建筑工程法规原理与实务(第2版)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈正

出版社：电子工业出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

建筑工程法规原理与实务(第2版)试读：

前言

chenjd＠phei.com.cn张彬　其他贡献者职业教育 继往开来（序）

自我国经济在21世纪快速发展以来，各行各业都取得了前所未有的进步。随着我国工业生产规模的扩大和经济发展水平的提高，教育行业受到了各方面的重视。尤其对高等职业教育来说，近几年在教育部和财政部实施的国家示范性院校建设政策鼓舞下，高职院校以服务为宗旨、以就业为导向，开展工学结合与校企合作，进行了较大范围的专业建设和课程改革，涌现出一批示范专业和精品课程。高职教育在为区域经济建设服务的前提下，逐步加大校内生产性实训比例，引入企业参与教学过程和质量评价。在这种开放式人才培养模式下，教学以育人为目标，以掌握知识和技能为根本，克服了以学科体系进行教学的缺点和不足，为学生的顶岗实习和顺利就业创造了条件。

中国电子教育学会立足于工业和信息行业，为行业教育事业的改革和发展，为实施“科教兴国”战略做了许多工作。电子工业出版社作为国家职业教育教材出版大社，具有优秀的编辑人才队伍和丰富的职业教育教材出版经验，有义务和能力与广大的高职院校密切合作，参与创新职业教育的新方法，出版反映最新教学改革成果的新教材。中国电子教育学会经常与电子工业出版社开展交流与合作，在职业教育新的教学模式下，将共同为培养符合当今社会需要的、合格的职业技能人才而提供优质服务。

由电子工业出版社组织策划和编辑出版的“全国高职高专院校规划教材·精品与示范系列”，具有以下几个突出特点，特向全国的职业教育院校进行推荐。（1）本系列教材的课程研究专家和作者主要来自教育部和各省市评审通过的多所示范院校。他们对教育部倡导的职业教育教学改革精神理解得透彻准确，并且具有多年的职业教育教学经验及工学结合、校企合作经验，能够准确地对职业教育相关专业的知识点和技能点进行横向与纵向设计，能够把握创新型教材的出版方向。（2）本系列教材的编写以多所示范院校的课程改革成果为基础，体现重点突出、实用为主、够用为度的原则，采用项目驱动的教学方式。学习任务主要以本行业工作岗位群中的典型实例提炼后进行设置，项目实例较多，应用范围较广，图片数量较大，还引入了一些经验性的公式、表格等，文字叙述浅显易懂。增强了教学过程的互动性与趣味性，对全国许多职业教育院校具有较大的适用性，同时对企业技术人员具有操作参考性。（3）根据职业教育的特点，本系列教材在全国独创性地提出“职业导航、教学导航、知识分布网络、知识梳理与总结”及“封面重点知识”等内容，有利于老师选择合适的教材并有重点地开展教学过程，也有利于学生了解该教材相关的职业特点和对教材内容进行高效率的学习与归纳总结。（4）根据每门课程的内容特点，为方便教学过程对教材配备相应的电子教学课件、习题答案与操作指导、教学素材资源、程序源代码、教学网站支持等立体化教学资源。

职业教育要不断进行改革，创新型教材建设是一项长期而艰巨的任务。为了使职业教育能够更好地为区域经济和企业服务，殷切希望高职高专院校的各位职教专家和老师提出建议和撰写精品教材（联系邮箱：chenjd＠phei.com.cn，电话：010-88254585），共同为我国的职业教育发展尽自己的责任与义务！

