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作者：法律出版社专业出版编委会

出版社：法律出版社

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案例导读：劳动合同法及配套规定适用与解析试读：

出版说明

纠纷解决的关键在于法律适用，如何将各种纷繁复杂的纠纷与抽象的法律条文相连接，使纠纷得到公正及时的处理，是法律职业人员与当事人共同关注的问题。我们从解决问题和解释法律的角度出发，规划设计了《案例导读与法律适用解析丛书》。一则，解释分析法条的立法精髓及其适用的条件、方式等；二则，明晰日常纠纷疑难、新型问题的法条依据。丛书克服以往同类图书重法条内容释义而轻案例分析说理的缺点，突出案例与实践问题的结合，深刻领会最新的立法精神，收集全面的相关规定，为读者解决日常经济生活中的法律问题、办理相关法律事务提供切实的指导和帮助。丛书特点如下：

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4.全面重点的配套规定

条文的配套规定力求全面，但又突出重点，强调实用性，便于读者一目了然找到最相关的配套规定。

鉴于编者水平有限，错漏在所难免，敬请批评指正，我们会在修订再版中予以完善更正。编者2013年6月

中华人民共和国劳动合同法

1.2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过

2.自2008年1月1日起施行

3.根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》修正

4.自2013年7月1日起施行

第一章 总则

第一条 【立法宗旨】

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。【条文理解】

本条是关于劳动合同法立法宗旨的规定。本条规定的立法宗旨有三层意思：（1）完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，预防和减少劳动争议的发生。（2）保护劳动者的合法权益。劳动合同法是一部社会法，劳动合同立法应着眼于解决现实劳动关系中用人单位不签订劳动合同、拖欠工资、劳动合同短期化等诸多侵害劳动者利益的问题。从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法应当定位于向劳动者倾斜。（3）构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动合同立法要在公民的劳动权和用人单位的企业责任之间找到适当的平衡点，确[1]保劳动关系和谐。【配套规定】《宪法》

第四十二条 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。

劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。

国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。《劳动法》

第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》

第一条 为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本办法。

本条中的“劳动制度”，此外作广义上理解，不仅仅指用人制度，还包括就业、工资分配、社会保险、职业培训、劳动安全卫生等制度。《劳动合同法实施条例》

第二条 各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。

第二条 【适用范围】

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。【条文理解】

本条是关于劳动合同法适用范围的规定。企业是以赢利为目的的经济性组织，包括法人企业和非法人企业，是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。本条第1款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围，除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织（如会计师事务所、律师事务所）与劳动者建立劳动关系，也适用本法。国家机关录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法；国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要依照本法执行。事业单位是否适用本法，可以分为三种情况：第一种是具有管理公共事务职能的组织，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用本法；第二种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用本法；第三种是事业单位，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，就要按照本法执行；有的劳动者与单位签订的是聘用合同，则按本法第96条的规定执行。社会团体的情况也比较复杂，对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员比照公务员法进行管理。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就须依本法进行调整。除规范正常的劳动合同用工外，劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工做了特别规定，尽可能地扩大本法的调整范围。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范，所以对家庭雇工、兼[2]职人员、返聘的离退休人员等未做规定。

随着我国对外发放的日渐加深，来华工作的外国人、无国籍人越来越多，为正确规范涉外劳动关系，2013年1月31日，最高人民法院公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》进一步明确了涉外劳动关系的司法认定标准。根据该解释，外国人、无国籍人以及台港澳居民没有办理合法就业手续，未取得《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等证件的，他们不是适格的劳动者，因而不能与用人单位之间建立劳动关系。对于持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建[3]立用工关系的，可以认定为劳动关系。

【案例导读】 个体经济组织与劳动者建立的劳动关系适用本法调整

2008年4月，谢某应聘到张某某经营的长沙市芙蓉区某某玻璃工艺部从事砂雕工作。同日双方签订了书面劳动合同，合同期限到2009年1月19日。合同约定谢某每月工资为1400元，每月休息一天，该工资已经包含加班工资等。2008年12月29日，工艺部提前解除了与谢某的劳动合同，且未向其支付该月的工资，该玻璃工艺部也于同日注销。2009年7月，谢某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，谢某向法院起诉。

