法治论衡.第12辑，社会理论之法前沿(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：高鸿钧

出版社：清华大学出版社

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法治论衡.第12辑，社会理论之法前沿试读：

卷首语：《黑客帝国》的隐喻：秩序、法律与自由

在“社会理论之法”的论题中提及《黑客帝国》，犹如在麦当娜的话题中扯上麦当劳，似乎离题太远。然而，当我们注意到以下线索，就会觉得这种联想也许并非牵强附会。在那部影片中，一个黑客去同尼奥私下交易，尼奥从一本掏空的书中拿出一张非法软件，《拟像与仿真》的书名随之闪现。这个特写镜头暗示影片与该作品的潜在联系，也传达了导演对该书作者的敬意。该书的作者是当代社会理论大师鲍德里亚，导演卓斯基兄弟是他的书迷，影片立意、话语和意象无不闪烁着鲍式的思想、洞识与灵感。另一个线索是，德国的托依布纳是卢曼社会系统论和法律系统论的得力传人，他在《匿名的魔阵：跨国活动中“私人”对人权的侵犯》一文中，所使用的“魔阵”一词是Matrix的中文译名，而“黑客帝国”恰是Matrix的另一种中文译名，两者都是对现代社会的隐喻。

一

Matrix是什么？它是母体，是魔阵，是系统，是控制。它是我们最大的敌人，置身其中，四处一望，我们可以见到官员、商人、教师、律师、木匠以及其他芸芸众生。Matrix无处不在：当我们置身办公室、课堂、会场、股市、网络、厕所以及睡梦中，它都如影随形，跟踪着我们，控制着我们。正是这个Matrix蒙骗了我们的眼睛，使我们看不见真相，麻醉了我们的神经，使我们觉察不到虚假。它禁锢了我们的大脑，使我们失去了反思意识；束缚了我们的手脚，使我们丧失了反抗能力。我们处在战时，却误以为和平；成为了奴隶，却误以为自由；拥抱愚昧，却误以为追求真理。于是，战争即和平，自由即奴役，无知即力量。

在这个系统里，我们是一段被编码的程序，代码决定了我们的功能，架构决定了我们的选择范围。在那里，我们选择程序和被程序所选择，我们甚至选择了超出自己理解能力的选择，而对于选择的真正考验就是再次做出同样的选择，因为人们或者不能预测自己的选择结果，或者对他人的选择结果不能预测。我们有时知道应该怎样选择，却不能那样选择，有时虽然知道能够那样选择，但又不知道怎样选择。这是一个选择的世界，没有管辖、没有控制和没有界限的世界，一个什么都可能发生的世界，选择就是一切。关键不在于选择什么，而在于使人们感到是自己在选择；关键不在于事实是什么，而在于使人们相信事实是什么。

在这个系统中，没有价值而只有程序，正如景观社会没有本真而只有模拟。程序驱动程序，程序复制程序，程序打劫程序，程序删除程序，程序就是一切，正如模拟复制模拟，模拟盗取模拟，模拟覆盖模拟，模拟就是一切。程序与模拟产生诱惑，诱惑源于诱因，诱因产生意义。没有意义就没有我们的存在，意义创造我们，链接我们，操纵我们，指引我们，驱动我们；意义规定着约束我们的意义，决定着我们所追求的意义。意义即游戏，游戏而陶醉，陶醉而眩晕。

意义自有原因，于是我们去理解各种原因，是原因区别了我们和你们、你们和他们；区别了文明与野蛮、进步与落后；区别了过去与未来、现实与理想。原因是力量的源泉，没有它就没有力量。然而，原因很快就不再重要，重要的只剩下感觉。感觉是对结果的品味，品味来自刺激，刺激源于诱因，于是我们都是刺激的俘虏和诱因的猎物。凡事都有定期，万物都有定时，生有时，死有时，播种有时，收获有时。有时天行有常，种瓜得瓜，种豆得豆；有时天秩失序，种下龙种，收获跳蚤，孵下凤蛋，跳出秃鹫。只要已经发生的事情就是应该发生的事情，而应该发生的事情未必将会发生。社会是另一种自然，人性是另一种动物性，法律是另一种政治，代码是另一种法律。

Matrix是一个主机控制下的系统网络，人们一旦与之链接，就不愿断开，许多人已然适应而且上瘾，离不开这个系统，转而会捍卫它。于是，我们宁愿选择红药丸，生活在虚假的感觉奇境中，而不愿选择蓝药丸，寻找荒漠的真实世界。在那个奇妙的世界，我们都可能既是受监视者又是特工，既是受虐者又是施虐者，既是人质又是恐怖分子，既是自己又是自己的敌人。

上述语言和情景不是《黑客帝国》写照吗？那是一个虚幻的世界，一个机器控制的系统。然而，这不禁使我们联想到边沁的“全景敞视监狱”，韦伯的“铁笼”，福柯的“规训社会”，卢曼和托依布纳的“自创生系统”。在边沁那里，“全景敞视监狱”是控制囚犯的完美设施；在韦伯那里，自由的生命个体在算计和博弈中，最终却落入了形式理性的牢笼；在福柯那里，宣称解放的人类，最终却把社会打造成规训无所不在的牢狱；在卢曼和托依布纳那里，现代社会和法律都分化成铁板一块的系统魔阵。系统自我建构、自我描述、自我调节、自我维持、自我操作、自我创生；它是沟通的建造物，是代码区分的二元世界。于是就有了君子与小人、信徒与异端、人民与敌人，以及合法与非法之别，于是控制就变得简单，规制就来得方便。系统虽然无所不在，却又无影无形；虽然无所不知，却可以对外界充耳不闻；虽然无所不能，却可以有所为有所不为。系统是个匿名的魔阵，人们无从反抗；系统的“滤霸”不断升级，随时过滤杂音，删除乱码。

二

如果说Matrix就是社会的缩影，那么，它不是一个扭曲和虚假的社会吗？然而，正常和真实的社会又在哪里？柏拉图说，它在理想国里，现实是一个扭曲的洞穴。然而洞穴中的众生已经过惯洞穴中的生活，真实世界的阳光特别刺眼，于是人们宁愿生活在洞穴中，在黑暗中捕捉真实的虚影。实际上，在哲学王领导的真实世界里，人类并没有真正的平等和真实的自由。在那个理想国里，国王还是国王，士兵还是士兵，奴隶还是奴隶，所不同者只是国王用哲学统治，士兵具有了“卫国者”的光荣称号，奴隶换成了另一批“会说话的工具”。由此看来，那个真实的理想国，不过是另一个虚拟的洞穴，变化在于精神控制代替了身体枷锁。假作真时真亦假，无为有处有还无。

如果说传统的宗教救赎带来的是精神奴役，那么现代的解放追求打造的则是规训铁笼。绝对精神只有在自我献祭中才灵光偶现，永久和平凭靠的是核威胁的恐怖平衡，无产者在世界边缘分化成碎片，资产阶级在全球中心结成了铁盟。坚船利炮换成了跨国公司，传教士换成了大律师，八国联军换成了G8峰会，《南京条约》换成了《华盛顿共识》，自然法变成了人类之法。昔时丛林游击队长变成了今日政治铁腕，当年工会领袖变成了当下法团巨头，自由主义者把自由变成了意识形态教条，民主主义者却以专政方式推行民主。于是历史充满了变数和吊诡：政治是战争的继续，经济是军事的替代，法律是政治的变种，文化是时尚的别名，和谐是冲突的间歇，梦幻是现实的投影。从红场到黑海，到处都矗立着权力的凯旋门；从多瑙河到莫愁湖，处处都闪烁着货币的金字塔。等式似乎永远平衡，变化的只是因数，余数被省略了。

面对这个充满魔力的Matrix所施展的“吸星大法”，老“左”翼在历史发展的“否定辨证法”中陷入悖论；新工党则改弦易辙，匆忙中把“人类动物园”改建成“丛林迪斯尼”；后现代主义在精神呜咽中叙说着对文明的不满，并在审美迷狂中实现着自我超越；新保守主义则根据旧版社会达尔文主义，热泪盈眶地宣布新自由主义是“历史的终结”；而原教旨主义则在极化地方性知识的精神亢奋中，从恐怖战略中发现了行动的力量。于是，热血青年从街头广场退入购物中心，产业工人急于把蓝领换成白领，莘莘学子则迫不及待地加入房奴、车奴和卡奴的虚拟矩阵。政治领袖在继续忽悠民众的同时，想方设法完成知识符号的现实超度，因为他们深知，知识就是权力，技术官僚就是系统控制的工程师，没有知识的权力，技术官僚就缺乏控制的力量；没有权力的知识，系统工程师的控制就无从谈起。

幸运的是，信息技术为人们建构了一个虚拟世界。人们在那里享受空虚的充实，而不再忍受充实的空虚；可以把陌生人变成老熟人，把老熟人变成陌生人；把妻子变成情人，把老板变成老公。真实世界是荒漠的废墟，单调而乏味，压抑而拘束，而虚幻世界则是奇妙的仙境，丰富而有趣，轻松而自由，因而《黑客帝国》中一些选择了蓝药丸的战士十分后悔，想要重返虚拟世界，想要品味鲜美的牛排，不愿再强咽无味的稀粥。为此，他们不惜背叛队友和进行疯狂的报复。

科学探索实在，却铸造出虚拟世界；理性祛除巫魅，却使世界陷入疯狂。对于这种吊诡，我们觉得不可思议，想不清楚，说不明白。疑问萦绕着我们的头脑，困扰着我们的心灵。我们对于现世感到无奈，就寄望来世天堂；对现实不满，就逃向虚拟世界。天国之城虽然没有征服尘世之城，虚拟世界却覆盖了现实社会。

在网络编织的虚拟世界，世界数字化，生活虚拟化，生命游戏化，灾难戏剧化；在那里，红色歌曲，黑色幽默，绿色革命，白色恐怖，桃色事件，黄色笑话……应有尽有。在那个“网络共和国”中，人们不再是“贾雨村”或“甄士隐”，而是“门修斯”或“常凯申”；在那个“信息乌托邦”中，人们不再“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，而可以思想裸露，精神裸奔，身体裸聊，可以建社区，偷白菜，包二奶……一言以蔽之，那里可以言现实想言而不敢言，为现实想为而不敢为，而不再限于“庄生晓梦迷蝴蝶，望帝春心托杜鹃”。“工业世界的政府们，你们这些令人生厌的铁血巨人们，我来自网络世界——一个崭新的心灵家园。作为未来的代言人，我代表未来，要求过去的你们别管我们。在我们这里，你们不受欢迎，在我们聚集的地方，你们没有主权。”巴洛的《网络独立宣言》对于网络世界的自由似乎信心十足。

然而，这一理想不久就灰飞烟灭。虚拟社会天生也不自由，规制它的是架构和代码：架构就是约束，代码就是法律。代码是一种变相的规制，正如凝视是一种无声的语言。虚拟社会天生也不民主，统治它的是编程者、黑客和监控者，编程者设下程序“枷锁”，扣下代码“暗杠”，黑客的“特洛伊木马”游荡在我们信息隐私的王国中，随时可以攻陷我们的“城堡”，而无所不在的电子蠕虫就潜伏在我们的网络头脑中，随意透视我们的每根神经。虚拟世界之于现实社会，颇似马克思针对路德教所言：他“破除了对权威的信仰，却恢复了信仰的权威。他把僧侣变成了俗人，但又把俗人变成了僧侣。他把人从外在宗教解放出来，但又把宗教变成了人的内在世界。他把肉体从锁链中解放出来，但又给人的心灵套上了枷锁”。在虚拟世界，我们的“另一个自我”和“第二人生”再次不幸地陷入了规训之网，与真实世界不同的是，那里的立法者主要是隐形程序师而不是在场政府，执法者主要是技术诀窍而不是政治权力，法律规则主要是代码不是法典，司法者不再是法院法官而主要是……

虚拟世界造成了信息偏食和群体极化，带来了网络贩毒和在线卖淫，导致了违法与犯罪的隐蔽化、跨国化和全球化，而这一切都对现实社会构成了侵害。于是，现实的法律对网络的架构和代码进行规制。由此虚拟世界与现实社会相互联通。更准确地说，虚拟世界是现实社会的翻版，现实社会是虚拟社会的投影，扭曲社会是正常社会的镜像，正常社会是扭曲社会的别称，正如数字不过是自我的心理投影，真实乃是大脑中的刺激信号。技术控制比权力统治更有效，代码规制比法律调控更直接，私人管制比政府治理更便捷。人生而自由，却无往不在枷锁中，虚拟世界中自以为自由的网民，也许比现实社会之人更是奴隶。

三

如果说“锡安”是人类的缩影，它被自己的制造物逼入了绝境，生存迫令自然就是“拯救锡安”。“锡安”隐喻上帝子民之城，暗指基督教圣地，是西方世界的缩影。于是就有了自我与他者的区分。自我是西方，是正义的真实社会；他者是非西方，是邪恶的虚拟世界；正义与真实的化身是尼奥，邪恶与虚拟的符码是史密斯，于是一场进攻与防卫、恐怖与反恐怖以及生存与灭亡的大决战不可避免。虚拟世界的机器人强大无比，不然，便不足以表达人类恐惧之深，不足以彰显人类危机之重，更不足以体现人类拯救之迫。尼奥隐喻耶稣，一位黑客出身的“克里斯玛”，他要破解母体自我繁殖的密码，改变等式平衡。

然而，尼奥毕竟是凡人，要对拯救使命有信心，还需要一点外力。这就是“先知”预言的力量。预言者是希腊oracle(神谕者)的现代版。女性身份增加了预言的神秘，据说女人比男人更易着魅，更能通灵。她的黑白混色皮肤或许暗喻种族平等，但与歌星杰克逊无关，因为他曾极力把身体漂白，且同具男女性征。当然这更不是兆示奥巴马当选，因为他即便皮肤黝黑，当选后是否会把观念漂白，尚不可知。预言的奥妙在于模糊，就如生活的真谛在于糊涂，生命的真谛在于操心。与刘姥姥三进大观园不同，预言者多次出场，但她所透露的“天机”不过三条洞见：认识自己，改变的不是物象而是意念，预言具有自我实现的效应。这三条看似是平常道理，但内涵都是吊诡或悖论。自己是自我观察的盲点，认识自己是个悖论；事物的本质是观念的产物，我们对自己的观念无法同时进行二阶观察，这也是悖论；乐观的预言未必兑现，悲观的预言却往往应验，这里充满着吊诡。先知的言谈举止和周围环境都暗示她来自生活世界。这自然让我们联想到，哈贝马斯寄望生活世界，希望那里的日常语言所承载的交往理性能够生成合法之法，从而降服政治系统的权力之妖和经济系统的金钱之魔。就此而言，哈贝马斯是一位预言者。

昂格尔是另一位预言者，他宣称自由主义的形式法业已解体，取而代之的法范式或许是源自生活世界的习惯法。这种视角与埃利希的“活法”暗合。这两位预言者的预言并没有很快应验，欧陆的法典“死法”早已把埃利希的生活“活法”吞没，而美国的自由主义形式法并未解体，解体的却是预言者所创建的批判法学流派。不过，在法律全球化过程中，他们的预言有些歪打正着。新商人法以商人私约的形式成为了“活法”，逃避了主权的规制，托依布纳说这是埃利希“活法”预言的兑现。然而不幸的是，这种来自经济系统的“活法”却成为规避劳保和环保的“腐败之法”。生活世界也许是个未经反思的习俗“荆丛”或巫魅之乡，那里流行过美国南部的《黑奴法典》，“焚寡殉葬”的印度之俗，或许会联想到犹太人的割肉还债之约。抛掉了锁链上的假花，并不是为了戴上没有任何花朵的锁链；否定了敷粉的发辫，并不是要同没有敷粉的发辫打交道，马克思的这句名言可以作为一种警示。真正自由的活法是公民自我立法，只有在交往理性滋润的生活世界才能够生成这种活法。这种活法也许存在于自主公民的观念中和公民自主的行动中，存在于基本人权与人民主权的互动中。

尼奥不是史密斯的对手，因为史密斯是尼奥的负相，正如人类不是机器世界的对手，因为机器世界是人类社会的翻版。这正所谓道高一尺，魔高一丈。尼奥一定要牺牲，否则就缺乏悲壮；尼奥也一定要复活，不然就没有希望。于是，那个古老的神话——爱情，便成为了牺牲与复活的媒介，只是把传统的叙事顺序颠倒了一下：不再是英雄救美人，而是美人救英雄。性爱只能激活个体的灵魂，救世主的复活却能带动集体精神，只有“克里斯玛”与芸芸大众的相互诱惑和一道眩晕，才能成就拯救世界的伟业和壮举。这又落入了韦伯政治方案的窠臼。

事情并不如此简单。尼奥不过是一段超级程序，而“先知”也不过如此，他们的合谋与“锡安”大众的合力，也无法应对虚拟世界的进攻，因为系统的代码早已设定，程序按其功能迫令，是其所是，成其所成，毁其所毁，灭其所灭。更何况机器人比人类更少怯懦和私心——设计时把这些基因缺陷剥除了。这就需要尼奥返回源代码，会见程序设计师，通过改变源代码而改变等式平衡，改变系统的运行逻辑。马克思、尼采、福柯和哈贝马斯尽管路径不同，都认为现代性问题主要出在源代码上，都想设法改变现代社会的源代码。

四

系统一旦运行起来，就会形成自我复制和自我维持的逻辑习性，就会诱导人们适应和上瘾，改变源代码必然引起程序混乱和功能失调。程序设计师只有在感到“史密斯”会失控时，才会同意尼奥的建议。改变者与维护者一场生死搏斗在所难免，将欲取之必先与之，尼奥只有先染毒才能消毒，而成功意味着与“史密斯”同归于尽。通过消灭自己来消灭敌人，一如系统通过改变自己而改变环境，这本身就是一种悖论性博弈。至此，影片所演绎的古老故事，即正义与邪恶之战，似乎落下帷幕，关于耶稣牺牲自我拯救世人的新版隐喻，也已了然。剩下的一个问题则是，既然机器世界是人类社会的复制品，虚拟世界是真实社会的投影，源代码的彻底改变，是否要以“锡安”的毁灭为代价？

对于现实社会的Matrix，人们即便能够发现源代码，返回源代码并根本改变它也几无可能。权力和金钱两个代码，控制人类社会为时已久，权戒与钱戒之难，难于毒戒与赌戒，也难于网戒与色戒，因为它们已经成为我们基因的另一半，正如撒旦是天使的另一半，男人是女人的另一半，股市是赌场的另一半。这就不难理解，任何推翻过去压迫的尝试，都没有带来解放的现实，任何翻转现实统治的超越，都打造了另一种未来的统治现实。如果说传统法律承载的是等级特权，身份奴役，压抑人格、机械团结和施舍正义，那么，现代法律所内含的则是自我分层的平等，自我放逐的自由，自我分裂的人格，自我分化的团体以及自我颠覆的正义。前者是弱肉强食的历史墓志铭，后者是自我解构的现代讽刺画。解决问题的方案有时会造成更多的问题，就如医治病人的疗方常常会带来更多的疾病。完美世界如同完人，只存在于幻想之中，正确的答案之所以一直在回避我们，也许是因为我们过于满足现实或追求完美，因而丧失了去弊和纠错的机缘。

诅咒过去与讥讽现实无助于问题的解决，正如期待来世与盼望天国无益于苦难的解脱。树上不言树下事，十分世界在眼前，禅宗的“当下即是”显得更为脚踏实地。无论是生命政治的倡导还是交往理性的吁求，无论是对“活法”的善意期待还是“宪法爱国主义”的良苦用心，虽然对于改进社会现实都不无启示，但似乎都无法改变现代社会的“源代码”及其运行逻辑。我们以为，真正的契机和希望也许既不在于整体建构或彻底颠覆，也不在于置换源代码或理性重构，而在于社会危机的压力和对灾难的反思，因为正常时没有人会思考为什么会正常，更不要说改变了；在于有识之士的现实批判与公民大众的权利吁求，因为既得利益者大都满足并维护现状。当奴役成为一种常态，人们就把奴役当作自由，当羁縻成为一种秩序，人们就把就羁縻称为解放。

对于刺激社会的反思来说，一万句苦口婆心的劝谏，不如一个灾难的教训更有效；对于人类和平而言，一千个世界主义的口号不如一次残酷的战争更有效；对于系统的调整来说，一百种环境激扰不如一次重大危机压力更有效；对于民主和自由来说，数十部宪法不如一个个自主的公民更有效。故而，马克思从阶级压迫中预见了解放的动力，康德从战争的残酷中看到了永久和平的曙光，福柯从权力的规训中洞悉了个体伦理完善的重要性，哈贝马斯从生活世界自主公民的呐喊中察觉了现代性的希望。为此，我们需要的是愚公移山的行动，是普罗米修斯的勇气，西西弗斯的耐力，夸父追日的悲壮，精卫填海的坚持。

有些事情永远不变，有些事情应该改变。必须坚守永远不变的事情，必须改变应该改变的事情。于社会是如此，政治是如此，法律是如此，个人也是如此。己丑年秋(公元2009年)高鸿钧于清华园

社会理论与法学研究

於兴中

导　　言

如果说在古代、在中世纪，神学和哲学充当了法律研究的导师，而自然科学以及后来新兴的实证方法为现代法学的研究提供了创新的可能性；那么，在现代、后现代之交，全球化、后全球化并存的今天，社会理论(宏观的、中层的或具体的)则很有可能承担起同样光荣而艰巨的任务。

从社会理论的视野研究法律，正好能纠正法学研究中存在的诸多弊端。威廉·推宁(William Twining)在批判西方法学研究的弊端时所指出的那些问题事实上也是普遍存在于非西方国家法学界的。他的观点可以简略地综述如下。他认为，西方的法学研究直接受到《威斯特伐利亚和约》(1648)二分法的影响，把法律分为国际法和国内法两个系统来进行研究。这种做法是不可取的，因为它把很多可以被看作法律的内容排除在外，比如洲际法律，国家与国家之间的法律，地区和地区之间的法律，以及国家法之外的非制定法和习惯法等。当代西方的法学研究，从大体上来看是封闭的、各自为阵的。比如说，研究美国的法律完全不用考虑德国的或法国的法律，更不用考虑中国的法律。然而，人们往往会从这种封闭的研究中自诩得到了普遍的真理。当代的法律和法理学研究基本上是世俗的，脱离了犹太教和基督教的根源。当代西方法学基本上是对建立在理性基础上的官僚体制的研究，具有十分明确的功利性。法律被视为为了达到一定的目的而采取的一种社会手段。就对法律的认识理解而言，当代西方法学采取了一种从上往下的态度，一种从统治者的角度、立法的角度、官员的角度、精英的角度去理解法律的态度。而不是从使用者、消费者、受害人的角度去理解法律。当代法学研究的主要对象是观念和规范，而不是对社会事实所作的经验性的研究。这种情况在分析法学和自然法学的研究中尤其盛行。当代法学的研究几乎完全是由北半球主导，而南半球则基本上是处于接受的状态。北半球的法学思想通过殖民、贸易，以及后来的包括全球化在内的各种各样的途径，逐渐传遍全世界。当代法学研究的主流只注重研究西方的法律，而不重视研究非西方的法律。当代法学背后的基本价值系统是单一的，尽管其哲学基础是多元的。

推宁的这些观点一针见血地揭示了西方法学研究中的结构性缺陷。这种结构性的缺陷或许曾经是一种富有成效的研究范式，但在法律价值多元化、法律全球化以及区域政治和经济一体化的背景下，它的缺陷才日益明显。在某种意义上，近年来兴起的民间法的研究、社会法的研究、自反型法的理论，以及形形色色的所谓“小法理学”(Minor Jurisprudence)的出现都是克服这种缺陷的种种尝试。

在21世纪的今天，法理学研究已经进入了“无王期”(Interregnum)的时代，进入了百家争鸣、平起平坐的时代。法理学界“非主流”的时代已经到来。在此之前,自然法学、实证主义法学、社会法学等三大流派，或者自由主义法学、新分析法学，其中的某个学派可能在某个时间占据主流位置。以哈特为例，他曾经统治法理学界四五十年。20世纪60年代他写了《法律的概念》后，英美法理学一直就是他的天下。后来尽管有德沃金的挑战，但无论如何哈特还是一直处于一个“王”的位置。但这一情况现在已经不存在了。威廉·推宁指责实证主义法学暗箱操作，似乎有点言过其实。不过，在近几年的学术讨论中实证主义者多少有点自说自话，而且已经陷入深重的危机。关于法律中的承认规则的辩论，以及由之催生的所谓“包容性法律实证主义”和“排他性法律实证主义”事实上把法学研究引入了死胡同，使实证主义者(至少是规则实证主义者)离法律现实越来越远，而他们的研究也越来越不重要。实证主义法学的未来已经成为很多学者关注的重要问题。近年来一些大型的国际法学会议都有关于这方面的议题和讨论。当然，更为困难的是，实证主义者始终都要面对这一个悖论：一个命题如果不能从经验的角度予以证明，则这个命题就毫无意义。人们经过研究发现，实证主义的这一主要信条本身便是一个毫无意义的命题，因为它自己就无法被经验证明。

在这样的背景下，重提社会理论与法的研究就是一件非常有益之举。它不仅肩负着克服以上诸多弊端的使命，而且具有开拓新的疆域、引领新的努力的潜力。本文拟就此方面的可能性略作探讨。本文从社会理论的若干特点入手，进而论述社会理论与法研究的范围和基本路径，并指出了其中一些值得关注的议题和存在的困难。

一、社会理论的若干特点

因为社会理论研究的对象是社会，一种关于社会的概念便对社会理论的形成与发展起着规定和制约的作用。同时它也是一种检讨社会理论的坐标。人们通常把社会比作供人居住的房子或表演用的舞台。这个比喻指出了构成社会的两个重要组成部分：人与其存在的场所。前者可称为社会行为者，后者可称为社会环境。社会行为者是会思考的、能动的但寿命有限的人。由于人会思考且具有能动性，他会经常选择适合于自己的社会环境，不断地追求改善自己的环境。他知道寻求对自己最有利的机会和场所。由于人具有群居的特点，人的行为也可以成为群体的行为。因此，社会行为者不仅包括个人，也包括群体和集体。同时，因为人的寿命有限，不同时代和年代的社会行为者可能会在共同的社会环境中生活。作为舞台的社会为社会行为者提供了社会环境，或者在更广泛的意义上说，提供了社会背景。这种社会环境既有可以触摸的显性的硬件亦有隐性的公认的但又触摸不到的软性/潜性的层面，诸如原则、意识、伦理及关系等。它为社会行为者提供一种从事生产、交换、创作、竞争、合作乃至互斗的环境，使他们能够井井有条地从事主要社会制度，诸如家庭、教堂与法庭；次要社会制度，诸如政治、经济、军事等；以及制度间的制度，诸如团体、结社、慈善机构等的组织和建设。这种环境独立于个体的社会行为者而存在。一个人生下来未谙世故之前社会环境就已存在。他只是同千千万万个与他一样的个人一样突然被历史抛入这个不以他的意志为转移的所谓“客观现实”中，挣扎奋斗、或盛或衰、或存或亡。

