，享有经济权利和承担经济义务的资格或能力。只有具备一定经济法主体资格的当事人，才能参与经济法律关系，享有经济权利和承担经济义务。同时，具备主体资格的经济法律关系主体也只能在法定的或认可的范围内参加经济法律关系，超越法定的或认可的范围的，则不再具有参加经济法律关系的主体资格（侯丽艳、许彩云，2005）。

根据经济法的规定，经济法律主体包括以下几类：自然人、个人独资企业、农村承包户、合伙企业；法人；法人内部组织和有关人员；国家立法机关、政府及政府中的职能部门和司法机关。（2）经济法律关系的客体

经济法律关系的客体，是指经济法律关系主体间权利与义务共同指向的对象。客体也是法律规制的对象，必定存有受规制的价值和理由。经济法律关系的客体包括以下几种：

①行为。它表现为能产生一定法律后果的活动，包括积极作为和消极不作为。如税务部门的照章征税等。

②物。物是指可以为人们控制和支配、有一定经济价值、以物质形态表现出来的物体。在经济法中，物除表现为消费品、生产资料外，还表现为自然资源、环境资源等。

③货币和有价证券。它是从一般物中脱离出来表现为一定价值的载体。它在现代经济中扮演重要角色，是各国重点的规制领域。某一时期的货币供应量、外汇存储及资本市场流向，是政府强力管制的对象。

④智力成果。它是人们智力劳动所创造的一切财富，包括专利、著作、软件、非专利技术等。

行为或物要成为经济法律关系的客体，前提是它必须具有法律意义。近年来，部分财产性权利直接被作为交易对象，如土地使用权的拍卖转让，特许经营权的让与等（刘丹，2005）。（3）经济法律关系的内容

经济法律关系的内容是指经济法主体享有的经济权利和承担的经济义务。经济法律关系的内容是经济法律关系的核心，经济法律关系的实质也即权利义务关系。

根据法律规定，经济法主体在经济法律关系中主要享有以下经济权利：

①经济职权。经济职权是指国家机关依法行使经济管理职能时所享有的权利。它是基于国家调控社会经济需要而设置的专属于国家机关的经济权利，同时具有明显的命令与服从的隶属性质。经济职权的产生往往基于国家授权或法律的直接规定，因此，对于国家机关来讲，这种职权既是其所享有的权利，又是其应承担的义务或职责，二者是统一的，必须依法行使，不得随意放弃、抛弃或转让。

②财产所有权。作为民法基本制度的财产所有权，在经济法律关系中是经济法主体进行活动的前提和目的。财产所有权的权能主要体现为占有权、使用权、收益权和处分权四个方面。占有权，是指经济法主体对财产在事实上具有控制的权利。使用权，是指经济法主体对财产根据其性能、用途加以利用的权利。收益权，是指经济法主体基于对物的占用、使用而取得的经济收入或利益的权利。这项权能是经济法主体占有、使用财产的目的。处分权，是指经济法主体在事实上和法律上决定财产命运的权利。处分权是财产所有权四项权能中最重要、也是最高的权利。

③经济义务。经济义务是指经济法主体依法必须为一定行为或不为一定行为的责任。它是相对经济权利而存在的，是法律对义务主体行为的限制和约束（侯丽艳、许彩云，2005）。（二）民事法律关系

生活于社会状态中的民事主体需要与其他民事主体发生各种各样的社会关系，这些社会关系经过民法的调整之后就具备法律属性，成为民事法律关系（李建华，2007）。民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础（王利明，2003）。

1.民事法律关系的概念

民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现（王利明，2006）。民事法律关系的概念包含以下几层含义：（1）民事法律关系是法律规范调整社会关系的结果。社会关系纷繁复杂，不胜枚举。不同性质的社会关系受不同规则的调整与约束，而法律关系仅为法律规则调整与约束特定社会关系的结果。只有受法律规则调整和约束的社会关系才会形成法律关系，受其他规则调整和约束的社会关系则形成其他性质的社会关系。（2）民事法律关系是人与人之间的社会关系。人作为法律关系的主体同时成立两个基本的命题：其一，只有人才能成为法律关系的主体，人之外的任何存在均为物，不能成为法律关系的主体；其二，人只能成为法律关系的主体而不能成为法律关系的客体。作为法律关系主体的人本来只有自然人，但近现代法律创造了法人和非法人组织的概念，使民事主体的范围得以扩大。从实证法的角度，法人和非法人组织的制度意义重大，但从自然法的角度，法人和非法人组织只不过是自然人创造的工具而已。（3）民事法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。法律主体缔结民事法律关系的目的是为了获得受法律保护的权利，而此种权利的实现又往往因义务的履行才有可能，故民事法律关系的内容就是民事权利和民事义务（刘凯湘，2006）。

2.民事法律关系的三要素（1）民事法律关系的主体。民事法律关系的主体，简称民事主体，是指享有民事权利并承担民事义务的人。在我国，自然人和法人是两个独立的民事主体，也是两个最主要的主体。在特殊情况下，国家也可以成为民事法律关系的主体（冯菊萍，2007）。（2）民事法律关系的客体。民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。以民事法律关系是民事主体之间的关系为认识前提，民事法律关系的客体应当只有一种类型，即民事主体的行为。但从立法技术的角度考虑，如将所有民事法律关系的客体一概界定为行为，就无法对不同类型的法律关系进行有效的区分，以权利类型划分为基础的法典编排体例也会受到冲击。因此，民事法律关系的客体主要有五类，即物、行为、智力成果、人身利益和权利（王利明，2006）。（3）民事法律关系的内容。民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和必须承担的民事义务。民事法律关系的内容是民法所调整的社会关系的内容在法律上的反映。没有民事权利和民事义务，民事法律关系是不可能存在的。而且，民事法律关系主体是否享有民事权利和承担民事义务，也是民事法律关系与其他法律关系相区别的依据（陈明添、吴国平，2007）。（三）行政法律关系

行政法以行政关系为调整对象，行政关系经行政法调整后，便上升为行政法律关系。例如：政府实施行政权必然与公民构成管理关系，这就是行政关系。在行政法对它调整之前，这种关系是非规范的、盲目的，管理范围、方法、程序均无章可循。一旦行政法对这种关系作出规定和调整，双方便有了明确的权利和义务。这种根据行政法的规定而形成的权利与义务关系便是行政法律关系，它也体现了法律的意志（胡建淼，2003）。

1.行政法律关系的概念

对行政法律关系的含义比较完整的说法是：行政法律关系是经行政法规范调整的，因实施国家行政权而发生的行政主体之间，行政主体与行政人之间，行政主体与行政相对人（其他国家机关、社会组织、公民、外国组织和外国人）之间的权利与义务关系。行政法律关系特征主要表现在：

首先，行政法律关系中必有一方是行政主体。行政职权的行使是行政法律关系得以发生的客观前提。没有行政职权的存在及行使，行政法律关系便不可能形成。

其次，行政法律关系是在行政管理过程中形成的。国家行政权是行政法律关系的核心，一方面，如果行政主体没有行使行政权，没有对某一具体的社会事务实施组织与管理，也就不可能形成行政法律关系；另一方面，各种组织从事不同的活动，应当受不同法律规范的约束，因而形成了不同性质的法律关系。

第三，行政法律关系主体的权利义务是法定的，不能自由处分。行政法律关系主体双方的权利义务不像民事法律关系那样，由双方经过平等协商约定，而是由法律预先予以规定的。因而，行政主体有无职权或者能否要求被管理者履行某项义务，都取决于法律有无明确规定。行政法律主体双方对法律赋予的权利或者义务都不能自由处分，特别是对于国家行政机关而言，不仅义务必须履行，而且权利也不能放弃。

第四，行政法律关系中主体地位是不对等的。在行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，而行政相对方总是处在服从和被动地位，双方的地位事实上是不对等的。

第五，行政法律关系中争议解决途径是特殊的。一般而言，在法治社会中，所有争议发生以后，最权威、最后的解决途径是通过法院运用司法手段进行裁决。但在行政法领域中，行政争议发生以后，大量的行政争议都是通过行政程序获得解决的，行政复议在解决行政争议过程中发挥着重要的作用（陈大文，2006）。

2.行政法律关系的三要素（1）行政法律关系的主体。行政法律关系的主体是指在具体的行政法律关系中享受权利、承担义务的当事人。因此，行政法律关系主体又与行政法律关系当事人的概念相通。（2）行政法律关系的客体。行政法律关系的客体是指行政法律关系内容和义务所指向的目标，也是权利和义务的媒介，包括人身、行为和财物。行政法律关系的客体是行政法律关系内容的表现形式。没有它，内容就无法体现，从而影响行政法律关系的成立。（3）行政法律关系的内容。行政法律关系的内容是指主体在该关系中所享受的权利和承担的义务。由于主体被分为行政主体与相对人，内容也随之表现为行政主体的职权和职责以及相对人的权利和义务。内容是行政法律关系的核心。没有它，行政法律关系便失去存在的意义（夏泽祥、王芳，2008）。（四）刑事法律关系

刑事法律关系的全部意义只有在整体法律关系有机体中才能体现（刘万奇，2008）。

1.刑事法律关系的概念

刑事法律关系，是指由国家刑事法律所调整的因违法犯罪行为而引起的控罪主体与犯罪主体之间为解决犯罪构成与刑事责任而形成的一种社会关系。作为刑事法律关系，它具有以下几个基本特征：（1）法律关系是一种思想的社会关系。但是，思想不构成犯罪，只有思想动机下的行为危害社会秩序，才有可能构成犯罪。在刑法的历史发展中，某种与社会发生冲突的违法行为是否被规定为犯罪，从而引起刑事法律关系，自始至终都体现着国家的意志。

刑事法律关系是一种基于犯罪构成与刑事责任而形成的权利义务关系。社会现实中一旦出现违法犯罪事实，控罪主体就有了控诉犯罪的权利，犯罪主体就有了承担刑事责任的义务。同时为了证实犯罪和确认刑事责任，控罪主体必须承担举证责任，而犯罪主体也有辩解权利。（2）刑事法律关系是一种复杂的双边关系。在民事法律关系中，主体双方不但具有平等的法律地位，而且坚持自愿原则，即民事法律关系的建立、变更或终止，都以主体双方的自由意志为基础。这种状况在其他法律关系中也大量存在。但在刑事法律关系中却存在极大的复杂性。犯罪表现为个人与国家的冲突，是个人行为对社会利益的危害，因此一旦发生犯罪，作为社会利益保护者的检察机关，就担负有控罪主体的职责。此时，刑事法律关系的产生、变更或者中止，就既不能以检察机关的意志为转移，也不能以犯罪行为人的意志为转移。但这不是刑事法律关系唯一的品性。因为在我国刑法中还规定着一定的“亲告罪”，而且随着我国法制观念不断由社会本位思想向以社会本位和个人本位并举过程的转变，“亲告罪”的范围将不断扩大，司法实践中人民法院可以直接受理的案件大大增加，就是一个明证。这同样反映在刑事法律关系中，其建立、变更或者终止就有一个自愿原则的问题。这种现象的存在，表明刑事法律关系并非是一种单纯的强制性法律关系，而是一种强制与自愿并存的复杂的法律关系。（3）刑事法律关系是一种优先性的法律关系。刑法作为其他一切法律的制裁力量，决定了它在社会整个法律体系中居于保障法的特殊地位，所以备受国家的重视。因此，一旦产生刑事法律关系，它便取得优先权，与犯罪相应而产生的其他法律关系，只能依附于刑事法律关系；并伴随着刑事法律关系的解决而解决，甚至公民依法取得的某些权利，也会因犯罪人承担刑事责任而消灭。（4）刑事法律关系是一种直接以国家强制力为保证而实现的社会关系。在其他法律关系中，法律对其进行调整时，仅仅以国家强制力作为后盾加以保障实现。但由于刑法本身属于强制性的法律，犯罪表现为对社会利益和其他个人利益最严重的侵犯，因此国家直接以强制力作为前茅加以制裁，亦即直接通过刑罚适用来保证权利的实现和义务的履行（杨兴培，1998）。

2.刑事法律关系的三要素

刑事法律关系的主体，是依据刑事法律规范在参与刑事法律关系时所享有刑法权利和承担刑法义务的活动者。刑事法律关系的形成和确立，是以存在犯罪事实为起点，以追究刑事责任为终点。

刑事法律关系的客体，是刑事犯罪活动及其所破坏的社会秩序、所侵害的公民权利等，以及依法追究的刑事责任。它的确定丝毫离不开刑事法律关系因何而形成，双方主体又因何展开活动。犯罪与刑罚的规定是刑法的基本内容，刑事法律关系依刑法而产生，实际上是因犯罪的出现与刑罚的适用而成立。刑事法律关系一旦形成，双方主体的活动就是为解决犯罪到底是否构成，刑事责任到底如何承担而展开的，双方主体的权利义务也是针对这些对象而存在的。因此，刑事法律关系的客体是指刑事法律关系主体活动所要解决的对象——即犯罪构成与刑事责任。

刑事法律关系的内容，是指刑事法律关系主体之间存在的基于解决犯罪构成和刑事责任而由刑事法律规定的权利和义务。作为刑事法律关系主体之间的权利与义务关系，是一种相互联系、相辅相成、不可分割的关系。控罪主体基于犯罪事实产生指控权利，犯罪主体就有承担刑事责任的法律义务；同时，刑事法律关系主体一方在行使权利或承担义务之时，又意味着其本身也承担着某种义务或享有某种权利（杨兴培，1998）。第二节　土地法律关系的概念和特征

土地法律是调整人地关系（人—地、人—人关系）的法律规范。在人—地、人—人的社会关系中，土地法律关系作为一种法律关系，既具有一般法律关系的一般性质，又具有土地法律关系的特殊性质。

一、土地法律关系概念

土地作为一种重要的生产资料、一种不可再生的稀缺资源，在国家经济、社会生活中具有举足轻重的作用，因此，任何国家都必须运用法律这一强制性规范对其进行调整。土地法律关系是指在开发、利用、保护、整治和管理土地过程中形成的，由土地法律规范调整的，以土地为基础的，具有权利义务内容的社会关系。

土地法律关系是一种特定的社会关系，这是因为它与自然生态环境关系密切相连，法律调整人与人的社会关系时，自然生态环境关系也随之而发生。例如人们在开发、利用、保护、整治、管理土地过程中，法律规范规定其行为和权利义务时，必须使其符合自然生态环境的要求。这种要求成为法的意志，即国家意志。它所体现的即是符合自然法则前提下去实现人类社会的共同利益。因此，土地法律关系所调整的不是一般的社会关系，而是特定的社会关系（沈守愚，2002）。

中国土地法律关系就是国家依法规范土地所有者、使用者和管理者的行为，影响土地社会关系参与者和管理者的意志，引导个人意志服从国家意志，从而实现维护土地公有制、保护和合理使用土地资源的目的。

二、土地法律关系特征

土地法律关系作为法律关系的一种，具有一般法律关系的共同特征。如：根据法律规范建立，受国家法律保护的特征；体现国家意志的特征；特定主体之间具有权利义务关系的特征等。除此之外，由于土地本身的特性以及中国特定的国情和社会制度，土地法律关系还具有其特有的特征。（一）国家对土地法律关系的控制性

土地是人类赖以生存、繁衍的基本载体，是宝贵的自然资源和社会财富，是最基本的生产资料和不可再生的有限资源。对土地的利用和保护，关系到整个国计民生和子孙后代的生存与发展，对任何国家经济和政治制度的确立都有极其重要的影响。况且，中国又是一个土地资源极其稀缺的国家。再加上中国实行土地公有制，即土地国家所有和农民集体所有；实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。现实、国情和社会制度在某种程度上决定了国家对土地的占有、使用控制以及垄断管理的合理性。（二）土地法律关系的永续利用性

永续利用是土地法律关系的首选目标。任何一项土地法律制度的规定，任何一项土地法律关系的确立都必须符合土地永续利用这一根本目的。在土地上投入人力、物力、财力后，土地本身会自然地产生能量转化。农林生产的投入产出，在生态系统按照“物物相关”原则进行自我平衡。土地如果作为建设用地，则其能量转化大异于农地。土地是一种有限资源，一经破坏，不可再生。急功近利的开发利用，不仅危害到下一代，即使当代人的生存也将因环境恶化的报复而受到威胁。土地资源的日益减少，土地生态环境的日益恶化，已经直接威胁人类自身生存的地步。所以土地法律关系必须依永续利用的原则来确立。法律所确认的态度利用权必须以符合土地利用的生态原则才有效，农地和市地利用都如此（沈守愚，2002）。（三）我国土地法律关系的集中统一性

