作者：张秀丽
出版社：企业管理出版社
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劳资纠纷节点分析与应对试读：
前言
2008年以来，我国陆续颁布、实施了《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《职工带薪年休假条例》等法律法规，对规范劳资双方的权利和义务、保护劳动者的合法权益发挥了重要作用，同时也增加了企业的用人成本和违法成本。这些法律法规的颁布和实施对企业人力资源依法管理产生了极为深远的影响，对人力资源从业者也提出了更高的要求。企业人力资源管理如何适应劳动关系法律、法规的调整和变化；如何顺应劳动关系立法变化趋势，对企业人力资源管理制度进行及时、有效的修订和完善；如何规范人力资源管理中各环节的操作；如何依法用工、建立和谐的劳资关系，是每个人力资源管理者所要面临的挑战。
本书从人力资源工作实务出发，针对现行的国家劳动法律法规的主要条款，对劳动合同签订、条款书写、履行与变更、解除与终止、内部规章制度的制定以及劳动纠纷的处理等方面，对企业在日常工作中、在人力资源管理工作各环节的操作上如何来避免各类劳资纠纷的产生分别做了阐述，并提供了一些切实可行的解决方案和应对技巧。同时，引入一些经典案例并加以分析，找出企业劳动关系的问题所在，并指出解决问题的方案和技巧。此外，本书用通俗的语言来解读企业可能步入的违法与败诉误区，帮助企业在劳动合同的签订、履行、解除等环节合法操作，在规章制度的制定与执行上规避可能发生的败诉风险，力求能帮助企业人力资源管理部门解决实际操作中的问题。编者
第一章 签订劳动合同时的败诉节点分析
劳动合同是企业与员工对劳动权利和义务的约定，企业通过劳动合同实现对员工的有效管理，员工也通过劳动合同使自己的合法权益得到保护。《劳动合同法》对企业与员工在签订劳动合同的时间、期限、内容等方面都有了明确的规定，同时为保护在劳资关系中处于弱势地位的劳动者的利益，对企业的行为做了更多的限制，也使企业增加了违规成本。企业如何在签订劳动合同时做到既兼顾了企业利益，又不违法是人力资源工作者首先要考虑的问题。本章针对因签订劳动合同可能发生的各种纠纷下企业会出现败诉的情形来分析，并提出相应对策。
第一节 劳动合同签订时间上企业的败诉节点
劳动合同法条款：
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
条款解读：
劳动合同法规定，劳动合同的签订时间应为建立劳动关系之日起一个月内。如果企业在规定时间内未与劳动者签订劳动合同，一旦发生纠纷，则可能发生败诉。
一、败诉节点
败诉节点一，企业与员工建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付双倍工资。
目下，很多企业出于种种顾虑不愿意与员工签订劳动合同，或者担心签订劳动合同后会给企业增加“员工社会保险”等福利待遇成本，或者因为担心调岗调薪、加班等企业自主权受到约束（当然，员工因为不愿意、不认同劳动合同而没有及时签订劳动合同的情况在现实中也不乏先例）。其实，企业有这种想法和做法不但是错误的，而且也没有必要。因为《劳动合同法》不仅保障签订合同的劳动关系，即使不签订合同，只要有实际劳动关系存在也同样受《劳动合同法》等法律的保护，一旦发生纠纷，企业将承受比签订劳动合同所付出的成本还要多的损失。
案例：A公司因为很多员工不愿意签订劳动合同，而没有与全体员工签订劳动合同。王某在A公司工作半年后，找到了别的工作，就不来上班了。开始他以家里有事为由请了半个月事假，到期后企业要求其回单位上班时，王某提出了辞职。企业要求其再工作一个月，等公司找到接替人选再离职。但王某不同意回公司上班。企业口头通知他如果不来公司上班，未发的工资就作为给企业造成损失的赔偿。王某不同意，于是以企业未与其签订劳动合同且扣发工资为由将企业告到了法庭，结果是企业败诉。王某在该公司工作了6个月，企业按双倍工资补给了王某5个月的工资。
在这起纠纷中，王某是有过错的，他辞职没按规定提前一个月申请，给企业造成了损失。A公司按规定扣发部分工资作为他给企业造成损失的赔偿也是合法的，只是数额和名义不同罢了，但由于A公司没与王某签订劳动合同，就只有败诉了。
反思：如果A公司在王某到职后与王某签订了劳动合同，并在合同条款中明确关于离职的规定，则完全可以避免这样的败诉。
另外，还有一些企业对签合同的时间认识不到位，没有意识到签订时间没把握好会给企业带来损失，往往按以前的习惯在试用期结束后才与员工签订劳动合同，这种现象在餐饮服务行业等人员流动性大的企业里比较普遍。由于企业人员流动性大，有些新招进来的员工试用期没过就会离职，如果到岗就签合同，一两个月后可能合同就没用了，因此人力资源管理部门往往为省事儿就等试用期过后再签劳动合同。而这行业的员工一般法律意识不强，自我保护意识差，很少会因为不签劳动合同而诉诸公堂，这也是很多企业一直维持这种做法的一个原因。
按《劳动合同法》规定，签一年期合同的，试用期不超过二个月，签三年以上和无固定期限劳动合同的，试用期不超过6个月，也就是最多可以有6个月试用期。如果试用期后再签订劳动合同，一旦员工在此期间离职且诉讼的话，企业将会败诉，需支付员工双倍工资。
败诉节点二，用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，自工作满一年之日起，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》规定，形成实际劳动关系，但未签订劳动合同的员工到岗工作超过一个月未满一年，企业需支付员工二倍工资，如果超过一年，就按已签订无固定期限劳动合同处理。这样，一旦企业要解聘员工或发生其他方面的劳动纠纷，企业除将支付双倍工资外，还需要支付赔偿金，大大增加了用人成本。
案例：李某于2007年5月到B公司工作，工作期间B公司和李某均没提出签订劳动合同，双方合作一直很好，也没发生过不愉快。2008年12月，由于金融危机影响，公司业务下滑，无奈之下企业采取减员的方法压缩成本。由于李某的工作岗位不是关键岗位，可以由其他岗位员工兼职工作，因此B公司决定与李某解除劳动关系。B公司提前一个月找李某谈话争得他谅解后，又书面通知给他。一个月后，在办理离职手续时，B公司给李某结算了应发工资，另外按规定给付一个半月的补偿金。李某离职时的工资是每月2000元，B公司共付给李某3000元的补偿金。但李某要求给补2007年6月——2008年4月共11个月的双倍工资和赔偿金，其依据是他共在公司工作17个月，最初的一年未签劳动合同，应有11个月付双倍工资，2008年5月工作满一年仍未签订劳动合同，应视为签订了无固定期限劳动合同，要解除劳动合同应付赔偿金，这样计算下来总共28000元。B公司不同意，结果李某将B公司告上法庭，B公司败诉。
在这起纠纷中，B公司没有意识到签订劳动合同的重要性，结果遭受了很大的经济损失。
反思：如果B公司及时与李某签订了劳动合同，则完全可以避免这场官司，可以给公司节省25000元。
还有一种情况，企业通知员工签订劳动合同，遇到员工拒签或拖延至一个月以后，这样也可能造成上述情形。但无论什么原因导致了上述结果，一旦发生劳动纠纷，受损失的一定是企业。
如果企业没严格控制好合同签订时间，当发生劳资纠纷时，企业必然败诉，企业就需要支付双倍工资或视为订立无固定期限劳动合同，给企业带来损失。
二、应对措施
1.严格把握员工到岗一个月内签订劳动合同的原则，最好在员工办理入职手续的同时签订劳动合同。
2.可以把签订劳动合同的时间放在员工到岗前，合同开始时间为到职日。如有试用期，在合同中注明试用期的开始和结束时间。
3.如果企业在员工到岗时未签订劳动合同，一定要在员工到岗一个月以内书面通知员工签订劳动合同，在通知上明确说明签订劳动合同的时限，并告知如果员工在规定时限内不签劳动合同，企业将予以解聘或保留随时解聘的权利，由员工签字后，人力资源部存档。这样，如果有员工拒签或拖延签订劳动合同，在发生劳资纠纷时就可以有证据证明是员工拒签，以减少企业损失。
第二节 员工拒签劳动合同时企业的败诉节点
劳动合同法实施条例条款：
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
劳动合同法条款：
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
条款解读：
对于员工拒签劳动合同的情形，在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》里做了相应规定，企业书面通知员工签劳动合同，员工拒签时，企业在用工之日起一个月内可以书面通知与员工终止劳动关系，不用支付经济补偿；一个月以上不满一年，企业有权终止劳动关系，但需支付经济补偿金，如发生纠纷败诉，应当向员工支付双倍工资；满一年仍未签订劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经订立无固定期限劳动合同。
一、败诉节点
企业经常会遇到企业要求签劳动合同，但员工却由于各种原因而拒签的情况。拒签的原因很多，大体有对合同条款不满意、担心受约束、担心签合同缴了社保但拿不到保险金、与其他公司没解除劳动合同、签劳动合同后会得不到失业救济等等。这种情况在传统的劳动密集型的企业里较多发生，一方面员工文化素质相对较低，法律意识淡薄，另一方面，这类企业用工需求大，招工难，以往对合同签订的要求不严格。在遇到员工拒签合同时，一方面企业需要，另一方面员工也想在企业工作，有时企业很容易得过且过不会追究下去，这样就会造成员工在企业工作但没签劳动合同的结果。
败诉节点一，企业在员工到岗后书面通知员工签订劳动合同，员工拒签但要求继续工作，企业没有辞退员工，导致支付双倍工资或视为无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，要使员工拒签劳动合同的行为成立，企业必须提前履行“经用人单位书面通知后”的义务。在实际工作中，企业往往口头通知员工签订劳动合同，或虽书面通知签订劳动合同，但没有及时回收员工签字确认收到通知的回执。这种情况的发生，一方面，可能是因为企业和员工重视程度不够，企业没强调，员工嫌麻烦；另一方面，也会由于员工的法律意识增强，不对企业的书面通知签字确认以示收到该通知。所以，企业较难拿到已经书面通知了员工签订劳动合同的证据，这样，如果企业无法拿到员工拒签的证据，在劳资纠纷中就会败诉。
案例：王小姐于2008年7月应聘到某餐饮公司做面点师，到岗工作5天后，企业人力资源部门口头通知她到办公室签订劳动合同，她说过几天适应一下工作再去签，人力资源部默许了，之后，人力资源部又多次催促她，但她总是以各种理由拖延。人力资源部向厨师长了解工作情况，厨师长对该员工的工作表现也给予了肯定。由于当时招聘该类员工比较困难，而在同行业中不签合同用工的情况也较普遍，企业就没再催促王小姐签订劳动合同。2009年3月，企业在招到合适员工后，给王小姐下达了辞退通知，理由是王小姐拒签劳动合同。王小姐不服，向劳动争议仲裁委员会提起申请，同意解除劳动关系，但要求企业支付双倍的工资，企业败诉。
在这起纠纷中，企业败诉的原因是没有书面通知员工签订劳动合同，当然就没能拿到员工拒签的证据，而且又让员工在企业工作了半年时间才辞退，在这里员工和企业都有过错，企业败诉也是正常的了。
反思：企业在遇到员工拒签时，如果企业坚持动员王小姐签订劳动合同，或者是在通知签订劳动合同遭拒后一个月内及时辞退王小姐，则可以避免这起纠纷，减少企业损失。
败诉节点二，员工以不同意劳动合同条款为由拒签劳动合同，要求付双倍工资，企业因没有证据证明劳动合同是双方协商确认过而败诉。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于员工拒签劳动合同的表述是“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”，也就是说，员工拒签劳动合同仅指员工拒绝用书面的形式确认双方劳动权利义务的行为，但不包括因双方对合同条款有争议而导致劳动合同无法签订的情形。当发生劳动纠纷时，如果企业主张员工拒签劳动合同，员工往往会以“对劳动合同条款有异议导致无法签订”的理由予以反驳。如果企业没有证明劳动合同条款是经劳资双方协商确认过的证据，也会在劳资纠纷中败诉。
案例：某韩资企业的《劳动合同管理制度》规定：“员工在企业指定的时期内未签订劳动合同的，视作拒绝与企业签订劳动合同，企业有权按照相关法律规定，终止与该员工建立的劳动关系。”2008年5月10日，孙某到该企业报到上班，5月20日，公司人力资源部通知孙某必须在5月31日前履行签订劳动合同的手续，如过期未签订，视作孙某拒绝签订劳动合同，公司将有权终止与他的劳动关系。孙某告诉人力资源部负责劳动合同的李小姐，他不同意劳动合同中第一条约定的劳动合同期限、第三条约定的工作地点，并要求就这二项重新协商。李小姐承诺将孙某的意见反馈给上级，请孙某等候答复。6月5日，孙某突然接到了公司的《终止劳动关系通知书》，理由是孙某拒绝签订劳动合同。孙某不服，向劳动争议仲裁委员会提起申请，同意终止劳动关系，但要求企业支付其双倍的工资，企业败诉。
在这起纠纷中，如果孙某的拒签行为成立，企业终止劳动关系就是合法有效的。但是孙某对签订书面的劳动合同没有异议，而是对劳动合同的个别条款有异议，并要求与企业协商解决，因此孙某的行为没有构成拒签劳动合同的行为，企业终止劳动关系是违反法律规定的。
反思：如果企业在员工提出对劳动合同条款有异议时，企业与员工协商达成一致，依法签订劳动合同，而不是简单地以员工拒签来终止劳动关系，则可以避免此类纠纷的发生。
还有一种企业需要注意的情况是，有时员工拒签合同是因为与另外一家公司的劳动合同没解除，如果该员工在企业工作时被原单位起诉，企业则会卷入员工与原服务公司的劳资纠纷，承担连带责任。