一审法院经审理判决：（1）张某某支付谢某2008年12月工资1400元；（2）张某某支付谢某加班工资8319元；（3）张某某支付谢某赔偿金2800元；（4）驳回谢某的其他诉讼请求。谢某、张某某均不服，提出上诉。二审法院经审理认为，根据《劳动合同法》第2条第1款的规定，原玻璃工艺部系张某某以个人名义申请工商登记的起字号的个体工商户，其性质属于劳动法律规范中的个体经济组织，其与劳动者之间的劳动债务纠纷应适用劳动法律规范调整。因该工艺部于2008年12月29日被注销，故原玻璃工艺部在注销前产生的债务，应由业主张某某承担。双方签订的书面劳动合同中约定了合同终止时间为2009年1月19日，且原长沙市芙蓉区某某玻璃工艺部于2008年12月29日被注销，因此应认定双方解除劳动关系的时间为2008年12月29日。故张某某应按合同约定的每月1400元支付谢某2008年12月的工资。原玻璃工艺部与谢某签订的书面劳动合同中约定“每日工作9小时”不违反法律法规的规定，但谢某可依法获得加班工资。“每月只能休息1天”不符合法律法规的规定，本案所涉劳动合同第5条约定，“乙方的工资为每月1400元，此工资已包含加班工资。”谢某月基本工资并未低于长沙市的月最低工资标准665元，故原玻璃工艺部与谢某签订的书面劳动合同中约定谢某工资已经包含加班工资的约定有效，张某某无须另行支付谢某加班工资。原判对加班工资的判项不当，且超出谢某的诉讼请求，应予纠正。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误。故判决维持一审判决第一、三、四项；撤销一审判决第二项。【分析】《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中某某玻璃工艺部系张某某以个人名义申请工商登记、起字号的个体工商户，其性质属于劳动法律规范中的个体经济组织，后该工艺部被注销，在注销前产生的债务，应由业主张某某承担。某某玻璃工艺部与谢某签订的书面劳动合同约定的劳动关系终止的时间为2009年1月19日，而张某某于2008年12月29日申请注销了工商登记，实际上提前解除了与谢某的劳动关系，该解除劳动关系的行为不符合法律规定。应根据《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动支付赔偿金”之规定按经济补偿标准的两倍向谢某支付赔偿金。

【案例导读】 雇佣关系不属于《劳动合同法》的调整对象

戴某对外以“佳园物业”名义从事房屋转租赁业务，但未进行工商登记领取营业执照，其聘请郭某负责所有租赁房屋的管理和房租收取及其他零活，每月向郭某支付报酬1250元，双方未签订任何书面用工协议。2010年3月戴某因故辞退郭某，郭某多次与戴某交涉要求按相关劳动法规的规定赔偿其损失未果。郭某遂提出劳动争议仲裁申请，仲裁委不予受理，郭某诉至法院请求确认双方之间存在劳动关系、戴某因单方解除劳动关系应支付经济补偿金及赔偿金、加班工资和二倍工资差额。

一审法院依据《劳动合同法》判决戴某向郭某支付经济补偿金1875元以及赔偿金3750元。戴某不服，提起上诉。二审法院经审理认为，戴某虽然对外以“佳园物业”名义从事房屋转租赁业务，但是戴某对其从事的房屋转租赁业务没有进行工商登记和办理营业执照，不具备合法的用工主体资格。因此，戴某与郭某之间形成雇佣关系，雇佣关系不属于《劳动合同法》的调整对象，一审判决适用《劳动合同法》审理本案属适用法律错误，应予以纠正。故判决撤销一审判决，驳回郭某的诉讼请求。【分析】

戴某对其从事的房屋转租赁业务没有进行工商登记和办理营业执照，不符合《劳动合同法》第2条规定的用工主体资格，其与郭某之间形成雇佣关系。由于双方之间不存在劳动关系，郭某诉请确认双方之间存在劳动关系、戴某因单方解除劳动关系违法应支付经济补偿金及赔偿金、加班工资和二倍工资差额等诉讼主张于法无据。二审法院依照《民事诉讼法》第170条第1款第（2）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定判决撤销一审判决，驳回郭某的诉讼请求。【配套规定】《劳动法》