中国电子教育学会

全国高职高专院校土建类专业课程研究专家组

主任委员：

赵研 黑龙江建筑职业技术学院院长助理、省现代建筑技术研究中心主任

副主任委员：

危道军 湖北城市建设职业技术学院副院长

吴明军 四川建筑职业技术学院副院长

常务委员（排名不分先后）：

王付全 黄河水利职业技术学院土木工程系主任

许光 邢台职业技术学院建筑工程系主任

孙景芝 黑龙江建筑职业技术学院机电工程学院教授

冯美宇 山西建筑职业技术学院建筑装饰系主任

沈瑞珠 深圳职业技术学院建筑与环境工程学院教授

王俊英 青海建筑职业技术学院建筑系主任

王青山 辽宁建筑职业技术学院建筑设备系主任

毛桂平 广东科学技术职业学院广州学院院长

陈益武 徐州建筑职业技术学院建筑设备与环境工程系副主任

宋喜玲 内蒙古建筑职业技术学院机电与环境工程系副主任

陈正 江西建设职业技术学院教务督学

肖伦斌 绵阳职业技术学院建筑工程系主任

杨庆丰 河南建筑职业技术学院工程管理系主任

杨连武 深圳职业技术学院建筑与环境工程学院教授

李伙穆 福建泉州黎明职业大学土木建筑工程系主任

张敏 昆明冶金高等专科学校建筑系副主任

钟汉华 湖北水利水电职业技术学院建筑工程系主任

吕宏德 广州城市职业学院建筑工程系主任

侯洪涛 山东工程职业技术学院建筑工程系主任

刘晓敏 湖北黄冈职业技术学院建筑工程系副教授

张国伟广西机电职业技术学院建筑工程系副主任秘书长：

陈健德 电子工业出版社职业教育分社首席策划

如果您有专业建设与课程改革或教材编写方面的新想法，请与我们及时联系。

电话：010-88254585，电子邮箱：chenjd＠phei.com.cn

前言

随着我国建筑行业的快速发展，各种工程实践对精通行业应用法规的技术人员的需求越来越高，高职院校有必要在多个专业开设此课程，来培养具有建筑工程法规操作实务的技能型人才。本教材在2005年出版的第1版得到广泛使用的基础上，经过教育部组织的专家评审，被评为普通高等教育“十一五”国家级规划教材。随着国家政策法规的调整及行业技术的进步，原有书籍的部分内容已不能完全适应新的职业教育教学改革，我们组织编写队伍按照新的课程要求进行修订。在修订时充分征求相关教师的使用建议和专家意见，结合最新的职业教育教学改革要求和作者多年的校企合作经验，对不适用的部分内容进行了调整与修订。

在教材的修订过程中，以建筑行业特点和就业岗位需求导向为出发点，突出法律法规的新颖性，注重课程内容与岗位技能之间的关系，以让学生真正掌握实践技能为目的，以必需、够用为原则，以讲清概念和政策、强化应用为重点，不拘泥于理论的系统性、完整性。

本书在编写修订过程中力求做到内容务实创新，结构新颖独特，体现鲜明的时代气息。其主要的编写特点是：

1.主体内容与建造师考试相衔接。本书以一、二级注册建造师考试大纲为基础，其章、节、目和条的编写大部分与考试大纲要求相一致，以使学生不仅学到应用知识，同时又能应对执业资格考试。

2.理论联系实际，突出实践。全书既有对建筑工程法规基本理论的研究和相关知识的阐述，又有实际工作的案例与操作。全书凡阐述重要原理时都附有针对性的案例分析，以利于学生对内容的掌握。全书每章的后面部分为综合案例分析，以帮助学生对该章重要原理应用的理解。

3.内容新颖，前瞻性强。本书充分吸收近年来建筑工程法规的最新成果，力求反映我国新的立法动向。同时加入近三年的全国建造师执业资格考试题及答案，以方便学生取得资格证书和顺利就业。

4.必需，够用。本书侧重介绍我国建筑工程法律领域实践中用得较多的法律法规。

5.版面新颖独特、生活活泼。通过多幅漫画对建筑实践中的各种活动进行说明，赞扬和夸奖正确行为，讽刺和批判错误行为，有助于提高教学趣味性。

本书为高职高专院校相应课程的教材，也可作为应用型本科、成人教育、自学考试、电视大学、中职学校、培训班等的教材，以及建造师、监理师等工程技术人员的一本好参考书。

本书由江西建设职业技术学院陈正、无锡城市职业技术学院刘国华主编，江西省城乡建设培训中心林鹏，江西建设职业技术学院毛云婷、罗珺，四川大学建环学院杨睿为副主编。全书由李汉华教授主审。

在本书的编写过程中，曾参阅了大量的相关资料和著作，在此谨向文献的作者表示感谢。

由于作者学识水平有限，加上时间仓促，书中难免存在疏漏和不足之处，恳请读者批评指正。

为了方便教师教学及学生学习，本书配有免费的电子教学课件和练习题参考答案，请有需要的教师及学生登录华信教育资源网（www.hxedu.com.cn）免费注册后再进行下载，有问题时请在网站留言板留言或与电子工业出版社联系（E-mail：hxedu＠phei.com.cn）。

编者

2011年5月

第1章 建筑工程法律制度

教学导航

评价：不能得到满足。我国《建筑法》规定，建筑企业不得允许他人以本企业的名义承接工程。案例中第一建筑集团与张某的协议是无效的，不受法律保护。而第一建筑集团收到的12万元管理费也是非法所得，应被收缴。

1.1 建筑法概述

1.建筑法的概念

在人类社会历史的发展过程中，建筑活动始终是和人类的生产和生活息息相关的。建筑活动直接影响到人们的人身、财产安全，而且和社会公共利益也紧密相连。为了保证建筑活动有序进行，就必须为建筑活动进行立法，将其纳入法制轨道。