在我国实行土地公有制的地权结构中，土地所有权主体为国家和村农民集体。国家和农民集体都是抽象主体，它们本身不具有自然人那种自由意志性。国有土地的国家意志是通过制定法律、法规行使的，集体所有土地是依法律的规定或在法律允许范围内经该集体所有土地的成员共同讨论通过行使的。如果农用地改变为建设用地，则必须按法定程序，经预审制度进行转用审批并依土地利用总体规划、城市规划、村镇规划规定使用。荒山、荒地、荒沟、荒坡、滩涂、草山、草坡以及难以利用的土地应依规定处置。（四）土地法律关系确立与变更的法定性

土地属于不动产，由于它本质上的不动性和法律上的相对稳定性，客观上决定了土地法律关系的产生、变更和消灭属于要式法律行为，表现为书面形式。即要求土地法律关系的参加者，在建立、变更和终止权利义务关系时要采取书面形式，以确保土地法律关系产生、变更、消灭的有效性和严肃性。有些土地法律关系的产生、变更和消灭，还要经过国家有关机关或人民政府的批准、登记，如土地所有权和使用权的确认。体现土地所有权和土地使用权法律关系的书面形式一般有：土地所有权证，土地使用权出让、转让协议，土地征收协议，土地承包合同书，征地批准文件等。对于土地纠纷案件，只有首先确定纠纷者之间是否存在土地法律关系才能决定是否对纠纷进行调处，这是正确认定案件和依法正确处理案件的基础。（五）土地法律关系的长期性和稳定性

土地在利用上，一是直接作为农业生产资料；二是作为第二、第三产业和住宅建筑用地。农地、林地是利用其地利。如农林土地的承包经营权都已法定。农地法定为30年，林地法定为30—70年。这些土地的利用是一个投入—产出系统。农作物和树木的生长需要不断吸收土地养分，因此要不断投入资本、劳力以改良土地，否则，掠夺经营，土壤退化，于所有者和使用者都不利。因此，规定较长的使用年限是客观需要的。至于市地，使用者营造建筑物，其本身是一个百年大计。因为建筑物的投入较大，从其回报率（即建筑物的租金收入）计算，一般建筑物收回投资都要20年以上。故我国对市地有偿使用权使用年限的规定，长达40至70年。因此，土地法律关系的长期性和稳定性是土地利用的客观规律所反映和要求的（沈守愚，2002）。

三、土地私法法律关系

为明晰土地上的公权和私权的界限，以财产权公私二元体系为基础，重构土地财产权体系是必要和可行的。

私法土地财产权显然是一种私权，体现平权型的私法法律关系。私法土地财产权则是公民基本人权的体现，无论是国家所有还是集体所有都是公民的财产权的法律表现形式。为实现土地财产效用，追求利益最大化，在明确土地权利的归属基础上保护权利人的财产权，私法土地财产权包括所有权、用益物权、担保物权、继承权、相关债权等私权，且体现的主要是民事法律关系。

土地私法法律关系主体是多元的，因财产权形式不同而不同，包括私法意义上的国家、集体、个人、法人和社会团体。土地私法法律关系主体可以在法律许可的范围内依法享有、使用和流转权益。土地私法法律关系客体是土地的财产利益，是由国家、社会、单位和个人占用土地作为财产并发挥其效用的土地资产，因而具有有偿性和可流转性。

四、土地公法法律关系

国家在土地上的权力来源于国家主权，与“国土”概念密切联系。国土作为国家的构成要素，使国家对土地享有“终极所有制”。国家也享有调整人地关系的公权力，从而土地法与行政法发生联系。此时公权力就是土地公权，其目的在于对外保证国家主权独立，对内进行土地管理和保护，以保护、开发土地资源，合理利用土地。国家土地公权（简称国家地权）包括设定权、规划权、管制权、限制权、征收权和最终处分权，涵盖土地权利运行的始终过程，全面涉及宪法、行政法和民法的法律关系，并以行政法律关系为主。

国家地权是国家职权，是国家在土地上行使的宏观调控权，是以国家意志为主的统一支配权力，并由政府代表行使。土地公法法律关系的客体是国土资源，更多的体现土地的自然环境和资源属性，是人类生产、生活和生存的物质基础和来源，具有不可替代性（张金明、陈利根，2010）。第三节　土地法律关系的构成要素及其分类

分析土地法律关系的构成要素，有助于更清晰地把握土地法律关系的特性以及其运行的基本状态，从而有助于认识土地法律关系的独特性及其在实际运行中表现形式的多样性。

一、土地法律关系的构成要素（一）土地法律关系的主体

土地法律关系的主体是指土地法律关系是直接参与者，通过某种法律事实，取得一定权利并承担相应义务的当事人。土地法是调整土地关系的部门法，其土地法律关系主体既包括具有法人资格的社会组织，也包括非法人的组织和个人。

1.国家。在我国社会主义公有制条件下，国家既是领土主权的主体，又是国家土地所有权的主体。因此，国家可以成为多种土地法律关系的主体，享有权利和承担义务。

2.国务院、国务院地政部门及各级人民政府地政部门。国务院代表国家行使国有土地所有权，国务院地政部门统一负责全国土地的管理和监督工作，各级人民政府地政部门由国家授权履行辖区内土地管理职责。因此，一方面他们是土地行政法律关系主体；另一方面，他们都要有一定的活动场所，是土地的使用者，是土地使用权法律关系的主体。

3.国家机关和其他社会组织。这些单位都是土地的直接占有和使用者，是土地使用权法律关系的权利主体，也是土地管理和土地所有权关系的义务主体。

4.农民集体。根据权利符合权源原则，集体土地所有权主体应为原生产队即今之村民小组。国土资源部1999年7月实地调查结果显示，90%的集体土地是以村民小组为所有权主体。中央国发（1995）7号文和中共中央办公厅、国务院办公厅（1997）16号文均同此主张，要求各地原生产队所有土地界限不得打破，村民小组的土地所有权主体的代表由其全体成员直接选举产生。按我国现行法律代表人虽未具有法人资格，但其所代表的土地是该集体共同所有，因此只能承担有限责任。对已完全打破原生产队界限的地方，原有社员不要求其恢复土地所有权的，或已经实行规模经营、变动会引起原生产队土地上承包权益受侵害的，亦可允许其按照现在情况确定所有权主体。

5.个体工商户、农民承包户和其他公民个人。他们都可以依法使用土地，成为土地使用权法律关系的权利主体以及土地管理和土地所有权关系的义务主体。（二）土地法律关系的客体

法律调整的对象是该法律关系影响的社会关系，是借助于法律关系所调整的，并在外表上体系和表现在一定的具体现象、事物和行为中的社会关系。借助于法律关系所调整的社会关系的现实依据，就是法律关系主体的权利和义务的客体。土地并不是国家或集体所有权客体的全部。土地不是任何权利的私有物。当它为人们利用时，大家都要按照自然规律进行协商，使其符合社会环境条件、和谐地使用。由此可知，土地法律关系的客体不能与一般民事权利的客体等同起来。无论是土地公有制或私有制，在一块土地上均同时存在数种权利，如双重所有权、相邻关系权、环境权等都要同时在土地上体现，都是这块土地上的权利客体。因此，不能机械地将土地法律关系的客体视为单一权利客体。当然在法律关系三要素上，土地供人利用，具有一定的权利客体的性质。所以，土地法律关系的客体可以说是以土地为对象存在于其上的一种权利和义务。土地法律关系的权利客体具有以下特点：

1.客观性

土地是自然资源。从理论上讲，它在一定时间、地点的条件下能够产生经济价值，以提高人类当前和将来的福利。但联合国环境规划署在一次会议上却指出，环境与资源是同一个东西。环境被人们利用的部分，我们称之为资源，是人类共同的财富，是大自然赐给人类按自然法则共同使用的财富，是客观存在的。

2.科技性

土地作为法律关系的权利客体不是一成不变的，它本身的条件和周围的环境，往往因社会经济发展的变化和科学技术的发展而变化（沈守愚，2002）。

3.国策性《土地管理法》第三条规定，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”。“国策”不是一般民事法律关系可以比拟的。土地作为法律关系权利客体受国家的基本国策保护，显然受保护的范围和内容远比民事法律关系深广，并具有较高和较为普遍的法律效力（沈守愚，2002）。（三）土地法律关系的内容

土地法律关系的内容是指土地法律规范所确定的，在土地上可以行使的权利以及应承担的义务。在不同的土地法律关系中，主体的权利和义务是不同的。土地法律关系的权利与一般民事法律关系所确立的权利是有区别的。一是土地法律关系的权利本位是社会，民事法律关系的权利本位是个人。二是土地不是一般的物，它是一项非人力所能创造的、有限的、不可移动的资源，是人类生存、生活的基础和由人类共享的财富，不是纯粹的、民事法律上的个人财产权利。三是土地利用要尽其社会效能。为此，法律按其自然价值属性，确立其为社会权利本位。以此为导向，首先要求实现社会功能，即社会环境价值的最优化。土地法律关系所确定的权利内容要体现社会公共利益优先原则。土地法律关系的权利是一种社会环境优化权，不是单纯的个人利益，个人利益是在优化社会环境基础上产生和发展的。土地法律关系的权利内容如果像民事法律关系那样定为单一的个人权利，不仅不利于土地的社会环境利益，同时也不完全有利于个人利益。因此，土地法律关系的内容是社会环境优化权，其义务亦是社会环境义务。它与民事法律关系中的个人权利与义务以个人利益为出发点，显然是既有联系又有区别的（沈守愚，2002）。

二、土地法律关系的类型

现实生活中存在的土地法律关系是复杂多样的，调整的法律规范也是多种多样的，从调整的性质来划分主要有下列几种：（一）土地所有权法律关系

土地所有权法律关系是指特定的土地所有者（国家和农民集体）与一切不特定的单位和个人之间依法确立的一种权利和义务关系。如根据《宪法》和《土地管理法》的有关规定，国家既有对土地的占有、使用、收益、处分权，又有对集体所有土地的管理、征收、转用审批等主权性行政财产权。村农民集体作为集体所有土地的权利主体，在法律许可范围内，可以与特定主体（土地承包经营权人）和一定的非特定主体发生一定的土地法律关系，如作为土地所有权人的发包方与土地承包权人承包方签订承包经营合同，与国家签订土地征收合同，与本集体内依法使用土地者或依法与乡集体范围内的土地使用者签订非农用地的土地使用合同等，这些都是集体土地所有权在经济上的体现。对国家和集体土地所有权，任何单位和个人都负有不侵犯其权利的义务。这种土地所有权法律关系一经形成，具有长期性和稳定性，非依法规定，不得任意改变（沈守愚，2002）。（二）土地使用权法律关系

在现行的我国土地使用权法律关系中，有土地有偿使用法律关系、土地无偿划拨使用关系、临时用地使用关系宅基地使用权关系以及土地承包经营关系等。这五种土地使用关系都各有其特定的法律规范加以规定，其中主要的是前两种。土地有偿使用法律关系的主要法律规范是1990年5月19日国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，1994年7月5日第八届全国人大第八次常委会通过的《城市房地产管理法》。上述两法所规定的内容偏重于土地的所有权性质的管理，都明确限定划拨土地使用权不在有偿使用范围内（《土地管理法》第三条）。除依法补交土地使用权出让金爱或以其转让、出租抵押所获收益抵交土地使用权出让金外，一律不得转让、出租、抵押（《城镇国有土地使用出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条）。划拨土地使用权的取得亦限定在《城市房地产管理法》第二十三条规定范围内。集体所有土地未经国家征收转为国有一律不得进入土地使用权有偿使用流转领域作为建设用地流转，这是土地使用权法律关系中首先应该明确区分的。这表明土地使用权法律关系主体是有条件的，用途也是限定的（沈守愚，2002）。建设用地与农用地的使用是严格区分的。农用地未经省与国务院的严格转用审批，一律不得转为建设用地。（三）土地利用、分配与保护法律关系

土地利用法律关系是在土地可持续利用中形成的一种权利义务关系，包括地表、地上、地下分层设立与建设用地法律关系，地役权与相邻关系，土地利用的外部性、社会控制与土地利用规划等几个方面。

土地分配法律关系是规范土地分配权益的一项重要法律关系。涉及用益物权、担保物权与土地交易法律制度、土地合约与土地利用的社会控制、土地征收征用权及相关法律制度、土地收购储备制度、规划权、土地调控与土地资源部门分配、土地税收法律制度。

土地保护法律关系是在保护土地的过程中形成的权利和义务关系。土地用途管制与土地利用的政府干预可以形成对土地强有力的保护。我国的耕地保护制度、开发整理复垦法律制度、水土保持法律制度、环境保护法律制度等都体现了土地保护法律关系。（四）土地行政法律关系

土地行政法律关系是土地行政法所调整的具有权利义务或行政权力责任内容的土地行政关系。也就是说，土地行政法律关系是指基于土地行政法律规范对土地行政关系的确认和调整而在当事人之间形成的一种权利义务或权力责任关系。不同的社会关系经不同部分的法律调整后，往往形成不同的法律关系，如宪法关系、诉讼法关系、民事法律关系、刑事法律关系等。土地行政法调整的对象是土地行政关系，而经土地行政法调整和规范后的土地行政关系，就上升为土地行政法律关系。由此，土地行政法律关系，是经土地行政法调整和规范后的土地行政关系，这有别于其他的社会关系。

由此可见，土地行政法律关系与土地行政关系有着密切的联系，即土地行政法律关系是以土地行政关系为基础的，是土地行政关系的升华。但两者之间又是有区别的，土地行政关系是社会关系中的一种，而土地行政法律关系则是上升为国家意志的土地行政关系。国家把土地行政管理中形成的社会关系，经法律规范确认和调整后，上升为土地行政法律关系，通过国家的强制力制约人们的有关活动，并产生相应法律后果，从而强化国家对土地的管理。第四节　土地法律关系的产生、变更和消灭

土地法律关系的产生、变更和消灭，是其实际运行中生命周期性与时空规律的表现。当然，法律规范的变化、法律事实的出现，可以产生、变更和消灭某种土地法律关系。

一、土地法律关系产生、变更和消灭的概念（一）土地法律关系的产生

土地法律关系的产生是指由于一定法律事实的出现，使特定土地关系主体之间形成一定的权利义务关系。如国家土地法律法规的颁布、土地管理方面有关命令和措施的发布、土地有偿出让合同的签订、用地申请的批准等现象的出现，使特定主体间确立了相应的权利义务关系，产生了一定的土地法律关系。（二）土地法律关系的变更

土地法律关系的变更，是由于某种法律事实的出现所导致的结果。它使原有的土地法律关系主体、客体或内容发生一定的变化。如当国家征收土地这一现象出现时，该被征收土地的权属性质就由集体土地所有权变为国家土地所有权，该被征收土地的所有权主体就由农民集体经济组织变为国家。这一改变可导致原土地承包关系的主体、客体、权利义务内容都发生变更直至消灭。又如土地使用权的转让，使原来土地使用者与国家之间的权利义务关系，变为新的土地使用者与国家之间的权利义务关系。土地法律关系主体、客体、内容任何一方面的改变，都会引起土地法律关系的变更——对主体来讲，会出现新旧主体交替或主体身份的改变；对客体来讲，既可能是数量、质量的变化，也可能是性质或范围的改变；对权利义务来讲，则可能是内容组成与结构的改变。（三）土地法律关系的消灭

土地法律关系的消灭，是指由于某种法律事实的出现，土地法律关系主体间的权利义务关系即行终止。如土地使用权有偿出让合同期限届满后，合同主体间的法律关系即行终止，双方依合同享有的权利和负有的义务随之消灭。

总之，土地法律关系的产生、变更和消灭，都不是孤立的现象，它们相互之间常常存在着因果关系。某一种土地法律关系的产生，可以导致另一种土地法律关系变更或消灭；某一种法律关系的变更或消灭，又会伴随着另一种土地法律关系的产生。但无论是产生、变更还是消灭，都必须按照法定的方式和程序进行，否则不具有法律效力，不受法律保护（董藩、郑润梅，2009）。