社会行为者和社会环境之间的关系是颇耐人寻味的。一方面，社会行为者的行为总是离不开一定的社会环境，受到它的制约和引导。另一方面，由于人具有思想的能力和能动性，社会行为者并不会机械地、被动地受制于社会环境。相反，人时时都有改变或改造社会环境的企图。关于人的这种对社会环境的能力，昂格尔有过比较精辟的论述，他指出人具有维持环境(context-preserving)的能力，也同时具有[2]打破环境(context-breaking)或改善环境(context-reforming)的能力。人对社会环境的突破行为和改革的行为使社会行为者和社会环境之间产生活跃的互动。这种互动多姿多态，难以用语言概括。我们可以把社会行为者和社会环境之间的互动称为社会生活。

社会生活有其常规的一面，也有变异的一面，变异的一面往往会成为引起社会变化的诱因，但是巨大的社会变化的产生需要一种社会力量，表现为经济生产力，政治上的革命热情，宗教和历史形态的关注等。历史上发生过的无数重大变革或革命背后都有一股强大的社会力量在起作用。比如青铜器的广泛应用对中国古代春秋战国的影响，11世纪西方教皇革命对中古西方社会环境的改变，以及20世纪初叶共产主义革命对世界社会环境的重塑，都是显赫的例子。

总结上面的论述，我们得到这样一个关于社会的概念：

社会=社会行为者+社会环境+社会生活+社会力量+？

理想地说，如果有一种社会理论对这种不同的方面都有研究，这种社会理论则可以称之为综合性的完美的社会理论。事实是，截至目前的社会理论都是偏重于某一侧面，并没有出现一种完整的社会理论。这固然由于自卡尔·马克思以后完整系统的理论建设已经不为研究者所取,更重要的是这种情况与社会理论的特点有关。

这一点可以分为四个方面来看，首先，社会理论一开始就表现出追求科学的兴趣，把研究社会的工作尽力与科学研究等同起来，使其成为一种可以用数据及经验证明的实证科学，这在奥古斯特·孔德那里是非常明显的，因此社会科学能否成为一门科学便成了社会理论研究者的重要关注，而这种追求至今尚具有很大的市场。其次，与第一点相关联的是关于一门专门从事社会研究的学科的建立，如果我们回顾一下社会理论发展史上的重大辩论和主要社会理论家的著作，就会发现如何区分、界定社会学的努力实际上占去了大多数作家的大量时间，诸如社会学和心理学的区别、社会学和政治学及其他学科的区别等。再次，社会理论对方法论非常入迷，埃米尔·涂尔干醉心于研究规则，马克斯·韦伯感兴趣分析的理想模式，塔尔科特·帕森斯则极强调分类。为了研究社会，人们需要一定的方法、角度和程序，而一旦开始寻求方法、角度和程序，人们便陷入对这些方面的追求而忘掉了原来的目的本是要认识社会。而大多数研究者终生努力最后获得一种自认为满意的角度和方法后，就已经精疲力竭了，没有多少时光再去真正从事研究社会，无怪乎社会理论虽然已有一二百年历史，至今仍然不能算发达。又次，所有的社会理论几乎都强调一种普遍性，一旦发展出一种范式，便将其视之为放之四海而皆准的规律，将它套用在不同的社会生活和模式上，而忽视了不同社会的相对性。以上四种关注妨碍了社会理论家对社会进行全面系统的研究和对社会各个层面进行综合性的研究，而只侧重某一层面，并将它进行夸张，使之成为一种完整的体系。

然而也正是这四个方面的不同强调和相互结合，丰富和繁荣了西方社会理论的阵营，构成了它的基本轮廓。第一种社会理论注重独立于个人之外的社会事实、客观存在或社会结构，称之为“社会环境主义”。具有代表性的理论包括涂尔干的社会理论、拉德克里夫-布朗(Alfred Radcliffe-Brown) 的社会结构功能主义、列维·斯特劳斯的结构主义以及关于世界体系的理论。第二种社会理论注重社会行为者，强调作为社会主体的人在社会中的行为称之为“社会主体论”。具有代表性的理论包括马克思、韦伯及帕森斯等人的作品。第三种理论把目光投在社会环境和社会主体的互动上面，称之为“社会互动主义”。包括社会环境与个人、个人和个人之间的互动，代表性的作家有齐美尔和吉尔兹。吉登斯的理论也可以归入此类，尽管他不是一个太原创的作家。第四种理论把目光放在社会发展变化的动力上，注重社会力量的作用，主要代表作家为马克思和伍尔德(Lester Frank Ward)。

社会理论自其创始以来已经经历了两个王朝：①社会理论的古典时期被三位，更准确地说是五位古典思想家所引领：孔德、齐美尔、马克思、韦伯和涂尔干。②帕森斯的结构功能主义。帕森斯的社会理论显然支持自由主义的法律秩序，并从社会学的视角为其做了辩护。

帕森斯是古典社会理论的集大成者，当然，他可能更倾向于韦伯。帕森斯的结构功能主义从强调社会行动开始转向对社会结构的研究，他同时也注重社会冲突与促使社会发生变化的力量，更注重行为者与行为者之间，特别是行为者和结构之间的互动。帕森斯的理论统治了社会理论界和社会学界几十年后，社会理论发生了重大变化，这一变化可以概括为从宏观走向微观、从集体走向部分、从智慧走向技术的转变，社会理论研究者们已不再沉醉于建立庞大的体系，而把精力投[3]入到对中层理论的建构及其运用和完善上。

对社会的研究必然首先从描述社会的基本状态、结构和问题等社会现象入手，因此描述性是社会理论研究的必然属性。大凡描述必然蕴涵着解释，无解释之描述几乎是不可能的，无论一种描述有多可观，它也已经包含着描述者对所描之物的理解和解释，故解释应是社会理论的一大特点。当某一件事物通过被描述及解释而引起人们关注的时候，人们便会对其进行反思，这种反思必然会引起不满，不满则会引致批判，故此批判性是社会理论的另一特点。除非蓄意破坏，人对于事物的反思批判往往包含着对更加理想状态的向往和追求，因此理想性则是社会理论的另一重大特色。

纵观社会理论自19世纪诞生以来的学术发展史，大凡名垂史册的社会理论无不表现出以上四种特点或曰四个层次。马克思、韦伯、涂尔干、齐美尔乃至帕森斯等人的理论皆可作为例证。由于社会理论的这四个特点，社会理论的研究必然会兼顾理论和实践，描述与解释离不开经验性的研究，批判与想象永远都和理论与哲学为伍。

社会理论的这种特质为法律研究提供了非常广阔的前景，法学研究从自然法学的美好愿望中清醒过来时，便拥抱了法律实证主义，尤其是分析法学，奥斯丁和边沁当年根本无法预料将近一个世纪以后分析法学竟然会走投无路，这当然要归咎于哈特和德沃尔金貌似重要实则无所谓的大辩论，更应该归咎于分析法学的继承者们通过包容性和排他性实证主义的探讨，将法学研究带进了无处容身的死胡同。这也从侧面为社会理论之法的研究巩固了阵地，也使法学研究者在规则和案例及程序这一系列干涸的沙漠中看到了绿洲。更为重要的是我们所处的时代同中世纪法律取代宗教作为主要社会规范的时代具有十分惊人的相似之处，当年经历了数百年的艰苦努力而发展起来的宗教秩序受到了来自法律秩序的严重挑战，结果发生了翻天覆地的变化。社会理论之法的研究极有希望为法学研究开创一种不可逆转的新的传统。

二、社会理论与法研究的基本路径与范围

社会理论与法的研究很容易被从三个方面予以理解：社会理论中的法、法中的社会理论以及法与社会之间的互动关系。绝大多数研究社会理论与法的著作都集中在第一方面。关于经典作家，诸如马克思、韦伯、涂尔干等法律思想的研究显然属于此类。高鸿钧、马剑银所编《社会理论之法：解读与评析》对经典作家的社会理论与法的见解作[4]了精到的阐释，本文不再赘述。就第二方面，即法中的社会理论而言，截至目前，出版的作品仍然屈指可数。最为典型的是唐纳德·凯利(Donald R. Kelley)的《人的规矩：西方法律传统中的社会思想》[5]。在这本被讥为多少有点怪异的著作中，这位很重要的思想史专家申言以阐释学的方法，在宏观意义上的西方法律传统中检视法与社会思想的互动，并且发现，两千四百多年来，西方法律传统虽然经历了翻天覆地的变化和日新月异的发展，但其主题仍然未能摆脱古希腊人关于Physis和Nomos，即自然规律和人为的法律之间的关系的制约。但就第三方面的研究而言，真可谓海阔天空，前程似锦。无论从社会对法律的影响的角度，还是从法律对社会的影响的角度，关于社会与法律的研究都是方兴未艾，蓬勃发展。

高鸿钧教授提出的“社会理论之法”的概念恰好涵盖了前述三方面的研究。 他指出：

我们把从社会理论视域对法律的观察和分析称为“社会理论之法”。……“社会理论之法”是从社会整体的视域研究法律，法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律，将法律置于社会的整体环境之中，观察法律与社会的复杂关系，分析法律与社会的关联互动，追问法律的正当性基础，探求法律发展[6]的未来趋势及其终极命运。

从社会理论出发研究法律，意味着本文第一部分论及的社会理论的诸多特点都有可能反映到法律研究中来。也就是说，从社会理论出发，法学研究可以是描述性的、解释性的、批判性的以及理想性的。换句话说，法学研究的特点和社会理论研究的特点是相一致的。如果说分析法学在很大的程度上仍然是描述性的，法学中的解释学转向(turn)——或者更确切地说乃是回归(return)——以及法阐释学(legal hermeneutics)的问世，则不言自明地印证了解释之维。毫无疑问，批判法学及其表亲们，即拉丁批判法学、同性恋法学、女权主义法学等所谓“身份法学”(identity Jurisprudence)，则代表了法学研究的批判之维；而自然法学，无论是神学的、超越的还是理性的、世俗的，或是马里旦或菲尼斯笔下以人性为基础的，无一不是一种理想的诉求。

从社会理论出发研究法律，意味着对法律的研究可以是宏观的、中层的，也可以是具体的、细微的。在宏观的意义上，社会理论与法是对其所研究的对象，即社会与法的哲学思考，它注定是抽象的、一般的、理想的，且具有较大程度的普适性。在中层意义上，社会理论与法试图连接抽象与具体、一般与个别、普通与特殊，探究理想模式的可行性，分析社会结构与法及社会行为与法的复杂性。在微观的意义上，社会理论与法着眼于具体社会法律制度的运作及具体社会行为的特点，致力于实证分析与经验总结，并从具体的个案中抽象出可供理解并传授的一般原理。这种情况恰好与德国法学中关于法哲学、法学理论、法律学说(Rechtsdogmatic，或译“法律教义学”)及法社会学(Rechtssoziologie)的区分相吻合。同时，它也与法律学人们熟知的“社会法理学”(sociological jurisprudence)、“法(律)社会学”(sociology of law)、“法律与社会”(law and society)、“社会—法律研究”(socio-legal studies)等概念相联系。鉴于对这些概念加以区分会有助于我们理解社会理论之法的含义，有必要在此略加检讨。

回顾法理学的发展史，我们知道法理学不同流派的出现是18世纪以后的事。自然法学一枝独秀了很久才遭遇了历史法学和实证主义法学的挑战。到20世纪30年代左右，社会法理学才脱颖而出。有人做了非常精辟的概括，法理学发展史上的三大流派所注重的是法律的不同层面。自然法学注重价值，实证主义法学注重规则，社会法学注重事实。价值、规则和事实这个法律的三位一体形态在今天已经不是什么新鲜事物，但不可否认的是，人们花费了很大的精力，经过了旷日持久的辩论才达致了这个共识。社会法理学出现之后，耶林、庞德等领军人物通过他们的著作的影响，为法学研究开创了新的路径。一时间，以实证的方法研究“活的法律”、“行动中的法律”成为法学界的新宠。与之相关联的法律现实主义是否配得上称为学派，可存疑。但它对法律现实的关注和批判却在很大程度上支持了对于法与社会的研究。

差不多就在同时或者更早，一门独立的学问，法社会学进入了法律研究的场域。这门既属于社会学又属于法学的学问与社会理论之法的关系最为亲近。这门学问的主旨是本体论意义上的“研究法律与社会的关系”以及方法论意义上的“用社会学的方法研究法律”。这预示了它的理论性质和实践性质。一方面，由于经典作家们对法律与社会的研究都有过不同程度的关注，而且形成了连绵不断的传统，为其提供了丰富的理论资源；另一方面，多姿多彩的社会生活充满了源源不断的问题和课题，为其提供了可圈可点的现实素材。因此，这门学问具有无可限量的潜力。社会学法学派的重要代表人物埃利希1913年发表的《法律社会学的基本原理》一书，为法律社会学奠定了理论基础，使它趋向成熟。自由法学派的倡导者坎托罗维奇对法律社会学的发展也有突出贡献。而庞德则以其社会工程说、社会利益说等学说进一步丰富了法社会学的内容。然而，由于它的两栖性质，法社会学既不被主流社会学研究者视为重镇，亦不为主流法学研究者所称道。当它内部分化为规范性研究和经验性研究两大门派之后，法社会学的整体凝聚力受到了损耗。前者逐渐和法律实证主义及分析法学趋同，而后者则演变为另一门学问，即人所共知的“法律与社会”研究。“法律与社会”这个学科出现之后，逐渐成为一门独立的学问。“AND”前后有三种关系：①法律对社会有什么作用，有什么影响？②社会对法律有什么作用，有什么影响？③法律和社会之间有何种互动？这种互动会产生什么结果？由于没有明显的界限，自从诞生以来，这个学科或研究领域吸引了无数研究者。可以毫不夸张地说，除了热衷于传统的概念分析和学说分析的学者而外，几乎所有的法学研究者都可被看作从事法律和社会研究的人员，包括社会学家、人类学家、地理学家、心理学家、政治学家及经济学家。如果采取内在观点和外在观点、内部研究者和外部研究者的区分，所有从事法学研究的非法律人所做的研究都是法律与社会的研究。即便是内部研究者，也有相当多的人为此学科做出了贡献。而法律与社会研究的范围之广，也是令人难以琢磨透的。关于社会秩序、社会控制、社会组织、社会演变、纠纷解决、社会规范、社会调整、意识形态、社会公平正义、权力、惩罚、法律意识、法律文化、法律职业、法律与经济等方面的研究都可以划归法律与社会的研究范围。职是之故，这个学派的发展没有什么可预见性，没有什么规律。更重要的是，其理论化程度不高。塔玛纳哈的那本关于法律与社会的一般理论的书之所以重要就是因为[7]它所针对的就是这一缺憾。近年来，法律与社会研究越来越趋向于碎片化，倾向于某一个地方或某一类问题的研究，诸如青少年犯罪、吸毒现象、同性恋婚姻等，使之变得非常庞杂，高度分化，并因之面临着分崩离析的危险。

但是在20世纪末，这个研究领域突然有了一个转机，导致了一[8]门更新的研究方向，即“社会—法律研究”的产生。“社会—法律研究”本质上是一种政策研究。它所关注的是现实中存在的重要问题及其解决方案。研究者乃是或者想要成为政府的“谋士”的人。当政府想要处理现实中某个棘手的问题时，会按照习惯给一笔钱，指派或者委托某一个机构、某一个学者就此展开研究并提供解决的办法。从严格的意义上来说，这种研究不是学术研究，而是政策研究。其结果可能能解决一个实际问题，但不一定能为学术做出贡献。

从以上关于社会与法律研究的历史的简短回顾，可以看出从社会理论的视域研究法律不是凭空想象的，而是建立在相对雄厚的学术积淀基础之上的进一步的探索。社会理论之法要在整合“社会法理学”、“法社会学”、“法律与社会”以及“社会—法律研究”成果的基础上进一步开拓社会与法研究的领域，汲取以往的经验教训，吸收新的研究方法和内容，发展新的研究范式，系统地、多元地探究社会与法之间的各种联系与互动，从而使该领域的研究更具有理论意义和现实意义。

三、研究现状及几个值得注意的议题

巴纳卡和特拉弗斯在其《法律与社会理论导论》中勾勒出法律与社会理论研究中出现的六个主要观点和视角：古典法律社会学、系统[9]论、批判方法、解释方法、后现代主义、多元主义与全球化。诚如作者所言，经过半个世纪的牵线搭桥，法律与社会理论研究仍是令人沮丧的相互分离。他们希望自己的著作可以作为一丝红线，拉紧两者的关系，或者开启新的浪漫一页。作者们尤其想要区分作为研究社会的科学学科的社会学和讨论公共部门制度与服务的社会政策。他们欲通过这本书表明，不同的社会学传统是如何用来研究法律的。尽管如此，通过这本不算浅显的导论我们仍然可以一窥社会理论与法研究的盛况：符号互动主义、民俗方法学、后现代主义、批判理论、马克思主义的社会理论与法、批判法学研究、女权主义法学、同性恋法律理论、法律社会学理论的经典论述，哈耶克的社会思想、社会学法学的创始人奥地利法学家尤金·埃利希(1862—1922)及波兰裔俄国法学家利昂·佩特拉茨斯基(Leon Petrazycki,1867—1935)对研究法律与社会做出的贡献，系统论与法律自治的关系、卢曼的自创生社会系统、哈贝马斯的“系统”和“生活世界”等。可见该领域研究的问题意识和理论水平确实不低。

除此而外，前文所提到的关于社会秩序、社会控制、社会组织、社会演变、纠纷解决、社会规范、社会调整、意识形态、社会公平正义、权力、惩罚、法律意识、法律文化、法律职业、法律与经济等方面的研究也都有一定程度的积累，其中也不乏上乘之作。

社会理论与法的研究不但范围十分广泛，议题也众多。从大的方面来看，以下几个议题似乎相对重要一点，颇值得认真对待。

(一) 解放与发展

人类近代史上呈现出两个突出的主题：个人解放和社会发展。个人的解放意味着摆脱一切羁绊，走向自由、自主、自决。社会的发展意味着集体财富的积累、生活水平的提高和民族国家的强大。这两个主题之间的矛盾和紧张成为人类近代史发展的动力。人的解放的诸多追求最终表现为对于人的基本权利的追求。人权问题成为人的自由的首要问题。一个政治社会能否保障其公民的人权乃成为衡量其社会进步与否的一个重要标志。

而发展的主题却是在近代才突现其重要性。“发展”一词最初用于自然科学，后被用指社会发展、经济发展，甚至人的发展，20世纪50年代后成为一个家喻户晓的名词。英国的工业革命是最早也是最具有深远历史意义的发展实例。继英国之后，欧洲列强效法英国，努力发展各自的经济。工业革命及其带来的文化交流和全球贸易为后发展国家提供了经济发展的可能性，使得经济发展成为近代历史上的另一个主题。

解放的主题催生了人权的概念和体系，而发展的主题最终导致了资本主义。两者都和法律结下了不解之缘。然而，个人解放与社会经济发展之间却存在着难以调和的矛盾。有时，为了发展经济，有必要限制个人自由；而个人解放的最极端形式，即革命，往往破坏经济的发展。当代社会中，个人解放的追求不再以革命的剧烈形式表现出来，但个人解放与经济发展的矛盾并没有消失，而是以比较缓和的形式，即以提倡和保障人权与发展经济之间的矛盾的形式表现出来。解放和发展对法律的需要极大地推动了法律的发展，并同时锤炼了人的理性——功利性、逻辑性和规则性，使已经系统化了的法律更上一层楼，发展为法律文明秩序，即人们通常所说的法治社会。这样，便形成了解放、发展、法律三位一体的现代社会格局。法律为前两者提供保障；解放与发展则在法律的框架内得以实现。这样就避免了暴力革命和冲突的可能性，使解放与发展都成为文明的追求。所谓现代性在社会框架上的表现莫过于此。而社会理论与法的研究也必须要面对这[10]种现代性。

(二) 全球化与一般法理学

从社会理论的视域研究法律，一个很明显值得注意的问题是全球化与一般法理学的研究。因为互联网、现代科技、经济的发展，使得我们的世界变成了地球村，变成了一个很小的地方，这确实是一件好事。对思想资源的传播，全球化也是一件好事。现在应该没有一个地方的人不知道自由、民主、人权、法治这些价值。不过，法律的全球化事实上并非自发，而是一种迫不得已的现象。我们知道，市场的全球化，金融体制的全球化，各种服务业的全球化，零售业、商业的全球化需要法律为它提供服务，这才导致了法律全球化的这样一个命题及对其进行的研究。

法律全球化需要理论上的依据。这个依据是什么？人们开始倡导一种全球的法理学并称其为一般法理学。我们知道凯尔森、奥斯丁，以及更早一些的普芬道夫、莱布尼茨等人对一般法理学都做过不同的界定。他们都有一种想法，就是如何能够产生出一套可以解释所有法律制度的法律理论。这个理论就称之为一般法理学(general jurisprudence)，或者叫普遍法理学(universal jurisprudence)。它研究的对象不是某一个而是多个法律制度，与特殊法理学(particular jurisprudence)相对。特殊法理学是对某一个法律制度进行说明和研究的一种法理学。

应该引起重视的是，全球化并不是一次简单的经济或商业运动，更重要的在于它使人们在认识上产生了一种裂变，给人们提供了一种新的认识方式。原先被认为是主流的东西，现在看起来已经逐渐地被边缘化，以前觉得是真理的东西，现在已经引起了很大的怀疑。比如主权这个概念，是现代法律文化中最重要的概念之一，但就是因为全球化，这个概念现在明显地受到了挑战。因为你有主权的观念，所以在看问题的时候，就会从主权的角度出发，尤其是政治问题、国际问题和外交问题。那么现在主权不是一个重要的核心概念的时候，处理这些问题的思维方式就要发生变化。

全球化虽然已处于退潮时期，但它有意无意间带来的结果却很令人深思。在某种意义上，全球化同后现代主义不谋而合。全球化使后现代主义的一些命题进一步明晰化。在认识论和方法论的层面，全球化使反阿基米得—笛卡儿的点—线性思维方式为更多的人所接受。点—线性思维，顾名思义，就是看问题时，从某一点出发，顺着一条直线往下走。这种思维极易导致专制主义和教条主义，显然已经不为时代所称道，代之而来的是一种多元的、多维的、多中心的思维。所以全球化尽管有其副作用，或者动机目的不纯，但是它所带来的思维方式和认识上面的变化是空前的。法学研究中“无王期”的到来也正预示着多维思考的前景十分乐观。在这种背景下，社会理论之法较之传统的法律分析和研究方法，具有更大的优势。法律全球化所需要的全球法理学或一般法理学首先需要一种社会理论的支撑。

(三) 实用主义

另一个值得注意的议题是实用主义。实用主义已经成为一种指导学术研究的普通哲学。社会理论与法的研究如果不以它作为哲学基础那么也一定免不了从它那里汲取方法上的营养。实用主义自诞生以来对法律界有过两次冲击。第一次在19世纪末作为对形式主义的反叛而进入法律界。第二次始自20世纪90年代初，仍在继续。这一次可以说是实用主义在法律界的复兴。而更值得注意的是，实用主义已经由一个学派或一种主义发展成为当代最流行的普通哲学，其影响普及到学术研究的各个角落。从社会理论与法的研究来看，实用主义已经展现出欲要一统江湖的苗头。就研究方法而言，无论是左派还是右派，经济分析法学还是批判法学，宏观的还是微观的，规则中心主义的还是法官本位的，各色各样的研究都在向实用主义靠拢。昂格尔的新作[11]《自我的觉醒：被解放的实用主义》对此进行了深刻的反思。塔玛[12]纳哈(Brian Z. Tamanaha)对实用主义的盛行也颇为关注。与此同时，一场实用主义与后现代主义之间的默契演出正在后全球化时代的舞台[13]上徐徐开幕。

如果说历史方法和社会学方法给旧实用主义者，如霍姆斯和庞德，提供了有力武器，那么经济分析方法和解释学方法则是新实用主义者们所喜闻乐见的分析工具。理查德·波斯纳是最明显的受益人。他基本上是当代实用法律推理的代言人。波斯纳将经济分析方法在法律各个领域中的应用为他赢得了很高的声誉，而且提出了一些颇新奇的观点。比如在侵权法中，他认为如果事故造成的损失乘以发生事故的可能性超过被告为预防事故可能采取措施的负担，那么，被告就犯有过失。尤其令人难以置信的是，他认为婚姻家庭关系是一种生产合作关系，是一种为互利双方而交换服务的自愿安排。在刑法上，他认为，为了对犯罪进行有效的威慑，必须使犯罪活动的成本，即社会对罪刑的要价，大于这种活动对犯罪者的价值。这个观点引起了价值中心主义者及激进的学者们的猛烈批判。

(四) 话语理论与法律的沟通之维

话语理论是一个内涵极其丰富的术语，它在人类学、语言学、文化批评等领域的应用结出了累累硕果，同时也造成了概念上的混乱。本文无法详述有关话语理论的各种见解，也不可能系统阐述这一被视作后现代视角的理论/方法的概貌。本文甚至无法触及构成话语理论的基本命题及话语理论和话语分析之间的区别等重要问题。在此，仅就话语理论在法学研究中的某种表现略作探讨。

把法律看作是一种话语的观点由来已久，而亘古常新。亚里士多德早就阐述过法律是一种话语的观点。福柯、哈贝马斯、佩雷尔曼、图尔敏及阿列克西等人在20世纪和最近的论述则把这一观点摆到了法学舞台上最抢眼的位置。它与协商性民主、多元政治、文化多元主义及法律论证等领域遥相呼应，改变了人们对民主、法治等一系列重大问题的看法，使单一的、纵向的政治法律思维模式发生了重大变化，为多元的、平行式的、协商性的思维模式所替代。法律的话语理论说尽管早就在亚里士多德那里初见端倪，但终未形成气候。直到20世纪60年代佩雷尔曼和奥尔布希特-泰特卡，及图尔敏通过论证理论使它重见天日。阿列克西的一本《法律论证理论》更使它风靡全球。而哈贝马斯的沟通理性和话语理论则为它提供了哲学和社会理论方面的[14]强有力的支持。

在法学理论中，法的话语理论构成了规则中心主义和经验中心主义以外的第三种法律观。法的话语理论所关注的焦点既非法律规则，亦非法律案例，而是法的论证过程。在这里，法律规则在某一案件中是否运用得确当，只是底线。更为重要的是司法决定最终是否通过法律论证为人们所接受。

法律的话语理论为法律推理提供了一种截然不同于演绎推理和归纳推理或类比推理的方法。在它看来，法律辩论的性质是说理性的，而法律推理的正确方法既不是演绎也不是归纳，而是一种更丰富的多声调的对话过程。在这个对话过程中首先应该解决的是什么因素构成一个论断？ 何时可以提出论断？