建筑法是指调整建筑活动的法律规范的总称。建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

法律概念通常有广义和狭义之分，建筑法也不例外。狭义的建筑法是指全国人民代表大会常务委员会于1997年11月1日通过的、1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）。该法共八章八十五条，以规范建筑市场行为为出发点，以建筑工程质量和安全为主线，由总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任、附则等内容组成，是建筑活动的基本法律。广义的建筑法除了包括狭义的建筑法以外，还包括了其他所有调整建筑活动的法律法规。在我国进行建筑活动除了要遵守《建筑法》以外，还必须遵守其他有关建筑活动的规范，即应该遵守广义的建筑法。

2.建筑法的体系

法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律部门组成的法律规范。我国建筑法的法律体系是我国法律体系的组成部分，是由与建筑活动有关的法律、行政法规、行政规章、地方性法规、地方政府规章组成的有机整体。

我国的建筑法体系即广义的建筑法，是以《建筑法》为龙头，以国务院颁布的行政法规为主体，以建设部等部门颁布的行政规章为补充。我国的建筑法法律体系是一个开放的体系，随着社会的发展，不断出现的新问题需要新的法律规范来调整，调整建筑活动的法律规范应该及时地补充和修改。1.1.2 建筑法的一般原则

建筑法的一般原则是指贯穿于建筑法的始终，指导建筑活动的立法、执法、守法的总指导思想，集中反映了建筑立法的目的和宗旨。《建筑法》第一条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”此条既规定了《建筑法》的立法目的，同时也体现了我国建筑法的一般原则。

1.确保工程建设质量和安全原则

建筑工程的质量与安全，是建筑活动永恒的话题，是整个工程建设活动的核心，关系到人民的生命财产安全。建筑物如果因为质量问题而倒塌，往往会造成人身伤害等重大恶性事故。而且建筑工程的造价通常很高，一旦其主体结构或隐蔽工程发生质量问题，必将造成社会的巨大经济损失。

工程建设质量是指国家规定的或合同约定的对工程建设的适用、安全、经济、美观等系列指标的要求。工程建设的安全是指工程建设对人身和财产的安全，确保工程建设的安全就是确保工程建设不能引起人身伤亡和财产损失。《建筑法》以建筑工程质量与安全为主线，做出了一些重要规定。（1）建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。（2）建筑工程的质量和安全应当贯穿建筑活动的全过程，进行全过程的监督管理。（3）建筑活动的各个阶段、各个环节，都要保证质量和安全。（4）明确建筑活动各有关方面在保证建筑工程质量与安全中的责任。

2.扶持建筑业良性发展原则

建筑业是国民经济的重要物质生产行业，是国家的重要支柱产业之一。有关部门曾做过测算，建筑业每完成1元产值，即可带动相关产业完成1.76元产值，所以，建筑活动的管理水平、效果、效益，直接影响到我国国民经济的发展程度。

我国《建筑法》以法律的形式确认了国家扶持建筑业发展的基本方针，但是建筑业的发展不能简单地盲目追求数量和规模，其发展应当建立在科学技术的应用和更新的可持续性发展上。我国《建筑法》第四条规定：“国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。”

3.法治原则

社会主义市场经济是法制经济，工程建设活动同样也应该依法从事。工程建设当中的法治原则主要体现在以下几个方面。（1）从事工程建设活动应该遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。（2）政府对建筑活动的监督管理也必须依法进行。（3）合法的建筑活动受法律保护。1.1.3 建筑法的适用范围

法律的适用范围，一般是指法律的效力范围，包括4个方面的内容，即法律在时间上的适用范围、法律在空间上的适用范围、法律对人的适用范围、法律对事的适用范围。建筑法也不例外，其适用范围也包括这4个方面的内容。掌握建筑法的适用范围是正确适用建筑法的前提条件，下面从这4个方面进行具体介绍。

1.建筑法在时间上的适用范围

建筑法在时间上的适用范围，是指建筑法在什么时间具有法律效力的问题，具体是指何时生效、何时终止效力及对其生效以前的事件和行为有无溯及力。（1）建筑法的生效时间。法律的生效时间主要有三种情况：一是自法律公布之日起生效；二是由该法律规定具体的生效时间；三是法律公布后符合一定条件时生效。例如，《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”

我国《建筑法》第八十五条规定：“本法自1998年3月1日起施行。”《建筑法》是1997年11月1日经第八届全国人大常委会第二十八次会议通过，同日通过主席令予以公布的，所以我国《建筑法》的生效时间属于“由该法律规定具体的生效时间”，这种生效方式主要是为了使有关方面利用这段时间充分做好法律实施的准备工作，比如宣传工作等，以保证这部法律的有效实施。（2）建筑法的失效时间。法律的失效又称法律终止生效，即法律效力的消灭，一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，是指在新法或者其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，是指在适用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。

