作者：圣才电子书
出版社：圣才电子书
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
葛洪义《法理学》（人大第4版）笔记和课后习题（含考研真题）详解试读：
第一部分 笔记和课后习题详解
导 论
第一章 导 论
1.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、法学及其体系
1．法学的定义
法学是以法或法律及其发展规律为研究对象的一门社会科学。
法学的研究对象可从以下三个层次界定：（1）法学作为社会科学，其研究对象具有社会科学研究对象的一般属性。（2）法学作为社会科学的一个组成部分，具有与其他社会科学门类和学科不同的特点，法学是以法或法律为研究对象的。（3）法学不是对本国法律的简单诠释或注释，不是提供确定无疑的法律知识，而是重在培养把握法律现象的方法。
2．法学产生的标志（1）从逻辑角度来看，法学产生的首要条件是法律的产生。（2）从经验事实来看，法学的产生与立法的发展是密不可分的，法学作为一个独立的学术门类，是随着分析实证法学的出现而出现的。（3）法学的产生还以一个职业的法学家群体的存在为前提条件。
3．法学体系
法学体系是指法学内部各分支学科之间构成的有机联系的统一整体。（1）我国法学体系的特点
①与国内法体系联系密切。
②突出理论法学与应用法学的对应。
③突出法学学科之间的层次性与等级性。（2）法学的范围
①理论法学与应用法学。理论法学是指研究法律的基本理论、原理、概念、制度的法学门类；应用法学是指以某个法律部门为研究对象的法学学科。
②国内法学与国际法学。国内法学主要指研究国内法的法学门类；国际法学则指研究涉及不同国家或地区的有关国际条约、国际协议的学科。
③法律史学和外国法学。法律史学是研究中外历史上的法律制度的学科门类；外国法学专门研究某个外国的法律制度。
④边缘学科（交叉学科）。指法学与其他学科相结合，跨学科研究而形成的法学门类。
4．法学与相邻学科（1）法学与哲学。法学与哲学存在密切关系，属于哲学思想的组成部分。（2）法学与政治学。法律与政治存在密切关系。加强对政治学的研究，有助于理解法律及法治建设。（3）法学与社会学。法律是一种社会现象和社会规范，法学研究法律离不开对社会整体的把握。（4）法学与逻辑学。严谨的逻辑思维能力、规范的逻辑表达形式，是法律人职业能力的重要组成部分。（5）法学与语言学。语言和语言学知识，是理解法律现象和法律活动的必要条件。（6）法学与伦理学。法律与伦理都是人的行为规范，两者相互渗透、相互转化。（7）法学与经济学。法律已经成为市场体制的重要支撑，法学必然要关注经济学的研究成果，关注经济领域的变化。
二、法理学的对象
1．法理学的定义
法理学是一个运用哲学方法研究法律基本问题的学术门类，实质上就是法律哲学或法哲学。其特征有：
①法理学是以研究法律问题为宗旨的学术门类。
②法理学研究的是法律的基本问题或者说更具有一般性的法律问题。
③法理学是哲学方法在法律领域的运用。
2．法理学的研究对象（1）法理学研究法律，但又不仅仅研究实在法。（2）法理学的研究对象具有思想性和开放性，注重吸收自然科学、社会科学、人文科学的思想成果。（3）法理学的研究重点是一般性问题或法律的普遍性问题。
三、法理学的意义
1．法理学的根本的意义和作用就是“启蒙”，培养思辨精神，帮助人们摆脱常识与偏见的束缚。
2．法理学为人们提供学习法律的入门知识，培养法律工作者的见识和境界。
3．法理学可以提升人的法律思维能力，使人能够将一般的法律原理和命题运用于具体的法律事件分析；又能够对具体的法律事件做类型化的概括，从中提取出一般化的法律概念和命题。
四、法理学的方法
1．法理学方法是从事法理学研究必须遵循的研究规则、路径和手段。主要有唯物辩证法、阶级分析方法、价值分析方法、实证分析方法、哲理方法、比较方法、历史方法、逻辑方法、社会学方法等。
2．掌握法理学方法应注意的问题：（1）作为社会科学的法学思维方法，其科学性要求注重社会科学方法与自然科学方法的区别。（2）作为社会科学的门类之一的法学思维方法，注意与其他社会科学方法的区别。法学是实践性很强的学科，不同于其他纯学术的社会科学研究，法学研究的结论必须具有建设性，必须有助于解决实际的法律问题。（3）法理学方法要求注意区分法学理论思维方法与其他法学学科方法，注重区分“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式，法理学对问题的思考不应局限于“根据法律”的范围内，而主要是“关于法律的思考”。
1.2 课后习题详解
无第一编 法的本体
第二章 法的性质
2.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、法的定义
1．法的定义的必要性及定义的方法（1）定义的必要性“法是什么”这一基本问题涉及对“法”的实质内涵和形式特征的界定，没有对“法”这一范畴的准确定位，整个法学研究也就失去了基本的前提。（2）定义的方法
在归纳法律现象的基础上，进行由表及里的分析，形成涵摄法的本质、特征及功能的法的定义。主要有两种方法：
①从较高的共类向下区分至所需要的殊种；
②从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点。
2．“法”和“法律”的词义（1）中西语言中的“法”与“法律”
①中国语境中的“法”与“法律”。中国古代的“法”统称为“刑”，“法”在春秋、战国时期使用。“律”字的出现，据传为商鞅改法为律之时。此后中国历代的正典均称为“律”。
②英语中用“law”一词来指称法律，还可指规律、法则等。“法律”在西语中具有法律秩序、符合法律秩序的行为、法律秩序中获得的权利三层含义。（2）现代法学用语中的“法”与“法律”
①西方法律文化中的“法”观念即是“自然法”观念，它承认在实在法之外有一个自由地存在着的客观法，它既是实在法制定的依据，更是判定实在法是否“合法”的依据。国家制定的“法律”只有符合“真正的法律”这一特性，才能够为自然法所许可；法官适用“法律”，不仅要考虑法律的形式合法性，还要以“自然法”为评判标准，确立某项法律是否符合理性、自由等基本价值，从而决定该法律的适用与否。