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

本条第一款中的“企业”是指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如工厂、农场、公司等。

本条第二款所指劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

本法的适用范围排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第一条 劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。

第二条 中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

第三条 国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

第四条 公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

第五条 中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。《公司法》

第十七条 公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。《劳动合同法实施条例》

第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。

第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。《外国人在中国就业管理规定》

第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

第三条 【基本原则】

订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。【条文理解】

本条是关于劳动合同订立的原则和劳动合同的效力的规定。劳动合同的订立要遵循以下原则：（1）合法原则。劳动合同的形式和内容必须符合法律、法规的规定，除非全日制用工外，劳动合同需要以书面形式订立。（2）公平原则。在符合法律规定的前提下，劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。（3）平等自愿原则。平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时法律地位是平等的，这里讲的“平等”，是法律上的平等，形式上的平等。在我国多数劳动者和用人单位的地位实际上做不到平等，但用人单位不得利用优势地位，在订立劳动合同时附加不平等的条件。自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志。（4）协商一致原则。协商一致就是用人单位和劳动者要对劳动合同的内容达成一致意见，一方不能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。（5）诚实信用原则。在订立劳动合同时要诚实，双方都不得有欺诈行为。劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。具体劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定；没有约定的，应当自双方签字之日起生效。违反劳动合同可以分为两种情况：一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要按本法的规定承担违约责任。另一种是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同[6]的责任做出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。【配套规定】《劳动法》

第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》

第十七条 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

本条第一款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、经济方面的法律、法规。

本条第二款中的“依法”是指订立劳动合同时所依据的现行法律和法规。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。《劳动合同法实施条例》

第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

第四条 【规章制度】

用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。【条文理解】

本条是关于用人单位规章制度和重大事项决定的规定。用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为企业内部劳动规则。制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违反法律、法规的规定。本法规定是针对所有企业的规章制度的制定程序，强调通过平等协商确定，并不影响国有企业继续按照《全民所有制工业企业职工代表大会条例》的有关规定执行。平等协商的内容包括直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项。根据本条的规定，制定规章制度或者决定重大事项，应当分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。用人单位的规章制度和重大事项决定既要符合法律、法规的规定，也要合理，符合社会道德。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商做出修改完善。规章制度是劳动合同的一部分，要让劳动者遵守执行，就应当让劳动者知道。告知的方式有很多种，可以告示栏张贴告示；把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者；[7]发放员工手册等。

【案例导读】 用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时应经过民主程序

2009年7月，某某公司与屠某签订书面《劳动合同》，约定以月薪4000元聘请屠某从事舞蹈教学工作，若屠某自身原因终止本合同，其一年内不在杭州从事舞蹈教学工作。2011年5月，屠某在合同期限内因身体原因向某某公司提出离职。事后某某公司发现屠某开办舞蹈培训班并向仲裁委员会申请仲裁，要求裁决屠某立即停止开办舞蹈培训班，并要求屠某支付违约金10万元。仲裁委裁决驳回某某公司所有请求事项。某某公司不服，诉至法院。

一审法院经审理判决驳回某某公司的诉讼请求。某某公司不服，提起上诉，二审法院经审理认为，虽然某某公司称《教师工作手册》、《员工手册》作为单位的规章制度，明确规定了竞业限制的时间、地域范围及补偿金的数额和支付时间，但根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应经《劳动合同法》第4条第2 款规定的民主程序，否则，在劳动者持有异议的情况下，该规章制度不能成为人民法院审理劳动争议案件的依据。而本案中，就《员工手册》的制定过程是否遵循了民主程序，某某公司亦未能提供证据加以证明。故判决驳回上诉，维持原判。【分析】

用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿的，属于《劳动合同法》第26条第（2）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款无效。本案劳动合同中并未同时约定某某公司应支付屠某的经济补偿，故竞业限制条款应属无效。由于《教师工作手册》、《员工手册》的制定过程是否遵循了民主程序，某某公司未能提供证据加以证明，故均不能成为定案依据。【配套规定】《劳动法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