自从哈贝马斯在1992年出版《在事实与规范之间》以来，协商性民主的概念便更加深入人心，成为政治学研究的一个新的范式，尽管这个思想在20世纪80年代已经提出来了，在罗尔斯的理论中也有[15]所体现。它对传统民主政治的模式提出了挑战，主张对民主进行一种程序性的理解，认为民主不应该被理解为简单的少数服从多数问题，也不应该被政治集团所垄断。民主应该是讨论型的、商议型的、沟通型的。民主不应该是利益集团之间的角斗，也不能用选举者为确保自己的利益而提出的标准衡量民主的意义。民主应该提倡公民与公民之间、公民与政府之间对全社会最为有利的问题进行公开讨论和协商，并以此作为决策的基础。

胡克的《法律的沟通之维》一书是将沟通协商理论运用于法学研究方面的一个绝好的例子。它的中心思想是法律为人之行动提供了一种框架——一种沟通的框架。在这一视角下，包括立法与司法活动在内的法律关系被理解为一种交谈、对话和沟通过程，而不是关注诸如强加和接受、命令和服从等权力关系的传统模式。在这里，法律的路径至少是双向的。法律体系从来不是一个闭合的系统，而是为协商和商谈提供了空间。沟通和沟通者的心理状态对于理解一个法律体系的运行及其产生的法律现实而言至关紧要。这也为新进路的潜在发展奠定了基调。因为人的行动暗含着需要沟通的人际关系，法律为人的行动提供的框架也创造了人的沟通的一种框架。而且，法律本身也是基于立法者和公民间的沟通，法庭与当事人间的沟通，契约当事人间的沟通，以及审判中的各种参与者间的沟通，如此等等。

作者认为，法律思维在根本上是沟通的：它立基于法律领域的不同参与者——律师、法官、立法者、当事人和行政官员——相互之间及他们之间的持续沟通。法律思维的复杂性意味着法律方法论有必要多样化；为了理解这一点，学者们必须避免那种把法律方法论化约为一种论证理论的倾向。胡克吸收了语言学和解释学的一般理论，为我们提供了两组既饶有兴味又鼓舞人心的三角关系。一组是沟通的三角——“发出者—表达—接受者”，另一组是意义的三角——“符号—指陈的现实—意义”。“符号”是语言的表达，“指陈的现实”是符号指涉的现实，“意义”是前两者间联系的结果。存在着一种发出者所追求的意义和接受者所阐释的意义。语言学家们对这两种沟通和意义模式人尽皆知；但是，在法理学中，它们相对较新。对法律学者而言，发出者意义和接受者意义间的区别之意蕴是重要的。的确，两种意义的分离是可能的。在法律中，立法者(发出者)意义和司法者(接受者)意义之间会存在某种缝隙。因而，找寻规则的意义应当弥合这一缝隙。立法者和司法者都有义务参与这两种意义：立法表达应当如水[16]晶般清晰，司法者应当保持在立法者最初设定的沟通轨道中运行。

四、面临的困难

(一) 科学主义

如前所述，现代西方的社会理论从形而上学和历史研究的桎梏中挣脱出来不久，便拥抱了蓬勃兴起的科学运动，急于从自然科学中汲取养分，因而使其一开始便把无限热情投向了寻求社会现象的科学解答的努力，寻求科学解答的努力导致了对社会研究的方法论的多样性，同时带来了社会理论的繁荣，然而不幸的是这门本来以社会研究为目的的学问在寻求方法论的过程中精疲力竭，结果导致了程序性的研究超过了实质性的研究，种类繁多的理论反而表明了科学解释社会的不可能性。这些理论虽然大都宣传找到了社会研究的真谛，社会理论的对象以及正确的理论方法，但他们都毫无例外地具有局部的特点，在将近一个半世纪的发展过程中，西方社会理论的浪潮此起彼伏，流派众多，将他们连贯起来的是一种批判的惯性，这种批判的惯性发展了社会理论，增进了我们对社会的知识，一种新理论的产生必然是以批判旧理论为前提的，这样似乎才能为新理论提供合法性。对于科学主义的追求很显然已经不合时宜，但科学主义思潮仍然在很大程度上影响着叙述与研究。这对于开展社会理论与法的研究多少有点不利。

(二) 普遍主义

在某种意义上，从法律的角度看，采取普遍主义或文化相对主义，是一个很关键的问题。假设采取普遍主义的态度，法律的价值是普遍的，就必然具有客观性，在什么情况下都是可以适用的。同时使得法律移植正当化。比如我们要制定证券法，翻译德国、英国的，抄过来，就完全解决问题了。因为法律是普遍、客观的，在某个地方能用的东西，在另一个地方也能用。

有一部分学者很相信吉尔兹，认为法律是一种地方性知识，不具有普遍意义。如果采取这种观点，就不得不否定法律的普遍性和客观性。在这种意义上，法律被视为一种地方知识，不能推而广之。也就等于否定了法律移植的可能性。所以，采取哪种态度是非常重要的。在什么程度上采取普遍主义，什么程度上采取文化相对主义或地方性知识，这牵扯到法律是什么、文化是什么的问题。我们把法律是什么看作哲学问题，法律是统治阶级意志的反映，是上帝的意志、理性的反映，我们给了法律很大的定义。这个大的定义对法理学的发展并没有太大的指导意义。相反，如果采取一种地方性知识的态度，法律是某一时某一地，在某一具体文化场景之内解决纠纷的机制，就会发现这个定义非常有用，非常具体。也许这才是法律定义真正走的路。也就是说，需要采取一种具体的态度。如果这样，也就等于采取了一种社会理论与法的研究角度。

(三) 欧美中心主义

几乎所有的社会理论和法学理论都是出自欧美学者之手。到现在还没有看到一种由亚洲或者非洲的学者提出的社会理论或者法学理论。这固然是因为社会理论与法本来就是欧美文化的产物，研究的素材和方法相互适应，相辅相成，更重要的是亚非文化至今尚处于弱势地位或后发达地位，仍然处在学习模仿的阶段。

正如推宁所指出的，当代法学的研究几乎完全是由北半球主导的，而南半球则基本上是处于接受的状态。北半球的法学思想通过殖民、贸易，以及后来的包括全球化在内的各种各样的途径，逐渐传遍全世界。尽管法学研究到了无王期的时代，多元化的时代也已来临，但欧美法学对世界的影响仍然是不可低估的。在很长一段时期内，哈特、德沃金，甚至拉兹、阿列克西及其著作还会是人们讨论的话题。更何况社会理论与法的研究领域里尚未出现具有全球影响力的带头人。而出现这种带头人的前景似乎也不太鼓舞人心。这与宏观社会理论的式微有密切关系。

(四) 宏观社会理论的式微

21世纪的学术界，面对知识的皮毛化，学问的商业化，出版物的图片化，文化内涵的青少年化，已经没有人敢于或者有意营造完整的思想理论大厦。这可能与我们所处的时代有关，也可能同与已有的社会理论传统的强大有关，社会理论家们被深厚的传统压得喘不过气来，没有兴趣也没有能力再经营帕森斯式的宏观框架，也不可能像马克思或韦伯等人那样对人类的历史及社会现象做无所不包的万花筒式的研究，他们只能在这些传统中拣一块自己感兴趣的地盘精耕细作，进一步发展或精炼某一传统的某一理论细节。这样做的好处是使理论精确化，趋于完善，而代价是他们已无法提供智慧，只能提供技术。

哈贝马斯大概是我们这个时代唯一的也是最后一位百科全书式的理论大家。当然，还有一位值得注意的人物，那就是阿玛蒂亚·森。这位从数学开始，继而专攻经济学，而后又成为出色的哲学家的诺贝尔奖获得者的一本新书——《正义的理念》正在成为世界各地的学[17]者们人手一本的必读教材。除此而外，我想不出还有谁能当得起“大师”的称号。更多的人则宁可匍匐在历史的脚下，也不愿站在它的肩膀上。

在这样的背景下，社会理论与法的研究一定会受到极大的限制。至少在宏观统领的层面上，社会理论与法的研究会有许多遗憾。没有宏观的社会理论做指导，社会理论与法的研究也就只能局部化、细节化、实证化，或者只能以问题为导向。思之，令人不免心怀惆怅。【注释】[1]於兴中，法学博士(SJD，Harvard)，香港中文大学法学院副教授，西北政法大学特聘教授。[2]R. M. Unger, False Necessity: Anti-necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 1987, p. 342.[3]R. Merton, Social theory and social structure, New York: Free Press, 1949.[4]高鸿钧、马剑银编：《社会理论之法：解读与评析》，北京，清华大学出版社，2006；并请参见苏国勋：《社会理论与当代现实》，北京，北京大学出版社，2005。[5]D. R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990.[6]高鸿钧：《法学研究的大视野——社会理论之法》，载高鸿钧、马剑银编：《社会理论之法：解读与评析》，导论。[7]B. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford: Oxford University Press, 2001.[8]牛津大学出版社出版一系列有关此方面的著作，被称为“牛津社会—法律研究系列”(Oxford Socio-Legal Studies)。请参见其目录，载牛津大学出版社网站，http://www.us.oup.com/us/catalog/general/series/OxfordSocioLegalStudies/?view=usa(最后访问日期：2009-10-16)。[9]R. Banakar ＆ M. Travers (eds.), An Introduction To Law And Social Theory, Oxford-Portland, Oregon: Hart Publishing, 2002.[10]关于发展问题的一般论述，请参见S. Schech ＆ J. Haggis(eds.), DEVELOPMENT: A Cultural Studies Reader, Oxford: Blackwell Publishing, 2002。[11]R. M. Unger, The Self Awakened: Pragmatism Unbound, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2007.[12]B. Z. Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law, Oxford: Oxford University Press, 1999.[13]J. J. Stuhr, Pragmatism, Postmodernism and the Future of Philosophy, London: Routledge, 2003; L. Hickman, Pragmatism as Post-Postmodernism: Lessons from John Dewey, New York: Fordham University Press, 2007.[14]J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans, W. Rehg, Cambridge, MA: The MIT Press, 1996.[15]关于协商性民主的著述，请参见上注书以及J. Rawls, “The Idea of Public Reason Revisited,” 64/3 The University of Chicago Law Review, 1997, pp.765～807。[16]M. van Hoecke, Law as Communication, Oxford: Hart Publishing, 2002.[17]A. Sen, The Idea of Justice, London: Allen Lane, 2009.

社会理论中的法律和法律研究中的社会理论

［英］罗杰·科特雷尔 著[2]

俗　僧 译

社会理论对于法律研究有何贡献？在社会理论的视野中法律处于何种地位？在30年或40年前，“法律与社会”研究或社会—法律研究首次变成了富有活力和颇为流行的研究热点，界定法律与社会理论的关系，意味着首先要确定法律在社会学传统中的地位，并探讨哪些社会学传统有助于法律研究。不过，社会理论现在已经不再属于任何学科，它必须根据自身的目标而不是已经塑造它的特殊传统来界定。

一、古典社会理论中的法律

社会理论是指系统地和历史地形成的理论，具有经验导向，旨在寻求解释“社会”的性质。社会是指反复发生的各种形式的人际互动及其关系范型。社会是指人类共同和在关联中的持续生活，以及基于人类共存所产生的制度构架、互动模式、网络、体制以及集体生活结构。如此说来，就个人受到人群或群体关系的影响而言，社会是指人类群体的集体生活以及个人生活。社会是一个团结(solidarity)、认同和合作的场域，但也是权力、冲突、异化和分离的场域；是稳定的期待、结构、体制、习惯、信任和信心得以形成的场域，但也是不可预见的行为、突变、暴力、分裂和断裂得以发生的场域。

用这些含义广泛的词语来描述，作为一个研究对象或领域，社会似乎过于宽泛，令人迷惑。关于社会的性质和重要性的争论，在今天评价社会理论自身重要性时，具有基础的地位。社会理论以十分不同的方式反映了社会的实质。例如，在马克斯·韦伯(Max Weber, 1978)的著作中，社会表现为几种风格独特的社会行为类型，这些行为的各种组合可以产生我们所说的“资本主义”、“科层制”、“统治”及其社会世界(social world)其他大致成型的结构。有时，人们根据人类关系的进化来观察社会，例如马塞尔·毛斯(Marcel Mauss, 1990)对于赠礼关系重要性的著名分析就属于此类。有人在不同类型人群的一致行为中，发现了社会的实质(Durkheim, 1984)，有人在社会团体成员之间团结或联系纽带中发现了社会的实质(Gurvitch, 1947)。有时，人们把社会理解为个人得以彼此联系的一些范畴或体制，例如格奥尔格·齐美尔(Georg Simmel, 1971)关于“陌生人”、“大都市”、“时尚”、“冲突”、“交换”以及其他现象的分析，就属此类理解。

社会理论研究的目标大都或明或暗地服务于某种意义上作为一个整体的“社会”，有关这个整体如何存续的研究，虽然涉及政治、法律、经济以及其他较为具体的社会行为或经验的研究，但与这些研究毕竟有所区别。这种意义上的社会是“法律治理下特定领土内个人和(经济、政治或文化)事件之间关联和关系的总和”(Rose，1996：328)。社会理论即使不以探讨社会为直接目的，在涉及社会的特征时，也会认为社会现象在某些重要方面存在着协调一致：社会生活形成了某种组织结构；它具有连续性和规模性，社会的个别现象与更大的模式相关联，尽管这种模式的确切限度或边界可能变化不定和难于把握。例如，社会包括阶级、种族、性别或特定的经济关系，但是社会理论认为，必须把这些现象视为人类互动的要素或特例，而这些要素或特例附属于更一般的模式或特征，社会理论所持续关注的必定是社会的一般性。社会总是在某种意义上被理解为一个整体。

在19世纪后期和20世纪早期的古典社会理论中，典型的社会是指政治上实现了组织化和领土边界确定的现代西方民族国家模式的社会。由于这种定位，最富雄心的社会理论著作，如涂尔干、韦伯和马克思的一些著作，强烈关注法律就不足为奇了。关于社会的研究类似于有关民族国家法律制度管辖范围的研究。当社会理论考察体现社会的一般社会关系和社会的结构时，则认为现代法律界定和规范着这些关系和结构的社会体制。在某种意义上，在描述现代社会的特征方面，法律与社会理论存在差异，但社会理论可以用法律来例证社会的某些基本结构和模式。

因此，在涂尔干看来，现代法律(尤其是合同法、商事法、财产法和刑法)的实体及其程序表现了现代社会团结的独有特征，他认为，现代社会尽管渐趋复杂、多变和多元，但是，正是借助现代法律的机制，才得以整合和获得了整体的意识。有关跨世纪法律发展的研究可以表明，协调现代社会的社会团结机制是如何逐渐形成的(Durkheim, 1984)。他得出的结论是，只有那些整合现代社会的价值体系，即全部现代法律的道德基础，才是尊重所有个人公民自主和人类尊严所必需的普遍之维(Durkheim, 1975；Cotterrell, 1999：103～147)。

韦伯以完全不同的方式和运用不同的方法，把法律研究与对法律的现代社会形式的研究密切联系起来。现代法律体现了理性，在西方生活的其他维度的理性化中，这种理性也得到了反映，它们并驾齐驱。法律的形式理性虽然是一种独特的思想和实践形式，却可以作为现代世界广泛理性化的一部分。研究法律的理性发展及其与其他各种理性(特别是在经济行为、行政管理和政治统治中)的内在关联，有助于洞察西方出现的独特的社会特征(Weber, 1978: pt.2, ch.8)。

马克思寻求分析资本主义的本质和命运，在某种意义上，他把法律看作上层建筑，是资本主义发展的维持机制而不是其动力，其动力是现代西方的生产方式和总体社会结构。但是，他强调法律在界定社会关系、镇压阶级反抗和维护思想方式——首要的是维持财产与合同关系——方面的作用，这种思想方式是资本主义社会关系中基本意识形态的支柱(Cain and Hunt, 1979)。因此，像涂尔干和韦伯一样，马克思感到有必要阐释法律的发展，有必要甄别它在某个历史阶段的特定思想、推理或实践方式。所有上述思想家虽然对于现代社会的理解可能存有差异，但他们都把法律视为改造社会的基本机制，即用于建构现代社会的基础。

这些简短的评论足以表明以下两点：“现代性”的概念在实践中常常与社会理论视野中的“社会”概念相分离，在古典社会理论中，人们常常在某种方式上把法律视为人类进入现代世界的一种关键标志、要素或媒介。较为晚近的社会理论家，在此种意义上通常把某种法律制度的出现视为至关重要的现象。例如塔尔科特·帕森斯(Talcott Parsons)就把“一般法律制度”的出现视为“现代社会重要的独有特征”(Parsons, 1964:353)，这种一般法律制度超越了全部传统的特殊法，并表现为一种普遍的权利和义务体制。但是，正如我们后文所述，对于社会理论来说，如此重要的“现代性”和“社会”的概念，则成为今天围绕法律事业所展开的争论的核心。

我们对于这些争论姑置不论，而是要追问，古典和传统形式的社会理论对于法律研究究竟有何助益？如果社会理论在范围上是抽象的和广泛的，相比之下，作为实践和常常作为一个研究领域的法律则与“重视具体的方法”密切关联(Twining, 1974)，并关注特定的问题和直接寻求解决问题的办法。社会理论一般宣称，各种哲学分析、对具体历史经验的反思以及对社会条件系统的经验观察，综合起来可以解释社会的性质。社会理论家对法律的思考受到这种导向的影响，即运用哲学的、历史的和观察的方法进行综合分析。作为关注一般问题的副产品，社会理论经常评价法律的功能、限度、存续条件以及权威和权力来源。它对于某些法律学者的吸引力在于，这种进路的法律视野比那些法律专家更广阔。因此，社会理论一直呼吁，社会—法律研究应避免法律方法的局限，并反对狭隘的社会科学经验论。这种追求已经拓宽了法律研究的社会视野。但与之相伴的风险则是，宽广的视野则会忽略特定法律经验或实践的丰富性和具体性。重视具体的方法也许需要补充，但无论如何有其存在的价值。

许多论者都主张社会理论对于法律研究富有价值，并认为在古典社会理论中，法律具有突出地位，尽管如此，法律研究与社会理论之间的联系一直较为薄弱。法律与社会理论渐趋互相依赖，这将是本篇文章讨论的主题。无论如何，直到相当晚近，这种关联还没有得到清晰和明确的承认。

古典社会理论的学者提供了关注法律的范例，尽管这样，许多社会理论学家常常怀疑，法律是否那样重要或值得作为特殊的社会现象，需要所有的社会理论都予以论及？大部分需要分析的现象，是否都需要根据诸如行政行为、国家强制、社会规范、社会控制、意识形态、互惠、一致与偏离、科层制规范或习惯之类的概念加以阐释？法律似乎不必从一般意义上理论化：它可以留给法学家来探讨。“法律”一词对于社会理论家来说，仅仅意味着一种常识性标签，常常用于意指一些理论上需要解释但无须实质探讨的社会现象。无论如何，法律的地位及其重要性，它因不同社会而殊异。法律的一般概念和定义受到法学家观念的支配，而大多数社会理论家并不寻求颠覆这些观念和定义。

例如，社会理论家很少采用时下那些激进的法律概念，那些概念与社会科学的法律多元论相关联(例子见Merry, 1988)。那种意义上的法律多元论明确否认法学家的法律概念具有普遍适用性，从而采用某些更广义的法律概念，出于各种分析目的，那种广义的法律概念可以包括法律人认为不属于法律的现象，例如，各种私人或“非官方”的规范体系。在主要的社会理论中，乔治·格维奇(Georges Gurvitch)就挺身激烈反对法学家的法律概念，赞成把一种复杂的、十分精致的法律多元理论纳入他的社会理论。值得指出的是，格维奇的这种立场是基于他的早期社会学和哲学研究，而不是作为他后来一般社会理论研究的产物。

实际上，与社会理论家相比，常常采取法律多元主义视角的那些社会理论家正是这样的科学家，他们认为法律对于自己的研究至关重要，并倾向于把自己称为“法律与社会”研究或社会—法律研究的学者。但是，许多社会学者则满足于遵循社会理论的一般指导，对于古典社会理论中有关法律的广泛视野深表敬意，然而在别的方面则对“法律”采取实用主义的姿态，把它用于称谓一些社会现象，并根据自己所属社会科学学科所熟悉的概念来分析这些现象。

社会理论一方面关注法律的社会外观，同时却在具体内容上回避法律，而法律实务者和法律学者则倾向于回避社会理论。毫无疑问，从法学家的观点看，社会理论的价值似乎并不明显：他们可能认为社会仅仅是人世得以存续的结构，是作为法律背景的调节性结构，其中法律创造了本身所调控的领域。在这种意义上，社会理所当然成为了法律实践得以展开的场域和环境。毫无疑问，从法学家的观点看，法律界定和调整它所指向的关系之范围和性质，就此而言，它似乎是取之不尽和用之不竭的丰富源泉。社会就是法律所塑造的那个样子。

二、法律与当代社会变迁

在改变这两个领域彼此疏离的关系方面，出现了什么新动向？一方面是在法律情境和法律研究方面发生了相关的变化；另一方面是在社会理论领域发生了相关的变化，而这都常常与现代性的终结及其取代它的“后现代”观念相关联。“后现代”中的“后”可以理解为“新”，这里的“新”可以理解为相对于先前的现象，并在某种意义上是对先前现象的修补或反应，同时，人们现在把现代性理解为节点，以致随后发生的现象都明显有别于它的特征。

根据让-弗朗索瓦·利奥塔(Jean-Franois Lyotard)著名的格言，后现代最深刻的征兆，是在一个流动、激变、激进反思以及不确定的(西方)世界中，人们对“宏大叙事”信念的丧失(Lyotard, 1984: 37)：“一种激进的无根和多疑时代”的到来(Douzinas and Warrington,1991: 9)。这不仅适用于诸如马克思和伟大宗教的综合性思想体系，而且适用于作为稳定和融贯整体的一般“社会”理论，还适用于各种政治意识形态以及不断揭示真理的“科学”思想。据说它们都挣扎在四处蔓延的社会偶然性和不确定性的暗礁险滩之间。

结果是“地方知识”(Geertz, 1983)和以下观念在晚近开始得势，这种观念认为，试图对社会变迁和社会现象进行广泛的一般概括既不可行亦无意义。这种趋势可能意味着完全放弃社会理论。新的关注点在于地方性和特殊性，以及社会结构和制度的不稳定性，由于个人生活失去根基而带来的兴奋和恐惧，人们生发出一种怀疑，即质疑把“社会”作为一个整体进行充分理论概括的可行性(Rose, 1996; Bauman, 1992: 190)。传统上社会学对于社会的分析，所涉及的秩序与变革和结构与媒介之间的辩证关系，似乎无法捕捉迅速流动的意识，在世界最发达的国家，后现代的思想与当代人类的共存状态相关联。

有人认为，社会进行理论概括不再富有价值，这种观念有时导致了较为宽泛但并不明确的判断，这种判断涉及的命题是“社会死亡”(Baudrillard, 1983: 2)。由此，社会理论丧失了它已有的对象整体性，因而呈现出世界末日的场景。取代整体性的是诸多竞争性话语，其中尤其是文学、女权主义、心理分析、经济以及文化理论，人们在探讨人类关系时，不再诉诸任何明确的整体性社会概念。

这里还可以提及直接关乎法律命运的更为具体的理念。有时人们宣称社会已经消失，正在湮灭于政府所干预的各个具体领域，围绕社会所组织起来的事业(诸如社会工作、社会福利、社会学和社会主义)正在失去重要性(Simon, 1999: 144～147)。有人进而宣称，作为独立于政治的社会领域正在萎缩。一种观点认为，社会业已蜕化成寂静而沉默的人群，不再是政治动力的积极源泉，而只是消极地接受政府的行为(Baudrillard, 1983: 19～25)。随之而来的结果似乎是，法律干预几乎无法成为有效的合法化过程或受到合法基础的导引。

另一种观点认为，生活方式的个人化提出了新的问题，即如何维持诸多社会体制(例如传统的家庭、雇佣和性别关系)的稳定，但与此同时，通过个人对于自己生活关系的自主选择，则为激进地重塑社会提供了无法估量的空间(Beck and Beck-Gernsheim, 2002: 也见Beck, Giddens, and Lash, 1994)。由此，政治潜在地发生了转变，它的关注点转向了地方或个人，以及更重要的是转向了全球(如许多环境、安全和健康问题都广泛涉及跨国范围)。同时，民族国家的政治日趋从传统的公共领域消失。实际上，在一种新生的政治中，公共与私人以及国家与全球之间的界线，可能最终变得毫无意义(Beck, 1992:ch. 8, 2000:ch. 2)。这对法律研究来说，主要含义也许在于，规制的范围和适当方法正在许多根本面上发生变化。

这种晚近理论概括的重要性当然并无损于作为一个范畴的社会。实际上，许多理论家——包括一些强烈地宣称社会死亡的理论家，诸如让·波德里亚(Jean Baudrillard)——也都继续毫无尴尬地提及“社会”一词(Smart, 1993: 55～56)。对于法律研究来说，这些学者的重要性在于提醒以下一点，即社会的性质不应毫无疑问地断定。法律可以界定社会，正如它可以调控社会，但它只能根据社会本身提供的条件来界定社会。法律以社会的概念作为前提条件，这种社会概念不仅界定了法律在技术方面的管辖范围，而且界定了法律干预需要以合理整合的领域作为前提，以及包含了法律合法化的一般渊源与文化意蕴。随之而来的是，诸如社会统一性、一致性以及一般范型之类的观念则受到了质疑，关于法律性质和功效的预设也都成为了疑问的对象。

在当代社会理论中，米歇尔·福柯(Michel Foucault)的著作，对于人们根据社会特征基本的长期变化来重新思考法律的范围和性质，提供了最重要的武器。他提出的问题是，法律是否无法适应这些变化并且结果变得边缘化，渐趋让位于其他管理和控制形式。福柯的著作描述了新型知识和权力得以产生的过程，它们相互强化从而促成了他所谓的“规训社会”(Foucault, 1977: 216)。监狱、收容所、学校、诊所以及其他特定的体制性场所，一直成为知识/权力集中相继涌现的主要场域，其中技术性规范、专家知识、训练和监视一并用来管理人群，并限定作为自主和负责主体的个人活动。

福柯在晚期的讲座中，对他早期研究中所使用的“法律”一词的一般含义进行了具体阐释。他把法律统治(majesty of law)与重视以行政手段管理社会生活的“治理术”(art of government)进行了鲜明的区分(Foucault, 1991: 92)。在他看来，法律是主权的体现，其中最重要的特征是它要求人们服从，并对于冒犯主权的任何行为予以惩罚。所以，法律的实质是强制。福柯进行了如下比较，一方面是法律的“偶然或不连贯对社会的干预”；另一方面是“一种规训和持续管理类型的权力，它们弥散地、隐秘地和内在地存在于社会之中”，他认为后者十分不同于法律(Fitzpatrick, 1992: 151)。后者是一种自主的和专家型管理，特别适用于调控经济和人口问题，它依赖于“多重策略”和广泛的技术、知识以及信息，只需“聪明和勤奋”就能获得这些技术、知识和信息(Foucault, 1991: 95, 96)。