②我国的法学语汇中，“法”用来指称法的整体，泛指由国家制定或认可的，并由国家强制力保证其实施的全部法律规范的总和。广义的“法律”与“法”同义，狭义的“法律”特指一国最高立法机关制定或认可的规范性法律文件。（3）法的应然和实然
法的应然是指“法应当是什么”，是法的理想状态；法的实然是指“法实际是什么”，是法的现实状态。法学研究的任务不应当只是关注法的实然，更应当关注法的应然。
3．探讨法的定义的主要学说（1）神意说，即认为法是神的意志的体现。（2）规则说，认为法即规则。视法律为一项由国家颁布而人们只能服膺的规则体系。（3）理性说，从法的本体而言的，认为法律是人类理性的体现。（4）民族精神说，认为法律是民族“民族精神”的呈现，它不依赖于国家权力的介入，而是一定时空下民族精神的反映，体现了民族的历史传统与精神风貌。（5）社会说，认为应当从社会生活中去寻找法律的本源。
4．法的定义（1）法的定义涉及的理论问题
①法学研究本身即为一种应然性的研究，因而对于法的定义的表述应当同时体现应然和实然两个角度。
②法的根本性目的旨在形成良好的社会秩序，因而应当将能够促成这一秩序实现的社会规范纳入法的范围。（2）法的定义
法是由国家和社会所创造并由国家强制力保证实施的，体现人们意志、调节人们行为关系的行为规范的总和，它规定社会成员的权利和义务，并受制于人们的理性和社会物质生活条件。
二、法的本质
法的本质，是指法这一特殊社会现象的深层的、稳定的内部联系，是法存在的基础和发展变化的推动力量。法的特征，是指法这一特殊社会现象区别于其他事物的征象和标志。
1．确定法的本质的方法（1）对法的本质的探讨，必须回归到人的本质的问题。客观上，法律表现为一种外在于人的客观行为标准，因而在人的观念中，法律被描绘成“世俗的、合理的、功利的”。只有从人的个体性（自然性）与社会性入手，兼顾两者的关联，才能认清法的本质问题。（2）对法的本质的认识，必须是对不同时期、不同国家或地区所存在的法所进行的“一般性”概括。（3）对法的本质的认识是随着人对客观事物的认识而逐步深化的，因此法的本质是一个开放性的结构，它需要在对不同时期的不同情况进行归纳的基础上，抽象出具有普遍性、一般性的法的内在属性。
2．意志：法的本质的分析基础（1）“意志”在法本质研究中的意义
法在本质上表现为一种意志，法必然体现人的意志，它体现了一定的人们对通过法所要达到的社会目标的价值追求。社会发展的进程不同，法所反映的意志在主体、内容上也存在差异。（2）法学上“意志”论的源流
①从古希腊开始，就存在着将法的本质归结为意志的理论倾向。
②中世纪时期，虽然教会、君主意志至上，但也并未改变法的意志本质。
③近代卢梭倡导法的“公意”观，即公共意志，它是指整个社会本身的意志，是所有个人的意志的总和。（3）马克思主义的法意志观
①就法承载的意志主体而言，在阶级对立的社会之中，法主要反映的是在社会中占统治地位的阶级的意志。
②就法所获得的合法形式而言，法是一种国家意志的表现。
③就法的本质的意志形成的途径而言，它是统治阶级整体意志的表现，是在综合人的一般意志上所形成的共同意志。
3．制约法的意志性的因素（1）理性：制约法的意志性的内在因素
判断立法者制定法律是否具备理性的标准：
①从主体上，法律必须是人民意志的体现。“人民的意志”既是法律的基础，又是法律成立的根据。
②从内容上，立法应当反映社会利益而不是私人利益，尽可能地排除私人利益对法律的干预，是“良法”得以成立的基础。（2）物质生活条件：制约法的意志性的外在因素
物质生活条件作为法的决定性因素，是从终极性、整体性这个层面而言的，并不意味着其他因素与法无关，或对法的内容不产生制约力量。
三、法的特征
1．法是出自国家和社会的行为规则体系
国家通过创制法律，为社会民众提供基本的行为规则，确立社会成员的行为界限，维持统治秩序。（1）国家创制法律的两种基本形式
①制定，指拥有立法权限的国家机关按照法定的程序创制法律规范的活动，依此活动产生的法律，称为制定法或成文法。
②认可，指拥有立法权的国家机关赋予社会上已经存在的某种行为规范以法律效力，依此活动产生的法律，称为非制定法或不成文法。（2）国家认可法律的三种形式
①国家对社会上业已存在的习惯、风俗、道德、宗教等规范加以吸纳、改造，使之成为成文法中的法律规则或法律原则。
②赋予权威法学家的学说以法律效力。
③在实行判例法的国家，允许法官通过个案解释的方法，形成同类案件判决的一般原则，作为法律适用的根据。（3）制定与认可的区别
①制定是创制新的法律规则的活动，而认可只是对原有的社会规范加以确认，赋予其法律效力。
②制定是由立法机关通过立法程序形成规范性法律文件的活动，认可虽然也可由立法机关进行，但也包括由行政机关、司法机关认可社会习惯、价值观念作为法律渊源的情形。
③在制定法律的过程中，国家是以主动者的身份出现，而认可则是以社会为本体，承认社会本身有形成法律渊源的权力。（4）法律的权威性、普遍性和统一性
①“权威性”是指法律体现了国家意志，具有约束民众的强制性力量；
②“普遍性”是指法律在一国范围内对一切人和组织发生效力；
③“统一性”是指在国家所及的主权范围内，法律体系和法律的适用是统一的、连贯的。（5）社会拥有法律规范创制权限
出于国家制定的实在法制度（正式的法律渊源）具有先天的局限性，需要社会制定法这种非正式的法律渊源予以弥补。社会产生法律的形式主要有：
①公民大会、人民大会直接制定法律，或全民公决法律案。
②国际社会创制的法律。
③社会运行过程中产生的习惯，可以成为法律的渊源。
⑤公认的价值观上升为法律原则而成为法律渊源。
⑤权威性理论被承认为有法律效力。
2．法是调整人们行为关系的行为规则体系
法律通过设定普遍性的行为规则，确定人们的行为界限和法律上的权利与义务。（1）构成法律调整的对象的要素
①社会性，是指一个行为必须是具有社会性的行为，才能够作为法律调整的对象。
②价值性，是指法律行为表现了行为主体的价值取向。
③可评价性，是指一个行为有纳人法律调整的轨道的必要性。（2）法的概括性