企业在遇到员工拒签劳动合同时，一定要拿到员工对劳动合同条款无异议、只是拒绝签订书面劳动合同的证据，依法与其解除劳动关系。否则，一旦发生纠纷，企业将处于十分被动的局面，最后往往以企业赔钱告终。
二、应对措施
1.在招聘时明确告知应聘者需要签订书面劳动合同，并以此作为录用的一个条件。
2.如果员工到岗后，在接到签订劳动合同通知后拒签劳动合同，企业应于到岗一个月内书面通知拒签员工终止劳动关系。如果企业的骨干存在这种情形，并且双方愿意维持这种状态，那么折衷的办法就是企业书面通知该员工签合同，并在通知上注明签合同最后限定期限，说明如到期仍不签合同，则企业保留随时解聘的权利，由员工签字后存档，一旦发生纠纷，可以做为其拒签的证据，减少企业损失。
3.如果企业以员工拒签劳动合同为由与员工终止劳动关系，一定要拿到双方对劳动合同条款无异议的证据。具体操作是在录用函中告知需要协商一致的劳动关系的基本内容，这些基本内容包括：劳动合同期限（试用期期限）、工作岗位及职责、劳动报酬及发放的条件和方式、工作地点、有无竞业限制等。告知这些内容后，进一步在录用函中指出：“上述基本内容在签订劳动合同时，不再另行协商，若员工提出协商则视为员工拒绝与公司签订劳动合同。”由于劳动合同的其他条款都有法可依，即使协商不一致，也可以按照法律规定办理，因此只要能够证明员工对劳动合同基本内容无异议，当员工不签劳动合同时，企业就可以按员工拒签劳动合同来处理了。
第三节 续签劳动合同操作上企业的败诉节点
劳动合同法条款：
第十四条用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……
条款解读：《劳动合同法》规定，劳动合同期满，除企业维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同、员工不同意续订的情形外，都应与员工续签劳动合同。第一次劳动合同终止可签固定期限劳动合同，或者企业可以支付补偿金终止合同；而第二次劳动合同终止和在企业连续工作满十年的需要签订无固定期限劳动合同，否则需支付双倍工资或赔偿金。如果一年以上的劳动合同期满未续订合同，员工继续在企业工作，则视为已签订无固定期限劳动合同。
一、败诉节点
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，当企业与员工签订了两次固定期限劳动合同后，且员工没有可以因过错和因身体或技能方面的非过失原因解除劳动合同的条件，都应当续签无固定期限劳动合同。因此，企业只有在第一次签订的固定期限劳动合同期满时，对于终止劳动合同才有绝对的终止权利，在续签以后的劳动合同期满时，企业终止劳动合同的权利将被限制。
败诉节点一，合同期满员工继续在企业工作，企业没及时与员工续签，本来可以签固定期限劳动合同，但视为已签订无固定期限劳动合同；或本来可以解除劳动合同，却造成存在事实劳动关系但没有劳动合同的情形。
目前，很多企业对员工续签劳动合同的时间不是很重视，认为合同到期顺延是很正常的事情，所以经常会发生合同到期后员工继续在企业工作，但没有续签合同的情况，形成事实劳动关系。按《劳动合同法》规定，满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同。因此，劳动合同到期既不办理终止手续也不办理续签劳动合同，企业将陷于十分被动的境地。一旦员工以企业不签订劳动合同为由申请仲裁，企业将面临败诉，支付两倍工资、与其签无固定期限劳动合同或支付赔偿金。
案例：张先生于2006年4月到某公司工作，并签订了为期3年的劳动合同，合同期限为2006年4月1日至2009年3月30日。2009年7月30日，公司发现张先生的劳动合同已经过期，便要求张先生续签合同，被张先生拒绝，公司遂于8月15日书面通知张先生与其解除劳动关系。张先生要求公司支付经济补偿金，公司予以拒绝，张先生遂到当地劳动仲裁委员会提起申诉，要求公司支付其4个半月的工资作为经济补偿。庭审中，该公司辩称，与张先生解除劳动关系，是因为张先生拒签劳动合同，所以公司无须支付其经济补偿。
仲裁委经审理认为，公司与张先生的劳动合同期满后，并没有终止张先生的工作，张先生继续为公司工作，因此双方已形成了事实劳动关系。这种“劳动合同期满后存在的事实劳动关系”与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中规定的“事实劳动关系”没有本质区别。按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。”公司与张先生形成的事实劳动关系已经超过了一个月，那么用人单位应该根据上述规定，给张先生经济补偿。仲裁委最终裁决：该公司支付给张先生4个半月工资的经济补偿。
反思：在这起纠纷中，如果企业按《劳动合同法》规定操作，完全可以避免这些损失。企业与张先生是第一次签订固定期限劳动合同，那么在合同到期时是有续签与否的选择权的，企业如果想继续留用张先生，应在合同到期前1个月内通知张先生签订劳动合同，张先生拒签，企业就可以不支付补偿金与其解除劳动合同；如果企业不想与张先生续签，也只是在合同到期时支付1个半月（从2008年开始计算）的补偿金就可以与张先生解除劳动合同的。而且，如果及时与张先生续签劳动合同，可能也不会导致张先生最后的离职。可以说，该企业因为没有及时续签给企业造成了经济损失和人才流失，教训很深刻。
败诉节点二，企业在与劳动者续签劳动合同时，如果续签劳动合同条款没有维持或者提高劳动合同约定条件，遭遇拒签还要支付补偿金。
按《中华人民共和国劳动合同法》规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，企业与劳动者解除劳动合同都需要支付补偿金。那么，在续订劳动合同时，企业对续订的劳动合同条款一定要把握好，不能降低条件，以避免发生遭遇拒签还要支付补偿金的情况。
由于员工已经在企业工作了一段时间，比新员工更了解公司，与企业也有了很深的感情，同时工作经验丰富，其工作能力和道德品质也已经得到公司的认可，往往会在续签合同时给予提升的机会。这本来对个人和企业都是好事，但有的企业往往会在给了员工升职机会的同时却忽略了薪酬待遇的相应提高，造成员工拒签的结果，企业的“好心”没有“好报”。
案例：小杨是北京某公司的财务主管，聪明好学，工作三年来，深得同事和公司领导的好评。小杨与公司签订的劳动合同于2009年3月31日到期，3月1日，公司书面通知小杨公司将与其续签为期3年的劳动合同。3月20日，公司总经理找到小杨，告诉小杨最近公司的财务经理要离职，公司很欣赏小杨，准备提拔小杨做财务经理，小杨听了自然非常高兴。但公司总经理同时告诉小杨，由于公司受金融危机影响，经营状况不佳，所以尽管提升小杨做财务经理，但工资暂时不变，待企业效益好转后，再给小杨加薪。小杨听后心就凉了半截，就告诉总经理说自己回去再考虑一下。后来经与家人商量，小杨决定不同意在此条件下续订劳动合同，合同到3月31日终止，办理离职手续时要求企业支付其补偿金。企业认为劳动合同终止的原因是小杨不同意续签，不应该支付其补偿金。2009年4月10日，小杨向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
仲裁委认为，虽然企业同意续签，但续签的条件除工作岗位由财务主管变为财务经理外，其他条件都未变更。从职务上看，提拔小杨做财务经理，提高了续签条件，但职务的提高也意味着小杨承担的工作责任更大，从权利义务对等的原则来考虑，职务提高工资也应该相应提高，但企业保持小杨的工资不变，实际上是变相降低续签条件了。因此，小杨要求企业支付补偿金是合理的，企业须按法律规定支付小杨经济补偿金。
反思：在这起纠纷中，企业要提升重用小杨本意是好的，但是忽视了权利义务要对等的原则，从而造成职务提升反倒是降低了续签合同的条件。如果企业在设定续签条件时很好地平衡了职务与薪酬的关系，则不会导致小杨离职人才流失的结果，企业也就不会遭遇这起“丢人”又赔钱的败诉纠纷。
败诉节点三，企业在订立和续签劳动合同的操作中，设定的年限不合理，导致企业对员工的考核还不够成熟就已经达到了签订无固定期限劳动合同的条件，被迫与员工签订劳动合同或者违法解除劳动合同。
案例：某外资企业，在中国成立以来，一直在员工入职时签订劳动合同，到期续签。2008年1月1日，根据《劳动合同法》的规定，该企业与所有的员工重新签订了劳动合同，其中部分员工劳动合同2008年12月31日到期，部分员工的劳动合同2009年12月31日到期。2008年12月，该企业澳大利亚总部决定，将企业的财政年度改为每年的6月1日至次年的5月31日，并要求员工劳动合同的终止日期与财政年度的终止日期相对应。该企业接到总部的指示后，对员工的劳动合同做了如下处理：对劳动合同2009年12月31日到期的员工，经双方协商一致，将劳动合同的终止日期变更为2010年5月31日；对于劳动合同2008年12月31日到期的员工，在合同到期后，经双方协商一致，将劳动合同续签至2009年5月31日。
王某的合同是续签后2009年5月31日到期的，到期后企业要与他签订为期三年的固定期限劳动合同，王某不服，申诉到劳动仲裁委员会，要求企业与其签订无固定期限劳动合同。仲裁委审理后认为，企业已经于2008年1月1日《劳动合同法》实施后连续两次签订了固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，因此支持王某的请求，裁定企业与王某签订无固定期限劳动合同。
反思：从这起纠纷中不难看出，造成企业被动结果的原因是续签的年限设定不合理。企业与员工签订劳动合同年限应该针对不同岗位，综合各方面因素来确定不同的年限，既达到对员工进行考核甄别的目的，又能让符合企业需要的员工与企业共同长期发展。这样，就可以避免企业被迫与员工签订无固定期限劳动合同或违法解除劳动合同的风险。
败诉节点四，固定期限的劳动合同到期后，企业在与员工终止劳动合同时操作不当，导致存在事实劳动关系没签劳动合同的情形。
企业在劳动合同到期后，有时出于好意给予个别员工一定的“过渡期”，以减轻离职员工在找工作期间的经济压力，但一般在操作上不会留下书面的协议，这样会使这个“过渡期”形成没签劳动合同的事实劳动关系，使企业“好心没好报”，一旦发生纠纷，就会败诉。
案例：由于受金融危机的影响，某外贸公司经营状况不好，2008年12月出台了一项裁减员工的政策，规定劳动合同到期的员工不再续合同，以减少经营成本。后勤部部长于某的劳动合同2009年1月底到期，考虑到于某是为公司工作了7年的老员工，公司总经理找到于某表示劳动合同到期后公司愿给于某2个月的过渡期，在此期间于某可以去找工作不来公司上班，工资照发。于某当时对总经理的照顾深表感谢，但过渡期结束后于某仍未找到新的工作，在此情况下，公司为其办理了合同终止手续并按法律规定支付了1个月工资的经济补偿金。于某随后到劳动仲裁委员会申诉，以企业非法解除劳动合同为由要求企业支付14个月的工资作为解除劳动合同赔偿金。
从前面的叙述中可以看出，两个月过渡期是公司和于某就原劳动合同期限延长了两个月。但对此公司应负有举证的义务，如果公司能够证明，则两个月期满后，公司有权终止劳动关系，且只需按照劳动合同终止的标准支付员工经济补偿金就可以了；如果公司不能证明，则公司与于某之间形成了事实劳动关系，应当从劳动合同期满后的第二个月开始支付于某双倍的工资。仲裁委审理认为，本案中该公司在“过渡期”期满后即办理终止劳动合同手续，在企业无证据证明“过渡期”是企业续延劳动合同的期限的情况下，即形成事实劳动关系，视为已经签订无固定期限劳动合同，则企业终止劳动合同的行为实际上是解除与于某的劳动合同，应该按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付赔偿金。由于在于某办理离职手续时支付了1个月工资的补偿金，故还需补发于某14个月工资作为解除劳动合同的赔偿金（补偿金为2008年以后每满工作1年发1个月工资，不足6个月发半个月工资，赔偿金为补偿金的2倍，一共应发15个月工资，办离职时已发1个月，故应补发14个月的工资）。
反思：这起纠纷的关键是对“两个月过渡期”的性质如何认定。由于企业在操作上没有规范地按原合同续延，在口头承诺“两个月过渡期”时，没有留下书面证据可证明是续延劳动合同，形成了事实劳动关系，视为已签订无固定期限劳动合同而败诉。如果企业规范操作，到期即终止合同或书面签订劳动合同续延协议，则完全可以避免这起纠纷。
企业在续签劳动合同时存在三个方面的风险：一是劳动合同续签后，发现员工工作并不能令人满意，但员工已经具备了续签无固定期限劳动合同的条件；二是企业需要支付经济补偿金；三是具备签订无固定期限劳动合同条件，签或不签的赔偿风险。同时，在续签的操作上如果续签的时间滞后，没有按法律规定来操作，也会导致不必要的损失，造成本可以签固定期限合同拖成了无固定期限合同，或员工拒签，企业还赔偿的后果。
二、应对措施
1.慎重决定是否要续签，这可以从以下三方面来衡量：一是员工的能力及特点是否符合企业的需求，类似的员工是否好招聘；二是员工所在的岗位是否为核心岗位；三是从企业长远发展来看员工所在岗位是否一直需要。
2.续签劳动合同要依法操作。一是在合同到期前一个月内要书面通知到员工是否续签；二是如果不续签合同，合同到期及时办理好离职与工作交接的相关手续；三是续签工作及时进行，不要造成有事实劳动关系无合同的情形。
3.劳动合同到期后，有的员工也会选择不与企业续签。因此，企业在发出续签劳动合同通知时，一定要明确续签劳动合同的条件，是维持、提高还是降低，如果没有明确续签劳动合同条件，就会造成虽然是员工不愿继续签劳动合同，但员工也会以“企业降低续签条件导致自己不愿续签劳动合同”为由，要求企业支付终止劳动合同的经济补偿金。
4.续签劳动合同的条款书写要规范，尤其是在合同条款有变更的情况下，比如岗位、工作条件、工作地点、工作报酬的变更等，一是要与员工协商确定，二是除不想与员工续签外，要避免续签合同约定条件比原合同约定条件降低的情况。