福柯把这种弥散性管理活动称做“治理”(governmentality)而不是一般管理(government)，意在强调治理超越了通常意义的管理，运用的技术比通常政治意义上的管理更广泛，治理的场域不限于通常所认为的公共领域，还涉及生活的所有方面。不过，治理的出现标志着国家发展到了一个新阶段，即从“司法型国家”(state of justice)或法律型国家，通过在特定领土上组织起来而进行管理和规训的“行政型国家”(administrative state)，转向了“治理型国家”(governmental state)，这种类型的国家旨在确保安全，其治理“实质上不再(排他地)根据特定的领土……即它的表面区域，而是根据它的人口数量和密度……”(Foucault, 1991: 104)。

值得注意的是，在福柯所提及的这个阶段，法律的命运仍然模糊不清。最终解决这个问题可能依赖于法学家和从事社会—法律研究的学者。国家进入这个发展阶段是法律渐进积累的结果，从而最终导致了法律、行政和治理型国家同时并存。一些学者认为，福柯之所以宣称技术性和规训性规范相继取代了法律，是由于他所坚持的是狭隘的法律观，明显忽视了现行法律的范围和特征(Hunt, 1993: ch. 12)。另一些学者认为，福柯明确认识到当代社会法律的性质和范围(Ewald, 1990)，只是把法律视为正在日渐弱化的旧式最高管理权威。毫无疑问，福柯的主张意味着，法律业已从它的显赫主权地位开始下降，业已降至同其他大量相应的管理技术平起平坐的位置，成为了一种可用亦可不用的管理“策略”(Foucault, 1991: 95)。

从另外一种观点看，围绕福柯及其法律观点所展开的关键争论涉及的是法律的潜能。这里的问题是，面对新的社会复杂性和不确定性，法律能否为社会提供一种重要的引导机制？法律能否导控福柯著作所强调的分散的权力场域(Munro, 2001)? 在国家行为和政治规划日益疏离社会领域的情况下，与此相关联的重要社会问题的解决和应对措施，是否会日趋走向分散(Smart, 1989)？

福柯著作在这些问题上含义模糊，这表明，社会理论变革的态势使得业已确立的法律理念处于不稳定的状态，这种态势在不同方向提出了新的概念。一种广义的和松散的法律概念可能意味着，法律可以成为多维的管理方略、形式和策略，以反映社会的流动性、偶然性和不确定性(Rose and Valverde, 1998)。在某些场域中，法律作为治理术就可能具有不确定的特征，例如在学校、宗教活动、仪式传统以及保护地方工业发展方面(Cooper, 1998)，就是如此；在这种场域中，法律常常远离国家机构的直接操控。

在这种情境下，新型整合原则开始出现，例如，基于控制风险的考量，风险就作为一个主要范畴应运而生，而这赋予了偶然性以规范性意义(Beck, 1992)。然后，风险或风险评估的观念就作为一种警示的信号，或由此启动风险控制的管理过程，提醒人们关注这个问题(例见，Ericson and Haggerty, 1997)。由此，它们也可以成为政治和法律行动的集合点(Franklin, 1998)。

相比之下，那些以某种方式强调自治性和独特性而不是策略灵活性的法律概念，当面对某些不适合它承担的管理任务时，就可能面临应对的危机 (Teubner, 1987)。相反，人们也许应强调以下明显的事实：在面对这种复杂性时，作为法律系统的法律概念则可以应对；不管社会生活渐趋多样和社会变化日新月异，法律系统仍然可以不断产出应对的规则和决定。

社会学家尼可拉斯·卢曼(Niklas Luhmann, 1995)所创立的自创生(autopoiesis)理论，作为社会理论的一种范式，一种特殊的具有原创性的概念建构，所涉及的是法律如何适应社会的变化，同时不致在这个过程中丧失其独特的特征，进而变成福柯所言的只是整体管理“策略”的一部分。自创生理论试图解释法律如何得以在复杂社会中保持其独特性与稳定性，同时能够应对由于社会流动性和复杂性而日益增加的广泛问题。这种理论也暗示，法律调控何以常常产生不可预见和难以意料的社会后果，法律何以常常似乎固执地对于来自社会的吁求置之不理。

在卢曼的理论体系中，法律在认知上开放，而在规范上封闭，因而变成了一种自创生(自我观察、自我生成和自我再生产)的沟通系统(Luhmann，1992)。这意味着，如同其他沟通系统(诸如经济、政治和科学)，法律对于来自其环境的信息保持开放，但它只按自己的代码来解读这些信息。法律仅仅适用自身独特的规范性代码，即适用合法/非法代码加工有关信息，全部判决都遵循这种代码。相似地，其他系统也根据本系统的代码来解读法律规则和判决，例如经济系统根据有效率/无效率的标准代码来解读法律。

作为一种社会理论的自创生理论，明确地以法学家所熟悉的方式描述了法律，成为了一种以权威的推理和运作的循环而自成一体的自构话语(self-founding discourse)。这种理论阐明了法律如何以某种方式运作，并从社会学上解释了它为何那样运作。这种理论宣称，日益复杂的社会不断演化，从而导致社会分化成诸多专门化的沟通系统，法律只是其中之一。由此，法律系统并不是由规则和制度所界定的——例如帕森斯早期的社会分化理论在回应复杂性时，就认为法律是由规则和制度所界定的(Parsons，1977：174～176)——而是由关于合法/非法的独特话语所界定的。

因此，法律可以遍布社会空间。作为一种话语，法律可以存在于一切场合，法律问题的主题化(thematization)可以发生的情境不限于正式的国家法律制度(Luhmann, 1981)。由此，自创生理论可以适用于正在涌现的“没有国家的全球法”(Teubner, 1997)这种理念，或者符合主张私人领域存在法律的理念，社会理论家已经把这些私人领域作为当代新型政治和社会转型的场域。

不过，正如许多批评者所指出的，这种理论的弱点在于它几乎具有难以理解的抽象性。这种理论虽然突出强调，法律的话语对于系统之外的信息不予理会或不予理解，例如在涉及儿童的案件中，法律面对社会福利的话语就是如此，但是，将这种理论运用于经验社会学的研究，只取得了有限的成功 (King and Piper, 1995)。这一理论阵营中尽管新近加入了十分老练和富有活力的学者，尽管为社会理论做出了贡献，并推进了社会理论对于法律的独特理解(如Teubner, 1993；Pribn and Nelken, 2001)，但是，自创生理论在某种方式上毕竟偏离了本章所强调的主题。它并没有以具体的法律词语广泛地考察变化中的社会特征，它没有指明当代法律变化如何能够根据社会理论得到解释。它相对忽略了那些发达法律所具有的话语特征的具体细节。关于自创生的法律会如何实际应对社会可能产生的管理性问题，这种理论几乎没有提供解释。它主要重视的似乎仅仅在于表明，法律将总是从自己的视角出发并运用自己的话语资源来回应这些问题。

三、法律权威的基础

自创生理论试图绕过社会理论长期以来关注的一个主要问题：法律的源泉和基础是什么？即能够使得法律受到尊重和命令得到服从的合法性基础是什么？对于卢曼来说，法律的合法性问题已被功能问题所取代：该问题仅仅涉及效力，即法律是否能够根据自身合法/非法的代码而有效地履行做出决定的功能。但由此产生了一个问题是，如何判断和鉴别法律在功能上是否取得了成功？事实上，更晚近的社会理论著作则致力于探讨法律的“根据”问题，即权威或合法性的终极基础问题。

涂尔干的古典社会理论认为，法律与道德不可分离，道德是法律的“灵魂”。因为它把道德理解为社会的规范性结构，他的社会理论强烈主张，法律的全部含义、权威和效力最终应诉诸道德基础。没有这样一种根据，法律就会变成赤裸裸的暴力和空洞的词语(Cotterrell, 1999)。在一种意义上，韦伯的社会理论翻转了涂尔干的主张。由于自然法理论受到了怀疑，现代法律业已丧失了“形而上学的尊严”，呈现为只是“利益妥协的产物或技术性手段”(Weber, 1978: 874～875)。在他看来，法律并不需要道德权威，相反，它的规则和程序以其抽象的形式性就能实现权威自我赋予，具有法律依据的政治权威就是合法性政府。韦伯的著作由此就成为了我们所熟知观点的首创者之一，这种观点就是通过合法律性(legality)或程序而获得合法性 (Legitimacy)(Cotterrell, 1995: ch. 7)。

十分有趣的是，涂尔干与韦伯之间对立的立场所涉及的广泛的问题(如果不是主旨)，明显地出现在新近关于法律与社会理论的著作中，以及运用社会理论研究法律的著作中。后现代关于宏大叙事坍塌的观点可能暗示，全部宏大知识结构的权威性和有效性都成问题。可以指出的是，在后现代的社会环境中，借助合法律性而获得韦伯意义的合法性，仍是最有可能的稳定权威。那些明显是建构的、特殊的、在范围上是地方的以及变动不居的当代法律，可能体现了后现代知识或原理的典型形式：它们在任何意义上都不是宏大叙事，而是呈现为偶然性、无常性、人为性、短暂性以及任意性，即实用主义的十足体现；针对新的法律问题，法律的原理持续地受到调适、修正、取消、补充或重新解释。

因此，有关法律的后现代著作常常强调指出，在一个业已对其他话语失信的世界，法律出现了道德空洞化的特征，并凸显社会权力(Goodrich, 1990)。自创生理论不无冷峻地揭示，法律话语的实质是循环推理，这种观点与某些后现代视角的主张具有亲缘性。例如，法律自我建构的权威强有力掩盖诸如“社会”和“民族”之类概念的内在不一致，尽管法律的思考以这些概念作为前提(Fitzpatrick, 2001)。

在新近有关社会—法律研究的著作中，与这种思想脉络不相关的理论强调法律的构成性力量(例如Brigham, 1996)，即法律通过长期塑造诸如财产、所有权、责任、合同、权利、过错以及利益、认同和共同体等一般理念，实际上具有了构建社会的能力(不仅涉及直接的管理性目的，而且涉及全部社会生活参与者的广泛意识)。为了在理论上协调一致，这种意义上的构成性理念，连同可追溯到马克思关于法律的意识形态力量的观点，最终必定要么以自我建构的法律观念为前提，要么承认法律与社会互相构成，法律从社会那里获得其意义和终极权威，同时，法律通过其管理性力量塑造社会。换言之，法律是社会经验的一个维度或一个领域，并非某些神秘的“外在”力量在驱动着它。

最后这一结论可能重新提起了涂尔干关于法律权威的社会基础问题，这个结论意味着，社会比许多后现代著作所认为的更协调、稳定和易于进行理论概括。这就是于尔根·哈贝马斯的社会理论主张。这种理论所展示的社会形象部分由卢曼所描述的系统(如经济、政治和法律系统)所构成，部分由他称之为的“生活世界”构成。生活世界是日常社会经验得以构成的环境，其中习惯、文化、道德以及大众理解得以形成并进行再生产。生活世界提供了经验性“背景知识”(Habermas, 1996: 23)，借助于这种背景知识，人们得以理解相互之间的一般行为和交往行为，生活世界是团结和合法化的源泉，对于社会组成部分的系统的存续来说，这种源泉不可或缺。但是，生活世界不断受到这些系统的殖民化、侵蚀或扭曲。这样，在哈贝马斯看来，社会存在于系统与生活世界的互动之中。

所有后现代理论都把偶然性、不确定性和道德空洞性描述为当代生活的特征，与此相比，哈贝马斯则寻求在法律、社会和自然互动中完成理性启蒙的未竟事业。他认为，法律不应是自我建构的，而应取源于理性的权威，他把这种理性称为交往理性，这种理性依赖于某些条件的适当发展，根据这些条件，追求相反或不同利益的人们之间有可能达成合议。在哈贝马斯看来，法律仅仅是一种媒介，它能够把生活世界和复杂的现代社会的各个系统联结起来。作为系统本身的法律依赖于生活世界赋予它权威和意义。由此，哈贝马斯思想所体现的涂尔干之维得到了坚持，即法律必须植根于生活世界的社会团结资源，并应是这种资源的表达。

哈贝马斯在关于法律理论的主要著作(Habermas, 1996)中坚持认为，法律与道德彼此独立，虽然两者取源于同一最终基础即交往理性原则。这种理性得以展开的条件包括特定的基本权利，而这些权利通过法律程序才能得到保障。这些条件转而成为支撑民主结构的前提，因此必须在设置上使之支持民主结构。法律与民主由此密不可分地交织在一起。

哈贝马斯关于法律的思想在社会—法律研究的著作中得到了较多讨论，这可能主要是因为面对后现代的疑虑，他的思想明确肯认了法律与理性的关系以及法律理性正当化的可能性。但是这些思想随着时间的推移业已发生了重要的变化。开始时，他采取的经验导向的社会理论进路，主要关注的是资本主义社会中合法政府的条件(Habermas, 1975)，后来，他转向了更富于思辨的法律哲学。十分有趣的是，哈贝马斯(Habermas, 1987: 249)曾经批评福柯的权力观“完全不具有社会学的特征”，然而，人们对于他关于交往理性某些抽象和一般的论述，也可以提出这种批评。

哈贝马斯晚近著作中最富有挑战的思想可能在于，在他所描述的社会图景中，法律占据了中心地位。如果在某些后现代性的形象中，法律可以被视为当代有效知识的梗概，那么，在哈贝马斯完全不同的视野中，法律至少潜在地代表了一种重要的社会过程，这个过程就是通过解释程序达成共识的过程，而这种解释程序是指有可能拓展交往理性的那种程序。法律的程序是技术机制，借助于这种机制，理性导向的交往行为则实际可能在广泛的社会基础上得以展开。这样，从某个基点出发，法律对于社会理论的重要性就以明确的方式得到了确认。在他看来，法律是社会生活核心结构的基础，也是社会整合所依赖的一些过程和程序。

四、超越民族国家的法律

我在上文业已指出，在过去，一些人认为法律通常可以不必涉及社会理论，因为法律把社会性质视为理所当然。法律是调控社会的机制，但它必须以社会的总体概念作为前提，在这种概念中，法律的调控才能成立。但长期以来，西方法律思想的前提条件是，把现代民族国家的政治社会等同于总体的社会概念。

在人权、商务、金融、知识产权、环保信息技术以及许多其他领域，跨国规制和调控的需求日益增加，这为法律研究吸取社会理论的资源提供了新的动力。因为这种局面潜在地颠覆了一个由来已久的成见：法律与民族国家的政治社会之间存有牢不可破的关联。社会理论则致力于以不同的方式理解社会，认为社会正在超越这种意义的社会边界，或受到了强劲的跨国力量的影响，从而主要围绕着全球化这个多义的概念而展开。但是，在全球化理论中，法律并不占据核心的地位，可能因为法律通常是伴随着社会的跨国扩展而不是积极型塑社会的跨国扩展。人们常常根据社会在跨国扩展方面表现出的特殊形式来描述全球化，诸如市场的协调、文化的转变(如对于传统、基本价值或信念的理解)，以及新型通信技术的影响等。法律即便在这些发展中至关重要，其作用通常也纯粹属于技术的性质。相对而言，只有很少几位学者(Teubner, 1997; Santos, 2002)认为有必要发展“全球法”理论或法律跨国化的理论。根据传统的流行观念，无论法律实践遇到了怎样的情况，法律都可以不断地适应社会，与社会相关联。

我认为，在法律研究和法律理论中，它们之间未来无论展现出怎样的重要关系，都会关注以下需要，即如何理解法律在参与当下全球化背景下的发展中，它会展现出怎样的变化特征。还有一个问题，即那种常常把社会等同于民族国家的政治社会的社会理论，在多大程度上有助于理解法律同日益以其他方式界定的社会之间的关系？

如上所述，福柯著作所引起的争论，所针对的是当代管理(如果说与主权之法的关联有些不确定，则属于复杂关联)和社会中权力网络的复杂性。对于理解跨国管理的性质和社会背景来说，这些争论至关重要。这使得人们有必要追问以下问题，即在某些方面，跨国管理方式如用福柯的话讲，是否预示着“斩断国王之首” (cf. Foucault, 1979: 88～89)，换言之，管理性战略正在摆脱国家主权之权的缰轭。因而有必要考虑，如何扩展广阔的跨国社会空间，其中涉及的一个问题是，如何使可能分散但无所不在的权力可以不仅用于规训个人，而且用于为个人创造自主，这恰是福柯在其著作中所分析的权力的两个维度。乌尔利希·贝克(e.g., Beck, 1992, 2000) 在自己的著作中以类似的方式，用个人化和风险的词语指出了新的管理问题，以及开放政治行为的新焦点，正如他所强调的，这些问题和焦点可以把跨国领域与国内领域同时关联起来。

超越民族国家视野的法律研究和社会理论之间的结合，并不完全倚赖于提出新的社会—法律问题。一些最重要的古老问题就涉及有关问题，即法律如何通过吸取经验或理解它所调控的人群来确保权威。始终关注这个问题的涂尔干提出了重要的民主理论，这种理论在社会—法律研究中一直没有得到重视。根据他的理解，民主作为一种理想的实践，主要不是诉诸民众的代表，而是依赖敏锐的和知情的协商，由此，植根于广泛日常生活经验中的理解、问题以及价值，能够由此得到确认并转变成有效的规定(Cotterrell, 1999: chs. 10～11)。

涂尔干对于法律道德基础的重视也与此相关。但是，当社会不再能够被简单地设想为仅仅是统一的民族政治社会时，这种追求就面临更多困难。有关社会理论业已揭示了社会的多样性、流动性和偶然性，在这样一个社会中，很难形成或确立道德协调一致的基础。跨国管理现在涉及广泛的社会领域，在文化上可能更明显呈现出多样、多变、片段化以及范围的不确定性。

社群主义的著作探索了这样的问题，即在复杂的社会中，何种道德纽带可能形成和必不可少，尽管他们努力在社会理论的传统中寻找分析的基础(Selznick, 1992)，但是，他们倾向于模糊这些社会现存道德共识的范围(Baunan, 1993: 44～45)，并冒险地坠入一种乡愁：为了重新发现价值，不惜恢复古老形式的社会团结或道德驯化。有人提出了一些替代性方案，试图把一种前社会的“他性伦理”( ethics of alterity)作为社会道德的价值基础((Baunan, 1993: 47～53)，并将此加以扩展，使之作为评价当代法律的道德基础(例如,Cornell, 1992)。

这方面的一种不同进路，可能在于通过确认共同体意义的社会概念，潜在并有效地置换或替代国家意义的社会概念，从而承认共同体中团结的必要性，将其作为调节共同体的道德之维的正当理由。但是，这需要以十分不同的形式看待现存共同体，诸如能够为商业提供基础的工具型共同体，涉及友谊、爱心或关怀的情感型共同体，基于共享终极价值的信念型共同体，以及建立于共同环境或历史经验基础上的传统型共同体。这种观点认为，社会是由流动的、复杂交错的不同类型的共同体构成的，无论这种交错构成的是民族国家型社会，还是这种社会中特殊的团体或人际互动模式，抑或是穿越民族国家边界的互动网络、利益或利害关系，都属于共同体意义的社会。基于这样一种观点我们可以认为，法律涉及的是共同体的调节和表达(Cotterrell, 1997)。

当社会日益“全球化”时，关于法律权威或合法性基础这个老问题并没有失去重要性，除非人们接受卢曼的观点，认为法律所追求的唯有功能的成功实现。人们即便仅仅关注法律的功能，仍然需要追问，能够确保法律的调控功能得以实现的最终条件是什么？哈贝马斯(Habermas, 1996: 33)指出，强制性法律“只有在法律规范的遵守者能够把自己理解为这些规范的理性创制者时，它才能成为整合社会的力量”(着重号系原文所有)。无论如何看待这种涉及交往理性的观点，当法律扩展到国家边界之外和国家立法更一般地受到跨国力量的驱动时，重申这个古老问题具有新的迫切性。

如果真像哈贝马斯所指出的，在民族国家的政治社会中，民主能够在某种程度上增进公民作为法律创制者的意识，那么在走向跨国管理或国内法服从跨国压力的社会领域中，是否也能够发现这种意识？涂尔干关于通过民主协商来管理社会的理念，是否可以用于全球化的时代，在跨国范围创建增进团结的管理规则？马克思主义的社会理论著作强调——有时是在与福柯的争论中(Poulantzas, 1978: 76～92)——法律起源于组织化的权力，并强调法律的强制性和说服力(Jessop, 1980)。但是，这仍然没有回答关于法律的道德权威问题。由于社会变化的特性，社会—法律研究面临着挑战，这就需要考虑新问题，这些问题可能很早以前就开始变成了难题，困扰着那些“重视具体方法”人们的法律日常实践。

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法律与法律思想的三次全球化：1850—2000

［美］邓肯·肯尼迪 著[2]

高鸿钧 译

法律与发展研究始于一种特殊的立场，“法律”与“发展”这两个词及它们之间的关联，便反映了这种立场。但问题是，面对20世纪60年代的冷战时期，即后殖民时期，法律改革如何才能有助于第三世界的自主发展。针对这个问题，楚贝克和加兰特于1974年发表[3]了题为《自我异化的学者》的著名文章，除了讨论其他问题，这篇文章对上述两个词进行了重新思考，对法律与发展研究领域所流行的相对简单的工具性法律概念提出了质疑，并从政治的角度对发展进行了理解。我希望本文有助于深化本书对有关论题的理解。

本文标题所言及的三次全球化意指西方法律制度和概念发生变革的两个交叠时期：一是1850—1914年间古典法律思想的兴起；二是1900—1968年间社会导向法律思想的得势；还涉及这两个法律和法律思想独立传播的过程，如何穿越了殖民地世界和新近独立的民族国家，从而展现了具有特色的转型过程。相对简洁的第三部分意在简要考察法律制度和法律理论的发展，即第三次全球化，这是指1945—2000年这个时段(概览见表1)。

在过去的150年中，西方工业化国家以外的世界各国是否呈现出发展的态势？就此而言，本文探讨的这些制度和概念的转型可以作为一种论述的架构和语境。但对于描述法律与经济活动的关系来说，这类架构和语境未免是误导之词。这是因为，架构和语境二词可能暗示，经济活动可以理解为自主的活动，约束它的法律制度和法律概念都处于被动地位。实际上，法律制度和思想与经济存有动态的、辩证的或彼此构成的关系。

下文描述的变化着的“架构”也是一种“计划”或筹划，它涉及殖民地和其他国家法律、行政和司法的过程，它们是影响经济活动的筹划。自从18世纪中叶(法国重农学派)以来，立法、行政和司法的目标之一就是推动经济发展(当时所理解的)，至少有时是这样。第一次全球化可以看作自由主义的顶峰，这种自由主义所攻击的是重商主义或“现代早期”的经济与社会决策，第二次全球化则是批判自由放任后果所产生的政策纲领。

但是，这种架构不仅仅是一种“决策者”的计划。在资本主义的西方及其边缘国家，强有力的经济行动者影响法律的制定，同样，他们也受到法律的约束。他们也有筹划，这些筹划涉及法律规则，即他们想要的或不想要某些约束权力与利润的具体法律规则，也涉及整个法律体制的结构。在从重商主义到自由主义的转变中，经济行动者比政治家和思想家具有更多的作为。我将称之为“社会法学”的兴起，得益于政党的兴起，政党把经济上弱势人群(尤其是农民和工人)的利益汇聚起来，应对资本的负面效应。

在关于体制的斗争中，法律制度和概念成为关注的焦点，即人们应采取怎样的政策和如何借助于大量的特殊规则，在彼此冲突的法律整体导向上做出选择，例如选取自由放任之法还是社会导向之法？在这些斗争中，那些具有特权接近法律体制的行动者，如经济行动者的律师，作为立法者的法律人，以及法官和法律学者，具有从职业上扮演合法角色的优势，这样一种角色类似于经济上有权者曾经扮演的角色，并与后种角色相交叠。他们改变了公众对于法律及其适当作用的理解，因为他们主张并致力于联通经济与社会之维，也因为他们参与了这个持续的转型过程，这种转型的核心问题是社会如何适应经济发展。

本文旨在描述这些过程，但为公允起见，我事先声明，我的研究还不够成熟。本文提供了关于特定时空的大量材料，但在细节和内容方面，舛误肯定在所难免。为了表明各种论点言出有据，本文中保留了无法再少的脚注。它们反映了我的兴趣所在和多年来的阅读经历，但并不表明我对每个论题的研究圆满无缺。我希望读者针对本文的弱点进行批判，从而使我有机会改进自己的研究。

在1850—1914年之间，得到全球化的法律思想是古典法律思想。这次全球化没有涉及实质内容，其中重要的特征是法律的思维模式，即把法律作为规制私人和公共行动者的自治系统，这个系统的边界由法律推理所界定，而法律推理被理解为一种科学实践。这次法律思想全球化的机制是西方直接强加给殖民地，迫使闭关自守的非西方体制“开放”门户，在民族国家的欧洲和西半球世界，德国的法律科学处于优势。

在1900—1968年之间，得到全球化的法律思想是社会法学，涉及的也是思维模式而不是实质内容，其中的一个重要特征是，法学主流在重新思考法律时，把法律作为有目的的活动和调控机制，认为它能够且应该推动社会生活的演进，使社会生活适应强烈感受到的社会各个层面(从家庭到国家)的相互依赖。这次全球化的动因是改革运动，在西方，这种改革运动具有政治的性质，在边缘地区，它们表现为民族主义运动，而在1945年之后新独立的国家中，它们则成为精英分子的活动。

在1945—2000年之间，出现了一种关注法律技术的思维趋势，继对古典法律思想和社会法学的批判之后，这是一种从实用角度对冲突的权衡，这种权衡的内容是由社会法学家所倡导的制度。同时，似乎也有一种与之相反的关于法律的思维趋势，它认为通过法治的逐渐扩展，法律可以成为人身权、财产权以及政府之间秩序的保障，这时，人们把法治理解为司法至上。全球化的机制是美国“二战”和冷战期间的胜利，通过参与世界市场，民族国家接触到新的法律意识，当然，这种参与世界市场的条件是由多国公司和国际管理机构所确定的，其中美国文化占有优势地位。

在所有三个时期中，全球化之“物”并非某种特定政治意识形态的法律观。古典法律思想，依其对待公共与私人在市场与家庭领域的关系而言，无论是具有保守还是进步的倾向，都属于自由主义的范畴。社会法学中“社会”(the social)一词含义广泛，可以指社会主义意义上的社会，社会民主党意义上的社会，天主教意义上的社会，以及法西斯意义上的(但不是共产主义或古典自由主义意义上)的社会。右翼和左翼权利理论及其政策分析是现代法律意识的共同特征。