二、土地法律关系产生、变更和消灭的条件

土地法律关系的产生、变更和消灭，需要具备一定的条件。其中最主要的条件有二：一是法律规范，一是法律事实。

法律规范是法律关系产生、变更和消灭的法律依据，没有一定的法律规范就不会有相应的法律关系。但法律规范的规定只是主体权利和义务关系的一般模式，而不是现实的法律关系本身。法律关系的产生、变更和消灭还必须具备的前提条件，这就是法律事实。

所谓的法律事实，是指法律规定的能引起土地法律关系产生、变更和消灭的客观情况。作为一种客观情况，法律事实可以与人的意志有关，也可以与人的意志无关，一般分为行为和事件（张军连，2001）。（一）行为

土地法律行为是指能够发生法律效力的人的意志行为。按其来源和性质可分为行政行为、当事人行为和司法行为。

1.行政行为

即国家土地管理机关根据其职能和权限，在法定范围内行使职权的行为。例如，人民政府对用地申请的审批；有关土地管理命令、措施的发布；土地管理机关对土地权属变更的登记；对土地违法行为作出的行政处罚等。

2.当事人行为

包括合法行为和违法行为两种。前者即当事人在土地法律规范允许范围内所进行的各种活动。例如，用地申请的提出、土地承包合同的签订、征地协议的签订、土地使用权的转让等行为。后者即当事人没有依法进行的行为，同样也引起土地法律关系的产生、变更和消灭。例如，当事人非法占地、违法使用土地等行为，同样可导致土地法律关系的产生、变更和消灭。但当事人的这些违法行为，不但不受法律保护，相反，还有可能受到法律的制裁。

3.司法行为

即司法机关所作出的行为，它包括各级人民法院的裁定和判决。这些司法行为均能引起土地法律关系的产生、变更和消灭。（二）事件

法律事件是不以土地法律关系主体的意志为转移的客观现象。凡能引起土地法律关系产生、变更、消灭的客观现象都可以称为法律事件。法律事件包括自然现象和社会现象。就自然现象来讲，譬如自然灾害的发生，造成了人的死亡。随着人的死亡，原来存在的土地使用关系，便因权利人或义务人的死亡而导致法律关系的变更或消灭。就社会现象来讲，譬如土地使用制度的改革，会使原来的划拨土地使用关系消灭，新的土地有偿使用法律关系发生（董藩、郑润梅，2009）。第五节　土地法律关系的保护

土地法律是国家制定或认可的调整人地关系的规范，土地法律关系的存续是以国家强制力为保证实现的。国家机关构成土地法律关系的保护机构，而土地登记是政府以其公信力为土地法律关系提供保护的具体形式。

一、土地法律关系保护的机构

土地法律关系的产生、变更和消灭直接关系到人类赖以生存的稀缺土地资源的保护，关系到经济秩序的稳定，关系到土地资产的合理调配。但要使土地法律关系的产生、变更和消灭符合有关法律规范的要求，除加强和完善土地立法外，还必须有相应的机构来保证土地法律规范的实施。根据现行法律规定，我国对土地法律关系进行保护的机构主要有以下几种：（一）各级土地行政主管部门《土地管理法》第五条规定：“国务院土地行政主管部门主管全国土地的统一管理工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”各级土地行政主管部门是人民政府的职能机构，专门从事土地管理工作。其主要职责在《土地管理法》的有关条款中作了明确的规定，主要是会同有关部门解决土地纠纷，查处违法占地行为，保护土地的实施等。实践证明，各级土地行政主管部门依法履行职责，对各类土地法律关系的保护和土地法的实施起着重要作用。因此，土地管理部门是土地法律关系保护的主要机构。（二）乡级人民政府《土地管理法》第十六条第二款规定：“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。”从近10年的实践来看，基层人民政府与广大土地使用者的关系最为紧密，最了解当事人的具体情况，由他们来处理土地纠纷，更有利于纠纷的及时解决。所以，乡级人民政府也是土地法律关系的重要保护机构。（三）司法机关

司法机关是保证国家法律得以实施的专门机关，它保证各种法律关系的实现。《土地管理法》第十六条第三款规定：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内向人民法院起诉。”人民法院对当事人依法提起诉讼的土地案件和人民检察院依法提起的公诉案件进行公正的审判，可以保证土地法律关系主体权利的行使和义务的履行。

二、土地法律关系保护的特点

国家对土地法律关系保护的实质，是通过保证各种主体的权利和义务的实现，维护社会主义公有制，确保土地的合理利用（张军连，2007）。（一）国家对土地法律关系的保护是一种积极的保护

所谓积极保护是指在没有发生权利义务纠纷之前，土地管理部门即通过检查、监督、登记、审批等手段来防止违法行为的出现，预防纠纷的发生，以保证土地法律规范的正确实施。而其他法律关系，大都是在权利受到侵害并有侵害事实发生时才受到保护。土地法律关系的保护以事先预防为主、事后处理为辅。所以，这种保护是主动的、积极的。（二）国家对土地法律关系的保护是自始至终的

土地法律关系，特别是土地权属关系，从形成之日起国家就通过登记发证，以法律文书的形式确立土地的所有权和使用权，从而维护土地公有制，保护土地所有者和使用者的合法权益。土地权属关系变更时，当事人也必须到土地管理部门办理权属变更登记手续，换领证书；土地权属关系消灭时，也要到土地管理部门注销其土地使用权证书。所以，国家对土地法律关系的保护是自始至终的。（三）土地法律关系的保护是以登记为要件的

为了加强对土地的管理，保障土地使用者的合法权益，土地法律关系采取登记生效制度。根据我国相关法律规定，土地所有权和使用权以法律形式确认后方可生效。确认的法律文书形式即是登记公信制度。土地所有者、土地使用者对土地的取得、变更、消灭都要经登记后才能生效（沈守愚，2002）。

三、土地登记保护制度

土地登记是国家为了确认土地所有权和土地使用权的归属、性质及其权属状况的变化情况，由法定的登记机关依照规定的程序将土地权属、用途、面积、等级、价格等情况记录于专门簿册的法律行为。土地登记制度是中国土地法律关系保护的重要措施。

由于土地的不可移动性，无论土地所有权或使用权如何变更，土地实体也不会发生位移。因此，建立土地登记制度，依法对土地权属及其变更进行确认登记，对保护土地所有权人和土地使用权人的合法权益是必要也是必需的。《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”违反用途管制擅自改变农用地用途的，不得办理变更登记，其权属也不受法律保护。所以土地登记制度是国家用以确认土地所有者或土地使用者拥有土地所有权或土地使用权的一项法律措施，也是实现土地全面、依法、统一、科学管理的重要措施。本章小结

法律关系是以法系的传统为基础制定或认可的法律规范在调整社会关系的过程中形成的。土地法律是国家制定或认可的调整人地关系的规范。土地法律关系是法律关系之一，它具有一般法律关系的一般性质，又具有法律关系的特殊性。土地法律关系是在开发、利用、分配和保护土地的过程中形成的，同时，也包含国家或政府的干预。土地法律关系的存续是以国家强制力为保证实现的，因此国家机关构成土地法律关系保护的后盾。

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[37]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：159.第三章　土地财产法律关系及制度——所有权

土地是人类赖以生存与发展的最重要的物质载体。自人类社会产生以来，土地问题始终与社会发展密切相连，与社稷的兴衰和人民的福祉息息相关。由于土地资源本身的稀缺性，如何设计土地的权利归属与利用制度，成为任何国家都要面临和解决的重大问题。第一节　土地所有权法律关系

一、土地所有法律关系的含义

土地财产权是以土地以及土地权利为客体，以财产利益为主要内容的民事权利。土地所有制是土地财产权的经济基础，是人们在一定社会制度下拥有土地的经济形式，是任何社会都必然存在的一种所有制形式。土地所有制是整个土地制度的基础，也是一切土地关系的基础。因而，土地所有法律关系由土地所有制决定；同时这也是土地所有制在法律上的表现。由国家制定的调整土地所有关系的法律制度就是土地所有权制度。土地所有权制度是国家根据统治阶级的意志或者依照全体人民的意志规定的一定土地所有制关系的法律体现。一定的土地所有权制度由一定的土地所有制关系决定，同时也反作用于土地所有制关系，进而这种反作用又促进其巩固与发展。

二、土地所有权的概念（一）土地所有权的内涵

1.土地所有权是一个历史范畴

土地所有权的概念属于历史范畴，其含义常因社会背景的不同而有差异（梁慧星，1998）。在原始社会早期，人们以采集、渔猎为生，常常随季节的变动而迁徙于不同的土地间，根本不存在土地所有权的概念。随着社会生产力的发展，人们开始过着定居的生活，从事原始的畜牧业和农业，土地由全体氏族成员共有。除血缘关系外，氏族的土地公有权利是维系氏族组织存续和群体生存的最重要的条件，由此开始出现了土地所有权概念。至奴隶社会，原始土地公有制逐渐为土地私有所代替。

2.土地所有权是一个经济范畴

土地所有权作为权利的一种，必然蕴含某种利益，其中多半属于经济性质，成为经济利益。因而保护土地所有权不受侵害，实质上就是借助法律以保护土地所有权所蕴含的经济利益。在经济学上，土地、劳动力和资本合称为“生产三要素”，若深刻把握土地所有权在现代社会中所扮演的角色，也有从经济学的立场考虑土地所有权的必要（梁慧星，1998）。

3.土地所有权是一个法律范畴

自近代以来，由于土地问题的复杂性和重要性，无论是实行土地私有制度还是土地公有制度的国家，土地所有权问题，均由公法和私法予以共同调整，从而使包括土地所有权在内的一切土地制度兼有公法和私法的双重性质，于是在法律构造上土地所有权成为跨越公法和私法领域的一项复杂性权利（梁慧星，1998）。

综合以上分析可知，关于土地所有权的问题确实是一个十分复杂的问题，它既是一个历史问题，同时也是一个经济问题和法律问题。本书主要是从法律的视角，尤其是私法的角度来考虑土地所有权的相关问题。（二）我国法律关于土地所有权的概念《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”占有、使用、收益和处分四项权能一起构成土地所有权的内容。占有是土地所有人对于土地在事实上的控制，是行使所有权其他权能的基础和前提条件。使用是土地所有人依照土地的性质和用途，对土地进行事实上的利用和运用，是土地作为一种物质资源所具有的使用价值的体现。收益是土地所有人依法所具有的获取基于土地而产出物质利益的权能，是土地所有权在经济上的实现。在民法上收益主要是指孳息，分为天然孳息和法定孳息两种。天然孳息是指原物因自然规律而产生的，因物的自然属性而获得，如果树结的果实；而法定孳息是指根据法律的规定，由法律关系所产生的收益，如银行根据贷款合同取得的利息。处分是土地所有人对土地进行处置而决定土地命运的权能，包括事实上的处分和法律上的处分。

依此规定，我们可以将土地所有权定义为：土地所有人依法对自己的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。

三、土地所有权的效力范围

土地所有权是以土地为客体而设立的权利类型。土地所有权的效力范围，可以从“横”和“纵”两方面分别加以分析。在“横”的方面，土地本为延绵无垠之物，但若以人为方法划分疆界，则其范围确定为疆界范围内的土地，因此土地所有权的范围在“横”的方面应以土地的疆界为限。在“纵”的方面，因为土地有地上、地下与地面（地表）三部分，关于土地所有权的范围是仅及于地面为止，还是可延伸支配地面以上空间以及地面以下空间，不无疑义。人们在利用土地时不可能只支配土地表皮，而不及于地上与地下的空间，否则人们既不能种植，也不能建筑，甚至连人类直立行走等基本活动都变得不可能。尽管各国对土地所有权的范围有不同看法，但对于土地所有权的效力及于地上和地下是各国的共识。因此，任何时期任何国家的立法关于土地的界定，都是采用立体的观点，地表、地上一定空间、地下一定空间三位一体共同称为土地（张纯，2009）。在罗马法时期，土地所有人权利及于的空间没有任何限制，上穷天空，下尽地心。由于当时生产力、科学技术水平的低下，土地所有人对空间的利用十分有限。

从近现代各国立法宗旨及其实践看来，土地所有权的纵向范围，原则上不以地表为限，而是及于土地的上下空间，从而使得地尽其用，但这种效力范围并不是不受限制。关于土地所有权的范围，近现代民法多以“行使有利益的范围”加以限制（王卫国，1997）。如《德国民法典》第905条规定：“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的底层。但所有人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉。”《瑞士民法典》第667条第1项规定：“只要行使权利有利益可言，土地所有权及于地面上方之空间及地面下方之地身。”《日本民法典》第207条规定：“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下。”归结起来，对于土地所有权范围的限制有三项：（1）法律上的限制，此为所有权社会化的具体表现之一，例如我国《矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”（2）受事实的限制，即土地所有权的行使，须在有利益的范围内。该利益兼指财产上和精神上的利益。其具体范围，应依据土地位置、使用目的及其他加以认定。例如航空器飞越高空，再如在地下深处采矿，因在土地所有权行使有利益范围之外，所有人不得加以禁止。（3）虽在行使有利益范围内，但他人的干涉不妨碍土地所有人行使土地所有权的，亦不得排除。

随着科学技术水平的提高与社会经济的发展，人们对土地空间的支配能力提高的同时，也需要更多地利用土地的空间。这样一来，空间就有了脱离地表的经济价值，空间利益主体多元化，空间权的发展成为一种客观现实和必然趋势。与土地所有权效力范围内的空间不同的是，空间权是从传统土地所有权中分割出来的一部分空间，是土地所有权人享有的空间以外的空间（张纯，2009）。

四、土地所有权的特征（一）当今土地所有权的一般特征与总体趋势

1.土地所有权的私益性与公益性

土地所有权的私益性与公益性即土地所有权本身所蕴含的两种利益。就个人而言，土地不仅是财富的象征，也是人类赖以生存的根基，任何个人如不占有土地、利用土地，将无以为生，个人的健全发展更无从谈起。土地的这种私有的、独占的经济性格表现于法律上，即土地所有权的私益性。土地所有权的公益性，是指土地所有权为社会全体人民的利益而存在。土地所有权的这种私益性与公益性，并不因土地归属制度是土地公有或土地私有的不同而有差异，它存在于一切类型的土地所有权制度中。

2.土地所有权向土地用益权的让步

在19世纪近代民法初期，土地所有权具有优越性、强大性及绝对性特征，土地所有人对其土地拥有极大的权利，甚至可以为所欲为，滥用其土地所有权，压迫无地或者少地的经济上的弱者。这种状况的存在，使欧陆各国认识到改变这种现实之必要，于是接踵发生的是土地所有权向土地用益权让步的大规模的立法运动。这种土地所有权向土地用益权的让步，有广义和狭义之分。就狭义而言，它仅指土地所有权与土地利用权相分离时，提高利用权人的法律地位，使其可与所有权人相抗衡。就广义而言，它泛指强化土地的现实利用人的法律地位的情形（王卫国，1997）。

我国实行社会主义土地公有制，禁止私人拥有土地所有权。由于我国曾经长期片面强调土地公有所有权制度的优越性，而忽略对土地所有权的实际利用关系的法律调整，因而致使土地公有所有权制度不但没有在经济上得到充分实现，相反造成土地严重的破坏与浪费。鉴于此，我国自1979年以来，在农村开始实行土地承包经营制度，极大地促进了农村社会生产力的发展，提升了农村土地资源的利用效率。1987年，国家进行城市国有土地使用制度改革，实现国有土地有偿、有期限的利用制度，强化了土地使用权人的地位，促成国家土地所有权的充分实现。（二）我国土地所有权的特征

依据现行我国与土地问题相关法律法规的规定，可以归纳出土地所有权具有以下特征：

1.主体的特定性《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”依此规定，我国土地所有权的主体只限于国家和农民集体，私人以及其他民事主体不能成为土地所有权人。

2.客体的不可移动性《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”土地作为不动产，具有不可移动性，对其设定权利或移转产权时，必须履行法定手续。

3.交易的禁止性《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”土地所有权不得作为买卖、抵押、赠与、互易或其他形式的交易客体，以此保护和巩固我国土地的社会主义公有制。