①作为抽象的行为规则体系，法的调整具有一般性和普遍性，不能因人（因事）而异。
②法在其有效范围内可重复适用，有别于国家机关针对特定的人和事所作出的个别性决定。
3．法是以权利和义务为主要内容的行为规则体系
法对社会行为的调整，是通过安排权利与义务的内容来实现的。权利意味着人们可以做什么，而义务则表征着人们不得行为的范围。这意味着国家所制定的法律，实质上就是通过规定可以怎样行为、应当怎样行为或者不得怎样行为的方式，来为人们提供基本的行为模式与行为标准。
4．法是由国家强制力保证实施的行为规则体系
从实施方式上看，法与其他社会规范的区别在于法具有国家强制性，由国家强制力来保证其实施。这意味着当事人未按法律的规定进行相应的行为时，就可能受到法律上的负面评价，从而给其带来法律上的不利益。其他社会规范在贯彻实施上虽然也有一定的强制性，但这些社会规范的强制性所凭借的是社会资源或者当事人的良心与自律，并不具有法律强制性那样的直接效果。法律以国家强制力作后盾，这就使法律的运行有了可靠的保障，不论个人的主观愿望如何，他都必须严格遵守法律，否则就会招致国家的干预，受到相应的法律制裁。
2.2 课后习题详解
1．如何对法进行定义才是科学的方法？中西思想家、法学家关于法的定义有哪些优点及缺陷？
答：任何一个学科在研究伊始都面临对研究对象的定义问题。没有对“法”这一范畴的准确定位，整个法学研究也就失去了基本的前提。（1）如何对“法”进行定义，从方法论上而言，“定义”是一个“概念化”的理论抽象过程，它意味着要得出有关概念，就不是对零散、歧异的事物现象进行登记式的归纳、整理，“而是主动地用概念化术语确认人们印象的过程，是将每一个事件、每一种观察构成概念性整体的过程，是领悟知觉材料中的关系、区别、类似以及将它们抽象成新的概念的过程，是作出推断、进行演绎、得出结论、提出问题、寻找答案并将知识扩展为更大的整体这一过程”。这就意味着，只有在归纳法律现象的基础上，进行由表及里的分析，才能够形成涵摄法的本质、特征及功能的法的定义。
从定义获得的途径而言，主要是两种方法：
①是“从较高的共类向下区分至所需要的殊种”，例如从法律中区分出成文法、不成文法。②是“从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点”， 例如从制定法、习惯法、判例法中寻找“法”的共同要素。（2）“法”和“法律”的词义
①中西语言中的“法”与“法律”
中国古代的“法”统称为“刑”，法”则在春秋、战国时期使用，“律”字的出现，据传为商鞅改法为律之时。“法”的古体字是“”，包含了公平和正直两种基本含义，寄寓了中华民族对法律最早的原始观念，也即法律为惩恶扬善、匡扶正义的工具。但不论是“法”还是“法律”均被定位为惩罚违法、确立秩序的手段，未能与个人的“正当权利”理念联系起来。
英语中用“law”一词来指称法律。“法律”一词在西语中代表三种不同的意义：一法律秩序，这个意义上法律也即“规范法”；二符合上述法律秩序或个别法律规范的组织、情况或人的行为，这个意义上的法律也即“客体法”；三依法所建立的社会个别成员从法律秩序所获得的权力，这个意义上的法律也就是“主体法”，而实际上与“权利”同义。可见，西语中“法”或“法律”一词所蕴含的内容更为丰富，尤其是在传统的法律秩序之外，形成了“主体法”观念，把法律同时也作为保护人们正当权利的工具。
②现代法学用语中的“法”与“法律”
西方法律文化史和马克思对“法”的定义中，存在自然法的理论源流。它承认在实在法之外有一个自由地存在着的客观法，它既是实在法制定的依据，更是判定实在法是否“合法”的依据。依此观念，自然法作为一种价值理念而独立存在于人类定规立制的范围之外，成为衡量现行法是否成立、能否成立的标志。国家制定的法律只有符合“真正的法律”这一特性，才能够为自然法所许可；法官适用法律，不仅要考虑法律的形式合法性，还要以“自然法”为评判标准，确立某项法律是否符合理性、自由这样一些基本价值，从而决定该法律的适用与否。简言之，只有“真正的法”才是“法”。
在我国现行的法学语汇中，“法”多用来指称法的整体，泛指由国家制定或认可的，并由国家强制力保证其实施的全部法律规范的总和。“法律”则有广义和狭义之分。广义的“法律”与“法”同，狭义的“法律”则是法的渊源中的一种，特指一国最高立法机关制定或认可的规范性法律文件，可见，我们对于“法”与“法律”的区分，还仅仅是形式上的，并未涉及两者所蕴含的价值实质。
③法的应然和实然
在法律用语中，还经常要区分法的应然与实然问题。法的应然是指“法应当是什么”，法的实然是指“法实际是什么”。前者是法的理想状态，后者是法的现实状态。法的应然和实然的区分问题，在西方法学理论研究和早期马克思的理论中占有重要地位。
在西方法律思想史上，特别注重应然法与实然法的分野。认为“法”代表着自由、权利，寄寓着人们对法律的理想，而“法律”则为国家所制定的一种成文规则。对于社会而言，虽然“法律”是不可或缺的，然而，“法律”必须接受“法”的检验与约束。法学研究作为一种独立的学术活动，那么法学研究的任务就不应当只是关注法律实际上是什么，更应当关注法律应当是怎样的。
2．如何理解法即意志？法的这一本质定位是否能够说明不同时期的法律现象？
答：法作为调整人们行为和社会活动的的主要方式之一，其制定和实施都不可能脱离人的主观意志和价值追求。（1）法的“意志“性，是指法律制度都是人们为了一定的需要而创设的，因而与人的需求、愿望相关，法也必然会体现出人的意志。法的意志性不仅通过国家创制法律的形式表现出来——没有意志渗透其中，立法目的、立法动机与立法效果等名词本身就不可能存在，而且，法律的社会渊源中，诸如道德价值、宗教规范等，也都体现了人们在一定时期的价值追求。（2）法在本质上表现为一种意志，意味着就法而言，它体现了一定的人们对通过法所要达到的社会目标有一种清晰、明确的价值追求。
①西方社会从古希腊哲学家开始，就存在着将法的本质归结为意志的理论倾向。从文明进化的角度看，将法的本质归结为人的意志，相对于初民社会将法的本质归结为神的意志而言，仍然是个巨大的进步，因为这标志着“个人终于意识到他自身，他自己的力量和他自己的意义”，法生存的必要性与正当性就完全交由人的意志来予以判断。