自1998年3月1日起，凡是在我国境内从事建筑活动的，都必须遵守《建筑法》的规定，过去制定的有关法规、规章与《建筑法》不一致的，应以《建筑法》为准。

我国目前没有法律文件明文规定废止《建筑法》，所以，《建筑法》在使用中如果出现新的法律规定与其相冲突时应该以新法为依据。（3）建筑法的溯及力。法律溯及力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就无溯及力。通常情况下，为了保证社会的稳定和法律的权威性，法律一般不具有溯及力。

我国《建筑法》也不具有溯及力，在其施行以前发生的行为，不适用《建筑法》的规定。

2.建筑法在空间上的适用范围

法律的空间效力，是指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域。由于建筑法律规范的制定机关不同，其适用的空间范围也就不同。凡是由中央国家机关制定的，适用于我国主权范围所及的全部领域；凡是由地方各级国家机关制定的，只适用于其管辖区域，在其他区域不发生法律效力。

由于《建筑法》是全国人大常委会制定的，所以《建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”需要注意的是，《建筑法》不适用于我国港、澳、台地区。

3.建筑法对人的适用范围

建筑法对人的适用范围，即建筑法适用的主体范围，是指建筑法律规范对哪些人具有法律效力。建筑法适用的主体范围包括一切从事建筑活动的主体和各级政府监督管理机关。

从事建筑活动的主体主要包括从事建筑工程的勘察、设计、施工、监理等活动的单位、组织和个人。他们进行建筑活动必须遵守建筑法。政府监督管理机关也必须遵守建筑法，依法进行管理，包括依法对从事建筑活动的企业进行资质审查，依法颁发资质等级证书，对建筑工程的质量和建筑安全生产依法进行监督管理等。

4.建筑法对事的适用范围

法律对事的适用范围也称对事的效力，是指法律对哪些行为或法律关系起调整作用。关于建筑法对事的适用范围，在各个法律文件中都有明确的规定。我国《建筑法》第二条对其调整的行为进行了规定。首先，该条明确了《建筑法》调整的行为是建筑活动和对建筑活动的监督管理；其次，对建筑活动的范围进行了界定，即“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。

1.2 建筑许可法律制度

评析：正确。在没有领取施工许可证的情况下施工，的确要补办施工许可证。但是，是否停工取决于是否具备申请施工许可证的条件。在没有确认公司是否具备申请施工许可证的条件的前提下就要求建筑公司停工是不合法的。《建筑工程施工许可管理办法》规定：不具备申请施工许可证的条件，就必须要对建设单位和施工单位予以处罚。所以，不能进行罚款不是因为《建筑法》没有强制性规定，而是由于建筑公司已具备申办施工许可证的条件。1.2.1 建筑工程施工许可制度

1.建筑工程施工许可的规范

建设单位必须在建设工程立项批准后、工程发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建登记手续。未办理报建登记手续的工程，不得发包，不得签订工程合同。新建、扩建、改建的建筑工程，建设单位必须在开工前向建设行政主管部门或其授权的部门申请领取建筑工程施工许可证。未领取施工许可证的，不得开工。否则由此引起的经济损失由建设单位承担责任，并视违法情节，对建设单位做出相应处罚。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”

要在中华人民共和国境内从事各类房屋建设及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》（1999年10月15日建设部令第71号发布，并于2001年7月4日重新修订）的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。建筑工程施工许可证是指建筑工程开始施工前，建设单位向建筑行政管理部门申请的可以施工的证明。

工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工的建筑工程，不再领取施工许可证。规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应该申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。

建筑工程施工许可证由国务院建设行政主管部门制定格式，由各省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门统一印制。施工许可证分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。复印的施工许可证无效。

2.申请建筑工程施工许可证的条件和程序

1）申请建筑工程施工许可证的条件《建筑法》第八条规定，申请领取建筑工程施工许可证应具备下列条件。（1）已经办理该建筑工程用地批准手续。（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。（4）已经确定建筑施工企业。（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料。（6）有保证工程质量和安全的具体措施。（7）建设资金已经落实。（8）法律、行政法规规定的其他条件。《建筑工程施工许可管理办法》中明确规定，必须具备下述条件，并提交相应的证明文件，才可以领取施工许可证。（1）已经办理该建筑工程用地批准手续。（2）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（3）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。（4）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业，所确定的施工企业无效。（5）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已经按规定进行了审查。（6）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（7）按照规定应该委托监理的工程已委托监理。（8）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（9）法律、行政法规规定的其他条件。