得以全球化的也不是通常意义上的法律哲学：在每个时期的思想模式中都有实证主义和自然法思想以及各种权利理论，随着时间的推移，还包括了实用主义，它们全都共冶一炉。最确定无疑的是，这些时期所全球化的不是特定的法律规则体系：每种模式都对法学家和立法者提供了素材，由此他们可以形成各种各样的实在法来调控特定的情势，尽管他们宣称只是从特定的环境中移植了某些规则，但事实上是创制了多种多样的法律规则。

围绕不同的思维模式，产生了概念术语、组织筹划、推理方式以及独特的观点。这些要素体现在各个方面，从法学家写给外行读者的著作到法律信念、司法判决、专著与学术著作以及法律哲学。借助这种思维模式，每个时期的法学家都批判先前的思维模式，并对其进行概念的重构，并在某种程度上或在实体上改进各个法律领域。我们可以发现，例如在特定时期，社会法学思维模式在所有的领域都得到了体现，从家庭法到民事诉讼法、刑法、合同法、行政法、国际法以及宪法，概莫能外。

我会反复提及“意识”，作为一个词语，它意指观念和典型观点；作为一种语言(langue)或就其特定意思而言，它是指各国制定的实在法规则，即对一种语言的全球化表述(parole)。具体的句子需要在特定的语言背景中获得意义，例如“shut the door”(关上门)这个句子的语言背景是英语；同样，一项具体的法律规范需要在特定法律话语中获得拘束力，例如古典法律思想或社会法学就是具体法律规范的特定法律话语的背景。在英语表达中，人们可以无限组成语法正确的句子，同样，人们可以构成多种多样的调控性法律规则，可以从社会法学的语境中形成它们，并通过各类特定的论证性观点来维护它们，而[4]这些观点在形成中体现了社会法学的政策“意旨”。

无论在大陆法国家还是在普通法国家，思维模式基本要素的形成都是渐进的。这可以分为两个过程。第一个过程是，法学家将不同的理念结合起来，形成一种跨国的思维模式，它取代了先前的跨国模式。另一个过程表现为，某种跨国模式得到了地理传播：要么经由新的法律直接和完全替代了早先的法律体制，如在殖民扩张中就是这样；要么经由对所出现的跨国模式的“继受”，通过掺入“本土的”因素和保留先前模式中的某些因素，而实现一国新型法律的合成。

正如迭戈·洛佩兹·梅迪纳所指出，法律继受之地可能对被继受的跨国法律模式产生辩证的反向影响，对这种反向影响或两者之间的互[5]动影响加以比较，我们就可以识别新型跨国法律模式的“产地”。在这个意义上，1850—1900年间，德国法律思想成为霸主；而从1900年到20世纪30年代的某一个时期，法国法律思想成为霸主；1950年以后，美国法律思想成为霸主。

是什么引起了这些思维模式的出现，以及当它们实际出现，是什么决定了它们的内在结构特征，它们在地理上继受的特性如何，或者它们在社会生活中的效果或功能如何？在本文中，我无意建构探讨这类问题的理论。我所使用的概念，涉及不同时期穿越世界的法律筹划、模式以及生产或继受，它们不过是借以阐释事实的框架，也就是一种容纳最低限度预设的结构，以及叙事的场域。

就这种分析而言，人们可能会有三种不算奢望却不可忽视的期待。第一，有人希望，这种叙事应囊括世界范围内西方法律智识的历史，涉及其中先前大部分看似并无关联的事件，并使这些事件彼此关联起来，由此增进人们对该种历史的事后理解。

第二，涉及的是一种比一般期待略高的期待，即希望其他研究者(或自己今后)能够发现与自己的预见高度契合的事实，由此来“确证”预设。例如，我晚近的一个发现便使我十分愉悦。一项于1963年公布的关于斯堪的纳维亚法律的调查首先宣布，丹麦—挪威法既不属于大陆法体系，也不属于普通法体系；其次宣布，这种法律体系[6]“深受社会福利趋势而不是大多其他社会的影响”。

有人也会料到，这种叙述会支持某种政治干预，在这个方面，本文支持左翼或激进左翼的干预。这是因为，在任何特定的时期，甚至对于我们自己的政治确信来说，在一种有限但重要的程度上，叙述的可信性取决于我们如何理解历史。就本文而言，我希望“三次全球化”的叙事会支持以下信念：处于全球化边缘的先进精英能够并且应该设计本国的发展战略，而不是接受处于中心国家的“处方”，即他们只是“开放”经济和“改革”本国的法律制度，而承受无论是好还是坏的后果。但为了避免有虚假广告之嫌，我还须强调指出，叙事与政治[7]直觉之间的关联不足为信。

谈及美国法的历史时刻，与之相伴的是四种非正统的主要观点。其一，本文认为，20世纪30年代以前，美国一直处在法律继受的阶段，即作为边缘或半边缘国家的成员。美国法律的发展受到德国和后来法国法律的决定性影响，但对于这些渊源的综合并没有对德国和法国产生反向影响。我认为，这对美国法律史的主流传统构成了挑战，[8]主流传统认为美国法律思想的转型取决于社会和经济的内在发展。

其二，本文强调，20世纪不同法律领域的发展很大程度上是遵循单一模式。不同法律领域的历史，由于持续的内在互动，常常发生十分类似的变革，因此，倘认为一个国家的历史可以无视法律思想的跨国流动，则难以令人信服。其三，我把法律现实主义视为是对社会学法学(sociological jurisprudence)(本文中我称为“社会”(the social)[9])的致命性摧毁，而不是把它视为是社会学法学对古典法律思想批判的扩展，由此与流行观点区别开来。其四，在本文的阐释中，“二战”之后的发展，其标志性特征主要是沃伦法院新形式主义的权利意识，以及新自由主义，这种新自由主义以法律过程学派(Legal Process School)对冲突的考虑加以权衡的意识为特色，这两种思潮都是回应[10]社会法学的终结而不是回应古典法律思想的终结。

根据经典的比较法概念，为了说明涌现出来的跨国的法律思维模式如何渗入并改变了不同国家的语境，本文的叙事把大陆法与普通法之间的比较作为一种有效的解释模式。但是那种比较拒绝承认，西方的对手可以根据独特的、由其内在决定的逻辑系统在时间之流中得以演进。这类似于否认，参照独特的美国条件，我们可以解释美国法律思想中的所有重要侧面。

一、第一次全球化

第一次全球化发生在19世纪下半叶，持续到“一战”结束，得[11]到全球化的是法律意识模式。根据社会法学和今天大多数(不是全[12]部)法律史学家的描述，19世纪后期法律的主流是把法律看作内部结构协调一致的“一个系统”，这个系统有三个主导特征，即公法与[13]私法之分、“个人主义”以及信奉法律解释的形式主义。“意志论”融合了这些特征。根据意志论，“先进的”西方民族国家中的私法规则可以理解为以下观念的合理派生物：政府应该保护法律人(legal person)的权利，这意味着政府应帮助人们实现他们的意志，对于人们意志的限制之所以必要，仅仅在于能够使他人同样实现自己的意志。

意志论是一种尝试，旨在确认这样一种原则，即法律应该基于有利于个人自我实现的共识。不过，政治或道德哲学并没有为追求这个目标提供正当性理由；实证的历史理论或社会学理论也没有为如何实现这个目标提供论证。相反，意志论从具体的、基于意志和演绎推理的进路，标示了现行民族国家法律秩序中各种相对具体规范之间的内在关联，也标示了产生和适用这些规范的立法和审判机构之间的内在关联。

在法律理论之“外”和之“上”，存有各种各样的理由，用于理解这种意义上的个人主义法律信念。只有自然权利理论密切与法律的“内在”之维相关联，这就是以演绎推理为基础的法律分析技术的发展。始于17世纪的自然权利理论就已经从它们的规范性前提出发，系统阐释了意志论，它们所提出的具体法律技术是法律形式主义的直接先导，这种法律形式主义是社会导向的改革者所攻击的法律形式主[14]义的实证化形式。

在19世纪，德国的历史法学派改进了规范形式主义的实证主义。一个民族的法律制度被作为事实上社会深层规范秩序的反映；基于特定民族的精神和历史，这样一种规范秩序融贯一体或趋向融贯和谐；“法律科学家”能够且应该阐发实在法规则，这些规则基于内在[15]融贯一体而构成一个“体系”。在19世纪后期，德国潘德克顿学派学者［例如温德沙伊德(Windschied)致力于分析罗马法版本的德国普通法的基本概念，如权利、意志、过错以及人等］，旨在使这种特定的制度能够内在融贯一体，并使之将法律问题囊括无遗。许多大陆法学者都认为，1900年的《德国民法典》就是立法上对这种体系的采

[16]用。

第一次全球化的英雄人物是法学教授(法典、法规以及条约的起草者)，伟大的精神先驱是历史法学派的奠基人萨维尼(1779—1861)。萨维尼及他所发掘的富有希望的开创性源泉，其悖论在于他所倡导的整合，即在一种法律科学的理念指导下设计出“体系”，将法律形式主义的意志论予以普遍化，旨在使特定国家的法律体制反映各种深层非法律的社会规范秩序。这种进路对于以下观念构成了猛烈攻击：所有民族的法律体制无论是福是祸都要接近以宗教和理性为基础的跨国自然法。在德国之外，历史法学派影响很小。但是，包含了个人主义和演绎推理形式的意志论概念却逐渐地取代了早期理解私法的方式。奥斯汀是德国人的继承者，他的《法理学讲演录》写作于1831—1832年，但直到1863年才出版，这部著作是古典法律思想中[17]探寻共同法律世界的体现。这种理论的规范性或“外在”效力可能源于功利主义，或者源于洛克、康德或法国大革命的自然权利论，或者源于进化论的变种(认为进步的社会运动是从契约到身份；社会达尔文主义)。但无论如何，规范性个人主义与某些版本意志论的逻辑[18]方法密切关联。

意志论转而服务于法律话语的各种目的。它指导学术上对私法规则的概念重构、重组以及改革，这些活动的参与者旨在提供非政治的理性化方案。但它也为讨论数以百计或可能数以千计的案例提供了对话框架，这些案例遍布于工业化的西方各国，其中劳动面对资本，小企业面对大企业。它还提供了一种抽象的基础性意识形态，即把法治奉为自由主义法律秩序的基本要素。

在古典法律思想的全盛时期，左翼与右翼的政治方案可以基于“意志论”而同时并存，因为尽管这种理论装扮成科学，但当界定何为权利和意志的范畴时，操控的空间极大(更不用说法律人格概念的模糊性了，当把这个概念适用于私人公司和工会时尤其如此)。在这个问题上，古典法律思想力主仅仅排除那些以修道院或新封建主义(德·迈斯特意义上的)形式出现的科层制组织，以及以共产主义或乌托邦社会主义(傅立叶意义上的)形式出现的左翼集体主义。

19世纪末和20世纪初，出现了一种思潮。这种思潮在古典法律思想中虽为支流，但在非法律的左翼思想中却成为了主流。这种思潮提出了两种观点，一是认为法律秩序没有对“工人”的权利提供适当[19]保护；二是认为在资本主义制度下的谈判并不体现“自由意志”。[20]尽管马克思抨击这种现实，但多数人认为问题的关键在于规则对大众不利而有利于“既得利益者”，这种观点一直得到坚持，1914年之前的女权主义者和反殖民主义者就采用了这种观点。在社会法学时期，虽然人们开始逐渐地放弃了权利话语，但在“二战”之后又接受了这种话语，正如下文所见，这种接受采取两种形式，即公民自由主义(civil libertarianism)和国际人权的意识形态。

无论如何，公平而论，大多数倡导和发展古典法律思想的法界精英都具有保守的倾向。在整个20世纪，第一次全球化的主流思想都从一种“意识”转变成一种“意识形态”。在作为“意识”意义上的法律思想下，至少可能提出多种政治方案；在作为“意识形态”意义上的法律思想下，先是古典自由主义登场，继则是新自由主义得势，这两种自由主义都是现代右翼(“传统”的一极)核心的政治理论方案的一种。

第一次法律全球化的机制是两种因素的结合，一方面是主流法律思想在自主的西方各个民族国家所产生的内部影响；另一方面是被广[21]泛感受到的帝国主义。德国模式的传播并未止于法国，而是穿越了欧洲内陆(西欧和东欧)和海峡，穿越了美国和拉丁美洲。美国与英国殖民地如同英国本土一样，虽然拒绝进行德国那样的法典编纂，但接受了德国的法律科学和大量的制定法。前西班牙殖民地则深受法国的影响，并编纂了法典。

英国人、法国人、荷兰人，稍后的德国人、美国人以及比利时人，通过法典和非法典的方式，把他们的古典法律思想直接传播到他们的殖民地。(葡萄牙人和西班牙人在其衰微帝国的残部做了同样的事情)。西方列强迫使那些没有直接殖民化的国家对西方法律“敞开”门户，而这作为与西方从事贸易的一个强制性附加条件，奥斯曼帝国、日本、中国、泰国、埃及以及伊朗就经历过这个过程。这些国家有时采用了欧洲模式的法典，有时设立了特别法院，后者在涉及欧洲人的案件中适用欧洲法。

单一国际公法古典体系的最终普遍化(即全球化)是古典法律思想另一种更为微妙的全球化模式，这种法律体系由西方强权所设计，基于对17世纪自然法学派的主权理论，并对这种理论加以改进，认为[22]主权在领土(而不是人)范围内具有绝对的权力。在古典法律思想中，除了在少数因循守旧的地方，“民族国家和殖民地”的模式得到了普遍接受，到1800年，如果有人认为世界治理结构是异质因素的大杂烩，则是一种错误的判断。

最后，世界首次形成了全球性国际经济法律体系，它以贸易、金本位制和解决纠纷的国际私法(常由仲裁员适用)为基础。货币具有非[23]政治化的特征，伴随舰炮外交，国际资本市场随之形成。在这种复杂(脆弱的、充满暴力的)格局中，世界贸易的发展，中心国家在边缘国家的基础结构建设和初级产品领域的投资等，所有这些因素合起来推动了社会转型的过程，这是一个不可逆的过程，从这种转型中，现今仍然支配我们生活的“传统/现代”的二分得以形成(仅仅在19世纪[24]下半叶)。

正如上文所言，历史法学(萨维尼)的观点，即便不自相矛盾，也具有两面性。民族之法是民族精神和文化的体现，在这种意义上，需要政治使之融贯一体，而只有认为法律应融贯一体的法学家才能实现这种发展。在德国，根据萨维尼的观点，人们已经继受了罗马法，并且通过演进的大众行动，人们已经把罗马法予以基督教化和现代化。一旦得自法学家的科学加工，这种特殊的法律本身就能够显露出来，并以高度抽象的权利和意志理念作为基础。此外，这种法律在原理上等同万民法(ius gentium)，法律规则的基础在于全体人们能够实际享有这些规则，至少理论上应该如此。关于这种“适应”全球化的方式，[25]他在著作中的最后四段进行了系统阐释。

当然，就直接殖民化而出现的情况来说，对于殖民者选择并强加给殖民地的法律观念，最初几乎没有遇到有效的抵制。但在西欧和东欧，以及北非和南非，古典法律思想不得不面对独立民族国家中的精英，并须战胜他们的挑战。在奥斯曼帝国的领土上和在东南亚以及东亚地区，出现的情况是当地的“开放”而不是殖民者的直接征服。在奥斯曼帝国和亚洲地区，存有高度发达的先前法律意识(伊斯兰、印度、儒家以及神道教文化)，这使得那些地方至少有机会运用它们来抵制外来的法律思想，或把它们转变成与外来法律思想相抗衡的力量。例如制定于1869—1876年的《奥斯曼帝国民法典》，它作为伊斯兰法哈乃斐派债法规则的编纂，是边缘国家以欧洲模式的法典编纂形[26]式来表述伊斯兰法内容的一次认真尝试(此前并非没有类似尝试)。在“强加”的背景下，有些地方法律的接受至少看似接受国的主动[27]“选择”。在这些复杂的情境下，这种看似“选择”的机制可能是古典法律思想在世界获得成功传播的一个因素。古典法律思想对于选择它的当地精英来说可能具有某种内在吸引力。

古典法律思想取代了西方早期的跨国思想模式。后者曾经主张存在普遍的理性法，认为这种法律要么具有天主教的背景，要么基于自然权利理论。古典法律思想取代了文明(加入万民法行列)与野蛮民族这种鲜明的二元划分。古典法律思想为边缘国家提供了新型欧洲民族国家模式，这种国家模式对于北美和南美以及亚洲地区的法界精英来说，至少在表面上颇具吸引力。民族精英可以肯认他们各自的“民族”，他们作为阿根廷人、埃及人或日本人，如同英国人或俄国人一样，可以明显区别于德国人或法国人。

他们能够运用欧洲历史法学的理论来抵制欧洲的法律霸权，从而维护自己。这意味着，只有拉丁美洲的法学家能够形成属于“自己的”[28]拉丁美洲法律，这种法律反映的是西班牙裔拉丁美洲人的意识，同样，只有日本法才能反映日本的民族“精神”。他们的使命是发展特殊的法律而不是普遍法或自然法，这种特殊法律的发展，其背景应是[29]形式平等民族国家的世界，而不应是“野蛮”的黑暗包围。

矛盾的另一面是，古典法律思想认为，每一个享有西方法律遗产的国家都同萨维尼的同胞一样享有罗马的遗产，这包括例如新独立的保加利亚人(1878—1908)和玻利维亚人(1825)，以及参与全球商业和金融秩序与服从万民法的每一个民族。各个民族都有其独特的规范秩序，伴随这个观念，在分布于边缘的独立国家中，致力于本国现代化的法学家，从那些明显没有民族色彩的概念出发，诸如意志、权利以及主权等，就能够主张他们也有资格参与正在发展的法律科学和国际法事业。由此，他们可以发展自己的民商法典，这些法典是对商业、金融和军事占支配地位的欧洲列强法典的翻版，只是稍加修改而已，而列强的这些法典则旨在整合世界市场。这些法学家在这样做时并没认为自己是背叛国人。作为法学家，他们能够在国际法的框架内维护本民族的利益，能够运用主权平等和独立自主的概念对抗列强。在国内层面，古典法律思想中普遍的和跨国的要素是权利诉求的基础，这种权利诉求是指，在殖民地的规范秩序以及文化中，边缘国家要求作[30]为主体参与同自己有关的活动。

古典法律思想至少有三个特征有助于它被欧洲和非欧洲的边缘地区所接受。它们是：国内法与国际法“主体”的区分，公法与私法的区分，以及市场法与家事法(law of the household)的区分。

国内法的“主体”由“人”构成，而根据古典法律思想，国际法的“主体”只包括“主权者”。根据国际法，公民没有任何权利。如果根据国际法公民没有权利，那么主权者，尤其是强权主权者，想要对一个独立国家对待本国公民的方式加以干预，就缺乏法律基础。这样，得以全球化的法律意识，其内在基本的结构性特征是，管辖权必须不具有全球的性质。人民接受的是分布在全世界法界精英的观点。他们与本国的政治和经济精英密切配合，但并非在所有问题上都保持一致。对于古典法律思想的接受虽然接纳了世界主义的姿态，但同时并没有丧失任何本土的自主性(在针对其他国家法律自主的意义上)。

在古典法律思想中，所有人都知道(并且法学家常常明确指出)，[31]私法是法律的核心。根据这种区分，不仅国际法而且国内公法也不能成为法律的核心部分。公法是涉及国家事务的法律，包括刑法、行政法(关于行政科层制的法律，各国都有自己的这类法律)以及宪法等。公法不同于私法，因为它的科学程度较低和比私法更多政治色彩。它具有更强的政治性：因为刑法直接反映了普通人的规范秩序；行政法是主权者之法，主权者的法律具有充分的自主性，具有不受限制的内在属性；宪法是在人民或公民社会立宪秩序中由选民所创制的，他们有资格作为法律的最终创制者。

国际法仅仅把主权者作为主体，因而法学家不能以国际法的名义谴责主权者对待公民同伴的行为，实际上，主权者必然会抵制其他主权者的非法干预。公法的政治性多于科学性这一点具有同样的结果：法律的科学性才意味着不强迫法学家以某种方式屈从当地独裁和富豪的寡头统治。但是，公法毕竟是“法律”，因而法学家如果不避风险，能够为了某种有利的结果或在政变的时候，以法律的名义拼力一搏，当新政权需要一部新宪法时，法学家无疑会受托负责起草宪法。

古典法律思想在涉及父权制问题时，关注的恰恰不是“性别”，而是整体的“家庭”，这通过在私法的内部区分，即债法与家庭法之分，而实现的。第一次法律全球化将一种折中结果予以全球化，在这种折中之中，意志论没有进入家庭领域。自由主义在经济领域与在家事关系中的体现程度存有巨大差异，后者涉及包括诱奸老手与被诱奸处女的关系；丈夫与妻子的关系；父亲与受虐或叛逆的女儿之间的关系；丈夫与情妇之间的关系；前夫、前妻与他们的子女之间的关系；以及富翁与他们一贫如洗的娈童(boy lovers)之间的关系等。

这方面的起点是由布莱克斯通(Blackstone)等所描述的“现代早[32]期”的家庭法制度，其中家父有法定义务抚养妻子和未成年子女，妻子和子女须服从家父，家父可以对妻子和子女进行体罚，并在涉及他们福利和财产的许多方面都有专断的权力，在性关系和经济方面不受第三方的干预。

这是一种受限制的、基督教化的和受监督的家父权形式，与罗马法中的家父权(patria potestas)毫无关联。父亲是承担家庭“自然”义务的主体，即承担照料和保护的义务，这种义务远远超出了市场行动者之间彼此的义务。当家父超出了文化上许可的限度而对家庭成员进行身体虐待或拒绝抚养，法院会对他实施法律上的制裁，但只有在情节十分严重时才这样做。在其他方面，父亲对家庭比对陌生人承担更少的义务，只有在例外的情况下，父亲才承担较多的义务。实在法把广泛的自由裁量权授予了父亲，法学家对他施加的是高度利他主义的义务以及道德或伦理的义务，而不是法律义务(因而它们作为“不完全义务”，与国家强制机器施加的“完全”义务形成对照)。

当古典法律思想在1850年前后出现时，北大西洋地区的法律体制还包括了部分或全部以下特征：对方有过错或自己无过错才能提出离婚要求，继承规则旨在保存家庭财产，刑法禁止“非自然的”和“不名誉的”性关系，包括同性之间的性关系和女性卖淫(男性之间性交易通常只有当非法同居时才受惩罚)，对于具有“不道德”关系背景的人们所提出的法律要求(尤其是情妇和非婚生子女的要求)嗤之以鼻，子女由父亲监护。在这种广泛的最初轮廓内，家庭法在不同的国家以不同的速度走向解放，这个过程伴随着不同的政治与宗教的权力平衡，这种权力关系产生了不同和不稳定的实在法体系。

例如，《拿破仑法典》(1804)允许夫妻基于相互同意而离婚，就此而言，法典具有自由主义的旨向。这项规定于1815年被废除(在波旁王朝复辟期间)，直到1975年才得以恢复。1857年的《智利民法典》在债法领域采用了大部分《法国民法典》中的自由主义内容，但是却允许天主教教会根据教会法来调控整个结婚和离婚法。《智利民法典》在一些方面采用了自由主义规则，而在另一些方面却拒绝了自由主义规则。这些自由主义规则旨在根据地方力量的平衡状况，防止旧王朝家族卷土重来(例如禁止长子继承制，增加非婚生子女的权利，[33]减少继承中法定继承的份额)。

1850年，北大西洋地区各国家庭法在形式上看上去仍然相当类似于那时的穆斯林、印度或儒教国家的家庭法。例如，在某些情况下，穆斯林结婚法确认了妻子享有独立的财产权，并且把家庭暴力和丈夫遗弃妻子作为请求离婚的充分理由，而当时的西方在这些方面却“落[34]后”于东方。北大西洋地区各国的家庭法，只有与西班牙在美洲殖[35]民地的那些传统主义天主教体制相比，才略显自由。在北美和南美、东欧和奥斯曼帝国的领土上，恰如在西欧，关于19世纪中叶的改革应该在多大程度上实现自由化，当地精英争论十分激烈。

用历史的标准来衡量，北大西洋地区各国的实体法内容，由于古典法学家在概念上的重构而得以迅速变革。先前法律上合法化的等级体制开始一步一步走向解体，尽管有时倒退，但总体上走向了以互惠义务为基础的平等。就家庭关系而言，那是一种形式平等，即古典法学家界定为“身份”而不是契约范围内的平等，因而那里处于支配地位的仍然是“国家意志”而不是特定关系中当事人的意志。古典法律思想以这种方式明显地把家庭法从债法(合同、财产和侵权法)中分离[36]出来，把这个领域置于道德和政治而不是科学和意志的考量之下。

并非不重要且可能更重要的一点是，古典法律思想在配合朝向形式平等的运动时，却顽固坚持在法律上不干预家庭领域的信条，这使得妻子享有的许多形式平等的权利变得无法实现(例如在家庭暴力和[37]婚内强奸等情况下就无法得到救济)。根据古典法律思想，一旦在法律上干预家庭关系，就意味着运用与市场法律密切相关的法律机制，而市场法律具有相互对抗的个人主义气质，运用这种机制，以平等互利为基础的家庭“领域”就会受到破坏和摧毁，这样一来，古典[38]法律思想就把对家庭领域的不干预合理化了。

各地的殖民强权渐趋减弱了以自己的制度取代“当地”家庭法的意向。甚至在法国，著名的“直接统治”和“同化”也不过是促成了马格里布地区穆斯林家庭法的法典化。英国在印度的统治也是如此，它对印度教徒、穆斯林和基督教徒分别进行治理。在荷属印度尼西亚，荷兰保留了当地的习惯家庭法。不过，所有殖民地的法律和政治在形成过程中都包含了某些审慎的变革(例如关于印度的寡妇焚身殉葬的[39][40]做法)，并促动了许多间接的有意或无意的变革。由于法律减少了家长对于家庭成员的责任，这些变革可能是强化而不是削弱了家长[41]的权力。

许多国家都存在尖锐的冲突，这种冲突以天主教教会、社会上保守的新教教派、穆斯林神职人员为一方，以“现代化的”世俗力量为另一方。伴随着可预见的一般选择过程，围绕这些冲突所产生的后果，各国形成了许多解决冲突的办法。在所有的地方，一般的解决冲突办法和争论都反反复复，似乎大致相同，但是与南美和后奥斯曼帝国相比，北美所采取的解决冲突办法更带有 “自由主义”倾向。与欧洲一样，上述国家也存在许多折中的结果，但到处都变动不居，变革的一般趋势是朝向自由化的方向，尽管这种趋势有时被反向的倒退所打