5.在初次与员工签订劳动合同时，根据岗位设置劳动合同的签订期限，如对公司临时设立的岗位或因阶段性工作任务较重而增加招用或技术含量低或替代性强的岗位可以签订少于3年期限的劳动合同；关键性岗位或高级技术岗位人才，可以签订3年或无固定期限劳动合同；对于关键岗位但招用后企业不满意的员工可以签订1年的劳动合同，以期招到更好的员工。
对于符合条件的岗位可签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，如招聘员工的目的是为了完成某一项任务；工作任务是以项目承包方式完成的、季节性临时用工等情况都可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
6.在合同到期时是解除劳动合同还是续约，企业只有在第一次劳动合同到期时才可以支付补偿金终止合同，其他情况都是由员工来决定是否续约或是企业付赔偿金终止合同，只有员工不同意续约的情况下企业才可以不需要付补偿金或赔偿金。那么，员工的动向就非常重要：员工也有不愿意续签劳动合同的情形，企业只有掌握了员工是否续签劳动合同的意向，想办法让员工先向企业发出是否续签劳动合同的声明，才可以规避续签劳动合同的风险，减少企业成本支出。
第四节 无固定期限劳动合同下企业的败诉节点
劳动合同法条款：
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
劳动合同法实施条例条款：
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
条款解读：《中华人民共和国劳动合同法》规定两种情形可以订立无固定期限劳动合同：一是用人单位与劳动者协商一致；二是在该企业连续工作满十年、连续订立二次固定期限劳动合同，且员工没有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的可以依法解除劳动合同的情形，只要员工提出或者同意续订、订立劳动合同的，除员工提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。另外，自用工之日起满一年企业未与员工订立书面劳动合同，也视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
一、败诉节点
企业与员工签订了无固定期限劳动合同，意味着企业如果要与员工解除劳动关系，会付出更大的代价，这样会在一定程度上限制了企业用人的自由度和日常管理考核的难度。因此，除特定岗位和人才外，企业一般会尽量避免与员工签订无固定期限劳动合同。但是，如果操作不当，会使企业陷于很被动的局面，往往会以支付赔偿金了结。
败诉节点一，对于符合订立无固定期限劳动合同条件的员工，企业拒绝订立，与员工解除劳动关系，需支付赔偿金。
目前，由于一些企业对劳动合同法的认识不是很清楚，员工对法律条款规定大多是一知半解，实际工作中许多企业并没有与符合签订条件的员工签订无固定期限劳动合同，但随着劳动者的法律意识增强，企业这样做的风险无疑会越来越大。一旦发生纠纷，企业将面临败诉的境地。同时，对于在《中华人民共和国劳动合同法》实施以前入职并已续订过劳动合同的员工，由于对法律条款理解不是很准确，可能会在再次续订劳动合同时要求签订无固定期限劳动合同，这也需要企业慎重对待，依法决定是否应该与员工签订无固定期限劳动合同。
案例：李先生于1999年7月1日起入职某外资企业，入职后一直是与外企服务公司签订劳动合同。工作期间，企业曾由于公司总部变革，更过两次名，但他工作地点和工作内容都没有变化，也从未因为公司变迁得到过补偿。2008年1月1日《劳动合同法》实施以后，在7月1日，该企业直接与李先生签订了为期1年的劳动合同。2009年6月1日，本来以为可以签订无固定期限劳动合同的李先生却收到了公司的书面通知，合同到期后公司将不再与其续约，请他做好离职准备。李先生找到公司人力资源部要求签订无固定期限劳动合同，但人力资源部给他的答复是：续订劳动合同的条件是“双方同意续订合同”，合同到期后公司不打算和你续订合同了，所以，谈不上是签固定期限还是无固定期限的问题。李先生不服，到劳动仲裁委员会申诉，以企业违反与其解除劳动关系为由，要求企业付赔偿金。
仲裁委经取证审定，认为李先生在该企业连续工作十年的事实是成立的，在李先生没提出不与企业签订无固定期限劳动合同的情况下，企业应与李先生签订无固定期限劳动合同。企业与李先生解除劳动关系可以认定是违法解除劳动关系，李先生的请求应该予以支持，企业败诉。
反思：这起纠纷在外资企业是比较典型和常见的，尽管李先生先与外企服务公司签订合同后又与其服务的公司签订了劳动合同，该公司又经历了变迁，但李先生实际服务的公司并没有变化，按《劳动合同法实施条例》规定，他的工作年限应该合并计算，他的条件是符合签订无固定期限劳动合同的。其实，这样对企业忠诚的老员工，应该说是企业的财富，企业应该珍惜和爱护，主动与其签订无固定期限劳动合同，这对影响和激励新进员工是很有好处的，从而可以保证员工的相对稳定。
败诉节点二，在符合订立无固定期限劳动合同的条件下，员工口头要求或接受订立固定期限劳动合同，但企业没有保留员工提出订立固定期限劳动合同的书面证据的情况下，若过一段时间后员工反悔，要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，如果企业不能举证是员工提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。
目前，由于劳动者的文化层次参差不齐，很多劳动者对劳动合同法的理解不多，经常不会及时维护自身的权益，比如在应该订立无固定期限劳动合同时，如果企业不提出为其订立无固定期限劳动合同，他们也不会提出或默认。但是，随着《劳动合同法》实施的时间和深度增加，劳动者的自我保护意识也会越来越强，会有越来越多的劳动者拿起法律武器来保护自己的合法权益，企业如果不能依法规范操作，将会承担更多的风险。
案例：胡先生在某民营企业已经工作10年了，劳动合同一直是一年一签，2009年1月30日劳动合同到期时，人力资源部门通知他续签为期一年的固定期限劳动合同，他同往常一样就签字了。但是，后来他听说，新颁布的《劳动合同法》规定在一个企业连续工作满十年后企业必须与他签订无固定期限劳动合同。2009年1月他在该企业工作正好满十年，因此企业应该与他签订无固定期限劳动合同。于是，他找到人力资源部，要求企业与其签订无固定期限劳动合同，人力资源部不同意，说他既然已经签完合同了，就说明他是同意签订固定期限劳动合同的，现在不能反悔。胡某不服，到劳动仲裁委员会申诉，要求企业与其签订无固定期限劳动合同。企业辩称是员工已经在固定期限劳动合同上签字确认了，说明他是同意签订固定期限劳动合同的。
仲裁委认为，按《劳动合同法》规定，“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在这起纠纷中，显然员工同意续订劳动合同，但没有提出订立固定期限劳动合同，企业就应该与其订立无固定期限劳动合同。企业如果以“员工已经签订固定期限劳动合同”为由不与员工重新订立无固定期限劳动合同，则需要证明其是主动要求的，如果企业不能举证员工主动要求签订固定期限劳动合同，则必须与员工签订无固定期限劳动合同。
反思：在这起纠纷中，企业是忽略了“当劳动者在用人单位连续工作满十年的”前提下，是否与员工签订无固定期限劳动合同的主动权是在员工而不是企业。只要员工不提出签订固定期限劳动合同，企业就必须与员工签订无固定期限劳动合同，企业在这里没有主导权，不能由企业提出、员工同意，否则员工一旦反悔，企业拿不出员工主动要求签订固定期限劳动合同的证据，必然会败诉。
败诉节点三，企业规避签订无固定期限劳动合同时，处理不当，可能会反受其害，导致在劳资纠纷中的败诉。
由于企业与员工签订无固定期限劳动合同会增加其用人成本，因此，企业会尽量采取一些措施来规避与员工签订无固定期限劳动合同。常用的方法如下：一是在劳动合同到期前变更劳动合同期限，延长原劳动合同期限使其不是“订立了两次固定期限劳动合同”；二是签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，来防止达到“连续签订二次固定期限劳动合同”的条件；三是劳动合同到期后先终止一段时间再续订，以使员工在本企业的工作时间或两次订立合同之间不再连续；四是对在本企业工作时间快满10年的员工工作及时作出评估，决定去留。这些做法是可以规避签订无固定期限劳动合同的，但如果在操作中处理不当，员工有证据证明企业在操作中有欺诈行为，则企业将在纠纷中败诉。
案例：钱先生是某外资公司员工，他和其他80多名员工的劳动合同在2009年6月30日到期。2009年2月5日，公司书面通知这80多名员工公司决定将劳动合同的终止日期变更为2010年6月30日，这些员工接到通知后觉得企业延长劳动合同期限是对员工利益的保护，就在通知书上签字同意变更劳动合同期限。后来，钱先生从一位做人力资源的朋友那里了解到企业变更劳动合同的目的是为了规避将来签订无固定期限劳动合同。钱先生感觉被骗了，就将此事告知其他员工，大家一起找到人力资源部，要求解除变更协议，被人力资源部拒绝了。于是，这80多名员工联名向劳动行政部门举报此事，罢工并向仲裁委员会申请仲裁，主张变更劳动合同的行为无效。出现这种状况，企业束手无策。
仲裁委在调查审理后认为，变更劳动合同必须坚持平等自愿、协商一致的原则，不能采取欺诈和协迫的手段变更，否则变更结果是无效的。在这起纠纷中，企业的操作在客观上是存在欺诈行为的，对钱某等人的主张予以支持。
反思：企业在决定采取策略规避签订无固定期限劳动合同时，一定要对可能产生的后果做全面评估。由于规避策略很多时候是借助于企业的强势地位才得以实现的，如果处理不当，不但会引起劳资纠纷，而且还会给企业带来其他潜在的不利后果。如员工对企业的信任度降低，警惕心增强，工作积极性降低，对企业没有归属感等，这都将增加企业在日常管理中推行新政策、新措施的难度，不利于企业的生产经营，同时也增加了员工队伍的不稳定性。
败诉节点四，员工离职没有及时办理各种离职手续，达到签订无固定期限劳动合同的条件，使企业处于被动局面，在纠纷中败诉。
一些企业在员工离职时，尤其是对于自动离职或请长假到期后不回来上班的员工，容易忽视及时办理好相关的离职手续，这样会由于保险等关系事实在企业，导致企业在纠纷中处于不利地位，甚至会使员工达到签订无固定期限劳动合同的条件，使企业处于十分被动的境地。
案例：2008年2月，《京华时报》报道了一则由无固定期限劳动合同引发的纠纷。1989年，周女士来到北京市某企业工作，在工作12年后的2001年，周女士随丈夫到法国。出国前，她与企业签订了一份为期一年的协议书，内容约定：周女士与该企业保留劳动关系；周女士出国期间，人事档案仍存放在企业，停发工资及各项补贴，各项社会保险手续由企业代缴，但费用由周女士自己支付。周女士此后出国长达4年，期间，企业一直为其缴纳社会保险。2005年，周女士回国后，根据单位出具的缴费明细表，陆续交给乡镇企业大厦2.6万元作为4年来的社会保险费用。此后，周女士多次要求回单位上班，但被乡镇企业大厦以各种理由拒绝。
2007年3月，周女士诉至北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会，要求企业根据《劳动法》的规定，与其签订无固定期限劳动合同，并返还应该由企业交纳的社会保险费用2.6万元，补发生活保障费及住房公积金。仲裁委经审理后，裁决企业应与周女士签订无固定期限劳动合同，并支付其生活费。
企业不服仲裁裁决，2007年底诉至朝阳区法院。企业认为，周女士出国前与企业签订的合同期限只有一年，到期后她并未回国，因此，在合同期满时，双方劳动关系就已结束。因被告长期毫无音讯，企业对其按离职处理，只同意向周女士支付仲裁委所裁定的生活费。
法院经审理后认为：周女士出国前，双方约定保留劳动关系，该企业一直为被告办理缴纳社会保险手续，并存放了周女士的人事档案，故认定双方之间的劳动关系处于延续中。周女士在该企业连续工作已满10年，所以要求签订无固定期限劳动合同于法有据，法院予以支持。
宣判后，该企业拒不履行判决，于是周女士近日向朝阳法院申请强执，法院已受理此案。因此，该案也成为《劳动合同法》正式实施以来北京市受理的第一起强制要求单位签订无固定期限劳动合同的执行案件。
反思：这起纠纷中，按照周女士和企业的合同，期限只有一年，但在4年的出国过程中，企业一直在替周女士交保险，这本是一种善意行为，但最终这种善意行为却成为自己败诉的理由，这似乎不符合公平原则。但是如果企业在操作上处理好这个问题，在决定将周女士按自动离职处理时，为周女士办理好离职手续，以各种手段告知或公示，有证据可以证明已经与其解除劳动关系，则可以避免这场败诉的官司。
败诉节点五，企业在操作签订无固定期限劳动合同时，错误地运用了“协商一致”的原则，导致劳资纠纷的产生和败诉。
案例：2009年7月1日，某合资公司的一批员工劳动合同到期，人力资源部分别给续订劳动合同的员工发出续订劳动合同的书面通知。当老员工乔某拿到通知后，发现通知上写的是续订两年劳动合同，乔某拿着通知书找到人力资源部经理，提出要与单位签订无固定期限的劳动合同，理由是自己在合资公司已经工作了12年，既然公司也同意与自己续订合同，就应当签订无固定期限的劳动合同。人力资源部经理回答：“签不签无固定期限合同，要经过双方协商，不能因为职工希望签订无固定期限合同，公司就要与其签订。如果那样的话，其他员工都要求签订怎么办？公司还不成了敬老院！”乔某坚持己见未果，第二天却收到了劳动合同终止通知书，并被告知：“公司无法满足你签订无固定期限合同的要求，你准备办理离职手续吧！”乔某在通知书上签完字后，当天就申诉到劳动争议仲裁委员会，要求公司依法与自己签订无固定期限的劳动合同。
仲裁委员会经庭审调查后，对双方进行了调解。人力资源部经理坚持自己的看法，认为公司有权不与乔某签订无固定期限合同，但经过仲裁员的一番开导后，企业最终认识到了公司的错误所在。而乔某考虑到与公司的矛盾，已经无法在公司继续工作，接受了仲裁委员会关于离开公司、另谋职业的建议。最终，乔某撤回了仲裁申请，作为代价，公司则在乔某离职时向其支付了6个月工资作为补偿。