2）申请建筑工程施工许可证的程序

申请办理建筑工程施工许可证，应当按照下列程序进行。（1）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（2）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（3）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐或者失效的，应当限期要求建设单位补正，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位，说明理由。

建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。

3.申请建筑工程施工许可证的法律后果（1）建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当在期满前向发证机关申请延期，并说明理由；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期次数、时限的，施工许可证自行废止。（2）在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起两个月内向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。（3）按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

4.违反施工许可证管理规定的法律责任

对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。

对于采用虚假证明文件骗取施工许可证的，由原发证机关收回施工许可证，责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

对于伪造施工许可证的，该施工许可证无效，由发证机关责令停止施工，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对于涂改施工许可证的，由原发证机关责令改正，并对责任单位处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

发证机关及其工作人员为不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，由其上级机关责令改正，并对责任人员给予行政处分；徇私舞弊、滥用职权的，不得继续从事施工许可管理工作；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。1.2.2 建筑从业资格制度

1.国家对建筑工程从业者实行资格管理

建筑工程种类很多，不同的建筑工程，其建设规模和技术要求的复杂程度也存在较大的差异。而从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的技术和实力情况也各不相同。为此，我国在对建筑活动的监督管理中，把从事建筑活动的单位按照其具有的不同经济、技术条件，划分为不同的资质等级，并且对不同的资质等级单位所能从事的建筑活动范围做出了明确的规定。

我国建筑法在法律上确定了建筑从业资格许可制度。《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”实践证明，从业资格制度是建立和维护建筑市场的正常秩序，保证建筑工程质量的一项有效措施。《建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

同时，在涉及国家、人民生命财产安全的专业技术工作领域，实行专业技术人员职业资格制度，包括注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册估价师和注册建造师等。

2.国家规范的建筑工程从业者

1）建筑工程从业的经济组织

建筑工程从业的经济组织主要包括建筑工程总承包企业，建筑工程勘察、设计单位，建筑施工企业，建筑工程监理单位，法律、法规规定的其他企业或者单位（如工程招标代理机构、工程造价咨询机构等）。以上组织应该具备下列条件。（1）有符合国家规定的注册资本。（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员。（3）有从事相关建筑活动所应有的技术设备。（4）法律、行政法规规定的其他条件。

2）建筑工程的从业人员

从事建筑工程活动的专业技术人员，要通过国家任职资格考试、考核，由建设行政主管部门注册并颁发资格证书。建筑工程的从业人员主要包括注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册建造师及法律、法规规定的其他人员。

严禁出卖、转让、出借、涂改、伪造建筑工程从业者资格证件。违反上述规定的，将视具体情节，追究法律责任。建筑工程从业者资格的具体管理办法，由国务院建设行政主管部门另行规定。

下面重点以建造师为例，介绍其从业资格。

3.建造师的从业资格

1）建造师的执业要求（1）建造师执业前提。建造师经注册后，方有资格以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。取得建造师执业资格，未经注册的，不得以建造师名义从事建设工程施工项目的管理工作。（2）建造师执业基本要求。建造师在工作中，必须严格遵守法律、法规和行业管理的各项规定，恪守职业道德。（3）建造师执业分类。建造师执业划分为14个专业：房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用与城市轨道工程、通信与广电工程、机电安装工程、装饰装修工程。注册建造师应在相应的岗位上执业，同时鼓励和提倡注册建造师“一师多岗”，从事国家规定的其他业务。

2）建造师的基本条件

一级建造师应具备的执业技术能力如下。（1）具有一定的工程技术、工程管理理论和相关经济理论水平，并具有丰富的施工管理专业知识。（2）能够熟练掌握和运用与施工管理业务相关的法律、法规、工程建设强制性标准和行业管理的各项规定。（3）具有丰富的施工管理实践经验和资历，有较强的施工组织能力，能保证工程质量和安全生产。（4）有一定的外语水平。

二级建造师应具备的执业技术能力如下。（1）了解工程建设的法律、法规、工程建设强制性标准及有关行业管理的规定。（2）具有一定的施工管理专业知识。（3）具有一定的施工管理实践经验和资历，有一定的施工组织能力，能保证工程质量和安全生产。（4）建造师必须接受继续教育，更新知识，不断提高业务水平。

3）建造师的执业范围（1）担任建设工程项目施工的项目经理。（2）从事其他施工活动的管理工作。（3）法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。

1.3 建筑工程发包与承包制度

1.《建筑法》对建筑工程发包的规范

1）建筑工程发包方式《建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”建筑工程的发包方式可采用招标发包和直接发包的方式进行。招标发包是业主对自愿参加某一特定工程项目的承包单位进行审查、评比和选定的过程。依据有关法规，凡政府和公有制企业、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除对此不适宜招标的特殊工程外，均应实行招标投标。目前，国内外通常采用的招标投标方式主要有公开招标、邀请招标、议标3种形式。