[42]断。

市场法与家庭法之分似乎有些道理，这种区分在功能上相同于历史相对论语境下关于国内法与国际法以及公法与私法之分。古典法律思想并没有主张法律实体内容具有普遍性，而是相反。从萨维尼开始，它就为边缘国家的精英提供了一种概念化的机制，使得他们能够把家庭法作为大众的、宗教的、文化和特殊的领域，由此突显其法律的民族性。作为交换，他们(通常欣然地)同意，市场法的定位是，本国“自由”市场范围内的财产法和合同法，不是在实体上和具体地而是一般地和“实质上”，通过自由贸易、金本位制以及在概念上等同于各国民法的国际私法，与其他国家的自由市场发生联系。

在19世纪上半叶，第一次法律全球化的意识所涉及的主要范围，并未触及具有血缘性质的家庭领域。对于具有血缘性质的家庭来说，完全自由化的解决办法并不适用，各国都可在平等原则与传统之间做出自己的折中选择，因而这个领域成为各国持续争吵的对象。更棘手的问题是18世纪国内劳动者的身份问题，如奴隶劳动力、徒工、契约奴隶以及独立的农业劳动者等身份问题。

在北大西洋地区，最终解决办法的提出是由于工厂、小农场以及中产阶级(相对于贵族)作为主要劳动力形式这种国内服务体制的出现。所有这些劳动阶层都在自由主义的古典法律思想的意志论和自由契约论的范围内，得到了界定，其途径是源于“自有”(self-ownership)的观念而不是18世纪作为家庭组成部分的仆人模式。伴随着权利的概念，服从的义务被废除了；父权的专断权威被雇主的专断权威所取代。

通过法国大革命和拿破仑对欧洲的征服，自拉丁美洲从西班牙的统治中获得独立，继俄国19世纪中叶的改革之后，半自由劳动力(农奴制、学徒制以及契约奴)的过渡形式消失了。但是，在19世纪，奴隶制在美国等许多国家仍然长盛不衰，直到后来才消失，在美国持续到1863年，在巴西持续到1871年，而最终在古巴持续到1886年。到[43]这时，家事法所涉及的范围仅限于家庭。

在南半球，或广义资本主义的边缘地区，涌现出来的不是对于北大西洋地区共和主义意识形态如此重要的小农场。欧洲人带去的疾病和所进行的屠杀致使那里原来的猎人和牧场大都消失，部落社会和小型国家被组成殖民地。同时，前资本主义帝国转化成为民族国家或殖民地。在这种结构中，世界的大部分人口要么组成大农场，先是由一个庄园主拥有，随后由多个民族拥有，耕作者名义上自由但实际上不是独立的劳动者；要么由村民组成小农场，对此有各种监督形式或对持有的土地实行分成。这两种类型都为世界市场生产旧式或新型用于交易的农产品，但是小块土地持有者只能以不稳定的收成来参与这种交易。大农场与小农场的划分流行于拉丁美洲、非洲、印度、东欧、奥斯曼帝国解体后所形成的国家、印度尼西亚、中国以及内战后重建[44]时期的美国南部地区。

古典法律思想范畴适用于这些劳动形式——作为农业劳动者的劳动力以及土地作为农民的私有财产，有时意味着处于边缘区域的殖民政权和独立国家，通过采用形式的和抽象的而不是更为实质的自由意志理念，仅仅认可了从武力博弈和文化基础上产生的任何经济和社会等级体制。有时它们由于被迫接受了“西方模式的财产观”而改变了先前存在的社会体制，它们这样做只是出于自己的利益考量，但是[45]并不真正理解自己的所作所为。通过长期的变迁，它们采用一系列法律技巧，从而有时类似农奴制之类的东西也可以在自由主义的结构中得到容纳，就如类似资本主义的东西在封建结构中得到存续。(最大的例外是英国统治下的印度，那里的土地改革是19世纪中叶开始[46]的，作为控制和重构殖民地的一个重要策略。)

还有，似乎可以断定的是，古典法律思想能够得以全球化，恰好因为它很少以某种方式涉及如何对待法律上自由但明显处于服从地位的南部农民和农业劳动力。

如下所见，如果不分析在自由主义的理念(基于国家行为而保障自由意志的实现和自由意志必须以不妨碍他人享有意志自由为必要限度的理念)下，由家事法所代表的那种与当时理想、伦理以及现实相反的趋势如何能够在矛盾中共生并存，那么我们就无法如同理解第一次全球化那样，更好地理解第二次和第三次全球化。

二、第二次全球化

社会　　　　　国家社会主义　　　　　社会问题

社会学　　　　社会民主　　　　　　　社会政策

社会人类学社　会天主教主义　　　　　社会法

社会科学　　　社会基督教　　　　　　社会权利

社会功能　　　社会福利　　　　　　　社会立法

社会正义　　　社会目的　　　　　　　社会影响

社会革命　　　社会需要　　　　　　　社会工作

社会主义　　　社会论题

第二次全球化大约始于1900年，直到“二战”结束，但是，它对于国际和第三世界经济发展战略的强烈影响是在20世纪60年代。这次得到全球化的是对第一次全球化的批判及其方案重构。这种批判针对的是，19世纪后期欧洲法律主流中滥用推理的法律方法及其法律内容方面的“个人主义”倾向。第二次全球化的口号是“社会”，作为一种抽象，它与意志、权利和过错概念在古典法律思想中所扮演的角色颇为相同。

(一) 作为跨国法律意识的社会法学

他们的基本想法是，19世纪后期的条件代表了一种社会转型，这体现在城市化、工业化、组织化的社会以及市场的全球化，总而言[59]之，这种想法涉及的是一种关于人们相互依赖的观念。因为意志论具有个人主义的面相，它忽视了人际相互依赖，确认了一些特殊的法律规则，而这些法律规则容忍许多反社会的行为。现代工厂的种种风险(工业事故以及贫困化)和城市贫民窟的危机，后来金融市场的危机以及经济大萧条，全都源于个人主义导向的法律缺陷，即它实质上没有满足人际相互依赖条件下的社会内在需要。在1919年之后，他们把这种分析运用于战争问题，认为这种战争宣告了以主权逻辑为基础的国际秩序已经失败，而这十分类似于以财产逻辑为基础的市场业已[60]失灵。

从这种“实然”的分析出发，他们推导出“应然”的改革方案，其中一些方案取得了惊人的成功。这包括颁布了劳动立法，制定了城市管理之法(涉及房主与房客关系的规定，卫生条件以及分区体制)，确立了金融市场的管理之法，以及推动国际法新体制的发展。这种从“实然”到“应然”的转变在合法性上赢得了广泛的赞誉。这些方案超越了左右之争，只是拒绝了极端的马克思主义的集体主义和纯粹的曼彻斯特主义。

因此，社会法学涉及的范围很广，如社会主义，社会民主的意识形态(可能是涂尔干式的)，社会基督教新教教派，新康德的“情境自然法 ”(situational natural law)，孔德的实证主义，天主教自然法，俾[61]斯麦/迪斯雷利的社会保守主义，以及法西斯的意识形态。换言之，如同古典法律思想一样，社会法学起初是一种意识(但是，始终与古典法律思想处于对阵的关系而不是像前者那样独霸天下，前者曾在1850—1890年那个简短的时期处于支配地位)，这种意识有可能发展出不同的和彼此冲突的意识形态模式。尽管如此，“社会”这个口号通常涉及的意象包括：有机体、目的、功能、再生产、福利以及工具主义(即认为法律是服务于目的的一个手段)。由此，它具有反演绎推理的气质，因为它认为法律规则仅仅是实现社会目的的一种手段。

社会法学对古典法律思想展开了批判，其中重要一点认为，古典法律思想虽然保持客观性的外观，但是在解释法律中却滥用推理。社会法学批判时指出，古典法律思想学派把自己理解为法律的解释者(法官、行政官员和法学教授)，他们在这样做时是依据演绎推理，基于的前提是融贯一体或内在逻辑协调一致的规范体系。他们首先寻找可适用的制定法规则；其次是借助于从更抽象的制定法规则或原则出发，通过演绎推理来发展法律规则，填补空隙；最后，既然各种制定法要素已然存在于法律体系之中，如果人们把法律体系视为内在融贯一体，通过解释获得一个填补空隙的规则，那么这种“解释”就意味着，某些处于制定法之外的原则必须成为该“体系”的组成部分。

根据社会法学的分析，古典法律思想内部的解释者总是把自己理解为受到逻辑力量的束缚，因而他们无法超越法律而有意识地使法律适应19世纪后期新的条件。然而，要求他们作为解释者并填补空隙的那些条件接踵而至。面对这种局面，法官在古典法律思想的限度内[62]唯一能做的就是“滥用推理”，而这在表面上仍然维持了他们所理解的角色。一些判决是基于法律之外的理由，但是他们必须使这些判决看上去仿佛是从融贯的法律体系的前提中推导出来的。在19世纪末，滥用推理不仅使得法官可以在判决中回应社会进化的一般需要，而且使得他们在涉及劳动与资本和大企业与小企业之间的冲突中，能够在判决中塞入党派的意识形态。(除了社会法学之外，重要的反形[63][64][65][66]式主义者还包括迪莫克、赫克、霍姆斯、霍菲尔德以及卢埃[67]林。)

社会法学有四个实在主张：①从社会的“实然”到合适的法律“应然”；②从演绎推理到阐释规范的工具主义进路；③立法者、法学家、法官以及行政官员都公开承认正式的有效秩序中存在空隙；④锚定规范性惯例(“活法”)，国家与个人之间的团体正在持续发展这种规范性惯例，以回应建构相互依赖社会的新需要。

1. 多元主义。许多社会法学的倡导者认为，在相互依赖的社会中，正在涌现出来的各种社会团体，包括商人共同体和工会等，都在形成自己的新型规范，以满足新的“社会需要”。从这种“法律多元主义”的观点来看，这些规范被视为“有效的”的“活法”，而不是基于个人主义前提所推导出来的规范；它们应该并且将会成为立法机构、行政机构和司法机构建构新型国家法的基础。多元主义的立场十分类似社会法学的观点，这种立场是“实然”与“应然”的复杂混合体。多元主义者认为，在现代社会中，实际上有多重次国家和超国家的规范秩序同时运作，还有各种体制化的或非正式的制裁体系，这些体系在效力上影响人们的行为。按照这种标准，黑手党要求成员拒绝作证的准则和教规，如同任何其他的非国家秩序，同样具有重要性和值得关注。但在规范作用方面，多元主义更关注中介社团、商人法、工厂车间规则以及习惯性国际法。我的预设是，基于所有这些因素可以认为，非国家法比国家法更具有“社会”属性，前者为后者的改革[68]提供了基础，使后者朝着人们所期待的方向发展。

2. 工具主义。这种观点的核心是，在广泛感受到的多元社会中，为了理解非国家性质的规范秩序，必须做到以下两点：一是必须承认那些把非国家法与习惯或道德区分开来的社会实践；二是必须解释如何把非国家法从概念上整合成融贯一体的体系，并必须指出如何识别特定的具体规范为非国家法体系的组成部分。体制(institution)的概念可用于这两种目的：参照标准是组织、角色和持续的时间，由于人员的流动，某些体制(可改变的)目的可能超越其中的个人利益。一个纯粹为了追求利润的私人公司，像通常的情况那样，如果具有明确或默示的经营计划，就是一种体制(根据这种分析，国家变成了众多体制之一)。

我们发现，各种体制事实上发展出一些规范性秩序，它们由各种制裁所保障，这些制裁包括正式的“警棍”(韦伯意义上的)到大众的集会，以及社会压力。制度主义的理念是，规范的合理性和“有效性”源自以下二者的结合：体制对某个或某些目的的追求，以及它在回应变动着的情况过程中形成了自身的发展历史。从“实然”向“应然”的转移表明，体制在界定和发展规范时，应该以实现目的为宗旨。国家作为一种体制，其目的之一是协调规范秩序，因而应该承认和推动[69]而不是忽视或反对这种内部体制的发展进程。

3. 法团主义。这种观点认为，多元体制各有目的，其目的在于自我维持、维持再生产和推动整体的社会进化，与基于个人投票的选举过程相比，人们组合起来能够更好地“代表”社会。此外，基于个人投票而产生的立法过程，对于体制自我管理的活动来说，无法以合理的方式履行监督的功能。

在法团主义的观点看来，更好的安排是使体制以某种方式与国家权力关联起来，而不是以相反或与之不相关联的方式建构国家。20世纪30年代法西斯政权伴随着用总统制取代议会制，吞并了所有法团。在这个过程中，这个政权如此不信任法团，以致很难让人记起，在工业劳动与管理的形式中，议会被赋予了制定有效之法的权力。法[70]团在罗斯福第一次新政中也是重要的因素。

4. 社会立法。古典法律思想模式理解社会的方式是，个人组成人民，他们享有国家即主权者所保障的权利，主权国家与其他主权相联合，而其他国家代表并保障其他人民的权利，社会法学致力于对这种模式加以转变。社会法学十分关注的不仅是处于国家之下和之上的体制多元性，而且关注个人和人群之间结成团体。其中最重要的是社会阶层，尤其是劳动与资本，以及少数民族。鉴于马克思主义倡导“冲突的意识形态”，预言工人阶级在同中产阶级殊死斗争中会取得胜利，社会法学倡导的则是一种“和谐的意识形态”，这种意识形态服务于所有组织化的利益，并且在协调人们相互依赖的活动中致力于维[71]护“公共利益”，以便实现社会福利最大化。这样，社会法学就反对古典法律思想的一种倾向：除了个人或国家之外，否认存在任何其他法律实体。

劳动法的目标致力于设计新的法律形式，诸如针对工业事故而把社会保险作为工资谈判的要素，工会作为一种强制性联合，以及推行强制性集体谈判，所有这些规定都是自上而下的规制。这种观念的要点是，既然劳动与资本相互依赖，既然现代经济的所有不同要素都相互依赖，“工业战争”(或“斗争”或“阶级战争”)则会危及整个社会，可能造成生产瘫痪，而这可能意味着真正的灾难降临。在这种情况下，“公共利益”意味着“工业和平”，公共利益使人们有理由抛弃个人主义和形式主义的观念，如果一个工会可以通过集体谈判的协议来决定那些不是工会会员的工人的雇佣条件，则是对这种观念的前[72]提即意志论的颠覆。

如上所述，在古典法律思想中，多元性是整个图景的组成部分，但它的特色是：首先，权利的多元性由个人来享有；其次，存在民族精神的多元性，即公法安排具有多元性，它们与不同民族的政治生活模式相对应。相对法律的核心而言，这些多元现象则属于边缘，其核心由私法的债法即合同法构成，而这是从作为核心之核心的财产权中生发出来的自由意志之法。

社会立法意味着国家管理职能正在扩展，把一些原来明确属于权利、意志和过错的领域纳入并重新界定为公法。社会法以公共利益的名义通过公共机构来协调属于古典法律思想的个人意志主体，这种公共机构制定规则并形成相对抽象和模糊的立法(例如在美国，联邦制定法用以禁止“限制贸易的合同”或“不公平交易”，禁止“不公平劳动惯例”或证券法中的“欺诈行为”)。

5. 专家意见与调查研究。一些体制的设置，在于获得社会科学和具体实用知识方面的“专家意见”。这些体制活动主要是进行检查，它们可以使用最低限度的刑事制裁或禁令，程序不像具有古典法律思想特色的程序那么正规。债法领域不再具有先前那样的显赫地位了，取而代之的是行政法领域，它负责实施所有社会立法，排在行政法之[73]后的是劳动法、家庭法和国际法领域。到20世纪30年代，社会法学已经翻转了古典法律思想的结构，从边缘转到了中心。

起初，法官对此没有认真对待，不久(法国和德国在20世纪初)，立法者就大体上变成了社会法学思潮的英雄人物，他们起草了大量构建新秩序的特别法律，与之相伴随的行政官员制定和实施了具体规定，以贯彻执行这些特别立法。但是，社会法学的这些成就是法学教授新思想的产物。这些教授不是官气十足的法典起草者和这些法典内在逻辑的阐释者。他们是法律的改革者，他们发表理论，进行研究，参与立法的起草，并在学术著作中根据实践经验来观察立法的实施情况和对其进行补充。

由于不同的政治思潮支持这种改革，社会法学的教授并没有在政治上陷入封闭和狭隘。他们没有公开宣称拒斥科学的客观性。社会法学具有的是社会科学导向。古典法律思想的科学涉及的是法律范畴的科学，即关于法律技术的科学。相比之下，社会法学与社会学、经济学和心理学密切关联。

从“实然”到“应然”转换过程的一个关键因素在于“研究”，这始于20世纪初对工业事故的调查研究。这种“研究”的影响效应，取决于是否存在强有力的、中间立场的中产阶级受众。这些受众认为事务一般会朝着好的方向发展，一旦研究结果所揭示的危险警示他们(例如不卫生的食品生产过程)，或者表明对某些人群足以构成危害的条件(如矿工的条件)，这个群体就会支持从“公共利益”而不是党派政治利益出发的监管体制。

就那个时期社会科学的特色而言，社会法学及其研究显示出科学的导向，那个时期社会科学的主流是进化论、杜威传统实用主义以及各种实证主义，实证主义包括基于实证调查的数据统计。社会法学阵营的法学家开始纠正古典法律实证主义的偏颇，把他们的古典同道视为极端僵化和脱离现实的形式主义古董。在这样做时，他们自己并没有以客观主义的名义，也没有基于自己的政治偏好，而是以自己学派的名义，因为社会法学是一个学派，不仅仅是一种政治立场。

多元主义、制度主义以及实证调查方法在从“实然”转向“应然”过程中的结合，意味着它们已经不同于古典法律思想，法律的“他性(Other)”不再是道德而是“社会”。法律虽然假装反映社会，但是实情却是要么适应了社会，要么没有适应社会，要么构成了社会，要么没有构成社会；而社会要么具有强劲的长期内在趋向，要么没有这种趋向，如此等等。

6．遍布法律领域的改革。法学家对社会立法的一种回应，是想要以古典实证主义的模式同化立法，其做法是增加法律内容，以满足新的需要，而不以任何方式修改学术分析的前提或方法。社会法学的出现增加了规范，并为法律科学开辟了新领域。在采用西方法律教育的每个国家，情况似乎都是部分或大部分采用这种解释模式，正如古典法律思想领域以古典方式维持法律的融贯一体，社会法学领域也以自己的方式保持法律的融贯一体。

社会法学的法学家更富雄心。他们意在对法律进行全盘修改以使之适应社会改革需要。例如，在民事诉讼领域，对抗制明显不适合现代的、相互依赖的以及多变复杂的工业社会体系。我们需要许多新型[74]诉讼程序，从而摆脱典型个人主义的决斗模式。在刑事法律中，我们需要针对个人实施刑罚，但是也要通过识别各种犯罪及其社会原[75]因，从而使惩罚收到更好的社会效果。有人认为，甚至曾经作为核心之核心的合同法也要修改，例如开始关注前合同义务、扩大免责范[76]围以及注重对合同形式的功能解释而不是形式主义的解释。

我们需要新型法院，如劳动法院、商事法院、少年法院以及家庭法院，也需要新型诉讼程序。商事法需要修改，以满足新型企业的要求，尤其适应新的情况，即绝大多数交易发生于大型公司或大型企业与毫无谈判实力的个人之间。公司法也需要修改，以适应明确区分所[77]有权与管理权的观念。

这一切所涉及的并非仅仅是概念的重构和理论的重新阐释，然后改革那些在19世纪后期出现的、不相适应的、在意识形态上个人主义的学说。实际上，社会法学基于反形式主义立场，突出指出了实在法体系的空隙、冲突和模糊性，随后揭示了法官的作用：他们要么滥用推理，要么成为理性的立法者。在美国，为了突显冲突和开辟改革的空间，遵循先例原则受到了指责，被视为滥用推理的典型，而早期判例法中社会导向的外行意见则受到了重视。

民间关于何为“法律渊源”的争论，其结果有利于确认法理(法[78]官造法)的合法性，不论“官方取向”如何。此外，所有从社会视角出发的法律解释者，包括教授和行政官员以及律师，都在某种程度上从事立法事业。当律师起草合同时，选择参与诉讼和解决纠纷的策略时，以及就责任问题向当事人提供咨询时，他们在各个阶段所做出的争议性解释都会对立法产生影响。

一些法律解释所以引起争议，因为在法律没有明确规定情况下，人们可以采取社会法学视角的解释，也可以采取个人主义或形式主义以及实证主义的解释。来自司法的敌对情绪可能阻止社会法学的思路，例如劳动法院或家事法院就要求法官不得敌视这种新型司法体制的整体理念。他们如果怀有这种敌视情绪，那就意味着与这些法律领域的当下理念背道而驰，会使有关事务陷入混乱。因此，法官、行政官员和律师只有不仅理解改革原理而且懂得改革技巧，才能够从事改革事业。

随之而来的是，人们开始思考如何讲授法学院课程这个问题。一个讲授新式劳动法课程的教师应该懂得一些社会学、经济学和心理学，在教员中配有少量优秀的经济学家、社会学家以及心理学家，这些建议都被认为富有创意。那些认为自己不懂法律的教师，对于我们发展跨学科的规划提供了重要的资源。对于社会法学而言，跨学科意味着法律教授可以是其他学科的专家，他可以不经正式的法学训练而从事[79]法学教育工作。

正如我所指出的，社会法学的这种做法与政治并不相关。真实情况可能是，在政治取向上，他们的社会正义观可能更多地体现为法团主义、社群主义、反形式主义以及多元主义的思想，而不是与之敌对的思想，即那些处于自由主义传统中心和右翼的人们的思想。但是，他们并不认为，仅仅信奉“从实然到应然”这种社会法学模式的社会正义观，就会混淆法律与政治的界限。

社会法学阵营的法学家通常承认个人主义的法律推理(承认法律存在空隙而不是无法摆脱的矛盾)内在融贯一体，但是他们主张社会法也有同等程度的融贯一体。后种主张受到了强烈的反对。那些我们可能在广义上称为自由主义者的人士虽然向往现代化，例如借助宽泛的“公序”和“诚信”概念来实现现代化，但是他们却坚持古典法律思想的体制和追求。他们把社会法学理解为混乱的东西，认为它没有一个协调权利和意志的单一原则。此外，他们虽然承认社会法学包括了从左到右的不同政治倾向，但是他们把这一点视为法律政治化的不幸体现，而不是社会法学超越政治的证据，并认为这种将法律政治化[80]的结果是由于法律科学的不成熟，背弃了社会科学。

(二) 对社会法学的全球接受

第二次全球化遵循的是第一次全球化所开通的路径。来自全欧洲[81]的学生赶赴法国和德国学习法律。从19世纪中叶到20世纪30年代，世界各地受到西方影响的学生纷纷涌入欧洲。他们从殖民地奔赴各自的“宗主国”，塞内加尔人去往巴黎，印度尼西亚人赶赴阿姆斯特丹，如此等等。如果由他们自己选择，他们也许会赶往在作为边缘的本地享誉最高的欧洲核心国家(如拉丁美洲的学生会去巴黎，而美国的学生会去德国)。

成为社会法学源泉的先是德国，继而是法国，但这种思潮在许多不同的地方同时得到了发展。这些地方大多都从德国和法国引进了社[82]会法学的某些要素，并且很少产生或根本没有产生反向的影响。在意大利，接受这种思潮的首先是温和的“左”派，后来则是法西斯。[83]在西班牙(佛朗哥统治期间)、葡萄牙(萨拉查统治期间)以及希腊(梅[84]塔克萨斯统治期间)，接受这种思潮的是法西斯。在荷兰和英国[85]，接受这种思潮的是温和的“左”派。美国的社会学法学(其中代[86][87][88]表人物是庞德、卡多佐和布兰代斯)是社会法学最典型的体现，它最初是温和的左派，后来则是温和的右派。他们广泛借鉴了法国和德国的渊源，但是也深受霍姆斯的影响，而他在惹尼之前就提出[89]了美国式“滥用推理”的命题。

1. 民族主义。社会法学在西欧确立了自己的地位，来自东欧、拉丁美洲、南亚、东亚、东南亚、阿拉伯世界以及非洲的学生纷纷接受了它们，并把它们带回本国。社会法学传播的一个关键特色是民族主义，但这种民族主义至少表现为三种模式，而不是单一模式。首先，伴随阶级冲突，信奉进化论的欧洲社会法学人士，把19世纪意大利的领土收复主义(Irredentism)和驱动种族纯化的民族主义理解为一种灾难，认为这种民族主义可能摧毁欧洲文明。社会法学阵营的理论家深入反思了国际公法，并致力于使之容纳和型塑这样的民族主义：它可以成为创造新生活的力量，同时也能成为毁坏生活的非理性力量。在国际公法中，委任统治、国际机构(国际联盟)，诸如但泽自由市之类组合型管理体制的创立以及“一战”和“二战”之间的保护少数民[90]族体制，全都是创新形式和反映了拒斥“主权逻辑”的自我意识。他们受到了上文提及的劳动法的启示，并转而影响了劳动法(“工业战争”在某种方式上形同“真实”战争；财产逻辑的缺陷类似主权逻[91]辑的缺陷)。

同时，“社会”是民族主义及其法西斯以及世界许多地区威权主义右翼的关键口号之一，威权主义右翼包括从奥斯曼和奥匈帝国解体[92]后新建立的国家以及诸如阿根廷(庇隆统治期间)和巴西(瓦加斯统治期间)等拉丁美洲国家。这意味着，“一战”和“二战”之间，在像哥伦比亚和墨西哥等国进步的或革命的左翼改革者及其他们右翼的敌人，实质上都利用了类似社会法学、法团主义、反资本主义以及反自由主义的话语。20世纪30年代的墨西哥联邦劳动法，就是在卡德纳斯统治期间墨西哥左翼思潮复活的杰作，这部法律即使实际上没有模仿墨索里尼时期的《劳动宪章》(Carta di Lavoro)，也与后者高度相

[93]似。

最后，在各殖民地，民族主义意味着民族独立，并且可以号召整个民族武装起来对抗殖民统治者。殖民地的政权从本地招募低级行政管理人员，前殖民地的精英得以保存下来并且通过采取欧洲的教育模式来追求新秩序的成功。一些人感到法国、英国、荷兰和美国的学术观点可资利用，他们可以运用这些宗主国进步的社会思想服务于从[94]“本国福利”到民族独立的一切事业(参见富尼瓦尔、一些荷兰研究[95][96][97]印度尼西亚习惯的社会学家、朗贝尔以及图格维尔的著作)。[98]

还有一种模式，即阿默尔·沙拉坎尼所确认的埃及模式，在这个过程中，一国的部分法律精英追随另一国的法律精英，把社会法学作为自己的思想模式。引进法律思想的精英逐渐在本土文化中发现了某些类似的资源，从而觉得与古典法律思想的形式主义和个人主义相反的社会法学思潮，与本民族特别契合。