②中世纪时期，哲学家托马斯·阿奎那虽以阐述上帝的旨意而著称，并强调理性在政治社会生活中的意义，然而，在其关于法的论述中，仍然为人的意志留下了余地。在阿奎那看来，君主的意志就是法律，具有约束人们行为的权威，人们必须遵守，否则就要受到法律制裁。阿奎那虽然为君主的意志套上了“理性”这一“紧箍咒”，然而并未改变法的意志本质。
③近代启蒙思想家卢梭则以倡导法的“公意”观。卢梭认为，无论是社会契约本身的签订，还是通过社会契约而产生国家，其核心的概念都是“公意”。公意，也就是公共意志，它是指整个社会本身的意志，或者说，它是所有个人的意志的总和，只要他们都谋求共同利益。在他看来，“法律乃是公意的行为”，也因此法律必然体现了人民的“公意”。
③马克思的“法”意志观
马克思认为：一就法承载的意志主体而言，在阶级对立的社会之中，法主要反映的是在社会中占统治地位的阶级的意志；二就法所获得的合法形式而言，法是一种国家意志的表现。所谓国家意志，即以国家名义所反映、表现出的统治阶级意志；三就法的本质的意志形成的途径而言，它是统治阶级整体意志的表现。“整体意志”与“个体意志”不同，它是在综合人的一般意志上所形成的共同意志。因此，经典马克思理论上的“法”亦表现出与“意志”强烈的关联。
3．结合生活经历与学习心得，谈谈法作为意志所必须受到的内在与外在制约。
答：“法”作为一种人的意志，“公意”，阶级意志和国家意志，必然要受到各种内在和外在因素的制约。（1）理性：制约法的意志性的内在因素
一般而言，意志与理性都代表着人类的心智活动，意志可以是理性的，也可以是非理性的；而理性所对应的是非理性，意味着感情、信仰、偏见等诸种与理性思考相反或至少无关的心态。“意志”非理性的可能性，就使得其成为法的本质属性时，必须用理性来加以制约。“理性”在法学中占有极为重要的地位，意味着法律必须体现事物的内在规律，反映人民的普遍意志和要求。那么，立法者制定的法律怎样才算是具备理性的法律呢？从主体上而言，法律必须是人民意志自觉的体现，“人民的意志”既是法律的基础，又是法律成立的根据。从内容上而言，立法应当反映社会利益而不是私人利益。当立法者在立法中将私人利益或少数人的利益硬塞进法律中时，就明显地背离了社会所赋予的立法机构的公共角色。从这个意义上说，尽可能地排除私人利益对法律的干预，就成为“良法”得以成立的基础，只有真正符合“理性”的法律才是应然的法律，也才是真正意义上的“法”。（2）物质生活条件：制约法的意志性的外在因素
法是社会性的必然产物，法既然要体现其社会性的内容，就必然要从社会的结构中获得其支撑要素。物质生活条件，尤其是其中的生产方式，是制约法的内容的决定性因素。
法律是统治者为了调整社会而创制的，这种创制过程本身从表面上看只是一种“意志”的自由自在的活动，但是，主观的意志必然要受着客观的外在条件的制约。不同时代的法律之所以拥有不同的内容，关键就在于它反映了不同时期的物质生活条件，体现了社会生产力对法的根本要求。正因为如此，奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法才能作为“类型学”上的法的历史形态而存在，并以其不同的本质属性而与其他类型的法律制度相区分。
但也必须注意到，物质生活条件作为法的决定性因素，是从终极性、整体性这个层面而言的，并不意味着其他因素与法无关，或对法的内容不产生制约力量。政治的、哲学的、宗教的等各种因素，也都在影响着法律的内容与发展。因此，以经济基础作为决定法唯一外在因素的观念本身就背离了马克思的初衷。
4．法与其他社会现象的区别何在？
答：法也是社会现象的一种，因此法与其他社会现象的区别应当到法本身的特征当中去寻找。法的特征包含以下几个方面：（1）法是出自国家和社会的行为规则体系
任何时代的国家都是通过定规立制也即创制法律这一活动，来为社会民众提供基本的行为规则，从而确立社会成员的行为界限，维持统治秩序。拥有立法权的国家机关通过程序化的制定和认可的方式，形成法的体系；社会通过有组织的公民大会，认可和维持惯例等方式创制法律。可见，是否经由国家和社会有组织的创制和认可是法与其他社会现象的区别。（2）法是调整人们行为关系的行为规则体系
法律通过设定普遍性的行为规则，确定了人们行为的方向、模式和主要界限，从而使得社会民众有一个基本的行为准则，有利于安排自己法律上的权利与义务。因而，法律的调整行为必须具有以下几个特征：
①社会性，是指一个行为必须是具有社会性的行为，才能够作为法律调整的对象。
②价值性，法律行为体现了一定的人们对价值的追求，因而在实施某种法律行为或如何实施行为方面，表现了行为主体的价值取向。
③可评价性，是指将一个行为纳人法律调整的轨道有其必要。
只有具备了这样的特征的行为才会纳入到法律的调整之内。而其他的社会现象和行为规范并没有或者欠缺这样的要求。（3）法是以权利和义务为主要内容的行为规则体系
法对社会行为的调整，主要是通过安排权利与义务的内容来加以实现的。权利意味着人们可以做什么，而义务则表征着人们不得行为的范围。但是，必须注意到权利、义务的内容并不是法律与其他社会规范的本质区别，其他规范，如宗教规范、政党章程等，实际上也是通过规定其信徒、成员的权利与义务来调整其内部关系的。核心在于，法律，特别是在制定法上所规定的权利与义务，具有践行性的特征，它一旦不能如期在社会生活中实现，就需要国家权力的介入，以维护基本的社会秩序。（4）法是由国家强制力保证实施的行为规则体系
从实施方式上看，法与其他社会规范的区别在于法具有国家强制性，由国家强制力来保证其实施。这意味着当事人未按法律的规定进行相应的行为时，就可能受到法律上的负面评价，从而给其带来法律上的不利益。其他社会规范在贯彻实施上虽然也有一定的强制性，如习惯规范的实施主要靠传统力量的强制，道德规范的实施主要靠社会舆论的强制，但这些社会规范的强制性所凭借的是社会资源或者当事人的良心与自律，并不具有法律强制性那样的直接效果。
法律以国家强制力作后盾，这就使法律的运行有了可靠的保障，不论个人的主观愿望如何，他都必须严格遵守法律，否则就会招致国家的干预，受到相应的法律制裁。