4.权属的稳定性

由于主体的特定性和交易的禁止性决定了我国土地所有权具有高度的稳定性。除了集体土地通过征收征用、兼并等方式转为国家所有外，土地所有权的归属状态一般是不会发生变动的。

5.权能的分离性

土地所有权归国家和集体所有，但国家和集体通常并不直接行使土地的所有权，而是将土地所有权的各项权能予以分离，由他人行使占有、使用、收益等权利。也就是说土地所有权的权能，可以与土地所有权相分离而形成一项独立的民事权利。这种权能的可分离性是所有权的弹力性在土地所有权中体现，不论是国家土地所有权还是集体土地所有权均具有权能可分离的特性。

五、土地所有权的类型（一）土地所有权的基本形态

关于土地所有权的类型，从不同角度会有不同的分类。有学者将土地所有权的类型划分为部落和氏族所有、家族所有、个人所有、集体和合作社所有、法人所有及国家所有六种类型（王卫国，1997）。不论如何划分土地所有权类型，依据土地所有权主体的单复数形式，均可将土地所有权类型归结为土地单独所有和共同所有两种基本形态。

1.土地单独所有

土地单独所有是指由单一主体支配土地，对土地享有占有、使用、收益、处分等权利的情形，又分为土地的自然人单独所有和法人单独所有两种。在我国，因实行土地的社会主义公有制，由国家和集体分别享有土地所有权，所以不存在土地单独所有这一形态。

2.土地共同所有

在土地制度史上，土地共有包括土地总有、土地合有和土地共有三种类型。（1）土地总有

土地总有是指由多数人结合而成的，尚未形成法律人格的共同体享有土地所有权的土地制度，又称“实在的综合人”土地所有权制度，以欧陆中世纪日耳曼村落共同体土地所有形态为其典型（梁慧星，1998）。村落住民基于住民资格对土地（总有地）仅享有使用和收益的经济权，而无管理和处分的支配权，对土地的支配权属于村落共同体。村落共同体对土地的支配权与村落住民对土地的经济权之间表现为交互作用、彼此叠合的协力关系。村落住民取得村落住民资格时即取得土地使用和收益的经济权，丧失村落住民资格时即丧失相应的经济权。也就是说，村落住民对土地的经济权与村落住民的资格具有不可分性。村落住民无权请求分割总有地，因此村落恒为土地总有团体（王效贤，2006）。

由此可见，土地总有实质上为土地所有权的质的分割，即将土地所有权分割成使用、收益等经济权和管理、处分等支配权，各共有人仅能居于成员地位，对土地享有使用、收益权，而土地的管理、处分权则归各成员组成的共同体享有。（2）土地合有

土地合有，是指数人基于共同关系而享有同一土地的所有权（梁慧星，1998）。土地合有是以日耳曼家族共同体为基础而发展起来的一种土地共有形态。依日耳曼法，遗产为一独立的特定财产，归继承人全体所有。家长死亡后，各继承人基于继承人身份，对整个遗产享有“应继分”，但在身份关系存续期间不得自由处分该“应继分”，也不得请求分割。共有财产的管理和处分须经全体共有人同意。这种共有财产制度之后扩大到婚姻关系，由此衍生出夫妻财产共有制。随着“从身份到契约”的观念的发展，此种共同共有形态超越身份法领域，无身份关系的社会成员之间也可通过契约创设具有合有性质的共同财产，现代民法合伙财产制度就是基于此而创设（王效贤，2006）。在英美法系，合有是指由两个或两个以上的人对同一项不动产拥有所有权的一种类型，其中每一个人都对整个不动产拥有一致利益。在合有关系存续期间，根据生存者取得权的规则，任何一个所有人死亡，其所有权便自动转移给尚未死亡的其他所有人。（3）土地共有

土地共有，有广义和狭义之分。广义的土地共有包括土地总有和合有；而狭义的土地共有仅指土地的按份共有或分别共有，此处所指为狭义的土地共有。狭义的土地共有是指数人按其应有部分对同一土地享有所有权，而各共有人对其应有部分享有自由处分的权利。共有人既可以请求分割共有土地，也可以终止共有关系而变为单独所有。

由此可见，土地共有实质上是对土地所有权的量的分割。不过，为适应现代经济生活和公共利益的需要，一些国家或地区往往通过颁布特别法的方式来限制土地共有人进行“量”的分割的随意性。这是国家基于社会公共利益的需要而对私人权利所作的一种必要的限制（梁慧星，1998）。（二）我国土地所有权的基本类型

我国实行的城乡二元结构使农村和城市确立了两种不同法权形式的土地公有制。《土地管理法》第二条第一款规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”依此规定，我国土地所有权按照生产资料所有制划分为国家土地所有权和集体土地所有权两个基本类型。

六、土地所有权的限制（一）公共利益的限制

所有权人可以随意地处分其财产的自由是法律的基本出发点。但是，法律必须对整个社会加以调控，不仅保障所有权人的权利，还要强调所有权人对社会公共利益的义务。也就是说，土地所有权人在行使权利时，必须负载对国家、对社会的义务，以寻求国家利益、社会利益和个人利益之间的平衡。（二）他物权的权利限制

随着社会的发展，自由的所有权观念在一定程度上对社会的发展起到阻碍作用，由此，对所有权的限制观念在法律上不断强化。从土地所有权中分离出来的他物权本身就是一种对所有权的限制。在一定条件下，这些他物权往往可以优先于所有权。如在一宗土地之上，除了土地所有权外，还设有建设用地使用权、土地抵押权等他物权的权利负担，在他物权存续期间内，土地所有权须尊重他物权，并受他物权人行使权利的限制。（三）相邻关系的限制

相邻关系的法律本质是一种私法上的排除权和容忍义务。土地所有权的行使不是无限制的，不损害第三人利益就是民法对所有权限制的规范之一。（四）特殊法规定的限制

法律对土地所有权的限制很多，除了相邻关系的规定外，还有国防、电信、交通、自然资源、环境保护、名胜古迹等方面的限制。如我国《矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”第二节　国家土地所有权

一、国家土地所有权制度的历史演变

1949年新中国成立后，旧中国的国有土地，如政府机关用地、军营和军事设施用地、国家投资企业用地、国家所有的公用设施用地等，由新的国家政权继受取得。同时，根据在当时具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》的规定，对旧中国官僚、买办资产阶级拥有的土地，一律由新的国家政权没收。对于城市及周边的农业用地也实行了相应的改革措施，为适应城市建设与工商业发展的需要，以及城市郊区农业生产的特殊情况，原政务院在1950年11月公布了《城市郊区土地改革条例》，确立了城市郊区土地国有化改革措施，宣布城市郊区所有没收和征收来的农业用地，一律归国家所有，由人民政府管理。1950年，根据《土地改革法》，在实行农村土地改革中，将一部分农村土地划归国家所有。1953年，中央人民政府颁布的《关于国家建设征用土地办法》规定，对一些（合作化以前）属于农民个人所有和（合作化以后）属于集体所有的农村土地进行有偿征用，由国家支付一定的补偿费，土地征用后归国家所有。1982年，《宪法》第九条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”；第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征用”。

归结起来，城市国有土地所有制的形成主要通过以下几种途径：一是承继，即以旧中国国家名义享有的土地所有权，自新中国成立后，就归新中国国家所有。二是没收，即对帝国主义、官僚资本主义、反革命分子占用的土地，通过对原土地所有权人权利的完全否定而收归国家所有。三是赎买，即对资本主义工商业所有的土地或房屋业主所占有的土地实行赎买政策，通过“公私合营”的方式有偿地把私人土地所有权收归国有。四是立法统一规定“城市的土地属于国家所有”。五是征用（现为征收），即国家为了公共利益需要，进行各种民用或国防工程建设项目及其他建设而将农村集体经济组织所有的土地转移为国家所有，国家支付一定的补偿费用。

二、国家土地所有权概念与特征

国家土地所有权，是指国家依法对全民所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。我国的国家土地所有权具有下述特征：（一）主体的唯一性

国家土地所有权的主体是国家，由国务院代表国家行使土地所有权。《物权法》第四十五条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”（二）客体的广泛性

国家所有的土地包括广义上各种类型的土地，如城市土地、耕地、林地、草原、荒地、滩涂等。《物权法》第四十七条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区土地，属于国家所有。”第四十八条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”（三）权利移转中的单向流入性

国家土地所有权不得以任何方式交易流转。在土地所有权的变动中，只存在集体土地通过国家征收、兼并转归国家所有的情形，不存在国家所有转为集体所有权的情形。这样，必然是国家土地所有权的范围不断扩大，而集体土地所有权的范围逐渐缩小。（四）非登记性《物权法》第九条第二款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”国家土地所有权是直接依据法律规定确认的，不必进行国有土地所有权的登记，未纳入集体所有的土地皆应属于国家所有。

三、国家土地所有权的性质

国家土地所有权关系属于民事法律关系的范畴，受民法调整。关于国家土地所有权的性质是公权还是私权，学界一直存在争论（张纯，2008）。有学者认为，国家土地所有权虽然使用“所有权”这一民法概念，却是一种不同于一般民事权利的特殊权利，它根源于民法所有权，具有民法所有权的内容。另一方面它又含有浓厚的国家干预的色彩，具有经济法上权利的性质，这是因为国家土地所有权本身是由民法和经济法共同调整的（符启林，2000）。有人认为国家土地所有权系指公法意义上的国家代表人民对土地这种社会财富所享有的所有权（郭洁，2002）。国家究竟是作为民事主体享有土地所有权，还是作为一个独立于社会的公共权利主体而享有所有权，法律没有明确规定。

我国法律授权国务院代表国家行使国家所有土地的所有权。从行使国家主权的角度，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用。政府实际处于国家土地所有者的代表与公有土地管理者的双重地位。在我国，国家既是公法上的主体，享有政治权利等公权；又是私法上的主体，享有财产权利等民事权利。如前文所述，由于土地所有权的公益性与私益性的特征，国家土地所有权由公法和私法共同调整，但从性质上来看，国家土地所有权属于国家享有的一种民事权利。这是因为：第一，国家是一种特殊的民事主体，在实施民事行为时享有民事权利，承担民事义务。不能因为国家作为公法上的主体而否认其同时为民事主体的身份，更不能否认国家对土地享有的所有权为一种民事权利。第二，《物权法》第五章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”的有关规定表明，国家是民事主体，国家土地所有权是民事权利中的物权。第三，将国家土地所有权理解为公权，容易与国际法所调整的国家主权相混淆，国家领土主权是公法上的权利，受国际法调整，是国家主权的象征，它与国家作为民事主体享有的土地所有权在性质上是不同的。

四、国家土地所有权的主体

由于各国的社会经济制度、基本国情以及民族文化传统的差异，国家土地所有权在不同国家的实现方式也有所不同，尤其表现为国家土地所有权主体及权利行使体制的不同。依据国外的土地立法体制，国家土地所有权的主体可分为一元制和多元制两种体制。

一元制是指一个国家或地区仅存在单一的国家土地所有权（王卫国，1997）。根据代表和行使国家土地所有权主体的不同，一元制可进一步细分为一元一级制和一元多级制。一元一级制是指由单一主体代表和行使单一的国家土地所有权。一元一级制又分为：（1）元首制，是以国王为国家土地所有权的唯一代表，这种体制主要存在于英国以及一些继受英国法传统的国家和地区，但在现代，这种国王所有在很大程度上仅具象征意义；（2）中央政府制，以中央政府作为代表和行使国家土地所有权的唯一主体，日本、新西兰等国实行这种体制。一元多级制是指由多级主体代表和行使单一的国家土地所有权。

多元制是指一国内存在着两个以上彼此独立的国家土地所有权，即国家土地所有权被分解为一国内部不同政治单位的公共土地所有权。这种情况普遍存在于实行联邦制的国家。例如美国，联邦政府、州政府和州以下地方政府都在自己的辖区内拥有属于本级政府的土地，其中没有任何一级的土地单独被称为国有土地，它们只能共同被称为国有土地或公共土地（王卫国，1997）。

根据宪法，我国实行社会主义的土地所有权制度，即国家土地所有权和集体土地所有权制度，公民个人及其他社会团体一概不得拥有土地所有权。从我国宪法和有关法律的规定看，我国关于国家土地所有权采用的体制应属一元制，即只有代表全体人民意志和利益的国家才能作为国家土地所有权的主体，其他任何单位和个人均不能充当国家土地所有权的主体。但国家是一个抽象的概念，并不能亲自行使国家土地所有权，而只能由其授权的代表代为行使所有权。《物权法》第四十五条第二款规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”据此规定可知，中央人民政府即国务院是法定行使国家土地所有权的唯一代表。权利的行使并不等同于权利归属，权利归属的唯一性并不妨碍权利行使方式的多样性、灵活性。委托行使所有权是各国财产法普遍承认的一种方式。也就是说，虽然我国国家土地所有权的代表是单一的，但行使国家土地所有权的主体可以是多级的。各级地方人民政府经中央人民政府授权，可以代表国家行使所有权。我国采用的是“单一代表、分级行使”的制度。《土地管理法》第二条第二款规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，是单一代表制的体现；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责”，以及第十一条“土地使用权出让合同……由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”的规定，是分级行使制的体现。地方政府的行使权不是以所有权代表的资格为基础，而是以所有权代表即中央政府的授权为基础（王卫国，1997）。

五、国家土地所有权的客体

国家土地所有权的客体具有广泛性，凡是国家主权范围内的依法属于国家所有的地球水陆表面，均属国家土地所有权客体范畴。国家所有的土地包括广义上各种类型的土地，如城市土地、耕地、林地、草原、荒地、滩涂等。因此，对于人力尚不能直接利用的沙漠、冰川、江河、湖泊、海洋的水下地表等国土资源以及土地上承载的水、森林、草原、其他植被、地下埋藏物、地下或地表矿产等可利用资源，均构成国家土地所有权的客体。

根据我国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《物权法》第四十七条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区土地，属于国家所有。”第四十八条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”《矿产资源法》第三条规定：“矿产资源属于国家所有。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”《土地管理法实施条例》第二条通过列举的方式对国家土地所有权作了进一步规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：①城市市区的土地；②农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；③国家依法征用的土地；④依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；⑤农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；⑥因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”根据《宪法》以及上述相关法律法规的规定，可以归纳出我国国家土地所有权的客体范围主要包括城市土地和城市以外的国有土地两大部分。（一）城市土地

关于城市土地的范围，根据我国《宪法》第十条的立法本意，以及《土地管理法》第八条规定中“城市市区的土地”的限制性提法，解释上应以城市建成区为准。所谓城市建成区，一般是指已进行城市配套建设、具备城市功能、基本连片的区域（王卫国，1997）。以“城市建成区”界定城市市区的范围为我国土地管理部门和学术界人士普遍认可。

长期以来，在我国较多城市的新建成区存在着一些未经依法征用土地，例如城中村，其所有权归属国家还是集体仍有争议。这些未经依法征收征用的土地，有一些现仍由农民集体或原集体成员自用，有一些则转由其他国有或城市集体所有单位使用，或者由这些单位与原集体联合使用。关于上述位于城市建成区内而又未经征用的土地，其所有权归属问题，存在三种意见：第一种意见认为，凡是未办理征地手续的，其集体所有的性质应保持不变；第二种意见认为，由原农民继续使用的农业用地，可以确定为继续为集体所有；非农业用地，则应确定为国家所有，无需给予补偿，其理由是：①农村和郊区的土地转变为城市土地，性质已经改变，应依法转为国家所有；②这部分土地与其他城市土地一样，经过了国家的市政投资改造和配套建设，这些土地上的国家投入已经远远超过了征地的费用，可以看做是征地的一种形式。农民集体在使用中已享受了巨大的利益，得到了失去土地所有权的补偿。第三种意见认为，依照法律规定，城市建成区的土地应当一律为国家所有，对于城市建成区内未经征用的集体土地，应当办理征地手续，支付补偿费（王卫国，1997）。（二）城市以外的国有土地

城市以外的地区，包括农村、城市郊区以及未被开发利用的地区。根据《土地管理法实施条例》第二条第二、三、五、六项的规定，在上述区域内国家已经依法没收、征收、征购为国有的土地，农村集体经济全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地以及因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属迁移农民集体所有的土地，均属于国家所有，常见的情形有：①国家所有的工商企业、农林企业、能源、交通、水利设施占用的土地；②国家所有的文化、教育、卫生和其他公益设施占有的土地；③军事用地；④其他已经确定为国家所有的土地，即依法没收、征用、征购为国有的土地；⑤无人居住、使用的土地。