第八十九条 用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》

第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。《工会法》

第三十八条 企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。

企业、事业单位应当支持工会依法开展工作，工会应当支持企业、事业单位依法行使经营管理权。《公司法》

第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。《全民所有制工业企业职工代表大会条例》

第七条 职工代表大会行使下列职权：

一、定期听取厂长的工作报告，审议企业的经营方针、长远和年度计划、重大技术改造和技术引进计划、职工培训计划、财务预决算、自有资金分配和使用方案，提出意见和建议，并就上述方案的实施作出决议。

二、审议通过厂长提出的企业的经济责任制方案、工资调整计划、奖金分配方案、劳动保护措施方案、奖惩办法及其他重要的规章制度。

三、审议决定职工福利基金使用方案、职工住宅分配方案和其他有关职工生活福利的重大事项。

四、评议、监督企业各级领导干部，并提出奖惩和任免的建议。

对工作卓有成绩的干部，可以建议给予奖励，包括晋级、提职。对不称职的干部，可以建议免职或降职。

对工作不负责任或者以权谋私，造成严重后果的干部，可以建议给予处分，直至撤职。

五、主管机关任命或者免除企业行政领导人员的职务时，必须充分考虑职工代表大会的意见。职工代表大会根据主管机关的部署，可以民主推荐厂长人选，也可以民主选举厂长，报主管机关审批。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》

第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第十六条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

第五条 【协调劳动关系三方机制】

县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。【条文理解】

本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。协调劳动关系三方协商机制，也称劳动关系三方原则，即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理所涉及劳动关系的问题，三方机制与劳动合同制度、集体合同制度一起构成了稳定、协调和规范劳动关系的机制。三方机制应当由三方组成，即由代表政府的劳动行政部门、代表职工的地方总工会和代表用人单位的企业代表组织（企业联合会、企业家协会、商会等）。政府、企业组织和工会组织三方的职能不能替代，各有侧重和相互独立，相互没有隶属关系。三方机制解决的是有关劳动关系的重大问题，如劳动就业、劳动报酬、社会保险、职业培训、劳动争议、劳动安全卫生、工作时间和休息休假、集体合[9]同和劳动合同等问题。【配套规定】《劳动法》

第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》

第九条 国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。

县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。

本条第一款，以法律形式明确了国务院劳动行政部门的地位和职位。第二款明确了县级以上各级地方劳动行政部门的地位和职责。

本条中的“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及依照法律责任追究违法后果等，与国务院批准的劳动部“三定”方案是一致的。《工会法》

第三十四条 县级以上地方各级人民政府可以召开会议或者采取适当方式，向同级工会通报政府的重要的工作部署和与工会工作有关的行政措施，研究解决工会反映的职工群众的意见和要求。

各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表，建立劳动关系三方协商机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。

第六条 【集体协商机制】

工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。【条文理解】

本条是关于工会在劳动合同中的作用的规定。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织，维护职工合法权益是工会的基本职责。工会依照法律的规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。帮助、指导劳动者与用人单位订立和履行劳动合同，是工会的一项具体职责。除了公务员和参照公务员管理的工作人员外，劳动者与用人单位都要订立劳动合同。本条所说的帮助、指导不是由工会代替职工与用人单位签订劳动合同，而是对职工做一些宣传解释工作。需要注意的是，这里的工会包括各级总工会和基层工会组织。集体协商机制是工会作为职工方代表与企业方就涉及职工权利的事项，为达到一致意见而建立的沟通和协商解决机制。集体协商的内容包括职工的民主管理，签订集体合同和监督集体合同的履行，涉及职工权利的规章制度的制定、修改，企业职工的劳动报酬、工作时间和休息休假、保险福利、劳动安全卫生、女职工和未成年工的特殊保护、职工培训及职工文化体育生活，劳动争议的预防和处理以及双方认为需要协商的其他事项。企业工会与用人单位建立集体协商机制，定期或不定期地就上述事项进行平等协商。经协商达成一致意见的，工会一方应向职工传达，要求职工遵守执行；[10]企业方也应当按照协商结果执行。【配套规定】《劳动法》