5．法如何才能成为真正有效的法？
答：法是一个整体性的概念，对法的理解也应当寓于法的概念界定、法本质的理解、法特征的明晰等方面。在国家立法和法学研究的过程中，也只有在几个方面都作出符合法的初衷、本质的理解和判断，法也才能够成为有效的法。（1）从法的定义上，应当采用科学的方法。方法论上而言，-只有在归纳法律现象的基础上，进行由表及里的分析，才能够形成涵摄法的本质、特征及功能的法的定义。从定义获得的途径而言，主要是两种方法：一是“从较高的共类向下区分至所需要的殊种”，例如从法律中区分出成文法、不成文法。二是“从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点”， 例如从制定法、习惯法、判例法中寻找“法”的共同要素。
同时，应当注重在历史中汲取法的内涵。漫长的人类发展史本身就是一部法律的发展史，古今中外的思想家和学者，在不同的历史阶段，从不同的视角定义了法的内涵。法学作为一门社会科学，对法本身的理解必然要求当代学者从其发展的历史脉络当中谋求逻辑解释力。具体而言，要求我们注重理解法形成、发展的历史渊源，注重理解不同的学者对法的定义，从当中汲取符合当代历史潮流的，符合民众普遍价值追求的法的内涵。（2）从法的本质上，法表现为一种意志，意味着就法而言，它体现了一定的人们对通过法所要达到的社会目标有一种清晰、明确的价值追求。“法”作为一种意志，必然各种因素的制约。
①理性是制约法的意志性的内在因素“理性”在法学中占有极为重要的地位，意味着法律必须体现事物的内在规律，反映人民的普遍意志和要求，立法者制定的法律只有在主体上和内容上自觉体现人民的意志和价值追求，才能得出有效的法。
②物质生活条件是制约法的意志性的外在因素
法是社会性的必然产物，法既然要体现其社会性的内容，就必然要从社会的结构中获得其支撑要素。物质生活条件，尤其是其中的生产方式，是制约法的内容的决定性因素。有效的法必然要求反应社会的法是出自国家和社会的行为规则体系物质生活条件。（3）从法的特征上，法是出自国家和社会的，以规定权利和义务为内容并且由国家强制力保证其实施的行为规则体系，这是法区别于其他的社会现象的本质特征。从该特征上把握对法的理解，国家和社会在制定法的过程和观念中，遵循合法的程序，合理建构权利和义务体系，正确行使国家强制力才能形成有效的法律。（4）注重区分法的应然和实然。法的应然是指“法应当是什么”，法的实然是指“法实际是什么”。前者是法的理想状态，后者是法的现实状态。
在西方法律思想史上，特别注重应然法与实然法的分野。认为“法”代表着自由、权利，寄寓着人们对法律的理想，而“法律”则为国家所制定的一种成文规则。对于社会而言，虽然“法律”是不可或缺的，然而，“法律”必须接受“法”的检验与约束。法学研究作为一种独立的学术活动，那么法学研究的任务就不应当只是关注法律实际上是什么，更应当关注法律应当是怎样的。国家行使立法权，法官适用法律都应当注重从实然角度阐释法律，只有“真正的法”才是有效的法。
第三章 法的价值
3.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、法的价值概述
1．价值的概念
价值，是指人在实践一认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的、主客体关系，是客体的存在、性质及运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。价值的特征有：（1）它是一种主、客体之间的关系，这意味着，价值存在于主体、客体的关系之中。这意味着，价值是一种关系范围的界定，但它不代表主体之间的关系，也不表示客体之间的关系，而是存在于主体、客体之中。（2）它是一种主体性意识，以主体的尺度作为尺度的，具有明显的主体性。就是说，价值之所以存在，是因为它是作为主体的人进行认识、评价的结果，同时也表明价值是依主体的不同而不同、变化而变化的，具有明显的主体性。（3）它是体现了客体与主体的契合程度。就是说，价值之所以存在，是因为客体的存在、性质及运动与主体的本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近。
2．法的价值的概念
法的价值，是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。具体而言，法的价值包含以下几层含义：（1）同价值一样，法的价值也体现了一种主、客体之间的关系，它必须符合人的需要，这是法的价值概念存立的基础。就是说，它是由主体的人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系而得以存在的。（2）法的价值表明法律对于人们而言所拥有的正面意义。它体现了其属性中最为人们所重视、珍惜的部分。（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。就是说，法的价值的研究不能以现行的实在法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才最符合人的需要。
3．法的价值的确定
法的价值的内容可以是多方面的，但这些价值内容应该是有层次性的，并非处于同一层次。处于第一层次的应该是法律的两大基本价值，即秩序和正义，它们代表了人类最为本质的价值观念。其他价值内容相对而言处于较低的层次，如自由、平等、安全、效率和人权等内容。（1）秩序的价值在于赋予或维系社会关系和社会体制的模式和结构，从而为人类的生活与活动提供必需的条件。（2）正义所关注的则是这些模式与结构的性质、内容和目的，是人们追求社会生活公正合理的实质、质量和理想。正义的社会秩序意味着安全、平等和自由。（3）法律旨在创设一种正义的社会秩序”。
二、法的主要价值
1．秩序
秩序反映了事物的一种有条不紊的常态，表明了社会生活的规律性与稳定性。秩序可分为自然秩序与社会秩序两类。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。秩序是法律的基本价值，主要原因包括以下几方面：（1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。（2）秩序本身的性质决定了秩序是法律的基本价值。（3）秩序是法律的其他价值的基础。