在欧洲，天主教势力控制下的南部(葡萄牙、西班牙、意大利以匈牙利)强调社会法学的主张同教皇于1897年发布的《新事通谕》(Rerum novarum)所体现的哲学不谋而合，“新事”是指工业化、城市化、社会各要素之间相互依赖以及社会法学所指出的其他类似事务。在20世纪30年代，梵蒂冈强烈感受到它与法西斯的关系而导致声名狼藉，这记录在《四十年通谕》(Quadrigessimo Anno)(1937年在纪念《新事通谕》40周年时罗马教皇所颁发的通谕)的社会法学的修辞中。在新教控制下的北方，荷兰则能够把社会法学的思想加以解释，使之特别适合筑堤围海造田之国相互依赖的文化。在俄国，也有称作“米[99]尔”(mir)的著名村社共同体。

罗斯科·庞德于1917年1月在《哈佛法律评论》上发表了一篇引人[100]瞩目的论文，他认为现代美国社会陷入了误区，在19世纪下半叶，美国法律已经面临“罗马化”之险。他把古典法律思想称为“异化”的法律思想模式，它的形式化的个人主义已经取代了普通法的“有机”模式，这种有机模式以关系(夫妻、主仆以及房主与房客关系等)为基础。他认为，为了使美国法与20世纪社会相互依赖的条件相协调，就需要一个基础，而对普通法中世纪传统的重新发现就可以提供这样一个基础。他主要援引了德国和法国社会法学的观点，而自己的[101]创见极少(他大量后期的著作把社会法学作为先进的欧洲法律思想的共识)。

在拉丁美洲，右翼威权主义者为西班牙文明至上主义(Hispanidad)所吸引，他们所主张的社会思想实质上具有天主教的特[102]征，也具有独特的美洲特色。在墨西哥，土地改革与国家合作农场(ejido)体制相协调并推动了农业合作制的发展，人们认为这是重返[103]前哥伦比亚模式的社会组织形式。在埃及，桑胡里(Sanhouri)对于传统与现代的折中主张，以及后来被许多阿拉伯国家所采用的社会导向的民法典，都是本土优秀传统与激进现代精神结合的产物，伊斯兰[104]法过去并且始终具有社会法学导向的特征。

在非洲，与社会法学有关的是桑戈尔(Senghor)的黑人文化认同(negritude)，肯雅塔(Kenyatta)关于财产的非洲思想，以及尼雷尔[105](Nyerere)的非洲社会主义。孙中山和蒋介石在中国发展出作为中国共产党主要对手的国民党，及其民族主义的意识形态，这种意识形态将儒家的“社会”观同自由主义的要素复杂而微妙地混合起来。[106]在“二战”之后，蒋介石政府曾经聘请庞德作为法律顾问，就中[107]华民国如何建构法律体制征询他的建议。

社会法学也可以成为公法上的意识形态，英国殖民地的某些次团[108][109]体(如加拿大的魁北克人或南非的非洲人)被授权保留了原宗主国的形式主义的大陆私法，作为抵制殖民政权推行普通法的象征。在巴勒斯坦，受到萨维尼和埃利希影响的法学家发展出了世俗的“希伯来法”，这种法律先是被认为具有个人主义的导向，后来导向社会法学，当以色列国家发展出高度社会导向的公法体制时，这种外来的社[110]会法学思潮就不再流行。

基于权利和意志的概念，从形式主义出发推导出全部私法，这是萨维尼的一种进路。各国的精英开始放弃这种进路而选择他的另一种主张：民族的法律秩序曾经并应该代表有关民族的特定规范性秩序。但是由此产生的一个问题是：在发现民族特性时，为何每个民族都会发现相同的东西？

一个简单但基本上可以接受的解释是，社会法学恰是精英们应对社会法学缺陷的工具。这就是说，阶级冲突，或者由部落、文化、种族以及宗教所构成的异质群体的冲突，使当地社会陷入四分五裂的状态，面对这种情势，当地精英首先是根据帝国或强权的利益集合成殖民地，然后根据强权和取代它们的当地精英的利益，在民族独立之时进行重新整合。社会法学的意识形态当时(可能)并不是民族特性的反[111]映，而只是“构想”先前并不存在的民族共同体的一种工具。这种预设从社会法学关于性别的观点中得到了验证。

2. 性别与家庭。在第二次全球化中，当考察家庭和性别关系时，人们就会发现“社会法学”的理念十分模糊。根据它的理念，雇主和商人应该根据社会伦理对待工人和消费者，这方面话语的核心是团结和共同体。当时，社会法学对家庭成员关系的考虑则从利他主义和保护弱者出发，在考量家庭成员的地位时，它所参照的显然是工人和消费者的地位。在某种意义上，这种理念旨在防止19世纪的家庭走向解体，并把家长的义务重新强加给资本家，这意味着由国家出面保障团结，而不再容忍家长和资本家独断专行。社会法学的敌人绝没有停止反对这种做法，认为这是从契约到身份的“倒退”，这是要求像对待罗马或封建家庭成员那样对待社会立法的受益人，仿佛他们缺[112]乏法律能力。

同时，社会法学赞成现代性，赞成法律适应城市化、全球市场经济、技术变革以及普遍存在的相互依赖的条件。在北大西洋地区，关于性别和家庭改革的社会法学进路明显是世俗性的，并受到第一波西方女权主义的影响，这转而影响了大部分边缘地区世俗的和西方化的精英。社会法学的观点缓解了19世纪性别方面的禁锢，同时增加了对父权制义务的强制性监控，而古典法律思想模式认为这种义务只具有道德性质而不是法律的性质。

社会法学的意识形态把家庭视为对整个社会发挥关键功能的制度。家庭所涉及的远不止私人事务，它不再属于独特地方文化调整的事务，也再不属于道德调控的领域，而属于法律调控的领域。由于社会不同要素之间相互依赖，家庭生活的每个侧面对于全部社会的其他方面都具有影响深远的后果，因此，为了“公共利益”，就有理由对社会病态行为进行广泛的干预。在这方面，“研究”是关键的机制，如对于工业事故的研究一样，其策略相同。对于贫穷家庭恶劣条件的揭露会赢得中产阶级的同情，从而有助于赢得他们的支持，进而推动对这个领域的规制。

有关研究揭示，那些不合时宜的道德化的性关系控制方式和恪守某些婚姻形式，并不能达到预期的社会效果，由此这些研究为消除歧视和凌辱人格的陈规陋习提供了支持。公共卫生的讨论囊括了广泛的领域，从儿童养育到由卖淫嫖娼所传播的性病，而卖淫是贫穷与压制性社会规范(如“堕落的”妇女不得结婚的禁则)联手制造的弊端。新的性科学推动了改革，这种改革有助于成年人通过性行为获得愉悦，[113]这种新的科学也稳定了把社会作为整体的传统性别安排。

在社会法学的进步观中，放松的禁锢是那些婚外性关系，例如未婚者之间的通奸和性关系不作为犯罪，并允许合意离婚，法律允许买卖避孕工具，消除了对非婚生子女的歧视，以及把堕胎纳入了法律控制范围(使之在医疗控制的环境中进行)。对妓院进行监管，监管的典型模式是检查，有关检查人员可以实施惩罚和行使禁止权，由此，卖淫不再作为犯罪处理。社会法学的意识形态倾向于从病理学和医疗上对待同性恋。

增加的义务包括监管家庭内部家长对于妻子和子女的殴打，这个职能也由行政机构来承担，这些机构可以实施轻微的刑事制裁，并有权决定改变子女的监护权。家庭和少年法院以及新创建的“社会工作”职业，旨在采取非正式法律的形式，重视的是当事人的福利而不是权利(例如为了儿童的最大利益，通过矫正而使之复原而不是一味[114]惩罚，保护需要监管的人的利益以及需要监管儿童的利益等)。

北大西洋地区这种进步观的主要倡导者是天主教会和在社会观上偏向保守的新教教派(例如美国的新教和英国国教)。在19世纪，虽然重大事务具有跨国的特征，而其改革的主张和要素在各地也都相似，但是当时并不存在某种具体的社会导向法律体制的全球化。由于各地力量对比和斗争攻略不同，社会法学影响的后果，也因国而异，因时而变。社会法学的思潮如同古典法律思想，为立法提供了范式、观点和要素，各国精英借助这种通用语言，对本国的实在法进行了具体表述。

威权主义的民族主义进路虽然十分不同，但在强调“社会”之维并不逊色。在纳粹统治时期的德国(我认为仅仅在那里)，就优生优育[115]和种族灭绝而言，纳粹的“社会”观绝对是“现代的”。其他地方的威权主义者则明显与欧洲的边缘和拉丁美洲地区的天主教或希腊正教相关联，或者与重视“家庭价值”的东亚地区的儒教或神道教相关联。家庭是民族的“心脏”或“灵魂”的观点，恰恰来自传统而不是现代。例如，威权主义者把整个民族比作一个家庭，而威权领袖则以“家父”自诩。

民族的利益要求从利于社会的出发点来改革家庭，并把这种改革作为进步规划的组成部分，但是改革的理由是提供保护而不是扩大自由和平等。这种家庭规划是要强化传统的核心家庭和强调对儿童的培养，使民族变得强大，以对抗敌人。这涉及重新强化父权，而日益增加的对母亲的保护仅仅限于家内，这旨在提高人口出生率，并维持禁止妇女婚外性关系的制度。对于威权主义的社会观构成主要威胁的是“无神论的共产主义”和资产阶级人文主义与社会主义中“颓废的”[116]自由化倾向。当时，对同性恋的憎恶与反犹太主义挽手并进。

殖民地世界的民族解放力量还面对第三种势力。一些民族主义者主张把反对者纳入殖民政权的体制内，这到处都引起了争议。当然，许多地方都有共产党。但常常更为重要的是代表不同立场的政治组合，民族主义希望在政治联合中把不同力量整合起来。在中东、南亚、东南亚和非洲，首先出现的是伊斯兰改革派(以及印度的印度教改革派)。然后是部落政治组织(在上述所有地区，不限于非洲)。还有激进团体，它们常常反对先前到达殖民地并发展起来的当地少数族裔(例如针对东南亚或太平洋岛屿的华侨或印度人，以及次撒哈拉非洲地区的阿拉伯人)。

民族主义的目标是要发展作为世俗力量的民族特性概念，以对抗两种势力，即殖民政权和当地分散势力。在这方面，家庭发挥了重要作用：围绕独特的家庭价值，民族得以联合起来，这种家庭价值也是社会价值，它提供一个比较基点，与想象中的宗主国和整个“西方”[117]流行的“堕落的”性关系和家庭关系形成鲜明对照。这可能导致一种复杂的折中和融合。首先，民族主义者以现代化的名义，可以承认妇女有权接受教育和就业，因为社会服务政策旨在使所有工作者受益。其次，妇女应该作为社会团体之一(与劳动组织、农民、青年以及知识分子一道)参与(理想的方式是借助国家支持的组织)民族斗争，构成民族解放联合阵线中社团主义的一维。

同时，民族主义者在规制婚姻中的性别角色和婚外性关系中，也可以与认同传统的当地势力达成妥协。劳动这项社会权利、土地改革和基础设施发展中的公私合作以及在实现进口替代工业化方面，不仅可以实现传统与现代因素同时并存，而且还能使它们和谐共处。这些传统因素的例子有：伊斯兰法坚持男女在形式上不平等，容忍家庭暴[118]力和为维护尊严而实施的荣誉犯罪，以及重视妇女婚前的贞操。争取妇女权利的活动者所面对的问题，是现代化的世俗男性精英在性[119]别和家庭方面，曾经与穆斯林世界保守的乌里玛或天主教世界的[120]教士业已达成妥协的问题。

这样，萨维尼式的折中出现了新的转折。关于劳动法、消费者法以及住房法等领域的进步观，有时就与法西斯或传统主义关于家庭和妇女地位的一般观点结合起来。(在19世纪的法典中，经济自由主义一直与家庭保守主义并驾齐驱。)社会法学在政治和市场领域既可以表现出十分进步的取向，又可以为法西斯所充分利用；在性别和家庭关系问题上既可以表现出进步的取向，又可以具有保守主义的特色，在上述两个方面始终存在着折中，而这种折中可以偏向任何方向。[121]

3. 福利国家。在社会法学盛行时期的社会和政治历史中，福利国家得到了突出的强调，但我所要明确指出的是，如果把福利国家作为“实质”或从法律的观点把它作为发展的核心，那则是一种错误。似乎最重要的法律概念是有关社会保险的概念(失业、事故、健康和养老金)，和以需要为基础及意在使特定人群得到休养生息的各种权利，这两种情况都与行政机构的活动有关，因为这涉及境况评估和提供服务(社会工作)，而这背后的预设是借此把那些社会保险的受益者重新整合进正常的一般劳动市场。

这是社会法学具有德国俾斯麦特色的实践的典型体现，并未被资本主义的西方普遍采用。与此同时，出现了一种观念的轻松转变，即转向作为“第三代人权”(继私法和政治权利之后)的社会权利，这种权利在典型的改革时期，其特点是法律性质不够明确。社会权利既涉及一般法律也具有宪法的性质(在墨西哥1917年首次出现)，虽然这些权利一旦通过有关国家的立法在行政法体制内予以确认就具有可诉性，但是关于受益者享有多大程度的福利则不具有可诉性。

当然，福利国家仅仅能够在有限的程度予以全球化，因为它要以特定的经济、社会和行政管理的发展水平为前提，还牵涉到政治自主(即不是处于殖民地的地位)和相应的政治结构。我认为这种政治结构的特征是，其中存在重要的再分配方式，惠及从中产阶级到低中阶层再到工人阶级，还需要有合理的和有效的控制机制(如强迫这些阶层参与保险)，来决定对这些阶层的福利支出。这种政治结构是为了维持整个社会而做出的安排，领导权可以托付给赢得选举的多数(例如美国的“新政”和法国的“人民阵线”以及奥地利的法团主义社会民主)，也可以托付给威权主义的精英(如在德国和阿根廷)。正如家事法自由化过程所显示的，在社会法学思潮影响下的社会福利计划和政策(语言)，也出现了跨国发展的趋势，而特定国家体制在这个方面同样展现了无限的多样性(表述)。

4. 土地体制。社会法学阵营的法学家对于南半球地区的农业劳动者深感兴趣，这些劳动者属于这样的人群：他们生活在古典法律思想所描述的雇工契约或合同自由的体制下，但他们的“自由意志”却被轻率地忽略了。

在南半球，当时正值进入人口爆炸时期，许多地区的死亡率开始下降而出生率持续上升。大农场或小农场的结构开始解体，小农场丧失了容纳激增人口的能力，而大农场通过机械化变得更有效率，故而需要的劳力有所减少。到20世纪30年代，资本继续涌入发展中国家，建设基础设施和设立生产初级产品(矿物和农产品)的企业，激励股东投资农产品。在20世纪30年代之后，所有这些活动都突然停止了。南半球风格的城市化开始起步，这种城市化不是源于吸引扩展中[122]的工业就业，而是基于乡村生活的解体。

这也是俄国共产党进行土地所有制革命的时期，伴随着大小地主阶级被打倒，大农场和小农场也被废除，农业实现了集体化。这是一个划时代的事件，它改变了无数人社会生活的等级结构，但为此却付出了巨大的死亡和灾难代价，每人每日摄取的热量比此前只有较少增加。但是，伴随着共产党在像东德、匈牙利(1919)、中国以及印度尼西亚等地的崛起，它吸引了各地精英的注意。

西方列强在军事上镇压俄国革命遭到失败之后，社会法学思潮面临的挑战是再次从自由主义自身拯救自由主义。在这个方面，如同在劳动/资本和国际冲突方面，一些地方的人们必须面对的选择是革命和集体化。社会法学右翼的主张(无论是独立的威权主义体制还是“福利”导向的殖民地体制)之所以成为右翼，是因为他们既不向大农场的所有主提出挑战，也不想迫使外资企业补贴贫困的农业。相反，他们提供诸如修建道路、灌溉以及扩大农业自主权的政策。右翼的另一种办法是重新安置。这可以是国内移动，如荷兰统治期间把爪哇农[123]民移到岛外的“民族政策”，也可以是向新领土移民(例如墨索里尼的北非和东非帝国计划)。

社会法学的进步观采取了同样的策略，但很少致力于把改造对象予以私有化。罗斯福设立的田纳西河谷管理局就是显例。它们的主要目的是广义上的土地改革，包括把大块土地分割成小块土地，把小农场组合成合作制，废除类似佃农耕种的土地保有制，以及用各种合作形式或国家信贷机制取代乡村的放债机制。合作制的销售部门一旦得到了国家的授权，就想抛弃西方的中间商，这种中间商曾经作为农产品经营者与国际商品市场的桥梁。不过，这些地方的改革者比其他地方取得了较少成功，除了墨西哥那样的例外情况，经济萧条使正在实施的大部分计划付诸东流。[124]

5. 国际经济法。社会法学拒斥古典形式主义和个人主义取向的自由主义之法，它也反对19世纪“黄金律或自由贸易或国际私法”体制。“独裁”(autarchy)时期始于20世纪20年代，在1929年之后达到顶峰。这种体制最好称为“国家战略”，它以双边协议和所形成的经济集团为基础，在这些集团中，首先是帝国，然后是那些以自由主义意识形态为基础的国家，这种意识形态与法西斯主义和共产主义相对峙。[125]

6．进口替代工业化。我提到的战前改革终结于拉丁美洲。它们作为殖民地的边缘国家无法单独应对经济大萧条，只能消极地面对宗主国投资的撤走，面对初级产品出口价格的下跌。殖民政权所能想到的唯一对策，就是对日本进行低价贸易，或减少对宗主国纺织品的进口。对于独立的边缘国家来说，情形又有所不同。

19世纪社会法学的智识渊源之一，就是德国国民经济学派所倡导的维护进口替代工业化政策。拉丁美洲的经济学家曾经积极拥护当时有利于快速发展的自由贸易或金本位体制，他们这时开始重新思考本国的处境，并完全采取了作为“进口替代工业化”进路的国民经济现代化模式。在阿根廷和巴西，这种模式变成了右翼民族主义政权的发展战略。这种模式的部分内容是调整关税、操纵汇率、现金流控制、进口许可和补贴性信贷，所有这些措施都旨在有利于本地企业与进口企业进行竞争。另一种措施是通过古典社会法的行政管理机制，发展国有或严格受到国家控制的企业。

(三) “二战”后的社会法学

如果始于20世纪20年代末的经济大萧条和“二战”本身既刺激又妨碍了制度改革，那么，通过灾难的巨大震撼，结合法西斯的失败与共产主义受到遏制，人们便有可能对社会法学进步观在制度上的成功进行全面的总结和吸收。对资本主义的核心国家来说，这首先意味着由国家和国际调节的市场经济的形成；其次是布雷顿森林体系的全球化；最后是把重构权利的进步的社会改革方案予以全球化。后一点涉及的范围包括从战胜国到战败国，从第一世界到第三世界，旨在为受到严格规制的混合型资本主义经济提供基础，并通过经济的发展来实现社会和平的战略。

1. 凯恩斯。如果说耶林是社会法学无可争议的奠基者，那么，凯恩斯则可以称之为一位天才，他使得古典法律思想的私人财产和自由合同的结构得以存续下来，尽管他认为从这种结构自身入手来拯救的战略应该在国家和国际层面同时实施。在冷战期间，西方工业强权国家为了协调集团内部关系所建立的布雷顿森林体系，最终变成了世界金融监管体制。正如人们最初感受到的，这是社会法学思潮发挥影响的一个典型例子。

首先，金融和货币市场相互依赖的理念是国际货币基金组织建构和运作的前提，来自一国货币的风险会产生不断加剧的连锁反应。防止这种风险的方法是多个国家联合行动，“把风险消灭于萌芽状态”。因而，国际组织的干预只要审慎且不致妨碍各国的货币主权和财政政策，就符合各国的共享“共同利益”。

当然，宏观的货币政策和财政政策，恰好是古典法律思想所主张的自由贸易、金本位制和国际私法的模式所要消除的东西。凯恩斯的贡献在于：他的研究揭示，在这些方面，财政政策和货币政策可以合理发挥“遏制周期危机”的功能，即通过中央政府的战略行为来打破个人主义的资本主义繁荣-萧条的逻辑循环，由此可以惠及社会中的所有人。但是，财政政策和货币政策也意味着在经济紧缩时期须有赤字支出，由此产生的问题是，历史上每遇企业面临倒闭之时，社会法学导向的改革者所提出的任何项目都会得到资助。

2. 布雷顿森林体系的全球化。布雷顿森林体系逐渐扩展，以致囊括了共产党体制以外的整个世界。在1945年到20世纪60年代中叶，非殖民化使得世界秩序建立在独立的“民族”国家的基础上。处于边缘地位的新老民族精英摆脱了宗主国直接的即法律的控制。几乎同样重要的是，没有金本位制，他们可以自由地操纵本国的货币并根据主权的需要而决定国家预算。但是不久他们就发现，无论处于何种目的，他们都需要与国际资本市场发生联系。这意味着，他们不得不加入布雷顿森林体系，即按照严格规定的条件——既定的法律规则的结构——加入这种游戏，否则就会在黑暗的孤立中限于绝境。“二战”之后，在社会法学内部，这些潮流产生了“第三世界主义者”或万隆会议的反应(尼赫鲁、纳赛尔和苏加诺)和进步的国际公[126]法学派。针对战后发起的改革和后殖民主义的国际法体制，这种潮流展开了对古典私法中个人主义的批判。他们认为，欧洲自由劳动力在形式上得到解放和获得公民权，仅仅转移了剥削的机制，使得公开的封建主义转向了隐蔽的资本主义。殖民地人民在形式上获得了民族独立，只是使公开的帝国主义统治转向了隐秘的新型殖民主义统治。现代国际秩序的运作以不平等的交易为基础，即第三世界以初级产品交换第一世界的工业产品，西方国家正是运用这种方式取代了原[127]先殖民地实行的剥削性工资谈判机制。在我看来，这是晚近最具严肃分析水准的社会法学的意识。

3. 规制性混合经济(regulated mixed economy)的全球化。区分两个领域似乎是有用的。这最初直接出现在战后，那时同盟国强制地和系统地改造日本、德国和意大利，使之从法西斯主义转向社会法学的进步观，为了防止受中国共产主义价值观的影响，它们在韩国和中国台湾地区实施了类似的社会和经济体制改造。在日本、韩国和中国台湾地区，土地改革成为这种改造的重要部分，同时，至少在书本上赋予了工会以某些权利，至少在书面上规定了财政体制。德国和意大利采用了社会民主党或基督教民主党的治理模式，倡导这种模式的是美国、英国和法国信奉社会法学进步观的人士(以及战前德国和意大利的社会民主派)。

第二阶段是进口替代工业化战略的拓展，它穿越了拉丁美洲和新独立的第三世界，先是扩展到印度、埃及、伊朗以及印度尼西亚等大型经济体；在20世纪60年代之后，又扩展到新独立的非洲国家小型经济体。进口替代工业化战略深度依赖公法和政府干预，这种战略得到各种联合国机构、世界银行和美国国际开发署的强有力支持；中国台湾地区和韩国在逐渐转向依赖出口型发展之前，最初也采取了进口[128]替代工业化的战略。这种战略既是民主社会主义的产物，又是凯恩斯自由主义的产物；既强烈反对自由放任，又强烈反对共产主义。

进口替代工业化战略显然导致了对农村的剥削，其借口是为了城市工业的资本积累，其途径是征收关税，并设立国家垄断的农副产品经销部门，由其从事对外贸易，社会法学在20世纪30年代就曾经倡[129]导设立这种经销部门。除了韩国和中国台湾地区在共产主义威胁最大和华盛顿自由主义影响最大的时期，很少几个国家(例如埃及和玻利维亚)实际上打破了大地产。拒绝加入苏联集团不仅仅是外交问题。进行改革的第三世界的精英采取了社会学所派所倡导而不是共产主义的经济制度。它们在避免社会和经济革命的同时，寻求取得社会和经济的发展成就。

(四) 对社会法学的批判

在我看来，改革者和社会法学思潮在多大程度上推动了全球范围的实在法转型，很难高估。这再次表明，得到全球化的不是任何特定的社会体制，世界各国受到社会法学影响的程度因国家而异，每个国家因时间而异，每10年一变。涉及实在法及其国家体制，没有单一的参照模式，正如我在某些地方指出的，如果我们把1968年作为主流法律意识的社会法学走向终结的大致时间标志，那么我们不得不说，它在制度上业已取得了胜利，只是如同各种主权体制，它在制度上也有多种表现形式。换言之，社会法学体现为具体表述形式而不是统一结构。

对社会法学的批判经历了渐进的过程，这种批判始于20世纪30年代的第二次立法改革浪潮(第一次发生在“一战”前的10年间)，并且伴随着世界范围对社会法学的长时间采用而得到了持续发展。在这期间，有一个通常称作“50年代”的短暂时期，社会法学没有强劲的对手(古典法律思想受到置疑，而马克思主义在西方正值分化)。

在1968年达到高潮的批判，在理论上、政治上以及纲领上是矛盾的。这种批判所针对的社会法学此时业已制度化，通过那些信奉社会法学优于古典法律思想的骨干分子，社会法学的原理完全嵌入现实之中。他们是行政官员而不是改革者或知识分子，他们中的多数对这种批判置之不理。现在，社会法学阵营的人们对20世纪80年代古典法律思想不可思议的“复活”感到有些痛惜，除此之外，当时的局面与今日没有什么不同。相比之下，聪明的早期社会法学阵营的人们，在批判古典法律思想时，针对的是一种比较集中的靶子，即“个人主义加上滥用推理”，在那时，相对一致的社会法学的法律改革方案在跨国范围内涌现出来，这对于既定的秩序来说是一种潜在的威胁。

最初的两种批判始于20世纪30年代。其中之一是针对实然转向应然的批判，这种转变源自从社会科学出发而进行的改革性立法。对[130]实然转向应然的批判主要基于两种主要思潮，即韦伯的观点和逻[131]辑实证主义。韦伯影响了凯尔森(根据他的主张，社会学法学不过[132]是“自然法倾向”的伪装工具)等欧洲法学家，还影响了美国的卢[133]埃林。在“二战”之后，美国的实用主义以其哲学话语，坚决批判“实然转向应然”的基础话语，例如法律过程学派就在这方面远远[134]超过了作为杜威信徒的法学家。

对实然转向应然的批判包括了一种类似于对古典法律思想滥用推理的批判。这意味着，社会法学阵营的人们一直在维持一种幻想，以为可以从社会需要、功能或目的出发而获得法律规则，但他们在这样做时却忽略了人们在基本需要上存在各种冲突，武断地形成某些适合[135]于名之为“社会概念”的东西。上述第一种批判是现代政策分析进路的智识先驱。

第二种批判源于自由主义和新自由主义，他们指责社会法学同法[136]西斯和共产主义存有关联。这方面出现了许多悖论。首先，马克[137]思主义者强烈批判社会法学的进路，认为它仅仅是权宜之计，但同时社会法学相当明显地成为了苏联法律意识形态的组成部分，而在[138]今天看来这种意识形态最少“共产主义”。社会法学的人士，包括“二战”期间主流的反共产主义和反法西斯主义的智识潮流，如我所提到的，他们急切希望从自由主义本身来挽救自由主义。“二战”之后，是社会法学阵营的法学家逐渐从视野中消失的时期，在这个时期，人们认为他们是沾染了共产主义的自由主义者，基于从20世纪30年代开始的制度改革在“二战”后所取得的成功事例，来反对共产主义，而这种改革实际上却是由社会法学阵营的人士在战后所推进的，在这个过程中，他们曾经遭到了自由主义者的反对。