第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。

工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

第八十八条 各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。

任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。《关于〈劳动法〉若干条文的说明》

第七条 劳动者有权依法参加和组织工会。

工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。

本条中的“依法”具体指我国宪法和《中华人民共和国工会法》等。《工会法》

第六条 维护职工合法权益是工会的基本职责。 工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。

工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。

工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。

工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。

第二十条 工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。

工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。

企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

注　释

[1].参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第1～4页。

[2].参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第5～8页。

[3].参见中国广播网，最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问http://china.cnr.cn/gdgg/201301/t20130131_511900382.shtml,2013年3月5日访问，有删减。

[4].案例来源：中国法院网，http://www.chinacourt.org/paper/detail/id/424387.shtml,2012年9月5日访问，有删减。

[5].案例来源：北大法宝，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=118273795＆Para3=002＆tiao=2＆km=fnl＆subkm=0＆db=fnl,2012年9月5日访问，有删减。

[6].参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第9～13页。

[7].参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第13～17页。

[8].案例来源：法律图书馆，http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401691905,2012年9月8日访问，有删减。

[9].参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第18～21页。

[10].参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第21～23页。

第二章 劳动合同的订立

第七条 【劳动关系的建立】

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。【条文理解】

本条是关于用人单位与劳动者建立劳动关系的规定。所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同。书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立，劳动关系建立日之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民法规定追究其违约责任。实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。本法还专门针对这种情形作了规范，通过经济措施，促使用人单位早日与劳动者订立书面劳动合同。从企业管理角度看，建立职工名册应该是企业进行有效管理的基本条件。《劳动合同法》明文规定，要求用人单位建立职工名册，主要有两个考虑：一是起到证明劳动关系是否存在的作用，二是便于劳动行政部门依法监督检

[1]查。

【案例导读】 劳动关系自用工之日起成立

肖某于2009年8月12日与某交通公司签订一份无固定期限的劳动合同，约定试用期为四个月，当日开始在某交通公司担任公交车司机。2009年12月2日，肖某驾驶公交车发生交通事故，工伤认定书认定其为工伤十级伤残。2010年6月21日，肖某为筹集治疗费用以退还押金为目的按照公司要求办理了离职手续，但未就解除劳动关系的条件达成一致意见。后肖某申请劳动争议仲裁，仲裁委裁决解除双方的劳动关系，并由某交通公司赔偿肖某损失。肖某不服，提起诉讼。一审法院经审理判决：（1）不予解除双方的劳动关系；（2）某交通公司支付肖某停工留薪期间12个月工资17304元；（3）某交通公司支付给肖某一次性伤残补助金6个月工资8652元；（4）某交通公司支付肖某到长沙再次鉴定住宿、生活、交通费351元；（5）支付肖某住院期间伙食补助费1520.4元；（6）驳回肖某的其他诉讼请求；（7）某交通公司的反诉请求按自动撤诉处理。

肖某、某交通公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，肖某与某交通公司于2009年8月12日签订无固定期限的劳动合同，自用工之日起双方劳动关系成立。虽然双方签订的劳动合同约定了试用期，肖某是在试用期内因工受伤后不能从事原岗位工作，但根据《劳动合同法》第7条的规定，双方的劳动关系自用工之日起成立，并不是试用期满后成立，且肖某是因工受伤不能胜任原岗位工作，不属于用人单位可以解除劳动关系的情形，故某交通公司提出肖某在试用期内不能胜任原岗位工作，劳动合同未成立的观点不成立。某交通公司在一审诉讼过程中提出了反诉，在一审法院通知的第一次开庭时，某交通公司经传票传唤没有到庭参加诉讼，一审将其反诉按撤回起诉处理，但一审法院在第一次开庭休庭后未及时将口头裁定内容告知某交通公司，或者制作书面裁定送达给双方，而是在判决书主文中判决某交通公司的反诉按自动撤诉处理，造成程序错误。鉴于处理劳动争议纠纷案件仲裁是诉讼的前置程序，一方对仲裁不服提起诉讼，法院应对全案进行审理并作出判决，某交通公司反诉请求是针对仲裁裁决的诉讼请求，法院在审查肖某的仲裁请求及诉讼请求是否依法成立时，也是对某交通公司反诉请求是否成立的审查，故一审以判决形式处理按自动撤诉处理的程序问题，诉讼程序有瑕疵，但不影响对案件的正确判决，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，对判决中因适用法律错误而引起的程序问题依法予以纠正。故判决维持一审判决第一、二、三、四、五、六项；撤销判决第七项。【分析】