2）发包单位发包行为的规范《建筑法》第十七条规定：“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。”《建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”《建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产商、供应商。”

3）发包活动中政府及其所属部门权力的限制《建筑法》第二十三条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。”

4）禁止肢解发包《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”

2.《建筑法》对建筑工程承包的规范

1）承包单位的资质管理《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

2）联合承包《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

3）禁止建筑工程转包《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

4）建筑工程分包《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

3.建设工程的联合承包、带资承包、转包和挂靠

1）联合承包

在国际工程承包中，由几个承包方组成联营体进行工程承包是一种通行的做法，一般适用于大型、技术复杂的工程项目。在我国一些大型工程建设上，也开始采用这种承包方式。（1）联合共同承包的概念：联合共同承包，是指由两个或两个以上单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建设工程的承包方式。这种联合承包方式类似于我国民法中规定的联营。即指两个或两个以上的企业之间，企业与事业单位之间，在平等自愿的基础上，为实现一定的经济目的而实行联合的一种形式，包括法人型联营、合伙型联营、协作型联营。《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”（2）联合共同承包的特点如下：

① 采用联合承包方式承包工程，可以利用各个承包单位的优势，加强人员、技术、设备等方面优势组合和资源的优化，增强竞争的优势，减弱相互之间的竞争，增加中标的机会。也能够发挥联合体各方的优势，有利于建设项目的进度控制、投资控制、质量控制。

② 采用联合承包方式承包工程，可以降低风险，争取更大的利润。一般来说，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，标的金额较大。而承包的工程利润越大也就意味着风险越大，采用联合承包方式承包工程，既可共享利润，又可以共担风险。

③ 采用联合承包方式承包工程，有助于承包单位相互学习，更好地掌握联合体各方的工程管理方式和管理经验，为企业改进技术、增强管理经验、积蓄力量，为企业谋求长远的发展。

④ 采用联合承包方式承包工程，对业主来说，不仅可以降低投资成本，同时风险也较低。一旦出现违约事件，由于联合承包各方负有连带责任，可以向任何一方要求赔偿。（3）对联合承包方式应有的规范如下：

① 进行联合承包的工程项目必须是大型建设工程或者结构复杂的建设工程。这是因为一般的中、小型建设工程或结构不复杂的工程由一家承包单位就足以顺利完成，而无须采用联合承包的方式，这样可有效避免由于联合承包方过多而造成资质管理上的混乱。

② 共同承包的各方对承包合同承担连带责任。一般情况下，联合承包各方要签订联合承包合同，明确各方在承包合同中的权利、义务及相互协作、违约责任的承担等条款，并推选出承包代表人同发包人签订工程承包合同。对工程承包合同的履行，各承包方共同对发包人承担连带责任。这种联合承包方式，联营各方都应共担风险、共负盈亏，联合承包合同中不能规定只分享利润不承担责任的条款。

③ 联合承包方的资质要求，应以资质等级低的业务许可范围承揽工程。根据规定，企业应当在资质等级范围内承包工程。这条规定同样适用于联合承包。也就是说，联合承包各方本身必须具有与其所承包的工程相符合的资质条件，不能超越其资质等级去联合承包，几家联合承包方资质等级不一致的，必须以低资质等级的承包方为联合承包方的业务许可范围。这样的规定，可有效地避免在实践中以联合承包方式为借口的“资质挂靠”不规范行为。

2）带资承包

带资承包也称“垫资”，是指在工程建设中，发包方不需要支付费用，全部费用都由承包方预先垫付的承包方式。

建设资金的落实是建筑工程开工后顺利实施的关键。一段时间，一些建设单位无视国家固定资产投资的宏观调控和自身的经济实力，违反工程建设程序，在建设资金不落实或资金不足的情况下，盲目上新项目，强行要求建筑施工企业带资承包工程和垫资施工，转嫁投资缺口；也有一些施工单位以带资承包作为竞争手段，承揽工程，人为助长扩大建设规模，造成拖欠工程款数额急剧增加。这不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，严重影响了投资效益的提高，也加重了建筑施工企业生产经营的困难和承包工程的风险。这种承包方式必须禁止。