关于农村和城市郊区中法律未明确规定其归属的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地等，其所有权归属国家还是集体，存在两种对立的观点：第一种观点认为，应当按照我国《宪法》和《土地管理法》规定，将法律未明确规定的具有权属争议的农村和城市郊区的土地所有权界定为农民集体所有。第二种观点认为，依据我国《土地管理法实施条例》第二条第四项规定的精神，依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地属于国家所有，即对城市市区以外的土地，凡是不能证明为集体所有的土地归属于国家所有，适用国家土地所有权优先推定原则（裘燕燕等，2002）。

综合上述分析，本书认为，关于国有土地所有权客体范围的确定，应将城市土地与城市以外的土地区别对待。根据《宪法》第十条及《土地管理法》第八条的立法精神，对于城市的土地，适用国家土地所有权优先推定原则。据此原则，土地所有权权属发生争议时，农民集体主张争议土地所有权的，由农民集体承担举证责任，若能证明争议土地所有权权属的，应归农民集体所有；若不能证明争议土地所有权归属的，则推定为国家所有。对于城市以外农村和城市郊区的土地，适用集体土地所有权优先推定原则。据此原则，土地所有权权属发生争议时，国家主张对争议土地的所有权的，则应依法承担相应的举证责任，证明争议土地属于其所有，否则推定为集体所有。理由是，我国《宪法》和《土地管理法》将土地分为城市土地、农村和城市郊区土地两个部分，明确规定城市土地属于国家所有，农村和城市郊区土地除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。也就是说，对于农村和城市郊区土地在法律法规中没有明确规定的，均应推定为集体所有。

六、国家土地所有权的内容

国家土地所有权的内容，是指国家对国有土地所享有的占有、使用、收益和处分的权能。（一）国家土地所有权的占有权能

1.国家土地所有人占有

国家土地所有人占有，是指国家作为所有人直接支配国有土地的情形。在我国，这种所有人占有，可以由国家机关直接实施，也可以由国家指定的国有企业、事业单位实施。我国《土地管理法》第五十四条规定的以划拨方式取得国有土地使用权的土地，包括国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。此类土地均属于所有人占有，具有以下特点：（1）占有的主体是国家拥有的实体；（2）占有的目的是履行国家的政治、经济、文化和其他社会职能；（3）占有者取得土地占有是无偿的（王卫国，1997）。由于所有人占有取得土地具有无偿划拨的性质，占有人不能对其占有土地进行转让、出租、抵押等处分。

2.国家土地非所有人占有

国家土地非所有人占有，是指国有土地由国家以外的民事主体实际支配的情形。这里所说的“国家以外的民事主体”，包括非国有的组织和自然人，还包括国有企业。该类占有国有土地的民事主体，具备以下两个特点：（1）占有的目的是实现本组织或者本人自己设定的目的，使自己或是他人受益，而不是履行国家职能；（2）占有者通过市场交易等有偿方式取得土地占有。非所有人占有国有土地是国有土地进入市场的表现形式（王卫国，1997）。（二）国家土地所有权的使用权能

在法律上，国家往往是以土地使用权的形式，实现对国有土地的使用。由于土地所有权的使用权能关系到土地资源的有效利用，因此没有国家会规定只有土地所有人才能使用其土地。当代国家拥有土地所有权的意义，不在于满足国家对土地的使用需求，而在于调节社会对土地的使用需求，实现资源分配中的社会公平。因此，要使国家土地所有权和使用权能符合社会经济发展的要求，就必须赋予使用土地的权利以相对独立的法律地位，这一方面有利于提高土地使用者进行土地投入和合理用地的积极性，另一方面土地使用的成本和未来收益可以借助这种权利载体成为交易客体，为土地资源的市场配置创造条件。（三）国家土地所有权的收益权能

长期以来，我国的土地收益一直未受到重视，人们缺乏土地使用收益的意识，从而导致了土地资源的低效利用和浪费，造成国家土地收益的大量流失。要实现我国国家土地所有权的收益权能，首先，要完善国有土地使用权制度，促进土地资源有效利用，同时要发挥地产市场的作用，促进土地资源的优化配置，增加土地利用效益，提高国家的土地收入。其次，要完善土地估价、土地税收、土地交易管理以及国有企业用地效益考核等制度，杜绝造成国家土地收益流失的各种工作漏洞和腐败现象。最后，要理顺中央和地方在国有土地收益上的分配关系，调动中央和地方两方面的积极性。这就需要考虑中央从土地收益中拿出一部分给予地方，用于实施国有土地管理和国有土地经营所需的费用，以及用于地方建设，特别是土地保护和资源、环境保护方面的建设等必要费用。（四）国家土地所有权的处分权能

我国对国有土地的处分权受到一定限制，这种限制主要表现为我国的国家土地所有权既不允许转让，也不允许放弃。在保留所有权的前提下，国家可以以国有土地使用权出让或者划拨的方式有偿或者无偿地将国有土地的占有、使用和收益权能让与公民、法人和其他非法人组织。依据这一制度安排，国家虽然不能改变国有土地的终极归属，却有权决定土地资源的现实分配。如果这种形式的处分权能运用不当，会造成国有土地资产的流失，即现实土地收益的流失以及土地收益机会的丧失。

七、国家土地所有权的行使

如前文所述，虽然我国国家土地所有权的代表是单一的，但行使国家土地所有权的主体可以是多级的。地方政府经中央政府授权，可以代表国家行使所有权。国务院可通过制订行政法规或者发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。被授权的县级以上地方人民政府及其职能部门以本机关的名义行使国家土地所有权的，须依法经有审批权的人民政府审批。国有土地使用权的出让、租赁、划拨经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门作为代表实施。国家土地所有者代表应遵守其与土地使用者订立的土地出让或租赁合同，履行合同义务。国有土地所有者代表可依法收回国有土地使用权。从法律关系上看，市、县人民政府土地管理部门代表国家是以本机关的名义直接与用地者发生法律上的权利、义务关系，如签订出让合同。只有明确市、县人民政府土地管理部门具有国有土地所有者的代表或代理人身份，才能使其与用地者的法律关系明确、具体，发生争议纠纷时也便于确定责任。当市、县人民政府土地管理部门未经依法审批而行使国有土地的收益权及处分权时，依照《土地管理法》第七十八条规定，认定其行为无效，并依法承担相应的法律后果。

八、国家土地所有权的保护

国家以立法形式确定国有土地的范围，同时制定了一系列相应的法律、法规对其进行保护。根据我国《土地管理法》的规定，对下列侵犯国家土地所有权的行为作出如下处罚规定：

1.买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的限期拆除或没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的限期拆除或没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法合同的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地的，多占的土地以非法占用土地论处。

3.无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。

4.依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。第三节　集体土地所有权

一、集体土地所有权制度的历史演变

相对于城市，我国农村土地公有化的道路要复杂得多。新中国成立后，我国集体土地所有权制度的演变可划分为以下几个阶段（宋旭明，2009；祝之舟，2009）：

第一阶段是以1950年制定并颁布的《中华人民共和国土地改革法》为标志，建立了农民土地所有制。该阶段废除了地主阶级封建剥削的土地所有制，打破几千年来土地占有不均的土地制度，建立了农民土地所有制的主导地位，实现了真正意义的“耕者有其田”。1952年底至1953年初，土地改革的任务基本完成，正式确立了土地国有与农民私有并存的土地制度。

第二阶段是在农业生产合作化基础上逐步形成土地合作社所有制，即农业集体化运动。该阶段经历了互助组、初级合作社、高级合作社三个时期。土地改革后不久，为调动农民互助劳动的积极性，中共中央1953年2月发布了《关于农业生产互助合作社的决议》，以引导农民走农业合作化的道路。在初级农业合作社，虽然一定时期还保留农民的土地所有权，但土地已不是由分散的个体农民经营，而是由集体经营。在土地的流转方面，法律上虽不禁止，但开始运用行政手段进行限制。以初级农业合作社为开始，我国的农民土地私有制开始向公有制（集体所有）过渡。1956年推行的高级农业合作社使我国的土地制度发生了根本性转变。《高级农业生产合作社示范章程》第十三条规定：“入社的农民必须把私人的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”该规定标志着我国农村土地由私有向集体所有转变，土地所有制的变革进入了新的阶段。

第三阶段是人民公社化时期。该阶段在以土地为主体的生产资料所有制形式、土地所有权、农产品的分配方式、农民在生产中的地位与作用等方面强调“一大二公”，而在财产的处置上搞“一平二调”。在这种制度下，农民失去了对土地的所有权，劳动积极性受到极大的挫伤。1962年，实行“三级所有，队为基础”，又把土地所有权下放到了生产队。当年通过的《农村人民公社工作条例修正草案》（简称“六十条”）对农村土地权属问题作了进一步明确规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租或买卖……生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。”

第四阶段为家庭联产承包时期。1978年，安徽凤阳县梨园公社小岗村农民率先实行家庭联产承包责任制，这一制度在全国范围内的推广标志着“三级所有，队为基础”的人民公社制度的事实上的解体。该制度既保留了农村集体土地所有制，同时通过农村集体土地所有权与经营权的分离，扩大了农民经营自主权，充分调动了农民的生产积极性，为农业经济的发展作出了巨大的贡献。

此后，我国各效力级别的法律均明确规定了农村土地为集体所有，如《土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

二、集体土地所有权的概念与特征

集体土地所有权，是指农民集体对其所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。集体土地所有权与国家土地所有权一样，同为我国土地社会主义公有制的表现形式，其所有权属于本集体成员集体所有。集体土地所有权具有以下特征：（一）主体为农民集体

与国家土地所有权主体的唯一性不同，集体土地所有权没有一个全国范围内的统一主体，而是属于各区域集体成员集体所有（吴祖祥，2008）。《物权法》第六十条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：①属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；②分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或村民小组代表集体行使所有权；③属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”该立法（第五十九条）将农民集体所有明确为“本集体成员集体所有”。（二）用途的限定性

基于对耕地的特殊保护，除非经过审批，集体所有的农用地只能用于农业生产；集体所有的建设用地主要用于本集体成员的住宅建设、乡镇企业建设、乡村公益事业建设和公共设施等项目的建设。（三）权利移转中的单向流出性

集体土地所有权移转中的单向流出性是指土地所有权移转的过程中，只能是集体所有的土地转归国家所有，不可能是国家所有的土地转归集体所有，集体土地所有权的客体只减不增。这一特征与国有土地所有权转移中的单向流入性相反（陈利根，2002）。

三、集体土地所有权的性质

集体土地所有权是物权类型中所有权的一种，是与国家土地所有权相并列的一种权利类型，都是社会主义公有制在土地领域的实现方式，在法律上应得到同等保护（张耀东，2009）。

我国的农民土地集体所有，是一种特定区域农民的共同所有，这种共有是不能分割的共同所有。在法律形态上，和日耳曼法中的总有制度很相似，是经过改造的类似于总有关系的一种所有权（杨鹭等，2009）。其特点是：第一，本集体全体成员共同享有土地所有权。第二，本集体成员随着出生、出嫁、迁移等情况存在着更换。第三，集体土地的使用、管理、收益和处分由全体成员以民主的形式多数决定，每人享有一个表决权。《物权法》第五十九条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”第四，集体所有土地不可分割，不因其成员的变化而变化，集体成员不能请求分割土地。

四、集体土地所有权的主体

我国《宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该规定尽管确认了农村的土地属于集体所有，但并未明确农村土地的具体所有者。《民法通则》第七十四条第二款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”上述立法确立了三种集体土地所有权主体，即乡农民集体、村农民集体，以及村民小组农民集体，但同时使用“农民集体所有”和“农村集体经济组织所有”两个概念，造成土地所有权主体不明确。由于农民集体本身是一种抽象概念，多年来，我国集体土地所有权的主体一直处于虚位的状态。在这种情况下，土地集体所有实际上成了乡、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡、村干部的个人所有。乡、村干部利用土地牟取私利和利用对土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。在集体土地所有权主体虚位的情况下，存在以下弊病：（1）少数干部凭借集体土地所有权，或任意摊派，加重农民负担；或任意处分，造成耕地流失；或以权谋私，导致土地使用的分配不公，这已成为影响社会稳定的一个消极因素。（2）集体土地名为集体所有而实际上却为少数人专有，这造成广大农民对土地所有权主体错误的认知，他们认为自己是类似佃户的土地租用者，而不认为自己是土地的主人，这种认知下不利于土地的合理利用和保护。

随着我国《物权法》的颁布，一定程度上解决了集体所有权利主体虚位和对农民成员权保护不力的问题。《物权法》第五十九条第一款规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”该条款明确规定集体土地所有权属于本集体成员集体所有。第六十条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”该条款重申了《土地管理法》关于集体土地所有权主体的规定，进一步明确了农村集体经济组织、村民委员会、村民小组、乡镇集体经济组织是作为集体土地所有权的行使主体代替集体行使土地所有权，而并不是集体土地所有权的主体。与国有土地所有权的主体国家一样，农民集体是一个高度抽象化、虚拟化的概念，需要由农村集体经济组织、村民委员会、村民小组、乡镇集体经济组织代替行使集体土地所有权。《物权法》第五十九条第二款规定：“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；（五）法律规定的其他事项。”该条款明确规定了集体土地所有权主体的成员权。

五、集体土地所有权的客体

我国《土地管理法》第八条第二款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”从上述立法，我们可以得出：对农村土地，除了国家的，就是集体的。但现行立法并没有明确界定哪些土地是集体的，更没有界定哪片土地属于哪一个集体所有（朱晔，1998），这就导致国家与集体土地所有权界线不清。即使在城市范围内，也存在许多历来由农民集体所有的土地，特别是随着城市的发展，城市市区的不断扩大，而原农村集体所有的土地又没有被完全征收或征用，新建市区的土地是否自然地由原集体所有的土地变为国有，法律也没有明确，因此容易发生权利归属争议。

从土地利用类型上看，集体土地主要分为两大类：一是农用地，包括耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业和渔业生产的土地，以及为农业生产服务的配套设施用地，如水库、水渠、抽水机站、谷仓、晒谷场等所使用的土地。二是建设用地，指已用于非农业用途的土地，包括宅基地、乡（镇）村企业用地、乡（镇）村公益事业用地，如中小学、卫生所、幼儿园、敬老院用地；以及乡（镇）村公共设施用地，如道路、桥梁、码头用地。此外，集体土地还包括荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒土地。

六、集体土地所有权的内容

集体土地所有权的内容，是指农民集体对集体土地所享有的占有、使用、收益和处分的权能。随着农村土地承包经营权制度的建立，集体土地所有权中的占有、使用、收益权能分离出来发展成为独立的用益物权。相对于国有土地所有权而言，集体土地所有权受到较多的法律限制。这主要是由于集体土地所有权具有团体性和分散性，它代表的是范围较小的局部性社会利益。同时，集体土地的使用、处分，与国家的农业战略和政策密切相关，从而关系到国计民生和社会发展与稳定。这种团体性和分散性与社会的全局性要求之间存在一定的矛盾，因而有必要基于社会整体利益的需要，对集体土地所有权加以适当的限制（王卫国，1997）。从我国现有的有关土地的法律法规来看，农村集体土地所有权没有最终处分权。这主要表现在，国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只要通过征收就可以将集体所有的土地转变为国家所有。由此可以看出，我国法律对集体土地所有权的限制性规定明确、具体，而保护性规定相对模糊、抽象（肖方扬，1999），于是集体土地所有权的各项权能未充分实现。

七、集体土地所有权的行使

集体土地所有权的主体是农民集体，农村集体经济组织、村委会和村民小组不是集体土地的所有人，只是代替集体行使所有权，并且向所属集体负责，接受其监督。集体土地所有权可以由土地所有人亲自行使，也可以由土地所有人代表代为行使，主要内容有：