根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》第24条“本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”之规定，在新《工伤保险条例》施行之前，肖某因工受伤已作工伤认定，故其赔偿标准仍按修订前的《工伤保险条例》规定执行，《工伤保险条例》（修订前）第31条的规定，职工因工受伤需停工治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。肖某工伤伤残等级于2010年11月作出，故停工留薪期自2009年12月计算至2010年11月为12个月，某交通公司应当支付期间的工资给肖某。第35条规定，职工因工致残，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为6个月的本人工资。故法院按6个月标准判决某交通公司向肖某支付一次性伤残补助金符合法律规定。双方自用工之日起已建立劳动关系，肖某因工受伤致残，根据《劳动合同法》第42条“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”的规定，某交通公司不能单方解除与肖某的劳动关系，除非双方协商一致才可以解除，2010年6月肖某尚在停工留薪期内，其为筹集治疗费用以退还押金为目的按照某交通公司要求办理离职手续，该辞职申请不是真实意思表示，双方也没有就解除劳动关系的条件进行协商达成一致意见，因此并不属于协商一致解除合同，故法院判定不予解除双方劳动关系。【配套规定】《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第六条 用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。

第七条 用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

第八条 请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。

第九条 原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。

第十条 根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发［1995］202号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。

第十一条 根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发［1995］202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依照《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。

第十二条 在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

第十四条 派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

第十五条 租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。《劳动合同法实施条例》

第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第八条 【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。【条文理解】

本条是关于用人单位与劳动者的如实告知和说明义务的规定。为了平衡用人单位和劳动者信息不对称的地位，防止用人单位利用信息优势侵害劳动者合法权益，《劳动合同法》规定了用人单位如实告知的义务。告知必须是如实告知，不能提供虚假信息。提供虚假信息，构成欺诈的，根据《劳动合同法》第26条的规定，劳动合同无效或者部分无效。告知的时间是用人单位招用劳动者时，即签订劳动合同之前。告知应以一种合理并且适当的方式进行，必须能够让劳动者及时知道和了解。告知的内容是与劳动合同的履行相关的事项，用人单位在招工时，不能选择性告知，隐瞒一些不利于劳动者的情况。告知是一项义务，用人单位在招工时，必须将本条列举的，与劳动合同履行有关的内容写在招工简章上，也可以主动告知劳动者有关情况。如果劳动者询问用人单位没有主动告知的事项，用人单位也必须如实告知。用人单位在招工时，有权了解劳动者的一些基本情况，劳动者有如实说明的义务。用人单位的知情权是有限的，其有权了解劳动者的基本情况必须限于与劳动合同直接相关的基本情况，至于具体范围，可由有关部门根据实际情况作出补充性规定。劳动者应当如实说明情况，如果构成欺诈的，根据《劳动合同法》第26条的规定，劳动合[3]同无效或者部分无效。【配套规定】《职业病防治法》

第三十四条 用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。

用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》

第十八条 用人单位应当与劳动者订立劳动合同，将工作过程中可能产生的职业中毒危害及其后果、职业中毒危害防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。

劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事劳动合同中未告知的存在职业中毒危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，如实告知劳动者，并协商变更原劳动合同有关条款。

用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业中毒危害的作业，用人单位不得因此单方面解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。《就业服务与就业管理规定》

第十二条 用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。

用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况。

第九条 【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。【条文理解】

本条是关于用人单位不得扣押劳动者的证件、不得要求劳动者提供担保或者向劳动者收取财物的规定。实践中，有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金。劳动监察部门对这种违法行为进行了查处。有的用人单位为规避法律，不向劳动者收取抵押金，转而采取了一些变相的方法或手段，达到向员工收取抵押金的目的，如服装费、电脑费、住宿费、培训费、集资款（股金）等。针对实践中用人单位的这些侵害劳动者合法权益的行为，《劳动合同法》对这些非法行为作了禁止性规定。同时，确实有极少数劳动者利用工作条件的便利，损害用人单位的利益。如果用人单位想要避免劳动者给单位造成损失，应当通过加强内部管理和提高待遇等方式来解决，而不能简单地采用收取抵押金（物）的错误方式。《劳动合同法》第84条规定了用人单位的法律责任，用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反《劳动合同法》规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造[4]成损害的，应当承担赔偿责任。