反思：这起纠纷中，乔某已经在该公司工作10年以上，按《劳动合同法》规定，乔某只要没要求签定固定期限劳动合同，企业就应该与其签订无固定期限劳动合同，企业没有选择的权利，如果企业不与其签订，则是违法解除劳动合同，需要付赔偿金。企业之所以败诉，是因为把一般合同签订的“协商一致”原则错误运用到了特定合同签订之中。
对于2008年1月1日以后签订的第二个劳动合同到期和在企业连续工作满十年的员工，在没有法律规定的可以解除劳动合同的情形下，企业不与员工签订无固定期限劳动合同，则需要给付员工赔偿金；如果签了固定期限劳动合同，员工反悔，企业又没有员工要求签订固定期限劳动合同的书面证明，则可能认定为无效合同，需要支付双倍工资并补订无固定期限劳动合同；如果员工提出不签无固定期限劳动合同但企业没有书面证据，企业也将败诉。在无固定期限劳动合同下，非过错解除劳动合同需要支付赔偿金。
二、应对措施
1.对符合订立无固定期限劳动合同条件的员工，企业应依法与员工订立无固定期限劳动合同，这样对企业稳定发展也是有益的。如果员工不续签或要求签固定期限劳动合同，企业需保留好书面证据。
2.如果合同到期员工离职，企业应按规定办理好离职手续和工作交接，并保存好相应手续，一旦有纠纷发生将成为证据。
3.规避签订无固定期限劳动合同应该注意操作细节，否则容易因操作不当被诉，造成企业经济和声誉的双重损失，同时，对企业管理和员工的忠诚度也会造成不好的影响。
4.对合同到期后需要签订无固定期限劳动合同的员工或工作年限较长的员工，要更加关注，提前评估，提前规划，以防企业在劳资纠纷中处于被动局面。
5.提高认识，肯定签订无固定期限劳动合同本身对企业的有利方面，如可以增强员工的归属感、实现劳资关系和谐稳定、降低因员工流失带来的招聘和培训成本、提高企业经营效益等，依法与符合条件的员工签订无固定期限劳动合同。
第五节 在劳动合同签订后企业的败诉节点
劳动合同法条款：
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第八十一条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。
第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。
条款解读：
企业应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则来与员工订立劳动合同，劳动合同应该企业和员工各执一份；企业不能扣押员工的财物和证件，也不得要求劳动者提供担保；以欺诈等手段和违反法律规定情形签订的劳动合同是无效的；劳动合同被确认无效，但企业需要对员工已付出的劳动付出报酬。
一、败诉节点
以往企业在与员工签订劳动合同时的许多习惯做法都是不合法的。比如扣押员工身份证件、交抵押金，合同条款有失公平或有欺诈成分、企业单边持有合同等情形，虽然企业有时是为了自我保护不得已而为之，但这些做法都为发生纠纷埋下了隐患，一旦发生纠纷，将会导致败诉。
败诉节点一，企业在订立劳动合同时，如果合同内容不合法或有失公平，或者采用欺诈、胁迫等手段订立劳动合同的，合同可能会被确认为无效劳动合同，造成劳动者损失的，还将面临赔偿损失的风险。
实际工作中，很多企业都会遇到不诚实的应聘者，或是虚报学历，或是虚报工作经历以争取到工作机会，如果企业人力资源管理部门没有足够的经验和认真的工作态度，很容易使本不符合录用条件的人进入公司，与公司签订了劳动合同，这样如果员工不胜任工作，就会给企业带来困扰。同时，也不乏虽然在入职时是以欺骗企业手段达到签订劳动合同的，但在实际工作中又是能胜任工作的，这样如果在履行劳动合同期间企业发现员工的欺诈行为，又无法证明其不能胜任工作，而以员工的欺诈行为为由来解除劳动合同，就可能会导致败诉。
案例：2008年下半年，受金融危机的影响，房地产行业业绩整体下滑。深圳某房地产公司因经营困难，决定裁掉部分工资特别高的企业高管。在裁减的高管中，金某是该公司的拓展部总监，其主要工作是帮助企业取得开发用地，月薪6万元人民币，在取得用地后还有奖金。金某在职5年时间，在公司取得的几个大型开发项目用地中都起到了关键性的作用。公司老板亲自找到金某谈话，并承诺支付30万元的补偿金。金某认为公司的行为是卸磨杀驴，要求公司至少补偿60万元才同意解除劳动合同。老板一气之下，指示人力资源部寻找可以单方解除金某劳动合同的理由。经过调查，人力资源部发现金某入职时提供的信息不真实，一是提供的文凭为全日制本科文凭，经查证他提供的大学是当地的一市属大专，因此他只有大专学历；二是金某的社会保险缴费不连续，间断时间有超过一年以上，说明工作是不连续的，与提供的工作经历信息不符。于是，该公司以这些为依据，向劳动争议仲裁委员会提起申请，要求确认公司与金某之间建立的劳动关系无效。
仲裁委经调查审理后，查明事实如企业所述，金某确实在入职时提供了虚假信息，构成签订劳动合同时的欺诈行为。但是，“金某在职工作的5年里，在公司取得的几个大型开发项目用地中都起到了关键性的作用”，说明金某完全能够胜任拓展总监的职位。虽然金某在入职时有欺诈行为，但双方在履行劳动合同达5年之久没有不胜任工作的事实，而且企业此次申诉的动机也是出于裁员的需要，并非金某工作的问题。因此，在裁决时，驳回了该公司的请求。
反思：在这起纠纷中，不只是金某不诚信，该企业在与金某解除劳动合同的操作上也有着不诚信的行为，其本意是要解除合同但不想满足金某对补偿金的要求，而不是金某欺诈公司以签订劳动合同，因此导致了败诉。
败诉节点二，用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据。
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并在劳动合同文本上签字或者盖章生效，合同一式两份，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。劳动合同里明确规定了企业和员工双方的权利义务，包括员工的工作岗位、工作时间和福利待遇等，员工持有一份劳动合同，除了可以随时对照、监督企业外，更重要的是一旦发生劳资纠纷，员工可凭劳动合同投诉举报企业，劳动合同是解决劳资纠纷的重要证据。但目前很多企业与员工签订合同后，怕员工持有劳动合同投诉企业，而故意不将劳动合同发给员工。或以“由企业统一保管比较方便”为由收走员工劳动合同，甚至私下单方面更改合同。但企业这样做，一旦发生纠纷，会因为企业没把其中一份劳动合同交给员工，导致视为尚未与员工签订劳动合同的结果，不但不能减少损失，反而会给企业带来更大的损失。
案例：北方某生产企业，多年来一直不与员工签订劳动合同，由于2008年1月《劳动合同法》开始实施，该企业于2007年底与在职员工签订了劳动合同，但员工在劳动合同上签过字后要交回人力资源部门，说是盖完章以后发给个人，但时间过了1年多，合同一直没有发到员工手上，甚至有的员工已经离职了仍未收到劳动合同。2009年6月，工资发下来后，车工丁某觉得加班费计算的不对，于是问人力资源部，人力资源部核对后，说是按劳动合同约定来计算加班费的，计算没有错误，可是丁某已经不记得当时劳动合同中是如何规定的，于是向人力资源部索要劳动合同，人力资源部以统一保管为由不同意将合同发给丁某。丁某一气之下，向劳动监察部门投诉，说企业未与其签订劳动合同，并要求企业支付在职1年的双倍工资。
劳动监察部门接到投诉后，对该企业进行了调查，最后虽然没有支持丁某得到双倍工资，但责令企业将已签订的劳动合同发给员工，并对该企业进行了处罚。
反思：虽然本案没被视为未签劳动合同，但是该企业也被劳动监察部门开了罚单，并被责令将劳动合同发给员工。这起纠纷，如果企业按规定操作，签完劳动合同后将其中一份发给劳动者，是很容易避免的。
企业与员工签订劳动合同后如果不把其中一份交给员工，劳动监察部门会责令其发给员工，同时企业会因违规被罚款；另外，发生纠纷时还可能被视为未与员工签订合同，而且不能以已签订合同为由对抗职工的主张，同时可能会面临支付2倍工资或视为已签订无固定期限劳动合同的风险。
败诉节点三，用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证和其他证件；要求劳动者提供担保或向劳动者收取风险抵押金，导致企业违规，被劳动监察部门罚款。
有些企业为防止员工在工作中给企业造成损失后，不赔偿就不辞而别，或是学到技术以后不为企业服务就辞职的情况，利用自己的强势地位，在录用时扣押劳动者身份证、驾驶证，要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金，或者采用收取服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款（股金）等手段，变相获取风险抵押金，这些行为在餐饮服务等劳动密集型企业尤为突出。应该说，这与一些劳动者素质低、不诚信，企业会经常承受由此带来的损失不无关系，但是，企业这样做无疑是违法的，与由员工给企业带来的损失相比，需要承受的违法成本可能会更高。
案例：J公司是一家以生产销售糕点为主的连锁公司，由于行业特点及业内惯例，需要招聘学徒培养成为企业所用的员工。学徒入职需要签订为期5年的劳动合同，并在合同上约定，员工交5000元的抵押金，合同期满时抵押金返还给员工，如果员工在合同期满前离职，则抵押金不退还给员工。抵押金分两种方式收取，一是入职时交纳2000元，二是以后从每月工资中扣出200元作为抵押金，扣足3000元，共5000元。
小宋是2005年3月进入J公司当学徒的，于2006年6月扣完抵押金，开始拿到全月工资。由于小宋勤奋好学，技术上进步很快，2008年10月，小宋已经成为J公司几个店的裱花主管，公司对他的工作也很认可，但是，他的工资却只有2000元，为此，他一直对公司不满意。2009年1月，另外一家同行业公司F公司找到他，承诺每月给他4000元，到那里去当主管。小宋很犹豫，一是对公司还有感情，二是还有5000元的抵押金没法拿回，还有1年多合同就到期了，现在离职很不合适，可是他又很喜欢F公司。于是他找到一个做人力资源的老乡来商量，对方告诉他，企业这样做是违法的，尽管签了合同，但这个条款是无效的，他可以找到企业去要回他的抵押金，如果不成就去找劳动监察部门。1月10日，他找到公司的人力资源部，说因为家里有急事必须回家，只能辞职了，希望公司能考虑到自己的难处，退还抵押金，人力资源部当时就回绝。12日，他到劳动监察部门举报了企业的行为。
劳动监察部门经审查核实后，责令J公司退还员工的抵押金，并按500元/人的标准对企业进行了处罚。企业是“赔了夫人又折兵”。
反思：虽然企业扣员工抵押金也是为防范风险不得已而为之，但是这样做会带来更大的违法风险，因此，加强企业内部的规范管理，搞好企业制度建设和文化建设，增强员工归属感和责任感，同时根据市场行情制定有竞争力的薪酬体系，对于防范人才流失应该是更有效和可行的。《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条规定，用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的、收取财物的，一旦发生劳资纠纷，不但劳动行政部门会责令限期退还劳动者本人，还会以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，还要承担赔偿责任。
二、应对措施
1.合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用是订立、变更和履行劳动合同的基本原则，实践中用人单位应按照法律的规定行事，以规避败诉风险。
2.企业与员工签订劳动合同后，必须将其中一份劳动合同交给劳动者。同时，企业应该配备《劳动合同签收表》，要求员工在收到劳动合同时签字确认已收到，并将签收情况公示。
3.严格执行法律的强制性规定，不要进行扣押员工身份证件或收取抵押金的违法行为。为避免员工不当行为造成公司损失风险，可向第三方商业保险机构或金融机构购买商业保险转移风险。
4.加强企业管理，在管理中引入柔性管理概念，增强员工的归属感和使命感，不但可以防范员工的行为给企业带来损失，而且还可以大大提高企业的工作效率，增加企业收益。
第二章 书写劳动合同条款时的败诉节点分析
劳动合同条款的书写，可以说是关系到劳资纠纷中胜败的一个重要环节，条款不严密，可能会被员工利用，给企业带来损失；规定的条款虽可约束员工的行为但如不被法律允许也会导致企业受损。因此企业在书写劳动合同条款时，要做到既符合法律规定，又能起到约束员工的作用，充分利用好法律赋予的“其它约定条款”，合法规范员工行为，规避用工风险。本章从劳动合同的必备条款和可约定条款分别进行分析，找出企业可能败诉的节点并提出相应对策。
第一节 试用期与合同期限条款书写的败诉节点
劳动合同法条款：
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
劳动合同法实施条例：
第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
条款解读：
企业与员工签订劳动合同，试用期根据合同期限的长短来定：3个月以上1年以下为1个月，1年到3年的可以有2个月，3年以上及无固定期限劳动合同可以有6个月。同一企业与同一员工只能约定一次试用期，试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同只约定试用期的，试用期不成立。
试用期工资不能低于劳动合同约定工资或本企业相同岗位最低工资的80%，也不能低于企业所在地的最低工资标准。
一、败诉节点