禁止在工程建设中带资承包的规定主要有以下几点。（1）各级计划部门把好工程建设项目立项和决策审批关，对资金来源不落实、资金到位无保障的建设项目不予审批立项，更不得批准开工；对拖欠施工单位工程款和建材、设备生产企业货款的建设单位，不能批准上新的建设项目。（2）各级计划、财政、银行、审计等机构严格审查建设项目开工前和年度计划中的资金来源，据实出具资金证明。（3）各级建设行政主管部门加强对工程建设实施阶段有关环节的管理，在严格查验计划部门的立项和决策批文及有关机构出具的资金到位的文件后，方可办理工程施工的有关手续。对用于建筑安装施工的年度建设资金到位率不足30%的工程项目，有关部门不得进行招标、议标，不予发放施工许可证。（4）任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同。违反者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。（5）施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。违反者要给予经济处罚，情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任。（6）外商投资建筑业企业依据我国有关规定，在我国境内带资承包工程，可不受有关限制，但各级计划、财政和建设行政主管部门要加强监督管理。

3）转包

转包是当前建筑市场存在的严重问题。正确认识转包的法律性质，有助于净化建筑市场。《建设工程质量管理条例》规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

转包行为主要是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，只收取管理费，对工程不承担任何经济、技术及管理责任的行为。转包特别是层层转包，层层盘剥工程费用，最后势必将因费用不足而导致偷工减料，引起工程质量的低劣；转包还易使工程最终由不符合资质条件的低素质队伍承接，导致质量、安全事故的发生或留下隐患；转包还易产生行贿受贿等腐败现象，干扰建筑市场的正常秩序。由于工程转包可能造成恶果，因此为我国《建筑法》明文禁止。

从《建筑法》的规定来看，承包单位转包的主要表现形式如下。（1）承包单位承接工程后，将所承包的工程全部转包。（2）承包单位承接工程后，将全部工程肢解后以分包的名义转包。包括将工程的主要部分或群体工程中半数以上的单位工程转给其他施工单位施工的。（3）承包单位层层转包。（4）分包单位对分包的工程又全部转包。（5）在发包与承包过程中，强行指定不合格的承包单位承包，也是造成转包的重要原因。

转包的法律后果：由于转包行为严重违法，转包合同依法无效。转包合同的发包方应当向建设单位承担不亲自履行合同义务的违约责任，支付违约金；如果造成建设单位有经济损失的，由转包合同的发包方和承包方按《建筑法》的规定，向建设单位承担连带赔偿责任。

另外，转包合同的发包方应对其违法行为承担行政处罚的法律责任。《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”

实践中，非法转包的当事人往往规避法律，以合法形式实施转包。如何透过承包合同签订人与实际施工的施工队伍的关系，认定是否属于转包，这个问题十分复杂。而有关的法律、法规及其他规范性文件对转包的认定规定得过于笼统，可操作性较差。建设行政主管部门应当加强对转包问题的调查、研究，制定出更为切实可行的规定，以便为打击转包行为提供详细、准确的法律依据。【案例1-3】某开发公司（甲方）于2006年8月进行某住宅小区的公开招标。甲施工单位中标并与甲方签订施工合同。2006年11月，经过甲方的同意，甲施工单位把该项工程的附属工程分包给乙施工单位。2007年7月，该项目完成了施工任务。但是经权威部门鉴定，附属工程中存在较大的质量问题。开发公司找到甲施工单位要求其负责，甲施工单位辩称，是乙施工单位施工的部分出现质量问题。开发公司找乙施工单位，乙施工单位辩称本方没有和开发公司签订任何合同。开发公司决定起诉到法院，你认为它应该起诉谁?

评析：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此，开发公司可以将甲施工单位和乙施工单位作为共同被告提起诉讼。当然，也可以单独起诉甲施工单位。

4）挂靠

所谓挂靠，是指在工程建设活动中，承包人以赢利为目的，以某一承包单位的名义承揽建设工程任务的行为。

建设工程承包活动中的挂靠一般具有如下特点。（1）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。（2）被挂靠的单位或企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。（3）挂靠人以被挂靠的单位或企业的名义承揽到任务后，通常自行完成工作，并向被挂靠的单位或企业交纳一定数额的“管理费”；而该被挂靠的单位或企业也只是以单位或企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

资质挂靠在形式上尽管与转包有所不同，但其性质是一样的。一些不具备资质条件的施工单位通过种种手段揽到工程后，为逃避管理，挂靠到具有相应资质的单位或企业名下，以其名义承包工程，而被挂靠的单位或企业对工程不进行任何管理，只收取一定的管理费。

我国法律禁止以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

从行政法的角度而言，挂靠是一种违反行政管理规定，扰乱建筑市场管理秩序，应承受行政处罚的行为，对于这一点，应是较为明确的。而从民法的角度对挂靠行为的性质进行认定，挂靠是一种违反诚实信用原则、具有欺诈性质的无效民事行为。