2．正义（1）正义的概念
①正义存在于人与人之间的相互交往之中，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。阿奎那在《神学大全》中将正义问题作为一种外部效果来论述：“把各人应得的东西归予各人”。
②从实质内容上而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。（2）法律与正义的关系
①柏拉图将正义分为道德正义与法律正义两类
a．道德正义是个人和国家的最高美德、社会行为的普遍道德标准：“正义是智慧与善，不正义是愚昧和恶。”
b．法律正义则是诉讼正义，它体现为通过法律机器的正常运转而获得的后果或判决。
②亚里士多德将正义分为分配正义和改正正义两种
a．分配正义是指根据个人的功绩价值来分配财富、官职、荣誉等，谁的功绩和价值大，谁所分配的也就多。
b．改正正义是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等。这类正义既适用于双方自愿、平等的交换关系，也适用于法官对民事、刑事案件的审理。
③庞德将正义视为心理满足、制度建构以及理想关系的组合
a．在伦理上，正义是一种个人美德或是对人类的需要或要求的一种合理、公平的满足。
b．在经济和政治上，正义是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。（3）在法律上实现正义这一价值标准的体现方式
①正义是法律的基本标准
法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。
②正义是法律的评价体系
a．正义是法律必须着力弘扬与实现的价值。
b．正义可以成为独立于法律之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。
③正义极大地推动着法律的进化
a．正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心。
b．正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的地位。
c．正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生。
d．正义提高了法律的实效。
三、价值判断与事实判断
1．价值判断与事实判断的争论（1）价值判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。（2）事实判断，反映出客体各要素之间与客体之间的关系，并不存在主体间的差异性。
2．法学与价值判断的关联
在法学研究必然包含价值判断，具体而言：（1）法学研究课题的确定，本身就包含着价值判断的预设，对研究问题的确定本身就是一个研究者凭主观意愿而决定的问题，不可能是完全价值中立的。
①自然法学派强调的是法律的“应然”分析。
②规范法学派注重对法律的“实然”性研究。
③社会法学派则以法律的实际运作为切入点，分析法律在社会中的实际效力。（2）“价值判断”与“事实判断”的绝对二分，在法学中也难以实现。把科学和价值分割开来的做法在任何严格意义上都是不可取的，更不用说把法律变成明显的无动机行为了。法律既是一个事实又是一种价值标准。存在于法律之中或从法律中闪现出来的思想影响着人们的行为和态度，因而不能不加以考虑。（3）法学与人是不可分离的，法律本身负荷的是人们的期望，人们的期望本身就是一种价值追求。排除价值判断在法学中的适用，实际上也就是将人的研究逐出了法学的范嗣，而这最终会使法学沦为强权的工具，堕落成为统治者摇旗呐喊的帮凶。
3.2 课后习题详解
1．如何理解法的价值这一概念？
答：法的价值，是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：（1）同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主、客体之间的关系。也就是说，它是由主体的人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系而得以存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，这是法的价值概念存立的基础。（2）法的价值表明法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。也就是说，法的价值的研究不能以现行的实在法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才最符合人的需要。
法的价值的概念并不等于法律作用或法律效用等概念，法律本身所有的各种属性，如法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，它们只是法的价值得以形成的基础和条件。法的价值反映了主体与法律之间的特定关系，其目的在于使法律更好地服从和服务于人的需要。
2．在法的价值体系中，为什么要将秩序与正义确定为基本的价值？
答：在法律思想的发展史上，法律与正义、秩序的关联一直是人们所重点探讨的问题（1）法的价值的内容可以是多方面的，但这些价值内容应该是有层次性的，并非处于同一层次。处于第一层次的应该是法律的两大基本价值，即秩序和正义，这不仅是因为其使用频率最高，更主要的是它们代表了人类最为本质的价值观念（2）秩序的价值在于赋予或维系社会关系和社会体制的模式和结构，从而为人类的生活与活动提供必需的条件。正义所关注的则是这些模式与结构的性质、内容和目的。从实质内容上而言，正义体现为平等、公正等具体形态。
在法律思想的发展史上，法律与正义的关联一直是人们所重点探讨的问题。