1.要求县级人民政府颁发《集体土地所有权证》，行使法律上对土地的占有权；

2.利用集体土地修建农用设施进行农业生产。如修建水库、水渠、农用公路、种植农作物等；

3.可以将土地交给集体经济组织内的农民作为宅基地、自留地、自留山使用，或者通过承包经营合同发包给农民使用；

4.可以依法使用土地兴建乡镇企业，或者以土地使用权作为出资和国有企业、集体企业或外商投资企业联营；

5.在法律规定的范围内，有权依法收回集体土地的使用权。

集体土地所有人代表对土地行使处分权时受到两方面的限制：一是受农民集体经济组织成员共同意志的限制，对集体土地的重大处置决定，要依法经农村集体经济组织或村民小组成员表决同意；二是受国家法律和政府管理的限制，集体经济组织行使对集体土地的处分权，不得违反法律的禁止性规定，且须履行法定义务。例如，未经国家征收不得转让土地，不得将集体土地用于商业性房地产开发，改变土地用途须依法经有审批权的人民政府批准等。

八、集体土地所有权的保护

保护集体土地所有权的具体措施有：第一，严格限制公权力的介入。公权力的介入主要表现在集体土地所有权征收上，应对征收集体土地所有权作出最严格的实体和程序性规定。第二，赋予农民对土地的处分权。农民作为土地的所有权人的一分子和集体成员，在法律和政策的限度内，应当有权决定土地的用途和命运。第三，制定相关配套措施防止农民利益受到侵害，依法保障农民的成员权。

我国现行法律法规对集体土地所有权保护的规定主要有：

1.农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建设住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。

2.擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

3.集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。

4.农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

5.集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益时，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。第四节　土地所有权确权

一、国有土地所有权范围的确定

依照原国家土地管理局1995年3月发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，并结合《土地管理法》以及《物权法》的相关规定，归纳起来，国有土地所有权范围可分为三大类：一是城市市区的土地；二是法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地；三是推定为国家享有土地所有权的土地，即当国家和集体的土地所有权因权属发生争议时，为了体现对国家土地所有权的优先保护，推定不能证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。国家土地所有权的具体范围确定如下：

1.城市市区范围内的土地属于国家所有；

2.依据1950年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；实施1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）未划入农民集体范围内的土地属于国家所有；

3.国家建设征用的土地属于国家所有；

4.国有铁路线路、车站、货场用地以及依法留用的其他铁路用地属于国家所有；

5.县级以上（含县级）公路线路用地属于国家所有；

6.国有电力、通讯设施用地属于国家所有；

7.军队接收的敌伪地产及新中国成立后经人民政府批准征用、划拨的军事用地属于国家所有；

8.河道堤防内的土地和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，属于国家所有；

9.县级以上（含县级）水利部门直接管理的水库、渠道等水利工程用地属于国家所有；

10.国家建设对农民集体全部进行移民安置并调剂土地后，迁移农民集体原有土地转为国家所有；

11.国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有；

12.全民所有制单位和城镇集体所有制单位兼并农民集体企业的，办理有关手续后，被兼并的原农民集体企业使用的集体所有土地转为国家所有；

13.乡（镇）企业依照国家建设征用土地的审批程序和补偿标准使用的非本乡（镇）村农民集体所有的土地，转为国家所有；

14.1962　年9月《六十条》公布以前，全民所有制单位、城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地（含合作化之前的个人土地），迄今没有退给农民集体的，属于国家所有；

15.《六十条》公布时起至1982年5月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有：签订过土地转移等有关协议的；经县级以上人民政府批准使用的；进行过一定补偿或安置劳动力的；接受农民集体馈赠的；已购买原集体所有的建筑物的；农民集体所有制企事业单位转为全民所有制或者城市集体所有制单位的；

16.1982　年5月《国家建设征用土地条例》公布时起至1987年《土地管理法》开始施行时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位违反规定使用的农民集体土地，依照有关规定进行了清查处理后仍由全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的，确定为国家所有；

17.1986　年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》发布之前，全民所有制单位、城市集体所有制单位租用农民集体所有的土地，已建成永久性建筑物的，由用地单位按租用时的规定，补办手续，土地归国家所有；

18.土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。

二、集体土地所有权范围的确定《宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”依此规定可知，集体土地所有权的范围主要是：（1）农村和城市郊区除法律规定属于国家所有的之外的一切土地。（2）农村的宅基地、自留地和自留山。依照《确定土地所有权和使用权的若干规定》的相关规定，集体土地所有权的具体范围确定如下：

1.土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有；实施《六十条》时确定为集体所有的土地，属农民集体所有；

2.村农民集体所有的土地，按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权；

3.根据《六十条》确定的农民集体土地所有权，由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地所有权：由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的；由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的；由于农田基本建设和行政区划变动等原因重新划定土地所有权界线的，但行政区划变动未涉及土地权属变更的，原土地权属不变；

4.农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权；

5.乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地，分别属于乡（镇）或村农民集体所有；

6.乡（镇）或村办企事业单位使用的集体土地，《六十条》公布以前使用的，分别属于该乡（镇）或村农民集体所有；《六十条》公布时起至1982年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时止使用的，有下列情况之一的，分别属于该乡（镇）或村农民集体所有：签订过用地协议的（不含租借）；经县、乡（公社）、村（大队）批准或同意，并进行了适当的土地调整或者经过一定补偿的；通过购买房屋取得的；原集体企事业单位体制经批准变更的；

7.1982　年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年《土地管理法》开始施行时止，乡（镇）、村办企事业单位违反规定使用的集体土地按照有关规定清查处理后，乡（镇）、村集体单位继续使用的，可确定为该乡（镇）或村集体所有；乡（镇）、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地，或虽采用上述方式，但目前土地利用不合理的，如荒废、闲置等，应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体，或按有关规定进行处理。1987年《土地管理法》施行后违法占用的土地，须依法处理后再确定所有权。

8.乡（镇）企业使用本乡（镇）、村集体所有的土地，依照有关规定进行补偿和安置的，土地所有权转为乡（镇）农民集体所有；

9.经依法批准的乡（镇）、村公共设施、公益事业使用的农民集体土地，分别属于乡（镇）、村农民集体所有；

10.农民集体经依法批准以土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有的土地的使用权作价入股，举办外商投资企业和内联乡镇企业的，集体土地所有权不变。

对于土地确权过程中发生的国家与集体土地所有权争议，应当在尊重历史和现实的基础上，通过平等协商解决。若仍不能确定，对于城市的土地，适用国家土地所有权优先推定原则。农民集体主张争议土地所有权的，由农民集体承担举证责任，若能证明争议土地所有权权属的，应归农民集体所有；若不能证明争议土地所有权归属的，则推定为国家所有。对于城市以外农村和城市郊区的土地，适用集体土地所有权优先推定原则。国家主张对争议土地的所有权的，由国家承担举证责任，证明争议土地属于其所有，否则推定为集体所有。本章小结

土地所有权属于财产权的范畴，由土地所有制决定，是土地所有制在法律上的表现。土地所有权是指土地所有人依法对自己的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。土地所有权的效力范围及于地面、地上与地下空间，但要受到来自于公共利益、他物权、相邻关系、特殊法规定等的限制。土地所有权类型可归结为土地单独所有和共同所有两种基本形态。我国实行土地的社会主义公有制，土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权两大基本类型。我国土地所有权是一种民事权利，由公法和私法共同调整。国家土地所有权的主体是国家，由国务院代表国家行使土地所有权。我国关于国家土地所有权采用的体制应属一元制多级制，国有土地所有权的行使采用的是“单一代表、分级行使”制度，即国家土地所有权的代表是单一的，行使主体是多级的。集体土地所有权的主体是本集体成员，分别由农村集体经济组织、村委会和村民小组代表农民集体行使集体土地所有权。相对于国家土地所有权而言，集体土地所有权要受到较多的法律限制。

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[15]肖方扬.集体土地所有权的缺陷及完善对策[J].中外法学，1999（4）：86 90.第四章　土地财产法律关系及制度——使用权

用益物权作为民法的一项重要制度，对于充分发挥物之使用价值、衡平各当事人的利益有重要意义（江平等，2007）。其中，土地使用权，在我国《物权法》中已构建成用益物权体系，主要包含建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等，这也表明以土地使用权为核心的法律关系的多样性。第一节　土地使用权法律关系

一、土地使用权的概念及特征

土地使用权是由土地所有权派生而来的一项相对独立的财产权，是土地使用者依法依约对土地享有的占有、使用、收益和法定处分权利。土地使用权按照其所依附的土地所有权的不同，分为国有土地使用权和集体土地使用权；按其用途不同，分为建设用地使用权和农业用地使用权。土地使用权具有以下特征：

1.土地使用权是一项独立的财产权。作为一项独立的财产权，它与土地所有权人的使用土地在法律意义上是完全不同的。土地所有权人使用土地，凭借的是土地所有权，是指所有权人对土地的实际利用。而土地使用权不仅仅指对土地的实际支配使用，重点在于这是依法依约确定的一项对土地的占有、使用、收益和法定处分权有机结合而形成的相对完整、独立权利。正是因为它是一项独立的财产权，土地使用权人可以依法将土地使用权用于转让、出租、抵押等经济活动。

2.土地使用权具有完全性。土地使用权是一项对土地的占有、使用、收益和法定处分的完全权利，是占有、使用、收益和处分等土地使用权权能的总和。但它不是土地使用权权能的简单加总，也不单指其中的某一权能或者一部分权能。

3.土地使用权具有法定性。土地使用权要依法设定，依法行使，并受国家法律保护。按照《土地管理法》的规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”，“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。

4.土地使用权具有相对稳定性。土地使用权的相对稳定性是土地合理利用的基础，主要表现在使用期限上。依据相关法律规定，以出让方式获取的国有建设用地使用权依土地用途不同，其最高使用年限为四十至七十年不等；农村土地承包经营权方面，中央政策要求“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，土地立法也逐渐明确耕地、草地、林业的承包期为三十至七十年，乃至更长。

二、土地使用权法律关系的概念及其构成

土地使用权法律关系是土地使用者因使用土地而与土地所有者及其他土地使用者之间形成的一种权利与义务关系。在这种土地法律关系中，土地使用者依照法定程序获得一定期限的土地使用权并享有由此带来的利益，同时负有保护、管理和合理利用土地的义务。土地使用者与土地所有者之间，土地使用者根据取得土地方式的不同向土地所有者缴纳土地使用税费，双方各自履行法定和约定义务。土地使用者相互之间，在各自行使权利时，负有互不侵犯土地使用权的义务。土地使用权法律关系同样由主体、客体和内容组成。（一）土地使用权法律关系的主体

土地使用权法律关系的主体是指土地使用权法律关系的参与者，也就是权利的享有者和义务的承担者。与土地所有权法律关系主体的特定性不同，土地使用权法律关系的主体具有广泛性。根据我国现行土地法律法规的规定，土地使用权法律关系的主体可以是国家机关、企事业单位经济组织、社会团体及公民个人，也可以是中外合营企业和外国独资企业。具体包括：

1.国家机关。国务院、国务院部门及各级人民政府机关都要有一定的办公、活动场所，是土地的使用者，享有土地使用权利并承担合理利用土地的义务，是土地使用权法律关系的主体。

2.企事业单位经济组织或社会团体。这些单位都是土地的直接占有和使用者，是土地使用权法律关系的权利主体。既包括国有企业、集体企业和农民集体经济组织，也包括中外合营企业和外国独资企业。

3.个体工商户、农村承包户和公民个人。他们都可以依法使用土地，利用土地进行个体经营或者承包经营，成为土地使用权法律关系的权利主体和义务主体。

就目前来讲，我国农业生产用地使用权的主体，主要是农民或农业集体经济组织、国营农场和农业承包者；建设用地使用权的主体，主要是国家机关和企事业单位；住宅用地使用权的主体，主要是城乡居民。由此可见，土地使用权法律关系主体，往往一方是土地所有者，另一方则是土地使用者。但在某种情况下，集体土地所有者也可以作为国家所有土地使用权的主体，如国家依法划拨给农民集体使用的国家所有土地。（二）土地使用权法律关系的客体

土地使用权法律关系的客体是主体的权利和义务指向的对象，也就是土地使用者使用的土地及土地上的权利。

国家所有土地使用权法律关系的客体一般可分为：①国家划拨给农民集体使用的土地上的权利；②国家划拨给机关、部队、学校以及国有企事业单位使用的土地上的权利；③国家批准划拨给集体所有制企事业单位使用的国家所有土地上的权利；④国家划拨给公民个人使用的荒山、荒地上的权利；⑤城市居民住宅使用的国家所有土地上的权利；⑥国家有偿出让给土地经营者或使用者的特定土地上的权利。

集体土地使用权法律关系的客体主要包括：①集体依法划分给农民使用的自留山和自留地上的权利；②集体根据土地管理机关批准的面积拨给农民使用的宅基地上的权利；③集体依法或根据经营管理的需要，依农业承包合同形式发包给承包者使用的耕地、园地、鱼塘、荒山、荒地、荒滩及小流域上的权利；④农民集体与国有企业、外国企业及其经济实体搞联营，以土地入股形式给联合企业使用的土地上的权利等。随着我国农村土地制度的创新，集体建设用地使用权出让给土地使用者的土地上的权利也是集体土地使用权法律关系的客体。（三）土地使用权法律关系的内容

在土地使用权法律关系中，土地使用者作为主体的一方，依法或在合同规定的范围、期限内，对一定面积的土地享有使用权的同时，也负有保护并按法律或合同规定的用途合理使用土地的义务。土地所有者作为主体的另一方，负有在一定期限内向对方提供土地使用权的义务的同时，也享有监督、检查对方的用地行为，并在使用期届满时将土地使用权收回的权利。按照《土地管理法》的规定，“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”，“使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”，“承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务”，等等。

三、土地使用权法律关系的产生、变更与消灭（一）土地使用权法律关系的产生

土地使用权法律关系的产生，是指由于一定的法律事实的出现，使特定的土地使用权法律关系主体之间形成一定的权利义务关系。在我国现行土地使用权制度下，土地使用权法律关系可在以下情形下产生：

1.土地使用者以划拨方式取得无偿、无限期的土地使用权，主要适用于国家机关、城市基础设施用地、公益事业用地、军事用地等国家建设用地使用权法律关系的产生；

2.土地使用者通过招拍挂等方式与土地所有者或者其代表签订出让合同，获得出让国有土地使用权，产生法律关系；

3.土地使用者通过与土地所有者或其代表签订土地承包合同取得土地承包经营权而产生法律关系；

4.土地使用者通过申请，经法定人民政府批准后取得宅基地使用权而产生相应的权利和义务关系。

另外，国家关于土地管理法规的发布和实施、土地使用权租赁、土地使用权作价入股或出资等方式也会导致新的土地使用权法律关系的产生，在此不再一一赘述。（二）土地使用权法律关系的变更

土地使用权法律关系的变更，指由于某种法律事实的出现，使土地使用权法律关系的构成要素发生变化，包括土地使用权主体变更、内容变更和客体变更，如土地转包、土地承包合同的修改、土地数量和质量的变化。（三）土地使用权法律关系的消灭

土地使用权法律关系的消灭，指由于某种法律事实的出现，土地使用权法律关系主体间的权利、义务关系即行终止。以下情形将导致土地使用权法律关系的消灭：

1.因自然灾害等原因导致土地灭失，土地使用合同无法履行；

2.因公共利益需要收回土地使用权；

3.因土地使用权出让合同或者土地承包经营合同期满；

4.因人民法院或者地方政府部门依法作出没收土地使用权的判决、裁决或者决定生效；

5.因土地使用者某些原因提前终止合同，或者土地所有者提前收回土地使用权等原因而导致原土地法律关系消灭。

土地使用权法律关系的产生、变更和消灭，都会产生一定的法律后果。对于产生和变更，是形成一种新的权利义务关系；对于消灭，是一种权利义务的终止，同时也可能导致新的权利义务关系的出现，如土地使用权期满后，土地使用权法律关系消灭，但在原土地所有权人和使用权人之间就不动产残值可能形成新的补偿和被补偿的财产法律关系。第二节　建设用地使用权

建设用地使用权是土地用益物权中的一种，是我国建设用地使用制度改革的主要成就。《物权法》全面地规定了建设用地使用权的概念、设定、转让、续期等方面的内容，既有对已有制度的整理，又有创新。本节结合《物权法》、《土地管理法》等的规定，阐述了建设用地使用权的概念和特征、取得和期限、国有建设用地使用权的法律关系，最后专门论述了集体建设用地使用权制度及改革取向。