试用期是国家法律赋予企业与劳动者相互考察、相互选择的权利，企业利用好试用期，做好对人才的观察和考评，可以有效地降低企业招聘和解除劳动合同成本。但是，如果企业不能依法约定试用期的相应条件，也会给企业带来纠纷并可能败诉。
败诉节点一，签订试用期合同只约定试用期，或在试用期内不给员工缴纳社会保险，都将在纠纷中败诉。
试用期是企业与员工可以协商的条款，双方可以约定也可以不约定试用期。如果要约定试用期，试用期包括在劳动合同期限内，仅约定试用期是不成立的。现在有一些企业为了减少保险费的支出，在员工试用期内不给员工办理保险或由员工自己缴纳，或者单独签订一份试用期合同，等试用期过后决定留用再签订正式用工合同。由于以前对试用期的规定大多是三个月，现在许多企业还沿用这个规定，但是如果签定3年以下的劳动合同，试用期不能超过二个月，企业的这些习惯做法就不符合法律规定，一旦发生纠纷，企业将败诉。
案例：小冯2008年3月20日到某电子公司应聘，经过面试、笔试后，公司通知小张4月1日到公司报到上班。4月1日，小冯到公司报到，提出要签订劳动合同，公司人力资源部对小冯说：“按公司规定，凡是新招用的员工要先签订为期三个月的试用期合同，试用期过后公司考核合格，才能签订为期一年的正式的劳动合同，试用期内的社会保险费用由员工自行缴纳。”小冯认为该公司的做法违反了《劳动合同法》的规定，就到劳动监察部门举报。
监察部门对此事进行调查后，认为该公司这种做法是违法的，责令该公司立即纠正只与新员工签订试用期合同和试用期内不缴纳社会保险费的违法行为，并责令该公司在用工之日起一个月内必须与新员工签订正式劳动合同，且如果签订一年的劳动合同只能约定二个月的试用期。
反思：为了省下员工试用期的保险费，该公司在与员工签订劳动合同的问题上被员工投诉，不但被责令限期改正，而且给新员工的心理上也造成了伤害，人为地给新员工融入企业带来了困扰。
败诉节点二，企业员工约定多次试用期，以规避与员工解除劳动合同的补偿金，这种做法，将会给企业带来更大的麻烦。
按《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同期限在三个月以上一年以下的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。由于我国目前的就业形势是供大于求，企业处于优势地位，企业在订立合同过程中利用员工急于就业的心理，约定不合理的试用期，以双方自愿的形式逃避责任。但这样操作，一旦提起劳资争议仲裁，则企业将面临败诉的风险。
案例：郭某于2007年6月，与某公司签订试用期协议，约定试用期为半年。半年期满后，该公司以郭某试用期工作表现不理想为由提出再次签订试用期协议，时间为半年，郭某同意了。半年后，该企业以试用期不合格为由，于2008年6月30日解除与郭某的试用关系。郭某不服，于2008年5月向仲裁委申请撤销解除试用关系决定。
仲裁委经核实，认为试用期只能约定一次，并且只有签订三年以上劳动合同才能约定半年的试用期。如果企业认为郭某工作不能满足企业要求，应该与其解除劳动关系，而不能再次约定试用期，如果试用期满半年企业继续留郭某在企业工作，则需要按劳动合同规定履行，第二次试用期的约定是不合法的，应予撤销。如果企业要解除劳动合同，则是企业单方解除劳动合同，应依法支付郭某赔偿金。
反思：在这起纠纷中，应该说企业不无逃避履行合同的嫌疑，是企业不诚信的一种表现。如果企业真的对郭某工作不满意，试用半年足以看出来一个人的各个方面，企业完全可以做出不录用的决定，没必要再试用半年。企业这样做，不只是对郭某的伤害，也对在职员工造成了一定影响，会对企业产生信任危机，同时也影响企业的社会声誉，应该说得不偿失。
败诉节点三，试用期工资约定数额低于本岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，引发纠纷企业会败诉。
试用期是企业与员工相互考察的时期，很多企业滥用试用期，利用员工急于找到工作的心理，在谈好正式录用后的工资后，却极力压低在试用期的待遇，而员工也觉得试用期很快过去就不计较，所以企业一直保持着压低试用期工资的做法，以减少因招聘不合适员工带来的风险。但是，这种做法是违法的，只要员工投诉，企业就会败诉。
案例：董小姐应聘到一家贸易公司做前台接待，经过面试、笔试后，公司决定录用董小姐。董小姐要求的月薪是2000元，企业同意了她的要求，也承诺按规定缴纳社会保险。同时告诉她，要签三年的劳动合同，试用期半年，试用期的工资要低些，因为这个岗位人员流动性大，所以试用期她的工资定为1000元，转正后工资2000元，并缴纳社会保险。董小姐认为试用期的工资太低了，不符合法律规定，与人力资源部门争取未果后，于是到劳动监察部门举报了该企业。
劳动监察部门对企业进行了调查核实，责令企业限期改正，但董小姐觉得如果再到该企业工作，可能也会不愉快，因此就离开了，企业也因此失去了一个比较合适的员工。
反思：压低新员工在试用期的工资，无疑可以减少企业的用工费用，但也会因此失去一些可用的人才，而且对企业的口碑和发展都是无益的。因为省一点本该付给员工的工资而失去人才或导致岗位空岗，影响工作效率，也会由此增加招聘的时间和人力成本，于企业来讲应该说是得不偿失的。
败诉节点四，企业为减少经济支出，以培训费的支出代替试用期工资的支出，导致败诉。
工作实践中，由于新聘员工无法马上进入工作状态，因此很多企业都会有入职培训，而这段时间往往会被企业定义为免费培训，但是不为其支付工资，实际上是以培训费代替了工资，而员工为得到工作，也往往不去追究。但是，企业这种做法虽然暂时为企业节省了费用，但一旦发生纠纷，则企业一定会败诉。
案例：小马2008年大学毕业后，应聘进了某软件企业从事技术开发工作。该企业与其约定了3个月试用期，并提出在这3个月中每天上午接受公司的业务培训，下午实践，并把培训结果作为试用期考核标准。于是，在试用期期间，小马每天认真听讲，努力学习，回家后经常工作到深夜。快3个月了，公司每月发工资却没有给他发，小马有点纳闷，但又怕提出来影响了自己转正，因此一直忍着。终于熬过了3个月的试用期成为了正式员工，小马找到了人力资源部，提出了自己的疑问，人力资源部回答他：“这三个月每天找专人给你培训，那时你又不是正式员工，企业为你提供了技术培训，没有向你收培训费已经很不错了。”小马提出每天下午他都是在为公司做开发，人力资源部回答：“这是你的培训作业呀！”小马觉得自己被公司欺骗，于是向劳动监察部门举报了该企业。该企业在劳动监察部门的干预下支付小马试用期3个月的工资。
反思：《劳动法》及其相关法规规定，试用期应包括在劳动合同期限之内，员工在试用期内享有报酬权，企业不能以任何理由不支付求职者试用期报酬。
试用期是对企业的一个保护期，企业应该善用、用好试用期，在员工的试用期内对员工进行多角度的考察。但如果不能依法约定好试用期，比如试用期时间约定不合理、试用期工资约定不合理，都会给企业带来麻烦，发生纠纷时败诉，浪费企业大量的人力和财力。
二、应对措施
1.企业在员工入职时即与其签订劳动合同，依法规定试用期，合理确定签订劳动合同的期限：对于技术含量高、处于重要地位的岗位可以签订三年以上的劳动合同，这样可以有较长的试用期来考察新人的能力及素质；一般岗位可签订1～3年劳动合同，约定2个月的试用期。与员工签订稍长期限的劳动合同，一是可以保持员工队伍稳定，保证企业产品质量；二是可以减少企业付出的培训成本，对于企业发展是有好处的。
2.在约定新员工试用期工资的问题上，企业不能因为害怕选到不合适的人选，而故意压低新员工试用期的工资，要依法按不低于劳动合同约定工资的80%来发放，这样可以让员工更快地融入企业进入工作状态，而且可以增强员工的归属感，不但可以避免纠纷的发生，而且也不易造成合适人才的流失。
第二节 书写工作内容与工作地点条款时的败诉节点
实践中很多劳资纠纷，是由于劳动合同中对工作岗位、工作地点约定不明确引起的。企业提供什么样的工作岗位、地点直接影响到劳动合同的履行。有的企业故意把工作岗位、地点写得模糊，以为可达到随时、随意变更劳动者的工作岗位、工作内容和工作地点的目的，无限度扩大企业的管理权，但这样规定是十分容易引起争议的。由于劳动合同的版本一般是企业提供的，在双方对合同的理解不一致时，仲裁机构或法院往往会按有利于劳动者一方来理解，或认定企业采用欺诈胁迫手段判定合同无效。
岗位职务是指员工在什么岗位上担任什么职务，需要在劳动合同中约定。工作内容即岗位职责，既可以在劳动合同中约定，也可以劳动合同附件的形式进行约定，对于工作可量化的岗位，如销售或生产性岗位，可以签订目标责任书。不论岗位职责采取何种形式进行约定，一般情况下，应当包含四部分内容：一是干什么，二是干多少，三是干的标准，四是什么样的人去干。只有明确了以上内容，企业与员工在工作内容上的约定才是完整有效的，将来对于员工的管理与考核才可以有的放矢，同时也可以在发生纠纷时争取到主动。
工作地点作为劳动合同必备条款，在签订劳动合同时，要明确工作地点，如果因工作需要调整员工的工作地点，也要与员工协商一致，并书面变更劳动合同。
劳动合同法条款：
第十七条劳动合同应当具备以下条款：……（四）工作内容和工作地点；……
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……
条款解读：
工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，如果在劳动合同中未作明确规定，则该劳动合同为无效合同。在上述条款不完备的条件下，由于对员工岗位、职责的约定不明确，企业要想与员工解除劳动合同，无法拿出比如“不能胜任工作”的证据，就会有违法的风险。
一、败诉节点
企业在聘用合同中规定“模糊性条款”。由于这类条款伸缩性很大、且由企业来进行解释、使用和掌握，这样企业往往处于有利地位，容易侵害个人的合法权益。比如有些企业在签订合同时故意将工作岗位、岗位职责、岗位要求模糊化，或者将工作岗位、工作地点不写入合同，借以随意变更职工的工作岗位和工作地点，使职工权益受到侵害后难以找到维权依据。但随着员工的法律意识增强，维权意识也不断提高了，当企业侵害了员工的合法权益时，就会通过法律来维护自身权益，一旦提起劳资争议仲裁，则企业将面临败诉的风险。
败诉节点一，由于在劳动合同中对员工的工作岗位和工作内容条款书写不当，而导致对员工工作表现的评估出现偏差，导致企业在单方解除劳动合同时违规操作。
现实工作中，很多情况是员工的工作真的令企业很不满意甚至给企业带来困扰，却不能依法与其解除或以较大的代价解除劳动合同。究其原因，很大程度上是因为企业对该岗位的描述不具体，该量化的没有量化，该明确规定的定义模糊而导致的。
案例：某外资企业在中国的销售公司，2008年1月份通过猎头公司招聘总经理。段某由猎头公司推荐，经面试后被录用，岗位为华北分公司总经理。公司对段某的评价是：政策水平高，对国内形势把握准确，善于演讲，能够调动员工的积极性。双方在劳动合同中约定，工作岗位：华北分公司总经理；工作职责：全面负责华北区公司工作；工作报酬：年薪20万元；劳动合同期限：3年。
2008年12月公司进行年度工作总结，段某对一年的工作做了如下总结：一是提出了三年达到业内本区域市场占有率前三名的战略目标。二是为实现战略目标做了如下工作：做员工政治思想工作，端正工作态度；每月开展一次关于国内市场形势的讲座以开阔员工视野。三是积极开展市场调研工作，并撰写了10份调查报告。最后，段某总结，通过自己的思想政治工作，员工端正了工作态度，工作热情空前高涨。
整个工作报告，段某并没有提到公司的经营效益情况。为此，中国区总裁很生气，说：“对你的工作报告补充内容如下：2008年华北分公司的财务报告显示，今年的销售额比去年下降了25%。”段某说：“我是总经理，负责全面工作，至于个体的销售工作，是由销售经理负责，销售额的下降不是我的责任。”
2009年初，公司将段某的工作岗位调整为行政部经理，年薪为8万元人民币。段某不服，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求按照原劳动合同履行。
经过调查审理，仲裁委员会支持了段某的诉求。
反思：这起纠纷是由企业对段某单方调岗调薪引起的。按《劳动合同法》的规定，员工不胜任工作，企业可以单方调岗调薪。不能胜任工作指的是员工完不成工作达不到岗位的最低任职条件。但问题是，企业对于段某的销售目标、任职能力要求，在劳动合同中没有要求。虽然从客观上讲，段某领导的团队销售业绩下降严重，不能给企业带来效益，确实不能胜任工作，但从法律上却找不到证据可以证明其不能胜任工作。如果企业在与段某签订劳动合同时对其工作要求、工作目标等做了明确的规定，则可以避免这起纠纷。
败诉节点二，劳动合同中对工作地点的约定不明确，导致劳资纠纷。
在实际工作中，有的企业不与员工约定工作地点或约定为类似“全国各地”、“华北地区”等，以为可以据此随意安排员工的工作地点。实际上，此时劳动合同中工作地点的约定处于不明确状态。但是，当企业第一次安排工作地点且员工接受时，应视为双方对工作地点已经明确了。当企业调整员工工作地点时，员工可以以第一次安排的工作地点为双方约定的工作地点来应对企业对工作地点的调整。企业其实难以从不明确约定工作地点中得到实际想要的权利。
案例：小吴于2008年7月应聘到北京某公司工作，工作地点为公司在北京的总部。小吴到岗后，了解到公司在全国各地都有分公司，各公司的员工也时有轮换。于是在签订劳动合同时，小吴要求在劳动合同中明确他的工作地点，但公司不同意。公司认为，公司在全国各地都有分公司，公司可以根据情况安排员工的工作地点，并可能随时调动工作地点，这是企业的人事自主权，员工要服从企业安排，无权选择工作地点，因此不能在劳动合同中明确约定工作地点。小吴就此事咨询了北京市劳动局，得到的答复是：工作地点是劳动合同的必备条款，缺少法定条款的劳动合同是不成立的，也就是说，如果在劳动合同中不约定工作地点，该劳动合同是无效的。