【案例导读】 用人单位招用劳动者，不得以任何名义向劳动者收取财物

王某于2008年5月16日到上海某公司处从事驾驶员工作。双方于2011年1月19日签订期限为2008年5月16日至2016年5月15日的书面劳动合同。某公司按照王某出车次数计件支付王某工资报酬。上海某公司在王某入职时收取5000元押金。2011年3月24日，王某向仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付二倍工资差额、补缴综合保险、支付加班工资、未休年休假工资、所扣工资25%补偿金、工资及返还押金。仲裁委裁决后，双方均不服，先后诉至一审法院。

一审法院经审理认为，王某在某公司工作期间，某公司未按法律规定为王某缴纳综合保险不当，应予补缴。王某2008年至2009年的年休假已超过时效，不予支持；2010年的5天年休假予以支持。证人陈述驾驶员不是根据考勤表发工资，而是根据出车次数来发工资的，本案王某为驾驶员，提供的证据不能证明其加班的情况，故王某要求某公司支付加班工资的诉请，不予支持。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。某公司在王某入职时收取押金不当，应予返还。本案中，王某与某公司于2008年5月16日建立劳动关系，某公司应当在2008年6月16日之前与王某签订劳动合同，但某公司未予签订，应支付王某未签订劳动合同的二倍工资差额，时间自2008年6月16日起至2009年5月15日止。鉴于王某于2011年3月24日申请仲裁，已经超过一年时效，因此，王某要求某公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的诉请，不予支持。故判决某公司补缴王某的综合保险5666.80元；支付王某应休未休年休假工资1114.94元；某公司返还王某押金5000元；王某返还某公司4320元。王某不服一审判决，提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。【分析】

根据《劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，王某于2011年申请仲裁请求支付2008年至2009年的年休假工资，已超过时效，故法院对该时间段的未休年休假工资判定不予支付，而2010年的未休年休假工资应予支持，由于王某目前仍在职，公司依法可在本年度内安排王某休2011年的年休假，王某现在主张2011年的未休年休假工资缺乏依据。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。故公司在王某入职时收取的押金应予返还。【配套规定】《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

第二十四条 用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）。对违反以上规定的，应按照劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发［1994］118号）和劳动部办公厅《对“关于国有企业和集体所有制企业能否参照执行劳部发［1994］118号文件中的有关规定的请示”的复函》（劳办发［1994］256号）的规定，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。《就业服务与就业管理规定》

第十四条 用人单位招用人员不得有下列行为：（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；（二）扣押被录用人员的居民身份证和其他证件；（三）以担保或者其他名义向劳动者收取财物；（四）招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员；（五）招用无合法身份证件的人员；（六）以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。

第十条 【订立书面劳动合同】

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【条文理解】

本条是关于订立书面劳动合同的规定。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。《劳动合同法》明确规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式。考虑到用人单位的实际情况，本法规定已建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在这个月内，如果约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。实践中，有时用人单位在实际用工之前，先与劳动者订立劳动合同。《劳动合同法》明确了劳动关系建立的唯一标准是实际用工，即劳动者实际提供劳动之日起劳动关系建立。书面劳动合同一经签字或者盖章就生效，而劳动关系从用工之日起建立。在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳[6]动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【案例导读】 已建立劳动关系，未订立书面劳动合同的，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同

尤某某于2008年12月25日到沈阳市某某厂工作，期间使用姓名尤龙，在工作期间，沈阳市某某厂未与其签订劳动合同。2009年3月26日，尤某某在单位喂狗时被咬伤，经认定为工伤。尤某某发生工伤后到医院治疗，按照单位要求用工友吴某的姓名住院治疗（医院出具证明：治疗人是尤龙），共花费医疗费7105元。因确认劳动关系、认定工伤等尤某某共支付交通费175元。尤某某起诉要求某某厂支付其未签订劳动合同双倍工资、停工留薪工资、报销医疗费、交通费。

一审法院经审理认为，《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。沈阳市某某厂在抗辩理由中指出之所以没有给尤某某签

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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