一、建设用地使用权的概念和特征

建设用地使用权，是指为建造建筑物、构筑物及其附属设施，并保有其所有权，而在国家或集体所有的土地及其上下进行占有、使用和收益的用益物权（崔建远，2009）。由此可见，建设用地使用权具有如下基本特征：（一）建设用地使用权的权利主体因其类型不同而不同

从权利主体看，不同类型的建设用地使用权的主体的身份不同。例如，划拨的建设用地使用权的主体限于国家机关、有关人民团体、军事部门、有关事业单位等；集体土地上的建设用地使用权的主体主要为乡镇企业、乡村社区（如建设公共事业设施），不可能是农民、国家机关、军事部门等。（二）建设用地使用权的权利客体为国有土地或集体土地

从权利客体及限制方面看，建设用地使用权的客体原则上为国有土地，在兴办乡镇企业、建设乡镇公共设施和公益事业等情况下，经依法批准，可以使用集体所有的土地。目前，我国在土地供应机制上，国家垄断建设用地一级市场，集体建设用地原则上不能直接入市，因此，建设用地使用权的客体，原则上为国有土地。正因为如此，过去的法律将建设用地使用权称为国有土地使用权。虽然法律并不禁止在集体土地上设定建设用地使用权，但是根据我国现行法律的规定，土地的所有权人不同，在其上设定的建设用地使用权在权利内容等方面也有不同之处，在集体土地上设定的建设用地使用权的权利处分权能受到严格的限制。但是，从发展趋势看，集体所有的土地作为建设用地的领域会有所扩大。（三）建设用地使用权的权利客体可以是地表、地上、地下

从权利客体的立体部位看，建设用地使用权的客体可以是某宗地的地表，也可以是某宗地的地上空间，还可以是某宗地的地下空间。以地上空间、地下空间为客体的建设用地使用权，叫做区分建设用地使用权，或分层建设用地使用权，或直接称之为空间权。（四）建设用地使用权的目的及功能为建造建筑物、构筑物及其附属设施，并保有其所有权

从权利的目的及作用方面看，建设用地使用权旨在使权利人有权在某宗地上建造建筑物、构筑物及其附属设施，并保有其所有权。就建造和保有之间的关系而言，建造为初步目的，或者只是手段，保有建筑物、构筑物及其附属设施的所有权才是最终目的，才更有价值。在转让建设用地使用权时，基地上己有建筑物、构筑物及其附属设施，或购买地上建筑物、构筑物及其附属设施的场合，按照《物权法》第一百四十六、一百四十七条的规定，受让人一并取得建设用地使用权和地上建筑物、构筑物及其附属设施，“土地上现存的建筑物能够满足建设用地使用权人的需要，故而无须另行建造。权利内容仅为保有。”（王利明，2007）

二、建设用地使用权的取得和期限《物权法》第一百三十七条规定，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。这种“等”字式的规定表现出较大的弹性。除了已广被接受的出让和越来越被严格限定的划拨方式外，查阅其他土地管理法律、法规，可以推出建设用地使用权的取得方式还应该包括建设用地使用权租赁、作价出资和中外合资企业的场地使用权三种方式，当这三种方式可能是债权意义上的财产权。（一）国有建设用地使用权的取得

1.划拨方式。土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人支付租金及其他费用。我国《物权法》规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定，“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。

2.出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让主要有三种形式：协议、招标和拍卖。现在随着土地出让制度改革与实践的发展，又出现了挂牌出让，以及以限地价限房价的“双限”政策改进上述三种常规形式而出现的创新。（二）集体建设用地使用权的取得

在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国《物权法》的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。（1）公益性集体建设用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。（2）经营性集体建设用地使用权。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照《土地管理法》的有关规定办理审批手续。（三）建设用地使用权的期限

我国法律、法规中对于土地使用权的期限，是对不同种类的土地使用权进行规定。通过土地划拨及乡（镇）村建设用地程序取得的土地使用权，是无期限的。通过这种程序取得土地使用权的土地使用权人，除了法律规定的使土地使用权消灭的原因外，可以无期限地使用土地。

通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的，根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条的规定，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限分别为：（1）居住用地七十年；（2）工业用地五十年；（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（4）商业、旅游、娱乐用地四十年；（5）综合或者其他用地五十年。每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。根据我国《物权法》的规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

三、国有建设用地使用权的法律关系

国有建设用地使用权的法律关系是指国有土地地上权人享有的权利和承担的义务。（一）国有建设用地使用权人的权利

1.占有和使用土地。建设用地使用权就是为保存建筑物或其他工作物而使用土地的权利，因此使用土地是土地使用权人的最主要权利。建设用地使用权人对土地的使用权，应当在设定建设用地使用权的行为所限定的范围内进行。例如，限定房屋的高度、限制房屋的用途的，建设用地使用权人使用土地时不得超出该项范围。由于建设用地使用权为使用土地的物权，建设用地使用权人为实现其权利，自然以占有土地为前提；同时，建设用地使用权人也可以准用不动产相邻关系的规定。

2.权利处分。建设用地使用权人可以处分其权利。这主要有以下几种情形：（1）建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。既然建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的，则其必须与建筑物共命运，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。但是，在设定建设用地使用权时，如果当事人对建设用地使用权的转让作了限制，则建设用地使用权人不得转让其建设用地使用权。（2）抵押。建设用地使用权可以为抵押权的标的物，此时，其地上的建筑物或其他工作物也随之抵押。另外，当地上的建筑物或其他工作物抵押时，其使用范围内的建设用地使用权也随之抵押。（3）出租。建设用地使用权人可以作为出租人将建设用地使用权连同地上的建筑物或其他工作物租赁给他人使用并收取租金。在建设用地使用权出租后，建设用地使用权人（出租人）仍须向土地所有人履行义务。但是，通过土地划拨取得的建设用地使用权，只有在下列几种情况下，才可以转让、抵押、出租：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有建设用地使用权证；③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；④签订建设用地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交建设用地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交建设用地使用权出让金。在其他情况下，通过划拨土地取得的建设用地使用权不得转让、出租、抵押。

3.附属行为。建设用地使用权人可以在其地基范围内进行非保存建筑物或其他工作物的附属行为，如修筑围墙、种植花木、养殖等。

4.取得地上建筑物或其他工作物的补偿。建设用地使用权人在土地上建造的建筑物或其他工作物以及附着物，其所有权应当属于建设用地使用权人。立法例上有认定建设用地使用权人对于建筑物或其他工作物有取回权。但取回难免会使物受到毁损，而且即使取回后恢复土地的原状，也往往对土地不利，从社会的利益上看是有害的。因此，立法例上又往往确认土地所有人对建筑物或其他工作物以购买权补救之，即土地所有人以时价购买地上的建筑物或其他工作物时，地上权人不得拒绝。这种购买权是否行使，由土地所有人决定，建设用地使用权人不得勉强；而且该项购买权一旦行使，建设用地使用权人即不得再行使其取回权。我国《物权法》规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照法律规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。当然，在没有公共利益需要等收回事项情况下，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。而非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。（二）国有建设用地使用权人的义务

1.建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

2.建设用地使用权人在建设用地使用权消灭时，应当将土地返还给所有权人，原则上应恢复土地的原状。因此，如果建设用地使用权人以取回地上建筑物或其他工作物及附着物为恢复原状的手段时，则取回不但是建设用地使用权人的权利，也是其义务。

3.建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

四、农村集体建设用地使用权制度及改革取向

长期以来，我国实行城乡分割的二元土地制度，农村集体建设用地只有通过征收方式才能进入土地市场进行交易。这种土地制度极大地限制了农民的土地财产权利。一方面，农村集体建设用地的流转始终被限制甚至禁止，导致农民无法合法获得其相应的财产主体地位，分享社会发展的成果。另一方面，国家通过土地征收制度牢牢控制了建设用地一级市场，也就控制了集体建设用地的增值收益，农民土地权益受损严重。由此可见，农村集体建设用地问题，特别是农村集体建设用地流转问题已经成为推进土地使用制度改革、建立完善的土地市场所面临的主要问题，它关系到“三农问题”的有效解决，关系到新农村建设的顺利推进以及农村诸多经济与社会问题的解决（马秀鹏，2008）。

集体建设用地使用权流转，在部分地区已由违法的隐形流转转为符合地方法规的公开试点流转，它将成为中国工业化、城镇化进程中土地资本化与市场化建设的最主要形式。目前，地方制度安排对将来上升为国家意志的法律行动具有重要的影响，为处理集体建设用地流转中政府、农民与市场的关系提供了地方经验。弄清楚农村土地资本化、市场化建设中面临的法律困境，可以为国家今后的公共政策选择提供行动方案。今后，公共政策必须遵循法无明文禁止即可行的原则，限制政府公权力的行使范围，保护农民私权利不受政府公权力逾越的边界；必须严格按照“初次分配基于产权，二次分配基于税制”的原则，调整市场主体与政府之间流转利益分配关系，以产权激励农民土地资本化的创新机制，用税制约束基层政府介入流转的驱动机制。遵循市场机会均等原则，维护交易安全，切实赋予农民参与工业化的土地权利并以此获得长期稳定的预期（陈会广等，2009）。

农村集体建设用地使用权制度改革的核心是建立城乡统一的土地市场，赋予农村集体建设用地使用权的可流动性。具体改革措施包括：

1.坚持土地公有制，实行集体土地和国有土地的“同地、同权、同价”，明确集体建设用地使用权的用益物权属性；

2.修改《土地管理法》第四十三条、第六十三条以及其他限制集体建设用地流转的法律法规，从而确认集体建设用地使用权流转的合法性；

3.制定《农村集体所有建设用地使用权流转管理办法》。

在该办法中，要对集体建设用地使用权进行界定；规定集体建设用地使用权进入市场的条件、范围；规定流转的程序、审批规定、流转形式和以登记为核心的管理规则；规定流转的合同样式及管理；规定流转收益分配的基本原则和具体操作办法，主要是国家作为管理者和投资者的收益取得方式和取得数量，集体与建设用地使用者之间收益分配的原则及集体内部集体经济组织与农民个人之间的收益分配方式和数量等；规定相关的违法交易及相关问题的处理办法等（陈利根等，2009）。第三节　宅基地使用权

一、宅基地使用权的概念与特征

宅基地使用权是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。通常而言，宅基地包括主要建筑物（居住用房）、附属建（构）筑物（如厨房、仓库、厕所、畜禽舍、沼气池等）以及房屋周围独家使用的土地。宅基地使用权人有权占有宅基地，并在宅基地上建造个人住宅以及与居住生活相关的附属设施，有权获得因使用宅基地而产生的收益。依据我国相关法律规定，宅基地使用权具有以下特征：

1.宅基地使用权是用益物权。依据《物权法》规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地所有权仍属于农民集体所有，农户仅有使用权，属于用益物权的一种。

2.宅基地使用权只能由本集体经济组织成员取得。宅基地使用权是基于农村集体经济组织的成员身份而产生的，其身份性在某种意义上是其固有的属性（喻文莉，2009）。因此，宅基地使用权只能由本集体经济组织成员取得，城镇居民以及非本集体经济组织成员均不能在本集体经济组织范围内取得宅基地使用权。

3.“一户一宅”及面积限定性。《土地管理法》规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

4.取得的无偿性及使用期限的无限性。宅基地使用权由农民以集体组织成员身份，不需通过交易行为支付对价而无偿取得。并且宅基地使用权的行使也没有使用期限的限制，宅基地使用权人可以永久地享有宅基地上的建筑物及其他设施的所有权和对宅基地的使用权，不因时间原因而失去。

二、宅基地使用权的取得

宅基地使用权一般依靠审批方式取得，即土地使用者通过申请，经法定的人民政府批准后即可取得土地使用权。宅基地使用权的取得主要包括以下程序：（一）申请

只有符合条件的农村村民才能向本集体经济组织申请宅基地，申请的一般条件为：

1.由于实施村庄和集镇规划或者进行乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要搬迁的建房户；

2.原宅基地面积低于规定标准限额，现居住地又确实拥挤的建房户；

3.因子女结婚等原因需要分户，而现有宅基地又确实无法解决的建房户；

4.因自然灾害等原因失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地；

5.外来人口落户，成为本集体经济组织成员，没有宅基地的；

6.已有正式批准手续回乡落户而无宅基地的离休、退休、退职职工、复转军人以及回乡定居的华侨、侨眷、港澳台同胞等非农业建房户。

符合条件的建房户必须按照规定的建房用地限额，向其所在的村民小组、村委会或其他农村集体经济组织提出用地申请，填写农村宅基地申请表。申请表由用户负责填写，内容应包括：①申请者的姓名、家庭人口数、原住址和所属单位；②申请建造房屋的种类（平房、楼房等）、间数；③申请用地的种类、面积及选址意向；④申请建房的理由；⑤其他有关事项。向村民组织提出用地申请后，还需依照有关规定分不同情况向乡级人民政府或者县级人民政府土地管理部门正式提出申请。根据上报申请的需要，用户在申请时应按要求提供有关身份证明或者居住证件的复印件；回乡落户或者其他非农业户口者申请的，应当提供有关落户、定居本地的证明或者批准证明。（二）村民会议讨论

根据《村庄和集镇建设规划管理条例》的规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，方可审批。村民小组或村民委员会，在不突破上级下达的建房占地的控制指标的前提下，对用地面积按指标进行核算，根据村镇规划拟定建房地点，并对用户的申请提出处理意见。村民会议讨论后，用户应将申请表递交乡级人民政府。（三）审核

按照2010年《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》规定，使用村内原有建设用地的，由村申报、乡（镇）审核，批次报县（市）批准后，由乡（镇）国土资源所逐宗落实到户；占用农用地的，县（市）人民政府于每年年初一次性向省、自治区、直辖市人民政府或省级人民政府授权的设区的市、自治州申请办理农用地转用审批手续，经依法批准后，由乡（镇）国土资源所逐宗落实到户，落实情况按年度向省（区、市）国土资源管理部门备案。（四）批准

接到上报的建房用地申请后，有批准权限的人民政府依法依据土地利用规划和有关政策，对占用农用地的申请进行审批；或者县级人民政府依法依据乡镇土地利用规划和有关政策，对占用非农用地的申请进行审批。经审查符合条件的，予以批准；经审查不符合条件的，不予批准，并说明原因。经批准的宅基地，申请人缴纳有关税费后，可取得建设用地许可证或者其他建设用地批准证书。（五）拨付土地

核发建设用地批准证明后，土地管理机关按批准范围打桩放线和交地，乡镇土地管理人员配合有关人员拨付土地。（六）核发土地使用证

住宅建设竣工后，土地管理机关应负责组织验收，核查实际用地。符合批准的用地位置、范围、面积和用途的，由县级人民政府发给集体土地建设用地使用证或农村宅基地使用证。

三、宅基地使用权的行使与消灭（一）宅基地使用权的行使

宅基地所有权属农村集体经济组织所有，农村村民仅有使用权。对宅基地使用权的行使主要有以下内容：

1.占有和使用宅基地。宅基地使用权人对宅基地依法享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

2.使用宅基地获取收益的权利。宅基地使用权人有权获得因使用宅基地而产生的收益，如在宅基地空闲处种植果树、养殖禽畜等而获取的经济收益。

3.依法处分宅基使用权。农户对宅基地上的房屋及其他附着物享有所有权，有买卖和租赁的权利。宅基地使用权人依法转让或者出租房屋后，宅基地的使用权随之转给受让人或承租人，但宅基地所有权始终为集体所有。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。（二）宅基地使用权的消灭

宅基地使用权的消灭，是指宅基地使用权因某种行为或事实在法律上不复存在，主要包括以下情形：

1.为公共利益需要征收宅基地，或者为乡（镇）村公共设施和公益事业建设需要收回宅基地使用权；

2.宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭；

3.已经登记的宅基地使用权因房屋所有权转让而转移的，办理变更登记后，原宅基地使用权人的使用权消灭；

4.宅基地使用权人向农村集体经济组织主动交回宅基地的，宅基地使用权消灭。

宅基地使用权消灭后，宅基地使用权人丧失宅基地使用权，并负有注销土地登记、返还宅基地的义务。对于因公共利益需要失去的宅基地使用权，应给予合理补偿。

四、新时期农村宅基地管理应注意的几点问题

随着我国经济社会的快速发展，农村宅基地的闲置、低效利用，市场流转交易受限等问题已经越来越不能适应新时期农村土地制度发展的要求。因此，新时期农村宅基地管理应关注以下几方面的问题：（一）依法维护农民宅基地的取得权