反思：该企业有意在劳动合同中不约定工作地点，是为了规避将来可能发生的工作地点变化而带来的纠纷及经济损失，但是却可能带来劳动合同无效，以及由此引发的系列后果。如果企业按《劳动合同法规定》约定了工作地点，在调整员工的工作地点时，与员工协商一致并变更劳动合同，实际上对企业是不会造成损失的，员工也会因为受到尊重，对企业有更强的归属感。
败诉节点三，由于工作地点变化，导致劳动合同的变更，会增加企业的成本。
案例：卡夫公司是北美第一大、世界第二大食品和饮料公司，其在中国销售的饼干品牌包括奥利奥、太平、乐之、趣多多、鬼脸嘟嘟等。2007年11月底，卡夫食品收购了法国达能集团的饼干业务，考虑到业务需要，卡夫中国公司决定将办公地点选在上海。2008年1月，卡夫未征求员工意见，宣布将中国总部由北京迁至上海，以便整合两家公司的中国业务。
2月21日，卡夫员工自发成立了工会，与卡夫中国管理层展开谈判。卡夫工会代表认为，公司单方面宣布总部迁址的做法违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。员工认为，在此之前卡夫并未就此事征求员工的意见，很多员工不能去上海工作，只能面临失业，因此，要求公司按解除劳动合同给予经济赔偿。
卡夫中国管理层则认为，迁址和裁员决定是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第四款的规定：“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。”公司提出：“对于不愿意去异地工作或者被裁减的员工，卡夫将为其提供高于中国法律要求的经济补偿”，并提出为不愿意去异地工作或被裁减的员工提供“职业过渡支持”。
北京市劳动和社会保障局召集劳资双方调节时认为，卡夫提出的裁员计划不属于经济性裁员，因此不能引用《劳动法》第41条，同时卡夫违反了《劳动法》第43条，没有将变化及时通知工会。建议卡夫按照《劳动法》第36条，与卡夫中国公司员工协商解除劳动合同。但双方未能就资方是否违反《劳动合同法》、离职员工赔偿标准等争议问题达成共识。
2008年4月18日，卡夫食品中国公司宣布资方与员工工会正式达成一致签订《集体合同》。向现北京总部的100多名员工（约占总部员工总数的50%）发出去上海新总部的邀约，并为他们提供安家费等补助费用；而离职员工将得到高于中国现行法律的经济补偿。“饼干大王”卡夫公司的劳资纠纷因最终达成《集体合同》而解决。
反思：本起2008年初炒得沸沸扬扬的劳资纠纷，最后以协商一致破解了。这起纠纷的起因是工作地点的变化，由于一部分员工不能到新的工作地点工作而引发，当然这里有企业决策程序的问题，但主要的矛盾还是集中在劳动合同的变更和补偿费上。应该说只要企业改变员工的工作地点，就要与员工协商一致，否则员工提出异议引发纠纷，最后也只能是企业赔钱解决。
企业在与员工签订劳动合同时，如果不对员工的工作岗位、工作内容和工作地点，给予明确规定，当实践证明员工不能胜任该岗工作时，不但会给企业的经营管理上带来损失，而且在其调岗、调整工作地点或解除劳动合同时将处于被动局面和导致经济损失。同时，由于企业的不诚信和有欺诈的嫌疑，也会导致员工对企业的信任危机，降低企业凝聚力和员工的归属感，而这将会影响员工的工作效率和企业的收益。
二、应对措施
1.在劳动合同上或附件中明确工作岗位和岗位职责，并对完不成工作任务或达不到岗位任职要求的员工设定不利后果。如，可以在劳动合同中规定：在一个工作周期内（月/季/半年/年），乙方经过考核达不到岗位职责的要求或者完不成本职工作任务的，视为乙方不能胜任本职工作。
2.在日常工作中，通过公司客观的考核，取得员工工作情况的真实报告；保存好员工的阶段工作计划和总结报告；对于临时性工作要有完备的记录和员工的签字确认。这些日常的工作资料，既可以作为员工的考核资料也可以在员工工作不利时作为其不胜任工作的证据。
3.完善企业内部人力资源管理，制定切实可行的薪酬及绩效考核方案并落实好执行体系，在发生由于“不能胜任工作而导致的调岗或解除劳动合同”的纠纷时，企业可以提供有力的证据，减少企业损失。
4.依法在劳动合同中约定工作地点，当公司需要调整员工的工作地点时，事先与员工进行协商，考虑到员工因工作地点变化可能带来的生活成本变化，公司给予适当补助，与员工达成一致，同时，要书面变更劳动合同，以防纠纷的发生。同时，由于公司充分尊重员工，并为员工考虑的周全，也会增强员工对企业的信任感和凝聚力。
第三节 书写工作时间与休息休假规定的败诉节点
劳动合同法条款：
第十七条劳动合同应当具备以下条款：……（五）工作时间和休息休假；……
劳动法条款：
第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十七条对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。
第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
第四十三条用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
条款解读：
按《劳动合同法》规定，工作时间和休息休假制度是劳动合同的必备条款，在劳动合同中需要约定企业执行的工作时间和作息制度，并且其条款要符合《中华人民共和国劳动法》的规定。
一、败诉节点
企业与员工签订劳动合同时，对工作时间的规定上有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时工作制，实行不定时工作制和综合计算工时工作制需要到劳动行政管理部门审批。在实际工作中，往往规定了定时工作，但是经常加班超过法定工作时间，或是以不定时工作制为由要求员工加班工作，都会导致企业违反法律。
败诉节点一，在签订劳动合同时，将未经劳动行政管理部门审批的岗位与员工签订为不定时工作岗位或综合工作制，导致在纠纷中败诉。
不定时工作制和综合计算工时工作制，通常都是相伴执行，不定时是指不确定工作的时间，综合计算工时是指以周、月、季甚至年为周期来综合计算工作时长，而不再以天为周期。对企业老板而言，不定时工作制无疑是增加经营主动权、降低人工成本的好事。在不定时工作制下，劳动者不工作就没有任何收入，因此没订单时就不用支付工资；订单多时连续加班，却可以不用支付额外加班费，省去了《劳动法》中那部分额外规定的150%到200%的补偿性报酬。即使综合工时超过了基本工作时长规定，也只需统一支付1.5倍的工资，等于直接避免了《劳动法》中“应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的情况。不定时工作制有助于企业单位在金融危机时期尽量减少人工成本支出，员工在一个计算周期内（如周、月、季度）的工作时间超过制度工作时间的，才认定为加班工作时间。根据加班工作时间，公司应按照《劳动法》第四十四条规定的在工作日延长工作时间的加班工资标准支付加班工资。但目前国内除部分城市放宽了对不定时工作制和综合计算工时工作制的审批范围外，大部分地区仍然按国家规定来审批可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业和岗位，因此，企业在确定不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位时一定要依法确定并到劳动行政管理部门审批，否则将会在纠纷中败诉。
根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条，劳动部在“关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法”中对可以不实行标准工时制的岗位做了规定。综合计算工时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：因工作性质需连续作业的；生产经营受季节及自然条件限制的；受外界因素影响，生产任务不均衡的；因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；实行轮班作业的；可以定期集中安排休息、休假的。不定时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：高级管理人员、外勤、推销人员；长途运输人员；长驻外埠的人员；非生产性值班人员；可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。
如果企业错误地定位实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位，或是未经审批就按不定时工作制或综合计算工时工作制来执行，都会导致纠纷和败诉。
案例：某餐饮企业，由于企业的工作性质，一直以来执行不定时工作制，员工每月轮休4天，每天工作8小时，早班是9点上班，晚上8点下班，下午休息3个小时，晚班是11点上班，晚上一直到打烊下班。但由于餐厅生意好，也经常会有加班情况发生，如有员工请假或有促销活动时更是经常加班。一般情况下，员工加班会给予调休，每月也会根据员工工作时间的多少来发些奖金。2009年3月，前厅的领班小姜离职后，以企业要求员工加班未付加班费为由到劳动监察部门将企业举报了。
劳动监察部门在调查中发现，该企业虽然在执行不定时工作制，但并未经过审批，而且企业对超过工作时间的员工也没有按规定发加班费。企业称公司给员工的加班费因每天的情况不同，加班时间不好统计，因此以奖金形式发放，这是经过员工认同的。但当执法人员要求企业拿出员工同意的证据时，企业却拿不出来。对此，劳动监察部门对企业的说法不予认定，责令企业限期整改，按规定给员工计算并发放加班工资，如继续实行不定时工作制，需马上履行审批手续，同时也对企业进行了经济处罚。
反思：本起纠纷中，企业实行不定时工作制本来是在法律允许的范围内的，但是由于企业没有进行审批，导致受到了经济处罚。这也是目前餐饮企业存在的共性问题。
关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法：
第一条根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，制定本办法。
第二条本办法适用于中华人民共和国境内的企业。
第三条企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。
第四条企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员，以及因工作性质特殊、需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
第五条企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
第六条对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
第七条中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，须经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。
第八条本办法自1995年1月1日起施行。
败诉节点二，在劳动合同条款中对休息和休假作出规定，虽然是劳资双方达成一致的意见，但是违背了《劳动法》，也会导致企业在纠纷中败诉。
工作实践中，很多企业利用员工急于赚钱的心理，以高加班费来诱惑员工，签订工作时间很长的劳动合同，导致员工由于在工作中得不到足够的休息，身体受到伤害。“过劳死”现象的出现使劳动者对休息权的要求已经越来越强烈，企业违反劳动法规操作，也将承担越来越大的风险。
案例：据媒体报道，某地一儿童服装厂招用100多名农民工。由于职工们希望在为期一年的合同期限内多挣些钱，在订立劳动合同时，职工们对厂方拟定的每天工作12小时、厂方按规定支付加班工资的条款，都表示赞同并签订了合同。
合同执行半年以后，职工王某、刘某感到工时长，休息不够，身体疲劳，向厂方提出了不再加班的请求。厂方认为，加班出于自愿，并在劳动合同中写明，不仅不同意职工的要求，还认为不加班就是违约，要承担违约责任。王某、刘某因此与厂方发生争议，并向当地劳动争议仲裁委员会提出了申诉。
仲裁委员会受理该案后，裁定该厂与职工所签订的每日工作12小时的条款无效，两名职工的休息请求合法。
反思：虽然本案中劳动合同是劳资双方达成一致的意见，但由于违背了《劳动法》，侵害了员工的休息权，导致劳动合同条款无效，企业承担不利后果。
另外，许多企业在与员工签订劳动合同时，在休息休假制度条款往往采用“按国家相关规定执行”的字样，或按《员工手册》规定执行等，而不在合同中明确规定。企业的《员工手册》则包括了企业的各种考勤、人事等规章制度，员工也会按《员工手册》规定来执行上、下班及各种制度。但很多时候，企业《员工手册》里的规章制度并没严格按相关法规制定，利用员工对法律的不了解，规避可能发生的加班费等各项费用，这在一定程度上减少了员工的投诉概率，但是一旦发生纠纷，企业还是需要依法承担应该发生的费用。
工作时间与休息休假是劳动合同的必备条款，在签订劳动合同时如不明确规定，会导致合同条款无效，如果不按法律规定签订，也会在纠纷中败诉。
二、应对措施
1.在签订劳动合同时应本着诚实守信的原则与员工协商一致，依法确定休息与休假条款，这不仅可以避免企业的败诉，而且对提升企业的凝聚力和竞争力也大有益处。
2.对于允许的岗位可以申请不定时工作制或综合计算工时制，以避免关于加班产生的纠纷和企业支付过多的加班费。
3.执行国家的年休假规定，同时在签订劳动合同时规避新聘员工的年续工龄，避免为新员工工作过的前一家企业买单。
4.在内部规章制度的制订上，注意不能违背相关劳动法规的规定。
职工带薪年休假条例
发布单位：国务院《职工带薪年休假条例》已经于2007年12月7日国务院第198次常务会议通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。总理温家宝二○○七年十二月十四日