常见的挂靠形式主要有以下几种。（1）以挂靠的主体为划分标准的挂靠形式。

① 不具有从事建筑活动资格的公民个人、合伙组织或单位等，以具备从事建筑活动资格的施工企业的名义承揽工程。

② 不具备总包资格的非等级施工企业，以等级施工企业的名义承揽工程。

③ 资质等级低的施工企业，以资质等级高的施工企业的名义承揽工程。

④ 实力较弱、社会信誉较差的施工企业，以实力较强、社会信誉较好的施工企业的名义承揽工程。

⑤ 外地（含境外）施工企业未依法取得在工程所在地承揽工程的许可，而以有权在当地承揽工程的施工企业的名义承揽工程。（2）以挂靠的外在表现形式为标准的挂靠形式。

①“联营”形式的挂靠。在所谓“联营”合同中，与建设单位签订承包合同的一方只负责以本企业的名义办理投标、签订合同、结算等手续，而不同意承担包括技术、质量、安全、经济等任何责任，只收取固定的“联营”利润，不承担“联营”风险。

②“分包”形式的挂靠。在所谓“分包”合同中，发包一方发包的范围与其从建设单位所承包的范围是一致的，由“分包”合同中承包的一方实际履行合同。“分包”合同中对承发包双方的责、权、利的约定与上述“联营”合同中对“联营”双方的责、权、利的约定没有质的区别，至多是将“固定利润”等的文字表现形式改称“管理费”等而已。

③“内部承包”形式的挂靠。挂靠的一方是个人，被挂靠的一方就是以其名义与建设单位签订工程承包合同的施工企业。所谓的“内部承包”，是由被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的个人为其职员，并委以职务，然后由该个人与企业再签订“内部承包合同”，由“承包者”承担该项目的人、财、物、施工管理职责，由发包者负责处理“对外事务”，并在此基础上收取“内部承包管理费”。这种形式的挂靠较之其他形式更具隐蔽性，是查处的难点。（3）以实施挂靠的具体方法为划分标准的挂靠形式。

① 转让或出借资质证书而实施的挂靠。

② 出借业务介绍信联系业务，使用公章或合同专用章订立合同而实施的挂靠。

③ 通过其他形式实施的挂靠。

近几年来，由于打击建筑市场违法行为的力度不断加大，挂靠合同的当事人为规避法律规定，达到以合法的形式掩盖违法行为的目的，在“联营”合同或“分包”合同中增加了一些貌似合法的文字内容，如：将合同中的当事人均换成有承包施工任务资格的施工企业，即实际负责施工的个人或单位以第三人（具有施工承包资格）的名义，与同建设单位签订承包合同的施工单位签订“联营”合同或“分包”合同；合同中往往也规定以其名义承揽工程的一方要派出工程管理、技术人员进驻工地，负责技术、质量、安全的监督检查等，但这些规定并不执行。类似这些问题是认定和查处挂靠行为时应予注意的。

我国法律对挂靠的法律后果也进行了明确规定。《建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本条可以理解为挂靠当事人应当承受的行政处罚。

此外，挂靠当事人依法应当对如下法律后果承担民事法律责任。（1）挂靠当事人之间所订立的挂靠协议无效。双方应分别承担过错责任。（2）根据《建筑法》及有关司法解释的规定，被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效。该施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人，对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。【案例1-4】2007年年初，某建设单位与某施工单位签订施工承包合同，进行小区住宅的施工建设，并约定每月28日计算当月工程量并支付进度款。2007年5月施工单位接到开工通知后进场施工。此后5个月，建设单位均结清了进度款。不久施工方获悉，建设单位的经营状况发生严重恶化，甚至已出现资不抵债的状况。施工单位经过研究，于2007年11月向建设单位发出书面通知，提出暂时中止施工，要求建设单位提供适当担保再协商后续事宜。你认为施工单位提出此要求合理吗?

评析：要求合理。当有证据证明建设单位的经营状况严重恶化时，承包人行使不安抗辩权，中止施工，并有权要求发包人提供适当担保，并可根据是否获得担保再决定是否终止合同。1.3.2 建筑工程招标的规定【案例1-5】《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）第二十四条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间，但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”2009年5月1日一招标人发出招标文件，招标文件中规定了提交投标文件截止的日期为2009年5月11日。请全面分析此要求是否合理。

评析：施工工程的招投标分为必须进行招标的项目及可以不进行招标的项目（如军事工程）。因此，案例中关于提交投标文件时间的合理性，应全面进行分析。

根据《招标投标法》法规定：必须进行招标的项目，投标文件提交时间应自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。如果案例中所述工程为必须进行招标的项目，那么规定不合理。

另外，不是必须招标的项目也可以招标，但是就不受《招标投标法》的限制了。仅仅满足“投标人编制投标文件所需要的合理时间”就可以了。

1.建筑工程招标的基本要求

1）建设工程招标的原则《建筑法》第十六条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。”

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书