依照我国现行法律法规的规定，依法维护农民宅基地取得权的措施主要包括：农民申请宅基地的，乡（镇）、村应及时进行受理审查，对符合申请条件，且经公示无异议的，应及时按程序上报。县（市）人民政府对符合宅基地申请条件的，必须在规定时间内批准，不得拖延和拒绝。县（市）人民政府要建立健全农民宅基地申报、审批操作规范，并根据本地区季节性特点和农民住宅建设实际，明确宅基地申请条件和各环节办理时限要求，向社会公开，接受社会监督，切实维护农民依法取得宅基地的正当权益。（二）促进农村宅基地节约集约利用

促进农村宅基地节约集约利用，首先要严格执行“一户一宅”。“一户一宅”即农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地。如果农村居民因转让房屋等原因丧失原有宅基地使用权而又重新申请的，则不能批准。其次还要加强对“空心村”、闲置宅基地的整理。按照现行规定，农村宅基地和村庄整理所节约的土地，首先要复垦为耕地，调剂为建设用地的必须符合土地利用规划、纳入年度建设用地计划，并优先满足集体建设用地的需求。（三）保障农户宅基地用益物权

按照《物权法》的规定，宅基地使用权是用益物权的一种，宅基地使用权人理应对宅基地享有占有、使用和收益的权利。但当前，我国法律严格限制农村宅基地以转让、出租等方式的流转，宅基地用益物权性质并没有得到发挥。由于历史和制度的原因，当前我国大量存在已在城镇就业但户籍还在农村的人员，以及在城镇就业且户籍也不在农村的人员，均在农村占有宅基地和房产的现象。因此，有必要在充分保障农户宅基地用益物权基础上，允许农民流转宅基地使用权，以促进农村闲置土地的利用。第四节　土地承包经营权

以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是农村基本经营制度，是党的农村政策的基石。赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，保持现有土地承包关系稳定并长久不变，成为当前农村土地立法的核心目标。

一、土地承包经营权的历史演进

新中国成立以来，农村土地制度已经历了多次的改革，可概括为：1949年到1952年，实行土地改革，建立“耕者有其田”的农民所有私营制；1953年到1956年，实行土地入股的互助合作形式，农民私有合营；1957年到1978年，经过高级农业合作社和人民公社，实现了土地集体公有公营；1979年至今，废除“政社合一”的人民公社，实行土地集体所有、家庭承包经营（刘书楷，1993；周诚，2003）。1978年，中国实行农村改革，农民由此形成了以土地家庭承包经营为基础的财产与自由。随着时代变迁，农民的土地承包权也不断演进。

土地承包经营权诞生于20世纪70年代末实行的家庭联产承包责任制。1978年十一届三中全会通过《中共中央关于加快农业发展若干问题的决定（草案）》，旨在维护和完善人民公社体制，但事实上却戏剧性地启动了中国农村改革（王景新，2001）。1979年十一届四中全会通过《关于加强农业发展若干问题的决定》，从政策上允许“包工到作业组，联系产量计算报酬”。1980年中共中央下发《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》，又进一步肯定了双包到户是社会主义集体经济的生产责任制。农村集体经济组织所控制的土地经营权逐步分离出来并释放给农民，农民获得了部分种植权。1982年中央一号文件指出这些不同形式的农业生产责任制，都是“社会主义集体经济生产责任制”，农民获得了不同形式的土地承包经营权，同时也被加以限制“承包的土地不得买卖，不得出租，不得转让，不准荒废”。1983年中央一号文件对当时农村经济政策三个“一点”精神指示，对农村工作具有巨大的推动作用。1984年《关于农村工作的通知》指出，要帮助农民在家庭经营的基础上，扩大生产规模，鼓励土地逐步向“种田能手”集中，对农民向土地的投资给予合理补偿。同时，从政策上赋予土地承包经营权以新的内容——转包权、收益权（即投资收益权），为土地规模经营和土地流转创造了条件（陈会广等，1998；陈会广，2002）。以上土地家庭承包经营的制度变迁成果，于1986年首次以法律形式确认——《土地管理法》（1986）第十二条第三款规定，“土地的承包经营权受法律保护。”《民法通则》第八十条规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有的集体使用的土地承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”这是将其纳入该法第五章民事权利、第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权中，赋予财产权的法律意义。

1991年党的十三届八中全会通过的《中共中央关于进一步加强农业和农村工作的决定》指出：“要认真完善土地和其他各业的承包合同管理”，“要尽快把经过实践证明切实有效的政策、措施用法律形式确定下来。”1993年“农村中的家庭联产承包责任制”正式载入宪法修正案。第八届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国农业法》强调，“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。”这一阶段农村改革在以法律形式稳定农村土地承包关系方面取得了进展。

1993年是第一轮土地承包十五年接近承包期满的时期。当年11月5日《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》印发，提出在原定的耕地承包期到期之后再延长三十年不变。1998年12月，全国农村工作会议要求“做好延长土地承包期的后续完善工作，各地一定要在1999年全面完成这项工作，承包期一律延长三十年不变，承包合同和土地承包经营权证书要全部颁发到户”。1998年《土地管理法》（修订案）正式确认“土地承包经营权三十年不变。”1999年宪法修正案第八条第一款又修订为“农村集体经济组织实行家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这表明各利益主体的权、责、利关系，通过承包合约形式确定下来，并受法律保护。土地所有权和使用权的分离越来越彻底了，农地的占有、使用、收益和一部分处分权逐步从所有者转移到承包者手中（陈会广等，1998；陈会广，2002）。

2002年颁布的《农村土地承包法》更加全面和系统的以法律形式确认了有关土地承包权的一系列方针、政策，其核心内容是保障农民拥有长期的承包经营权。《农村土地承包法》通过将承包双方的权利、承包原则、承包程序、承包合同等法定化来将家庭承包制度法制化，规定了承包经营权的权能范围、承包经营权的取得与消亡等，进而强化了农村土地承包经营权的强度（兰萍，2003）。产权经济学认为，在行使产权时，为了提高资源的使用效率，各项权利可以分离，形成不同的权利搭配和组合。而《农村土地承包法》以法律形式规定了土地流转发生时权利分配情况，保障了承包者的收益权，推动了合理的土地流转机制建立，取得了显著的经济绩效。

2007年3月，十届全国人大第五次会议审议通过了《物权法》，将土地承包经营权明确规定为用益物权，结束了学术界长期存在的争议，对于土地承包经营权的保护无疑具有重要的意义，根本性地提升了土地承包经营权的法律地位。土地承包经营权物权化，概括而言，包括土地承包经营权的法定化、固定化、长期化、可继承化和市场化（王小映，2000）。《物权法》通过完善我国的民法建设和农地制度立法，用具有严格物权法意义的农地使用权明确界定土地承包经营权，并最终将农户的土地权利法定为农户对土地的当然权利。

二、土地承包经营权的概念与特征

我国农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。法律规定农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。《物权法》第一百二十五条明确土地承包经营权内涵是：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”土地承包经营权是自然人或集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利（江平等，2007）。土地承包经营权的特征如下：

1.土地承包经营权是一项受法律特殊保护的权利，具有物权特征；

2.土地承包经营权是从集体土地所有权和国家土地所有权中分离出来的一项经营土地的权利，是一项用益物权；

3.土地承包经营权确认是以土地利用的性质以及进行种植业、林业、畜牧业、渔业生产为前提；

4.其权利主体为农民、单位或者个人。农民集体所有土地的承包经营权主体是本集体经济组织的成员；国家土地承包经营权的主体可以是单位或个人；

5.土地承包经营权法律保护具有期限长久性。《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。

三、土地承包经营权的设立《农村土地承包法》第二十二条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”《物权法》第一百二十七条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”由此，可以看出这两部法律为土地承包经营权确立了与建设用地使用权等其他用益物权登记生效不同的原则——合同生效原则。

土地承包经营权设立后，承包期内发包人不得调整承包地，不得收回承包地。《物权法》第一百三十条规定了可以重新设立土地承包经营权的例外情形：因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。《物权法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”其中，转让可以合同生效的方式重新设立土地承包经营权。

四、土地承包经营权主体——土地承包经营户

承包经营户是农村集体经济组织的成员在从事商品经营的活动中作为民事主体的特殊形式，与集体土地所有者之间，就商品经营活动的土地利用签订合同，并依合同规定享有权利和承担义务的人。《农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。土地承包经户在法律上首先是农村集体经济组织的重要成员；其次是按照承包合同的约定自主经营。

1.承包经营户与法人法律地位的不同（1）承包经营户的财产和承包经营户的成员是不可分开的，而法人的财产属于法人所有，与法人的自然人是分开的。（2）承包经营户的成立、变更和撤销，须在当地政府进行分户、立户、销户登记即可生效，无须履行登记手续；而法人的成立必须依照法律条件履行登记手续。（3）承包经营户与法人在民事权利能力和行为能力的范围上不同。（4）承包经营户与法人在财产的责任上不同，承包经营户不能像法人那样负财产有限责任。《民法通则》第二十九条规定：“个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。

2.承包经营户与公民在法律地位上的不同（1）承包经营户是根据婚姻和血缘关系联系起来的组织体，大多数是由两个或两个以上的成员所组成，因而与单个的公民是不同的。（2）承包经营户的财产大多数是共同共有财产，与单个公民的个人财产毕竟是有别的。（3）承包经营户中，个别成员的死亡和丧失劳动力并不影响该户的存在和对外承担财产责任，而公民的生死则与财产责任共存之。（4）承包经营户在从事承包经营活动中可以以户的名义出现，户主是户的当然代表，其对外代表本户所谓的民事行为的一切法律后果应由户的全体成员共同承担。显然，这与单个公民以自己的名义对外享有权利和承担义务不同。

总之，农民个人成员权是参与土地分配的主要前提条件，成员分得的土地份额以家庭为单位承包，形成了以户为单位的家庭承包经营经济权利（陈会广，2010）。

五、土地承包经营权流转

土地承包经营权流转，是指土地承包经营权通过合法的方式在有关当事人之间发生转移（江平等，2007）。2002年《农村土地承包法》第五节“土地承包经营权的流转”第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”2007年《物权法》第三编“用益物权”、第十一章“土地承包经营权”中第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百二十九条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百三十三条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”

土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益；（六）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

农村土地承包经营权流转应当规范有序，依法形成的流转关系应当受到保护。承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。第五节　土地使用权确权

一、土地使用权确权概述（一）土地使用权确权的概念

土地使用权确权是指县级以上人民政府或者国务院确定的土地管理机关依照法定程序，对土地使用权从法律上进行确定、认可的一种行政行为。按照我国法律法规规定，土地使用权由县级以上人民政府确定、土地管理部门具体承办。土地权属发生争议的，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。而土地使用权登记是土地使用权确权的法定程序。依照《土地管理法》和《物权法》规定，土地使用权确权包括以下情形：

1.农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

2.单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。

3.确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。

4.县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

对于土地使用权权属争议的解决，应当以法律、法规和土地管理规章为依据，从实际出发，尊重历史，面对现实。（二）土地使用权确权的内容

土地使用权确权应在土地登记簿载明下列内容：

1.土地权利人的姓名或者名称、地址；

2.土地的权属性质、使用权类型、取得时间和使用期限、权利以及内容变化情况；

3.土地的坐落、界址、面积、宗地号、用途和取得价格；

4.地上附着物情况。

二、国有土地使用权确权

国有土地使用权确权是指县级以上人民政府或者国务院确定的土地管理机关依照法定程序，对国有土地使用权从法律上进行确定、认可的一种行政行为。按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》，国有土地使用权按照以下规定予以确认：

1.土地使用权确定给直接使用土地的具有法人资格的单位或个人。但法律、法规、政策和本规定另有规定的除外。

2.土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。

3.土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。

4.因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回土地使用权。

5.原宗教团体、寺观教堂宗教活动用地，被其他单位占用，原使用单位因恢复宗教活动需要退还使用的，应按有关规定予以退还。确属无法退还或土地使用权有争议的，经协商、处理后确定土地使用权。

6.军事设施用地（含靶场、试验场、训练场）依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定土地使用权。土地使用权有争议的，按照国务院、中央军委有关文件规定处理后，再确定土地使用权。国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的土地使用权确定给军队，现由其他单位使用的，可依照有关规定确定为他项权利。经国家批准撤销的军事设施，其土地使用权依照有关规定由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。

7.依法接收、征用、划拨的铁路线路用地及其他铁路设施用地，现仍由铁路单位使用的，其使用权确定给铁路单位。铁路线路路基两侧依法取得使用权的保护用地，使用权确定给铁路单位。

8.国家水利、公路设施用地依照征用、划拨文件和有关法律、法规划定用地界线。

9.驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位，经政府批准使用的土地，可以由土地管理部门商被驻单位规定土地的用途和其他限制条件后分别确定实际土地使用者的土地使用权，但租用房屋的除外。

10.原由铁路、公路、水利、电力、军队及其他单位和个人使用的土地，1982年5月《国家建设征用土地条例》公布之前，已经转由其他单位或个人使用的，除按照国家法律和政策应当退还的外，其国有土地使用权可确定给实际土地使用者，但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的，暂不确定土地使用权，按照有关规定处理后，再确定土地使用权。1982年5月以后非法转让的，经依法处理后再确定使用权。

11.农民集体使用的国有土地，其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定；没有审批、划拨文件的，依照当时规定补办手续后，按使用现状确定；过去未明确划定使用界线的，由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。

12.未按规定用途使用的国有土地，由县级以上人民政府收回重新安排使用，或者按有关规定处理后确定使用权。

13.1987　年1月《土地管理法》施行之前重复划拨或重复征用的土地，可按目前实际使用情况或者根据最后一次划拨或征用文件确定使用权。

14.以土地使用权为条件与其他单位或个人合建房屋的，根据此准文件、合建协议或者投资数额确定土地使用权，但1982年《国家建设征用土地条例》公布后合建的，应依法办理土地转让手续后再确定土地使用权。

15.以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后作为资产入股的，土地使用权确定给股份制企业。国家以土地使用权作价入股的，土地使用权确定给股份制企业。国家将土地使用权租赁给股份制企业的，土地使用权确定给股份制企业。企业以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后，出租给股份制企业的，土地使用权不变。

16.企业以出让方式取得的土地使用权，企业破产后，经依法处置，确定给新的受让人；企业通过划拨方式取得的土地使用权，企业破产时，其土地使用权由县级以上人民政府收回后，根据有关规定进行处置。

17.法人之间合并，依法属于应当以有偿方式取得土地使用权的，原土地使用权应当办理有关手续，有偿取得土地使用权；依法可以以划拨形式取得土地使用权的，可以办理划拨土地权属变更登记，取得土地使用权。

三、集体土地使用权确权

集体土地使用权确权是指县级以上人民政府或者国务院确定的土地管理机关依照法定程序，对集体土地使用权从法律上进行确定、认可的一种行政行为。但我国法律对集体农业用地使用权和集体建设用地使用权的确定规则却有所区别。依《物权法》规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。集体建设用地使用权则依《确定土地所有权和使用权的若干规定》按以下具体情形予以确认：

1.乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。对多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用。

2.以使用权入股、合营的农民集体土地，集体土地建设用地使用权确定给联营或股份企业。

3.1982　年2月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房中用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以暂按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。

4.1982　年2月《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年1月《土地管理法》开始施行时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。

5.符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民，其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。

6.非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回。

7.接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。

8.农村专业户宅基地以外的非农业建设用地与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。

9.按照本规定第四十五至四十九条的规定确定农村居民宅基地集体土地建设用地使用权时，其面积超过当地政府规定标准的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体。

10.空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。本章小结

土地使用权是由土地所有权派生而来的一项相对独立的财产权，且最早在1986年《民法通则》中得到确认和保护。其中城镇国有土地使用权，历经1990年《城镇国有土地出让转化暂行条件》、1994年《城市房地产管理法》、1998年《土地管理法》，最终在2007年《物权法》中以建设用地使用权加以规范；农村集体土地使用权，历经1998年《土地管理法》、2002年《农村土地承包法》，并最终在《物权法》中以土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权加以规范。因此，土地使用权主要包含建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等，在《物权法》中已构成相对完整的用益物权体系，并通过确权登记等效力发挥着用益物权的制度价值。

参考文献

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