职工带薪年休假条例
第一条为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
第六条县级以上地方人民政府人事部门、劳动保障部门应当依据职权对单位执行本条例的情况主动进行监督检查。
工会组织依法维护职工的年休假权利。
第七条单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
第八条职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。
第九条国务院人事部门、国务院劳动保障部门依据职权，分别制定本条例的实施办法。
第十条本条例自2008年1月1日起施行。
第四节 书写薪酬福利与加班费问题上的败诉节点
劳动合同法条款：
第十七条劳动合同应当具备以下条款：……（六）劳动报酬；（七）社会保险；……劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
劳动法条款：
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
工资支付暂行规定条款：
第七条工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
条款解读：《劳动合同法》规定，劳动报酬和社会保险是劳动合同的必备条款，如果在劳动合同中不约定，则会导致劳动合同全部或部分无效。如果约定不明确引发争议，则企业与劳动者可以重新协商，协商不成的，按集体合同规定执行或实行同工同酬。
一、败诉节点
薪酬福利与加班费问题一直是劳资纠纷的热点问题，《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规都对此做出了明确规定，但实际工作中，往往会引发较多纠纷。为此，在《中华人民共和国劳动合同法》中将劳动报酬明确规定为劳动合同的必备条款，该条款的书写应该说是敏感的和影响较大的，如果企业不能很好地把握，则极易引发纠纷和败诉。
败诉节点一，在劳动合同中不明确约定劳动报酬，引发劳动纠纷企业会败诉。
劳动报酬属于劳动合同的法定必备条款，劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。但是在实际工作中，有些企业为降低用工风险，在与员工签订劳动合同时采用模糊的方式约定报酬要根据企业效益确定，给员工支付很低的工资。企业这样做似乎能减少费用支出，但一旦发生纠纷，企业将败诉。
案例：李丽于2007年12月被某公司录用，在协商签订劳动合同过程中，企业表示，由于企业经济效益不稳定，且李丽的工作能力也有待考察，因此，无法确定工资数额。李丽觉得企业的说法也有道理。于是，双方签订劳动合同，并在合同中约定：李丽的工资根据企业效益与李丽的工作业绩由企业决定。
合同签订后，李丽很努力地工作，也取得了不错的业绩。但连续两个月，企业都以效益不好为由每月只发给其800元工资。李丽找企业理论，认为与自己相同岗位的员工的工资都在1800元左右，为什么自己只有800元。企业认为事先已经讲明，工资的具体数额由企业决定，所以企业的做法并无不当之处。于是李丽向仲裁委提出仲裁申请。
仲裁委经调查后，因企业不同意重新与李丽协商工资，故裁定企业按照同工同酬的标准按同岗位工资的平均数补发李丽的工资。
反思：本起纠纷源于对劳动报酬的约定不明确，企业约定“根据企业效益与员工的工作业绩由企业决定”本想省下费用，但其实是属于劳动报酬条款约定不明的情况。在劳动报酬约定不明确的情况下，用人单位可以就这些不明确的事项重新进行协商，通过变更劳动合同，重新加以明确或实行同工同酬。因此企业只能依法按同工同酬的标准补给员工工资，同时这样做也可能会使企业失去一个优秀的人才，并且对于其他员工也会形成不信任企业的心理，因此这种做法是不可取的。
败诉节点二，加班费基数的约定是很容易引起纠纷的，如果有悖地方法规，则企业会败诉。
加班费基数应以何为准没有强制性的法律规定，1995年1月1日开始实施的《工资支付暂行规定》中指出，加班费的基数应为劳动者劳动合同中规定的本人工资，但后来各地也出台了一些相关规定，比如可“不低于当地最低工资标准”、“基本工资”等。因此在确定加班费基数时，有些用人单位以当地的最低工资为基数，这样即使是春节这样的重要节日加班，虽然按照劳动法规定可以得到基数300%的加班费，加班费也可能不如本人的工资多。《劳动合同法》要求，加班费的基数要在劳动合同中约定，如果没有协商约定，加班费要以劳动者实际出勤工资为基数支付加班费。如何来约定加班费就很需要企业来斟酌了，按实际出勤工资企业需要付出的加班费一定会多，但约定的数额太低，容易引起纠纷，如果低于当地最低工资标准的话，企业将面临败诉。这种约定体现在实践中往往以企业规章制度的形式存在。企业可以通过员工手册的规定、人事资料的填写等方式与员工形成约定，当然前提是员工手册的制订要经过民主程序，人事资料的填写要经过员工的确认，员工手册等规章制度应当通过发放、培训与考核的形式公示并告知员工。
案例：高先生2008年6月由于加班费的劳动争议与原企业解除了劳动关系，7月20日找到了新工作，是一家各方面条件他都很满意的外企，但是在签订劳动合同时，合同中的加班费条款令他十分为难。新公司规定员工的加班费固定为每小时50元且一个月加班费的最高数额为2000元。他的月收入分为工资和奖金两部分，工资每月10000元，奖金依据业绩状况另计，其正常小时工资大大高于50元，因而他认为公司的规定将会侵犯他的权益。于是他与公司就加班问题进行协商，但公司以一直是这样执行的为由没有改变，高先生在特别想得到这份新工作的情况下与企业签订了劳动合同。
反思：公司现有的加班费条款中，无论是小时工资的约定还是最高额设定都与法律规定相抵触。按照有关规定，用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资；安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。这说明，法律对于加班时间的工资有严格的规定且没有赋予当事人设定支付上限的权利，任何与法律规定相抵触的约定都是无效条款。同时，该公司的加班封顶数反映出公司可能会让员工超时加班，这同样是一种违法现象。根据《劳动法》的规定，劳动者的加班时间一般一天1小时，最多不超过3小时，一个月加班时间不超过36小时。虽然高先生由于找工作的迫切心情，暂时与公司签订了劳动合同，但是公司的规定本身是个引发纠纷和败诉的隐患，一旦在工作中发生不愉快的事情，很有可能引发劳资纠纷，而在这种情况下，企业必然会败诉。
败诉节点三，劳动合同中约定没有加班费以及约定工资中包含加班费，容易引发纠纷导致企业败诉。
现实工作中，有些企业在签订劳动合同时或口头约定在工资中包含加班费，或是以各种借口来与新员工约定没有加班费，这些约定都是无效的。对于国家法定节假日加班，公司更不能以任何理由不支付给员工加班费，否则将导致败诉。
案例：王强等7人是某管理学院的大学生。2009年1月20日，王强在同学李军介绍下，来到某小区应聘当保安。工资待遇是与李军协商的，给出的条件是工资600元/月，包吃住，春节期间补助200元伙食费。而对于这一条件，李军没提出异议，也未提及3倍加班费。2月20日，他们离职，准备回学校上课，在结算工资时发现物业公司全部按20元/天结算工资，并没有按国家规定给3倍加班费。于是他们找到物业公司经理，要求补足他们的加班费，但物业公司负责人却拒绝补足加班费，理由是“来之前已跟你们的人约定过，不给加班费，并提到即使对正式员工，也采用提高补助的方式，并没3倍加班费”。王强等人不接受物业公司的说法，遂到劳动监察部门举报。
劳动监察部门经调查核实后，认为临时工和正式工应享有同样待遇；劳动法规定法定节假日又不能调休的劳动者享受3倍工资，只要在法定节假日内加班，都符合这一规定；因此即使有约定，但这约定违反法律强制规定也是无效的。最后在政府的干预下，王强等人拿到了加班费。
反思：在这起纠纷中，企业在对待加班费的处理上，对普通员工与对临时工都没有加班费而以补助的形式支付是不符合法律规定的，只要员工有异议，企业一定会败诉。而且与员工的约定若不符合法律的规定，那么约定也是无效的。
败诉节点四，在劳动合同中不约定劳动报酬支付时间或约定的时间不明确可行，都将导致企业在纠纷中败诉。
劳动报酬是劳动合同的必备条款，在劳动合同中要约定工资的金额、加班费的标准，同时也要约定工资支付的时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。在我国，“工资应当以货币形式按月支付”应理解为每月至少给劳动者发放一次工资，且排除发放实物、有价证券等形式。实行月薪制的单位，工资必须每月发放，超过用人单位与劳动者约定的每月支付工资的时间来发放工资即为不按月支付。实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位也可以按日或周发放工资，但是非全日制用工中工资结算支付周期最长不得超过十五日。
目前，在许多企业中，随意拖欠劳动报酬已经是一种普遍现象，随着《中华人民共和国劳动合同法》的实施及员工的自我保护意识增强，这一问题应引起企业的足够重视。《中华人民共和国劳动合同法》规定，企业未及时支付劳动者劳动报酬，劳动者可以即时解除劳动合同，劳动行政部门不仅会责令企业限期支付劳动报酬，并可能要求向劳动者加付赔偿金。因此，在劳动合同中支付时间的确定应切实可行，如果约定的支付时间违反了法律规定，则该条款将会被视为无效条款，由企业承担不利后果。
案例：2008年5月，下岗职工何某被一家公司聘用，双方签订了劳动合同。在协商过程中，公司一方表示，由于本公司刚刚成立，有关业务尚未开展，经济效益无从谈起，因此工资可以确定数额，但发放日期无法确定，如果资金周转困难，可能几个月发一次工资，希望何某谅解。何某求职心切，同意了公司的要求。双方在合同中约定：“何某工资为每月一千元，公司根据经济效益情况发放，最长为年终一次性发放。”何某在该公司上班四个月后仍没有领到任何工资。一天，何某向公司提出发放一部分工资，遭到公司拒绝。公司认为，公司与何某签订合同时，何某是同意延期发放工资的，因此，公司有权延期发放工资。双方由此发生劳动争议。
仲裁委认为，公司与何某签订的劳动合同中约定的“何某工资为每月一千元，公司根据经济效益情况发放，最长为年终一次性发放”的条款因违反《劳动法》和《劳动合同法》的强制性规定，虽然经何某签字，该条款也是无效的。公司应按照劳动合同约定每月及时足额支付何某一千元的工资，不得拖延和克扣。如果公司拖欠或者未足额支付工资，何某可以不经过劳动争议仲裁而直接依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。最后该纠纷以责令该公司限期足额支付何某工资，而且向何某承担逾期不支付其工资的补偿金、赔偿金责任而告终。
反思：本起纠纷中，企业由于在劳动合同中与员工约定了违反国家法律的条款，而承担了不但要向员工足额支付工资而且还要加付赔偿金的不利后果。在实际工作中，劳资双方的约定在法律允许的范围内有效，而一旦偏离了法律规定的范畴来约定条款，即使对企业有利，也会是无效的，最后企业都要承担不利后果。《劳动合同法》规定，薪酬福利是劳动合同的必备的条款，在劳动合同中约定的劳动报酬包括工资、福利、支付时间和方式以及加班费的计算基数等，企业如果不按相关法律法规来约定，将会在纠纷中败诉，承担不利后果。
二、应对措施
1.企业在与员工签订劳动合同时，要协商好劳动报酬，依法确定好加班费的基数，并在劳动合同中写明。加班费的基数按国家规定是“以员工劳动合同中约定的工资”为基数，但各地的规定有所不同，可参照当地规定，设定对企业有利且员工也能接受的数额为加班费的计算基数。
2.在劳动合同中明确规定发工资的时间，一般每月发放一次。对于发工资的具体日期国家没做硬性规定，也就是可以下月发上月的工资，但要保证每月发放。企业可视自身情况，确定切实可行的支付时间。
3.实际工作中，由于员工的工资一般每年都会调整，而企业不会及时变更劳动合同，一般在劳动合同中此项注明：员工的薪酬会按企业的薪酬管理规定执行。一般涨工资不会有什么纠纷，但如果是降薪，则应在与员工协商一致后及时变更劳动合同，以免引起不必要的纠纷。
第五节 书写保密及竞业限制条款的败诉节点
劳动合同法条款：
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
条款解读：
企业可与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定竞业限制条款，约定在竞业限制期间内，在一定区域内不能在从事同类业务的有竞争关系的企业工作或自己开业生产经营同类产品，最多不得超过二年，在竞业限制期内企业需要支付员工经济补偿金。
一、败诉节点
保密及竞业限制条款是保护企业商业秘密，防止员工泄密的一项重要法律措施，也是企业在劳动合同签订时所必须要考虑和解决的重要问题。
保密及竞业限制协议的形式，要根据企业岗位的性质、岗位特点来考虑。主要有三种形式：一是在劳动合同中约定保密或竞业限制条款；二是单独签订正式的保密合同和产品销售竞业限制协议；三是在员工守则或内部规章制度中规定员工保密及竞业限制义务。企业可以根据员工岗位及涉密程度的不同来选择不同的条款形式，对于企业经理、财务负责人、技术负责人等高管，企业应当与其单独签订正式的保密合同及竞业限制协议，而对于普通员工只签订保密合同即可或只在劳动合同中加入相应的保密义务条款即可。
竞业限制对于劳动者来说是一种义务，对于用人单位来说则是一种权利，但是企业要享有这个权利，就需要付出相应的补偿金，而员工拿到企业付出的补偿金，就必须履行竞业限制的义务，否则要对公司进行赔偿。这种权利和义务的履行是以企业支付补偿金为前提的，企业在主张竞业限制的权利时需要酌情来实施，否则会带来不必要的经济支出。