①正义是法律的基本标准。也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。因此，在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。
②正义是法律的评价体系。这就是说，正义担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值；其二，它可以成为独立于法律之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。这既是正义观念固有的影响力所在，也是法学研究本身的任务使然。
③正义也极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的地位；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。
3．法怎样体现秩序价值？
答：秩序可分为自然秩序与社会秩序两类。法学上所言秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。（1）由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展，就必须确立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都是以追求并保持一定社会的有序状态为己任的。（2）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题，所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。（3）秩序是法律的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。
4．什么是正义？秩序与正义之间的关系是什么？
答：（1）正义
正义是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。从形式上看，正义体现“把各人应得的东西归予各人”这一原则；从实质内容上而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。（2）秩序与正义之间的关系
①秩序与正义是法律的两大基础价值，秩序是法律的原初价值，而正义则是法律的终极价值。
②秩序是法律的基础价值，但并非是法律的唯一价值。秩序是必要的，但秩序必须以合乎人性、符合常理作为其目标。如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序。
③秩序必须接受正义的规制。秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面，秩序所注重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义关注的则是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设的价值。
5．为什么法学研究必须结合价值判断？
答：价值判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。
在法学研究上进行价值判断，不仅是人文科学的通例使然，同时也是法学的特质所在。具体变现在以下几个方面：（1）法学研究课题的确定，本身就包含着价值判断的预设，选择某种理论观点和提出某个问题从来不可能是完全价值中立的。对研究问题的确定本身就是一个研究者凭主观意愿而决定的问题，就西方三大法学流派而言，实际上都是择取了法学研究中的某个领域来进行法学体系的构建。自然法学派强调的是法律的“应然”分析，为批判和改进现行的法律制度提供相应的思想武器；规范法学派以科学为目标，注重对法律的“实然”性研究；社会法学派则以法律的实际运作为切入点，分析法律在社会中的实际效力。可以说，每一个研究方向的确定，都带有浓烈的价值判断意味。（2）“价值判断”与“事实判断”的二分而言，在法学中也难以真正实现。法律既是一个事实又是一种价值标准。存在于法律之中或从法律中闪现出来的思想影响着人们的行为和态度，因而不能不加以考虑。就价值判断本身而言，它也意味着并非人们所主张的价值都是所谓的正当价值；在价值与价值之间，还存在着一个相互衡量与互为比较的问题，只有那些体现社会理想、注重人文关怀的价值才是正当的价值、合理的价值。法学要作为一门经世致用之学，这种价值判断就是必要的。（3）法学与人的不可分离性，法学是研究法律之学，而法律本身负荷的是人们的期望。从理论上可以假定法律体现的就是人民本身的意志——因为人民代表制定的法律不可能危及人民自身的利益。对于法学研究者来说，也应当以此为切入点，确定法律本身与人的契合程度。
第四章 法的作用
4.1 复习笔记
【知识框架】【重点难点归纳】一、法的作用概述
1．法的作用概说
法的作用，是指法作为一种行为规范，对人们的行为及社会生活所产生的影响及其效果。
法的作用与法的功能的关系：（1）国内学者有的认为法的作用即等同于法的功能，两者之间并无区别的必要；有的则认为，法的作用与法的功能是两个不同的概念。
按照他们的理解，法的作用与功能的区别主要表现在：
①功能是一定结构决定的事物产生一定作用的能力，而作用则是一种实际影响。具体而言，法的功能是产生法的作用的前提，法的作用则是法的功能的外在表现。
②法的功能内存于法本身之中，而法的作用则是外在的，它的状况取决于社会对它的实施状况与情形。
③法的功能是应然的，其立足点在于法本身应当如何，而不及于法在实际中怎样，而法的作用是立足于社会来认识社会中的法的实施状况而成立的，具有实然性。
④法的功能是一种“恒量”，受制于法的本质和属性，而法的作用则是一个变量，受制于各种内在与外在的因素。（2）本书并不刻意追求厘清这种差异。法的作用与法的功能是紧密联系不能分开的，同时，这两个术语并不是法律体系构成中的严格术语，所以，在研究中我们也没有必要刻意去对两者作出区分。功能或作用这两个概念，只是我们分析和认识法与社会的一个方面或路径。