败诉节点一，企业没有竞业限制条款，不能要求员工履行竞业限制的义务。
由于竞业限制只适用于部分员工，不是法律法规规定的必备条款，因此很多企业并没有在劳动合同中约定竞业限制条款，也没有另外约定相关事项。这从某种程度上可以减少企业的经济支出，但当发生高级管理人员、高级技术人员流失，为竞争对手工作时会给企业带来不小的损失，而企业又不能主张其违反了竞业限制，只能是“哑巴吃黄连，有苦说不出”。
案例：高某与某高新技术企业签订了为期3年的劳动合同，在该公司专门从事软件开发工作。合同即将到期时，与高某原单位有竞争的另一软件开发的企业有意以高薪聘请高某。合同到期后，高某与原单位提出不再续签劳动合同。原单位拒绝了高某的要求，高某认为原单位无权干涉其自由择业权，于是到另一家软件开发公司上班。高某的原单位向劳动仲裁委申请仲裁，要求高某履行一定期限的竞业限制义务。
仲裁委认为高某与原单位劳动合同已经到期，合同中又没有关于竞业限制的条款也没有相应的竞业限制协议，原用人单位不能要求高某承担责任。
反思：我国相关劳动法律法规并没有将竞业限制条款规定为劳动合同的必备条款。因此，需要约定竞业限制的，企业应与员工事先约定，而非法定义务。本案中高某的原单位与高某的劳动合同中未订立竞业限制条款，合同期满又未签订相关协议，所以高某不负有竞业限制的义务，高某的原单位不能限制其到竞争对手处工作。
败诉节点二，只约定限制条款，但未约定也未支付竞业限制补偿金，条款无效。
在工作实践中，很多企业已经认识到与重点员工有竞业限制约定的重要性，签订了竞业限制协议或在劳动合同中约定竞业限制条款，但是却没有约定也没支付补偿金，这样的约定是无效的，发生争议时企业只能败诉。
案例：2005年6月，A网络公司与网络工程师丁某签订了一份为期3年的劳动合同，同时又和丁某签订了商业秘密、竞业禁止协议，约定丁某离开公司后，不能到同类行业就业并应保守商业秘密，否则丁某需要赔偿A公司人民币2万元。之后，丁某按照合同约定在A公司工作了3年时间。工作期间，丁某作为核心技术人员在公司的开发项目中发挥了重要的作用。2008年6月，双方的合同期满后，丁某没有与公司续签合同，而是跳槽到了另一家网络公司。
A网络公司知道丁某的工作后，向劳动仲裁委员会申请仲裁。事情经过劳动仲裁后又起诉到了法院，A公司要求丁某按照竞业协议内容，赔偿A公司2万元。法院在庭审中认为，双方虽然签订了竞业限制协议，但A公司在协议中并没有就竞业限制的规定为丁某提供相应的补偿。因此，丁某与A公司签订的竞业限制协议是无效的，丁某不受竞业限制的限制。法院驳回了A公司的请求。
反思：本案是一起典型的因为竞业限制引发的企业与员工之间的纠纷。A公司虽然与丁某签订了竞业限制协议，但是在协议中并没有约定给予丁某一定数额的经济补偿，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，这是无效的条款。面对丁某的离职与给企业竞争带来的不利，企业却无法对其进行约束，企业只能承担败诉的结果。
败诉节点三，企业在与员工的劳动合同中规定了竞业限制条款，但规定不够具体或与保密费混淆，导致在纠纷中败诉。
在实际工作中，有的企业会把员工的保密义务与竞业限制混淆，往往支付员工保密费却要求员工履行竞业限制的义务。其实保密费是不同于竞业限制的经济补偿的，保密是一种法定义务，不管是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均需承担保守商业秘密的义务，而员工的竞业限制义务则是一种约定义务，是基于双方当事人之间的约定，无约定则无义务；保密义务的存在没有期限，只要商业秘密存在，员工的保密义务就永远存在，而竞业限制则存在一个期限。保密可以支付保密费也可以不支付，而竞业限制约定是对劳动者自由择业权的限制，用人单位应就此给予劳动者相应经济补偿；保密费是劳动者在职期限发放，而竞业限制的经济补偿，则是在劳动者离职后发放。
案例：2006年10月，张先生进入某外资公司从事研发工作，并担任研发经理。双方签的劳动合同约定，合同期限自2006年10月1日起至2008年12月31日止。此外，张先生还与公司签订了一份竞业限制协议，约定张先生无论何种原因从公司离职后，两年内不得从事相互竞争的行业。
在张先生与公司签订的劳动合同中，关于劳动报酬双方作如下约定：劳动薪酬包括基本工资4000元、绩效工资2000元、保密费500元以及各项津贴和补贴；公司于每月25日以银行转账形式将工资划至张先生个人账户。2008年5月初，张先生寻找到了更好的发展机会，于2008年5月15日向公司提出了辞职，并于一个月后办理完离职手续离开公司。
2008年8月，张先生诉至仲裁，要求原工作的企业支付相当于2个月工资的8000元人民币，作为竞业限制期间的经济补偿金。公司则认为自己每月工资中以“保密费”的名义，已对竞业限制协议作出补偿，张先生要求再支付经济补偿的理由不成立，而且，张先生应当履行两年的竞业限制义务。
仲裁委认为，张先生在职期间，公司向其支付的保密费并非竞业限制的经济补偿，也不能代替竞业限制经济补偿金。如果张先生确实履行了竞业限制的义务，就有要求公司支付经济补偿金的权利。所以，公司如果要张先生履行竞业限制义务，需要向其另行支付经济补偿。在张先生离职后的2个月，没有违反公司与其的竞业限制规定，也就是履行竞业限制，用人单位就有按时支付经济补偿金的义务；如果单位不能按时支付补偿金，就不能继续要求张先生履行竞业限制义务。
反思：这起纠纷产生的原因在于，企业混淆了保密费与竞业限制补偿金，而导致付了费却没得到相应的权利。保密是可以不付费的，是员工的义务，而竞业限制是只有在企业支付补偿金后对等付出的义务。张先生在职期间，公司支付的保密费是没有权利要求员工竞业限制的。该公司可以将按月发放的保密费，作为竞业限制补偿金，在有必要进行竞业限制约定的员工离职后发放。
保密是员工应尽的法定义务，企业可以不必付费但对员工提出要求，如果员工泄密给企业带来损失，企业可以要求其进行赔偿。竞业限制是企业需要支付补偿金才能享受到的权利，企业在要求权利的同时，一定要支付给员工补偿金，否则将会导致条款无效，给企业带来损失。企业在约定竞业限制时，要根据具体岗位、具体职务约定合适的期限，以免带来不必要的经济支出。
二、应对措施
1.企业与员工签订保密协议或约定保密条款，要把握好如下几点：一是界定商业秘密的范围，应当明确具体才更具有可操作性；二是要明确能接触到企业秘密的员工，分类进行不同程度的约定；三是用人单位要及时告知员工企业的保密制度及应该保密的事项；四是要约定保密期限；五是可以与掌握企业重要商业秘密的员工约定脱密期；六是保密费不是必须发的，但是如果企业发放保密费可以约定，如员工有泄密行为，要退回企业发放的保密费用。
2.约定竞业限制要把握好如下几点：一是竞业限制的人员限于了解掌握企业商业秘密的人员；二是竞业限制条款要明确涉及的产品、业务或其他竞争关系的具体内容；三是考虑企业自身情况约定竞业限制的地域范围；四是竞业限制的期限最长为二年，但可视具体情况减少时间以减少支出；五是需要在员工离职后，在竞业限制期限内依法按月给员工经济补偿，如果企业未按规定支付员工经济补偿，则竞业限制条款失效；六是与员工约定竞业限制的违约金要考虑到员工的承受能力，数额要合理、可行。
3.企业应建立健全竞业限制的管理制度，严格竞业限制的管理，允分利用好保密义务和竞业限制的法律规定，根据企业实际情况，做好企业商业秘密及相关知识产权的保护工作，规范无形资产的保护，维护好企业利益。
第六节 书写服务期条款的败诉节点
劳动合同法条款：
第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
劳动合同法实施条例：
第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
条款解读：
企业为员工提供专项培训的费用，可以与员工签订培训协议，约定服务期；员工违反服务期约定应向企业支付违约金，违约金的数额不能超过企业提供的培训费用，不超过服务期未履行部分应分摊的培训费用；员工在培训期间不影响涨工资。
一、败诉节点
服务期是只适用于企业为员工支付培训费用培训时约定的服务期限，同时也是在国家法律允许范围内可要求员工支付违约金的条款之一。由于企业在出资为员工培训时是承担了风险的，所以要充分利用好此条款保护好企业利益，同时，企业要选择好培训人员和最佳时间，依法约定违约金，以免因约定有悖法规导致无效。
败诉节点一，试用期内企业支付高额培训费用，员工离职，企业要求员工支付赔偿金，企业败诉。
案例：某生产加工企业，在企业经营极度困难的情况下，为走出困境，与德国一企业达成技术合作协议，由德国企业负责该企业的技术研发和产品的升级换代，德国企业以技术入股，得到30%的股份，合作期限为4年。德国企业负责对该企业的员工进行培训，但培训产生的费用由该企业承担。于是企业通过猎头公司招到季某，并决定送其去德国培训。季某于2008年10月1日上班，双方签订劳动合同约定，季某工作岗位为技术总监，合同期限为5年，试用期6个月。当月10日，季某即被派到德国培训，双方又签订了《培训协议》，协议约定：培训期限3个月，公司负担培训期间产生的所有费用，培训后服务期为15年。2009年1月15日季某培训完成回国，企业共支付各项费用10万元。季某回国后，又通过猎头公司找到了待遇更好的工作，于是提出辞职。企业与季某协商未果后，向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求季某承担违约责任。
仲裁委经审理认为，由于员工辞职时尚处于试用期，有权提前3日通知用人单位，解除劳动合同，这是法律赋予员工的绝对的在试用期解除劳动合同的权利，当试用期与服务期重合时，法律首先考虑到的是对员工试用期权利的保护，结果企业败诉。
反思：在本案中，企业在劳动关系管理上没有预测到可能存在的风险，在企业决定将季某派往德国培训时，就应当知道培训完毕后，员工仍处在试用期，就有随时辞职的可能，这对企业就是个风险。如果企业在与员工签订劳动合同时，对季某的试用期进行变更，使试用期限正好在季某培训结束时届满，企业就可以避免这个不利后果的发生。
败诉节点二，企业出资为员工培训，同时约定了服务期和赔偿金，但是由于约定的赔偿金过高，导致条款无效。
企业在出资对员工进行培训后，很希望员工能够多为企业服务几年，而员工为了得到培训机会，往往在签订培训协议时，对约定的服务期限和违约金不会特别计较，因此，很多企业利用员工的这种心态，签订较长的服务期和过高的违约赔偿金，以期起到牵制员工的作用。但是，如果约定的违约赔偿金过高，超过员工的承受能力，会导致条款失效，企业陷于被动局面。
案例：2005年8月，小胡大学毕业后，与某公司签订了为期三年的劳动合同。由于小胡积极肯学、工作努力，一年后，企业选送小胡前往外国的投资公司进行培训。出国培训前，企业与小胡签订了一份培训协议，双方约定：公司出资对小胡进行一年的专业培训，小胡在培训结束后为企业服务十年，否则赔偿培训费80万元。小胡如期去外国培训了一年，培训结束后即回企业工作。2008年8月，双方签订的三年期劳动合同期限届满，此时，企业要求小胡按服务期约定续签劳动合同，小胡则不愿再与企业续约而要求终止劳动合同。为此，企业诉至劳动仲裁委员会申请裁定小胡继续为企业工作，如果小胡不同意履行服务期约定，则要求赔偿违约金80万元。小胡反诉企业对服务期和违约赔偿金的约定有失公平，以其现有能力无法承担那么高的违约金为由，要求裁定该条款无效。
仲裁委认为，按《劳动合同法实施条例》第十七条的规定：约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，小胡应该履行培训协议，继续在该企业工作至服务期满；但同时小胡也有辞职的权利，但需要赔偿企业为其付出的培训费中未履行部分应分摊的培训费用，约定的赔偿金条款无效。
反思：《劳动合同法》对培训费和服务期作出了明确的规定，企业与员工都需要依法履行合同，否则将承担不利后果。企业在培训协议中即使为约束员工而约定了高额违约金，那么该条款也会被认为无效条款。
败诉节点三，企业出资为员工培训，没有订立培训协议，无法保护企业的权利。
企业出资培训员工，有时会忽视与其签订培训合同，约定服务期及违约金，这样在员工接受培训后辞职，企业支出了高额培训费用，却无法要求员工给予赔偿，处于十分被动局面。
案例：某公司通过社会招聘钱某进入企业做技术工作，经过一年的考察后，企业与钱某于2008年1月签订了无固定期限劳动合同。工作中，钱某工作努力但业务能力不足，公司因工作需要准备出资送钱某去参加业务培训。钱某表示自己正在自费学习业务课程，不必再另行培训，但要求公司给予报销费用。公司为省却另行培训的手续，同意了钱某的要求，给予报销费用1万元。
2009年3月，钱某因为找到了一家待遇更好的企业，而向公司提出辞职要求解除劳动合同。公司不同意钱某的辞职，认为已经报销了钱某的培训费，钱某应当为公司服务五年，否则就应当进行赔偿。钱某不接受公司的说法，双方于是发生争议。钱某认为：公司只是报销了一些费用，并未对自己进行过培训；双方并未约定服务期限，公司要求自己服务五年没有依据；自己按规定辞职，因此不应承担赔偿责任。公司认为：公司报销了钱某的培训费用，就是出资对钱某进行了培训，按规定钱某应为公司服务五年；钱某在服务期内辞职造成公司的损失，应当承担相应的赔偿责任。双方协商未果，诉至劳动仲裁。
反思：本案的争议焦点是：在双方未就培训事项签订协议也未约定服务期限的情况下，钱某提出辞职是否应当承担赔偿公司培训费用的责任。如果公司在为钱某支付培训费用的同时签订一份培训协议约定服务期和违约金，则完全可以避免这场纠纷。
二、应对措施
1.企业在决定出资培训员工时，要先考虑到该员工的潜力、学习热情、对企业的忠诚度等综合因素，尽量选择在企业工作了一段时间、对企业有深厚感情的员工培训，避免选择尚处于考察阶段的新员工花大量资金进行培训，同时要签订培训协议，明确服务期和违约金。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]