2．法的作用的演进（1）从作用的对象而言，法律由调整个人的行为发展到调整团体、社会乃至国家的行为。（2）从作用的内容而言，法律由维持社会秩序逐步向体现社会正义过渡。（3）从作用的范围而言，法律由主权所及范围的国家逐步扩大到国际社会。（4）从作用的目的而言，法律由重在禁止违法犯罪而发展到保障人权。
3．法的作用的分类（1）按照一般与特殊的逻辑关系，可以将法的作用分为一般作用与具体作用。（2）按照法对社会关系和社会生活发生作用的途径不同，可以将法的作用分为直接作用与间接作用。（3）按照法的系统与法的子系统或要素各自的作用范围不同，可以将法的作用分为整体作用与局部作用。（4）按照法的社会意义的不同，可以将法的作用分为积极作用与消极作用。（5）按照人们的法律期待与法律的实际效果之间的区别或差别，可以将法的作用分为预期作用与实际作用。（6）按照法作用的对象进行的分类，可分为规范作用和社会作用。
①规范作用，是指通过法律的规定，提供给人们一种行为的标准，是一种直接功能。
②社会作用，是指法律通过对人们行为的调整，而对社会结构、社会秩序所产生的效果，是一种间接功能。
二、法的规范作用
1．指引作用
法的指引作用，是指法能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动的功用和效能，是法的作用中最重要的部分。（1）指引作用的类型
①个别指引，是指对特定的社会活动主体的行为所进行的指引。
②一般指引，是对一般或普遍的社会活动主体的行为进行的指引。（2）指引作用的具体形式
①确定性指引，是指法对某一行为模式进行了明确的界定，行为人如不遵从则可能要承担不利的后果，如刑法禁止性规定。
②选择性指引，是指法律上规定的行为模式是可以选择的，行为人可从有利于自己的角度，在法律规定的范围内择取一种最为可行的行为模式。（3）授权性规范与义务性规范
①授权性规范是通过一种选择性的指引模式，引导人们从事对社会和其本人有利的行为。
②义务性规范通过一种确定性的指引，要求人们必须从事一定的行为或者不得进行某些行为。
2．评价作用
法的评价作用，是指法律作为一种规范，能够衡量、评价人的行为是否合法或有效的功用和效用。在法治社会中，任何人所进行的具有法律意义的行为都应当是法律评价的对象。
其类型有肯定性评价（合法评价）和否定性评价（违法评价）。
3．预测作用
法是预测作用，是指由于法律的存在，且对人们的某种行为作出肯定或否定的评价，以及由此而必然导致的法律后果，使人们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向的一种功用与效能。
预测作用的重要意义表现在：（1）在法的遵守方面，人们可以预知法律对待自己已经作出和即将作出的行为的态度，以及所必然导致的法律后果，从而自觉、自主地调整自己的行为，评价他人的行为，从而提高全社会的法律意识水平。（2）在法律行为的场合，预测作用即形成合理的“行为期待”，基于这样的合理的行为期待，使人们在建立法律关系时，可以凭借法律的相关规定，通过协商的方式达成意思一致，追求预期的利益。（3）在法律的适用上，司法官员或执法官员可以根据自己的预测，对相应的案件采取必要的法律措施。
4．教育作用
法的教育作用，是指通过法律的规定和实施，影响人们的思想，培养和提高人们的法律意识，引导人们积极依法行为的功用和效能。
教育作用的三种实现形式是：（1）通过人们对法律的学习和了解，发挥法的教育作用。（2）通过对各种违法犯罪行为的制裁，使违法犯罪者和其他社会成员受到教育。（3）通过对各种先进人物、模范行为的嘉奖与鼓励，为人们树立良好的法律上的行为楷模。
5．强制作用
法的强制作用，是指法律能运用国家强制力保障自己得以充分实现的功用和效能。法律强制的实施主体是国家，实施的对象是违法者的行为。
法律的实施在很大程度上依赖于人们的自觉遵守，但是社会上总有一部分人不会自觉地依照法律的规定办事，因而，法律就必须保留有强制作用，对违法犯罪者施以惩戒，以使被破坏的社会秩序得以恢复。因此，法的强制作用是法律不可缺少的重要作用，也是法的其他作用的保障。
三、法的社会作用
1．法的经济作用
法的经济作用，是指法对社会经济关系和经济活动直接发生影响的能力，其目的在于建立和维护一定的社会经济关系、经济秩序，促进社会发展和生产力进步。
法的经济作用主要表现在：（1）规范市场主体及其行为，通过市场主体法，承认各个不同的市场主体平等的法律地位，通过市场主体行为法，来规制市场主体的法律行为。（2）规范市场经济秩序，这是通过确立市场交易规则来实现的。市场交易规则的类型主要有：
①基本规范型市场交易规则。
②技术规范型市场交易规则。
③特殊管理型交易规则。（3）加强宏观调控。
①规范政府行为，确定政府权力行使的方式和程序，规定政府违法行使权力的责任，完善行政法律救济机制。
②加强宏观调控，通过法律来调整资源配备关系，调整结构，引导商品生产和交换按照社会主义市场经济模式要求发展。
2．法的政治作用（1）法的政治作用，是指法对于政治事务和政治活动所产生的影响及其效果。（2）法的政治作用主要表现在：
①调整阶级关系，实行阶级统治，从而形成有利于统治阶级的权力格局。
②组织国家机构，进行国家活动。法律对国家机构的形式、权限、体制关系等作出规定，所有国家机关的活动都必须具有法律上的依据，并接受法律的评价。
③调整对外关系，维护国家主权。
3．法的社会公共事务作用（1）法的社会公共事务作用，是指由一切社会的性质所决定的具有普遍社会意义的事务，是法律基于其社会性或共同性，而对社会公共事务所具有的管理能力。（2）法律执行社会公共事务功能表现为：
①维护人类社会基本生活条件、保证社会劳动力的生息繁衍。
②维护生产和交换条件以及有关生产力和科学技术。
③确定使用设备、执行工艺的技术规程，规定产品、服务质量和标准。
④促进教育、科学和文化的发展。
⑤预防社会冲突，解决社会问题，保全社会结构。
⑥对不测事件的受难者予以救济和提供各种形式的社会保险。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]