其余的批判出现在20世纪60年代和70年代。它们具有复杂的内在关系，我将在下文阐释。主要的批判来自公民自由主义，这种思潮事实上可以使左翼与右翼结盟，这类似于今天受到攻击的当年社会民主派与法西斯社会观之间的关联。这种批判指向社会改革方案的程序之维，即它的反形式主义特征。在家庭法、刑法、劳动法、公共住房、有关公民责任的法律以及关于监狱、精神病院和少年之家的法律中，社会法学的方案涉及了许多新制度的创立。精心建构这些制度是旨在授权行政官员在专家知识的基础上进行操作，目的是为了公共利益和出于保护那些缺乏充分行为能力的公民委托人的利益。

公民自由主义者攻击这些制度，认为它们否定个人权利，行政官员以专断和模糊的威权主义的方式操纵宽泛的一般标准和晦涩的专家知识。从一个角度看，他们意在呼吁尊重程序权，例如，在行政官员依照职权从事活动之前，应该适用合理的决定标准进行听证，并应接受司法审查。但在这种要求的背后，是一种令人惊异的文化和政治转向，这种转向同时或多或少发生于全部作为发达国家的西方。

在政治层面，法学家批判社会法学的语境，包括人们对于社会导向的美国领导人的失信，这些领导人主张进行(所谓“出类拔萃”)越战，结果这场战争可能导致了200万人死亡。这种语境还包括人们质疑苏联侵占布拉格和阿富汗，并逐渐质疑中国(大跃进和红卫兵运动)、加纳以及阿尔及利亚的第三世界革命的民族解放意识形态。人们不会忘记，这种语境还包括：在西方，人们开始质疑激进主义，这包括“地下风云”(Weather Underground)、“黑豹天下”(Black Panther)、“红色之旅”(Red Brigades)以及“巴德尔-迈恩霍夫帮”(Baader/Meinhof Gang)等激进组织；1967年第一次阿以战争中，人们对泛阿拉伯主义表示怀疑，更不用说人们对慕尼黑奥运会期间暗杀以色列运动员的行为表示不满了。

在因进口替代工业化战略的失败而导致的经济混乱期间，美国支持的苏哈托取代了苏加诺，苏哈托在印度尼西亚指令军队和伊斯兰分子屠杀共产党员及其同情者达50万人；在美国使柬埔寨成为“不稳定”的国家之后，列入所谓“不稳定”国家名单的柬埔寨，波尔布特统治期间屠杀平民达100万；一个非洲国家的家族相继把进口替代政策变成了搜刮民脂民膏的手段，凡此种种，都完全不是社会法学的“过错”。“善良的”社会法学阵营的人们痛恨这些行为。但是，似乎社会法学全部“体制”都不可信，专家意见也不可信，如此等等。

非共产主义的左翼对于社会法学的反叛既具有政治性质，也具有[139]文化上的智识性质。在公民自由主义者的背后，是肯·克西、让·惹[140][141]内以及贝蒂·弗里丹那样的学者，他们把人们认为仁慈的社会法学所主张的制度视为灾难，等同于周期性公共领域的地狱之旅，而受到福柯影响的后结构主义的理论家，则把社会法学的做法斥为“规

[142][143]训”。正如唐泽勒所指出，全世界的新左派当不是马克思列宁主义者时，便是对社会法学进行乌托邦式的反叛，他们的失败在于，他们所感召的大众业已被社会法学改造成现状坚定的拥护者。社会法学左翼走向终结的明显标志是，代之而起的思潮与这种反叛的、乌托邦的或无政府的路径没有关联。这更多表明了权利信念的复活，这次受到重视的是人权而不是个人权利或社会权利，这种人权以法律的形式取代了社会法学的宽泛标准，以非政治即非专断的司法形式来防止社会法学心目中的军事-工业-福利-行政型国家的侵害。

就右翼而言，遇到了来自两种路径的攻击。社会保守者如克里斯多夫·拉什(Christopher Lasch)攻击说，社会法学的制度通过社会工程[144]和官僚服务性规定，破坏了他们宣称要维系的社会纽带。从1968年开始，慢慢出现了新自由主义的指责。新自由主义认为社会福利项目导致了不正常的经济后果和社会后果，它尤其妨碍了经济的增长，社会福利项目要求中产阶级为下层阶级提供补助，伤害了它试图要帮助的人们，因为它强迫人们购买各种社会保险，而其回报小于日益涨价的支出，这正如一个口号所言：“‘使房东对房客负有不得免除的[145]义务’，这种强制性保护迫使房主提高房租并赶走老奶奶。”

1968年前后，这个时期发生的事情并不像先前事件那么导致人们对古典法律思想的不信任，先前的时期是指“一战”到经济大萧条和法西斯与共产主义出现这段时间。但是，用新黑格尔的机体论(organicist)的词语来形容，把这个时期看作是我们称之为当代的法律意识开始蝉蜕的时刻，我并不认为这是出于某一代人(如生于1942年[146])的偏见。

三、第三次全球化

在这部分中，我尝试扩展上述分析，使之延伸到第三次全球化，并在此基础上总结自己十分不成熟的想法。我们虽然很容易把第一次全球化作为正题，把第二次全球化作为反题，但是并不能把第三次全球化视为合题。第三次全球化与前两次全球化的相似之处在于，它无情地批判前辈，但这次批判的对象是社会法学。它不同于古典法律思想和社会法学之处在于，没有标志性整体概念可以作为规范性秩序与实在法子系统之间的媒介，即没有类似意志理论的概念或社会关系互动适应的概念。我认为，在1945年之后，全球化意识结构的特征是，古典法律思想的转化形态与社会法学的转化形态以及两者尚未实现综合的同时并存。当然，我未能“总括”这个阶段法律全球化的特征，可能仅仅意味着，“现代性”的黄昏尚未降临，而我那只可爱的密涅瓦的猫头鹰尚不能飞起。

古典法律思想关键的转化形态是一种思维推理的模式，即在被认为融贯一体的实在法体系内进行思考，人们或把这种进路称作“新形式主义”。新形式主义迅速蔓延，但主要限于公法，包括国际法、宪法、刑法(不包括行政法)以及家庭法。它的表现形式或左或右。不同的是，古典法律思想模式下的法律科学主要涉及的是债法。社会法学关键的转化形态是政策分析，这种分析的基础是对“冲突考量的权衡”(也称为平衡或比例原则)。由此产生的是特别具有折中意味的规则，它们内在地适应新型法律体制，而不是由某种社会目的所主导的那种社会法学范式的规则。这种模式也可左可右，无处不在，因而有时竟出人意料地与新形式主义同时共存。

大约在1850年至1950之间，法律哲学学派的多元性并没有产生法律想象、论证以及立法模式的多样性。直到1900年前后，所有的人都始终坚持意志论；在1900年之后，所有的人都要么始终恪守意志论，要么始终坚持社会法学观。今天，全世界范围内的每个法律领域的实在法体制，无论是制定法还是判例法，都是在古典法律思想或社会法学的结构内形成的，这些实在法体制被理解为改革的具体产品而不是法律意识本身。在实在法体制中，所有地方都有古典合同法作为底层基础，社会法学的劳动法作为上层结构。在所有地方，都有多重行政机构，负责处理大量的社会问题；在所有地方，都有自由市场的法律(或多或少内在地受社会法学影响而“社会化”)，这些法律用来调控监管体制与被监管者以及监管体制之间的关系。

今天，关于如何理解社会中的法律组织，还没有产生新范式，即不存在一种与古典法律思想或社会法学同等抽象程度的概念。制度创新持续进行(例如结构调整、欧洲委员会以及证券化)。但是每项新的实在法本身都是表述，可融化成不断扩展的法律语言，这种语言现在作为内在可转化的形态，包括全部社会法学的创新性概念，而这些概念是与古典法律思想的概念同时并存而不是取代它们。

关于实在法领域，无论是成型还是未成型的法律，都不是以单一逻辑建构起来的，而是社会法与古典法律思想长期磨合的自然结果，当然，人们可能认为这种法律所基于的前提仍然是古典人(classical person)。人们通常基于和寻求的前提是，法律实际是或应该是融贯一体地运行，而这背后的理念则是个人在行使自由时，应尊重他人的自由。在市场法方面(参见下文的性别与家庭问题)，这种论证模式现在被认为是新自由主义的(neoliberal)或自由至上主义的(libertarian)或自由市场保守主义(free market conservative)的模式。古典法律思想以其纯粹或保守的形式，现在属于右翼的方案而不是一种独立的法律意识。

我们仍然可以指出的是，似乎出现了古典法律思想所否认的明显的社会发展逻辑，这种逻辑实际或应该赋予全部实在法以新的活力。直到“二战”时，有人还可能把这种逻辑等同于法西斯的逻辑，如同有人把它等同于进步的逻辑，但在市场法领域，保留下来的社会法学现在几乎始终表现出进步的气质。如同古典法律思想一样，市场法中的社会法学已经消除了它的政治不确定性，但是其结果是偏向左翼而并非右翼。古典法律思想和社会法学这些保留下来的要素，就其政治化的形式而言，与那些过时的、“旧式的”或陈腐的法律运作方式相比，并不那么令人质疑，那种运作方式有时表现得强健有力，但通常情况则仅仅是常规惯行。

这些价值取向在性别和家庭法中则相反。在那里，古典法律思想表现为左翼或自由主义的女权主义，或公民自由主义，平等权利仍然意味着改变男性与女性之间的关系和“性少数派的解放”。与此形成鲜明对照的是，社会法学在性别和家庭关系方面则具有保守、传统主义和威权主义的取向，恰好与它在市场法中的价值取向相反。社会法学在“二战”之前那种传统主义或威权主义的因素在这里延续了下来，它们表现为亚洲价值观、伊斯兰价值观、官方的天主教价值观，或原教旨主义的基督教价值观，而这些价值观与“颓废的”西方性别和家庭道德与规则适相对立。

作为战后法律思想重大改革之首的政策分析方法，涉及的是对既存法律体制进行操作性处理，这种既存法律体制被理解为是“个人主义”(古典法律思想)与社会法学的折中。第二项重要改革是公法新形式主义，这是一种分裂的而不是一致的模式，有时产生的是体现社会法学的制度，有时产生的却是体现古典法律思想的制度。它寻求某种超越，即超越在古典法律思想和社会法学之间进行折中，从而针对现状积极地在宪法与条约中输入某些价值。

政策分析方法不再坚持古典法律思想中对理性和科学的自然确信，不再坚持斗气十足的社会法学的自负，相反，50年来，它一直以中立的立场熟练热情地从事法律工作，并不顾忌所利用的资源来自过去的哪个伟大学派或宏伟计划。这些政策分析的参与者为其结论的非政治性而感到自豪，因为他们没有迎合或冒犯左翼和右翼的明显倾向。

公法新形式主义以在特定情境中出现了“独裁”为由进行反叛。新形式主义在直接对抗政策分析方法的方式上失之草率。这种新形式主义认为上岗前必须先参加工会和只雇用指定工会会员的“封闭性企业” (closed shop) 制度违反了墨西哥宪法保障结社自由的原则，认为没有把切除阴蒂作为犯罪处理违反了《消除对妇女一切形式歧视公约》，认为美国大学录取的补偿行动(affirmative action)违反了平等保护原则，认为任何国家的任何法官可以授权以人权为由拘留皮诺切克违反了国际法，所有这些主张所基于的前提，要么是自然法和实在法的神秘结合，要么是基于早期社会理论家所正确抛弃的抽象理论的推理模式。

在第三次全球化中，新的英雄人物取代了古典法律思想的教授和社会法学的立法者或行政官员，这些英雄人物是被奉为一贯正确的法官，他们宣称代表公民社会的政府组织和非政府组织所争论的问题，以此为基础，尽其所能地或者运用政策分析的手段，或者采取新形式主义的方法。

人权在当代法律意识方面所扮演的角色，相当于“私人权利”在古典法律思想模式和“社会权利”在社会法学模式中所扮演的角色。身份认同概念所起的作用相当于个人在古典法律思想模式中所起的作用，也相当于阶级和少数民族概念在社会法学中所起的作用。当代的法律体制是多元主义的体制。但这种多元主义不是古典法律思想模式那种意义上的多元主义，因为原子化的个人通过普遍有效的抽象规则而得到了协调；它也不是社会法学意义上的多元主义，因为它重视发现和支持次共同体的“有效”“活法”，并把这作为通向分配正义理念之路。这种意义上的多元主义适当承认并整合了上述两种模式的“差异”。

古典法律思想所珍爱的个人(和公司)财产与合同权利只限于有限的阶级，这种权利一方面以尊重主权权力为前提；另一方面以法律与道德义务的鲜明划分为前提。它们是人权的早期形式但不是人权的当代版本，它们也不是各类人权中的核心权利。社会法学所珍爱的集体性社会权利(食物、住房、工作以及健康)多少受到实在法的保护，但是它们像古典法律思想模式中的财产权一样，在概念上处在具有跨国特征的当代法律意识的边缘。

当代法律意识是一个漫长过程的结果，在这个过程中，一般的权利概念始于20世纪30年代(右翼和左翼社会法学观的高峰时期)，当时它正处在权利历史发展过程的低点，现在已经变成了普遍的法律语言。人权是对这种趋势的“实体化”，同时，作为自然权利和实在权利，人权以特别类似于古典法律思想模式下私法中“权利”、“意志”和“过错”的运作方式，作为普遍的价值发挥影响力。人权在功能上有时作为原则(甚至是绝对原则)，有时仅仅作为政策，这种政策实质上与每个法律争议都存在潜在关联，即使这种争议并不涉及违反成文宪法、宪章或条约，亦复如此。

当代法律意识权利诉求者具有多元和交错的“身份认同”，而这把他们联系起来。每个“我们”都有许多身份认同的基点，从这个意义上讲，当代身份认同呈现出交错的特征。身份认同直接代表了某些范畴的扩展和彻底转型，例如社会阶级和少数民族等范畴，正是借助于这些范畴，社会法学阵营的法学家曾经解构了萨维尼的“民族”范畴。现在，我们每个人都有多重身份，在这个意义上，当代的身份认同切割了我们每个人。一个人可以是正宗白人男性，可以与统治阶级中英格兰新教的美国人结婚，不会与无能力的人一道生活，不会与艾滋病人为伍，也不会在童年遭受性侵犯(他所记得的)，如此等等。

上述例子也许不够恰当，因为在当代全球的法律意识中，从社会法学中派生出来的身份认同观念主要关注的不是支配者的身份认同，而是服从者、受歧视者或受迫害者的身份认同。典型的身份认同是针对“多数”或“支配文化”的权利诉求。身份认同涉及思考如何在以下两者之间进行选择：一方面是为了强化法律诉求和使法律诉求合法化，把那些得以与他者区分开来的独特特征提炼出来；另一方面是当这些诉求发生冲突时尝试如何协调它们。当然，与两次世界大战之间相比，今天直接的民族主义诉求以及基于阶级或少数民族压迫的诉求，并不见得减少，只是它们不再属于当代的典型范式。

身份认同或权利话语初看上去似乎是公法和家庭法现象。但事实上，它是一种通用语言，同样可以适用于市场法。对于身份认同话语中典型的受益方，即社会法学阵营的法学家所称之为的“弱势群体”(包括妇女和受歧视的少数，现在甚至“穷人”也可以理解为一种身份认同而不是阶级)，正规的市场已不再忽视。法律禁止某些公共和私人市场的“强势群体”(而不是其他行动者)歧视某些身份的人(而不是其他身份的人)，这意味着，法律强迫“强势群体”违背自己的意志支付某些经济成本，或强迫他们对于具有某些身份的人提供优于“自由市场”的一些条件。人们回忆因身份而受到歧视的历史，会激发他们针对现在私人市场的雇主或私人财产所有者提出复合的经济诉求。“强势群体”一方，即雇主、债权人以及有形和无形商品的销售人，表现出一种持续的努力，这种努力对于当代法律意识具有符号性意义，他们要重构财产权与合同权，使之与少数人的身份认同或权利诉求相匹配。在东欧持不同政见者的权利理论家看来，社会法学如果本身并不包含共产主义，至少在1989年之前，对它予以容忍。他们把私人财产权包含在自己的理论中，而当时在共产党统治时期，这种理论受到禁止。这种趋势的最终确认是阿马蒂亚·森(Amartya Sen)的努力，他把人们“从事企业家活动的权利”包括在他提出的一个范畴中，即保护人的潜能范畴，这可以理解为第三世界针对社会法学所做出反应的一部分，正如20世纪60年代和70年代进口替代工业化体制遭到失败时，某些第三世界国家对社会法学所做出的反应。

国际商业社会从关注财产所有制转向了重视少数人群的身份认同，并将政府管理制视为是多数立法对少数的歧视，由此逐渐适应了身份认同的权利话语。例如，通过WTO，许多国家要求保护知识产权，而这所针对的是第三世界拒绝承认专利和商标或防止“盗版”的做法(恰好类似于当年国际资本的要求，即帝国主义国家在19世纪早期通过将北非殖民化，而禁止地中海地区的变相盗版行为)。

社会法学希望，以组织化的团体(如以法团主义形式)为基础的制度机制能够正确地发挥调节作用，但这种希望落空了。社会阶级和少数民族撕裂了古典法律思想视野中的民族复合体，同样，当身份认同具有交错性质时，以阶级和少数民族为基础的秩序也被切割成片段。最终结果是，身份认同概念以及基于权利观念的法律概念和技术获得了一般表达，通过权利观念，身份认同被纳入了法律的范围(例如涉及歧视和相互适应)。但这些概念仅仅提供了一种语言，而作为这种语言的表述，通常能够产生无数观点和体现为特定体制的实在法。[147]

就承认和拒斥何种身份认同而言，每个民族的法律制度都有自己的选择。但认同穿越时空之维，支持和反对确认身份认同的争论彼此接近。当一种身份认同得到承认，将会通过当代通常是高度混合的规范予以确认，一方面是体现平等和非歧视原则的正式规范；另一方面是具有很大变通余地的特别规范，这些特别规范对于特殊的身份采取宽容和相互适应态度，例如，在界定类似“鸡奸”和披戴面纱以及关于积极补偿或战争赔偿等事务时，有关的规范就有很大弹性。换言之，公法的新形式主义观照了对冲突的权衡(平衡、比例原则)。在这个方面，“解决办法”的多少取决于存在多少权威的法律规范种类。

如果从现代出发回顾过去，我们很快就会注意到美国的发展，在全球的背景下，这种发展可能至少预示了某些趋势，就此而言，第三次全球化的每个特征都具有可辨识的美国谱系。公法领域的新形式主义十分类似于19世纪后期美国法院的做法，它们采取了古典法律思想的私法解释模式，并将这种解释模式适用于解释美国宪法。在“二战”之后，自由主义立场的公民自由主义者曾经强烈批判早期保守的公法新形式主义，后来却通过沃伦法院重复了他们所批判的做法。政策分析和权衡冲突的做法是后法律现实主义(post-realist)在美国发展的体现，权衡冲突进路的倡导者在20世纪50年代早期就已经开始与公法新形式主义者进行争论。

身份认同或权利的整合，作为思考广泛的法律问题的模板，已经由“二战”之后美国的WASPs(盎格鲁-撒克逊白种人新教徒)、犹太人以及黑人的联合所预示，这种联合由不同的种族构成，人们把法西斯的大屠杀罪恶与美国的种族主义以及非法歧视的罪恶联系起来。美国第二波女权主义通过把女性转变成“身份认同”的对象，使得身份认同这个范畴得以在法律上抽象化和一般化。自托克维尔以来，美国人倾向于司法治理(juristocracy)这一点，早已为人们所熟知。

沿着这种概念谱系，当代法律意识发展的每个主要场域都与美国密切关联。在这些场域中，我认为首先是宪法性法院，它的司法审查常常涉及的问题是联邦系统的权力划分问题以及公民对抗州的权利问题，自1945年以来，这种做法业已在全世界普遍流行。其次，美国的影响推动了跨国管辖权的兴起，这种趋势出现于许多情境中，从欧盟到WTO再到审判国际战犯的法庭。最后，在法律实践领域，美国风格的大型国际律师事务所在各国相继发展起来，用以处理全球化的经济问题，美国风格的非营利性非政府组织也在各国发展起来，并得到了同样的全球化，这些组织把自己的活动理解为正在构建“国际社会”或“国际公民社会”。

上述每种境况都受到美国的明显影响。在分析古典法律思想的传播时，我们可以在某种程度上区分两种情形，即诉诸武力强加与通过优势谈判权的压力予以强加，虽然这两者都基于强势地位。就宪法法院而言，它始于美国的发展，伴随“二战”的胜利而推广到德国、意大利和日本，并伴随此后冷战期间的持续性强势地位而扩展到其他地方。还有这样一个过程，其中美国国际开发署和国际金融机构与某些渴望获得金融资助的第三世界政府进行谈判，强行要求对方把法律改革作为结构调整的组成部分。美国的法院持续地扩展了它们的“长臂”管辖权，与此相伴随的是法律思维方式，这借助于暗中的威吓，即如果作为被告的各国拒绝承认美国的管辖权，那么缺席判决的结果是，它们很难或无法接近美国的市场。

这很类似于19世纪帝国主义与奥斯曼帝国、中国或埃及关于法律上“治外法权”的谈判，其背后是军事干预和拒绝贸易这两种威吓。美国式跨国律师事务所的兴起，明显与美国的跨国公司在全球化的世界经济中占有相对支配性地位有关。这种优势地位似乎更有助于我们理解以下问题：在布鲁塞尔的欧盟委员会关于竞争法的讨论中，美国式政策分析何以会处于支配地位；或者埃及的宪法法院何以会援引美国最高法院的判例。

另一方面，人们容易夸大第三世界全球化中实际“美国化”的程度。首先，公法新形式主义和关于权衡冲突这两种进路同时具有欧洲和美国的谱系，就政策分析而言，“二战”前的勒内·德蒙格(Rene Demogue)和菲利浦·赫克(Philip Heck)就有所涉及，而德国宪法法院早期关于比例原则的判例也有所涉及。凯尔森所主张的司法审查和德[148]国的秩序自由主义(ordo-liberalism)为公法新形式主义奠定了基础。如同古典法律思想和社会法学早期的情况，这次全球化也存在一个选择的过程，其中世界各地法律精英的选择受到了某种模式而不是另一种模式的支配。欧洲法院以对待教规的方式解释“单一市场”中货物和人员流动的“自由”，正如人们广泛承认的，这样做部分是以法律需要为借口来掩饰它的实际立法权，就此而言，欧洲法院的法官就是新形式主义者。

在大量处于边缘和半边缘地位的国家法律制度中，各国为何都在特定的时期相继建立了宪法法院？这是指从20世纪40年代后期(印度)开始到70年代(葡萄牙、西班牙、希腊)，以及90年代(中欧、哥伦比亚和南非)。为何这些法院开始行使重要的权力，以至于它们能够成功地宣布立法和行政行为无效？美国军事霸权的背景，国际金融机构和世界资本市场的压力，以及美国制度的声誉，所有这些都不过是其中原因的一部分。不过，这里出现的情况也似乎是，模式选择是至关重要因素。

我们可以把这种司法权的发展理解为各国本土精英战略的组成部分，即借助于司法权和法律话语，以一种中立的机制来应对各具特色的冲突压力。在经济方面，一些体制成为社会法学得以尝试构建制度的场域，设计者是“二战”后掌权的左翼和右翼民族主义的政权，其背景是消除殖民化和更一般意义上的第三世界主义(third worldism)，涉及的内容从土地改革到进口替代工业化战略。始于20世纪60年代后期的某个时间，与古典法律思想存有密切关联的新自由主义突然崛起，这得到了美国和西欧复活的右翼权力的支持。新自由主义不遗余力地清除社会法学导向的体制，尤其是进口替代工业化体制。

面对新自由主义与社会法学的冲突和压力，第三世界的宪法法院发挥了协调作用；社会法学的受益者包括农民、城市贫困者、政府雇员以及享受规定租金待遇的商户。法院有时废除了某些社会法学导向的措施，例如，加纳的宪法法院就废除了强制销售制，即指在恩克鲁玛担任总统期间，政府规定实行强制销售体制，国内合作制杜松子酒的生产者都须遵守这种规定。有时，这些宪法法院还尽力抑制新自由主义的影响，如印度的法院下令拖延驱逐非法占据孟买街道者，直到[149]季风结束才实施驱逐，而这深得戴维·贝蒂的赞赏。

在公民自由、性别以及家庭领域，表现出来的似乎是一个类似但相反的过程。在这些领域中，国际的压力来自国际非政府组织，来自保护持不同政见者的压力，以及来自性别和家庭法典自由化的压力。另一方面，改革的牵制力量通常来自军方、传统主义的宗教组织以及民族主义的组织。这里再次出现的情况是，宪法领域的公法新形式主义和比例原则允许在法律上授权精英进行协调。根据埃及法院的判决，切除阴蒂并不属于伊斯兰法的内容，因而政府可以禁止这种做法。

这种协调意味着，就涉及的社会问题而言，每一方的主张都没有得到完全满足，法院的判决既区别于《华盛顿共识》的精神，又有别于社会法学的主张。公法新形式主义和比例原则能够使司法机构超越古典法律思想风格的新自由主义与社会法学左翼现存形态之间的冲突，同样能够使法院超越自由主义者、社会威权主义者(social authoritarians)以及传统主义者之间的冲突。考虑到某些冲突爆发的可能性，他们把这些冲突从纯粹的政治领域分离出来，作为法律问题来处理，从而在表面上实现一种超越政治的化整为零的个别化控制。

我的观点是，人们不久就可能回头发现这种协调活动的阶级基础[150]是什么。初步推测，似乎可以合理地认为，司法审查的支持者可能包括为时已久的殖民地或前殖民地那些持世界主义观点的精英，他们没有受到社会法学思潮的支配，甚至没有受到这种思潮的强烈影响；司法审查的支持者可能还包括新富集团，他们采取的是更加世界主义的社会立场并进入了全球市场，尝试在社会法学导向的体制内确立自己的地位。在这些集团看来，《华盛顿共识》的倡导者、自由化的非政府组织、地方的军界、文化上的民族主义者以及宗教原教旨主义者，所有这些威胁都应该受到控制，并使之适应而不应任其破坏美好的日子和富有希望的未来。

在所有这些事例中，选择过程都是可能的，因为就像在前两次全球化中一样，第三次全球化传播一种语言，并允许那些掌握这种语言的人们进行无限多样的法律表述。这种语言就是比例原则、新形式主义、权利或身份认同以及司法至上原则。当这种语言得以传播，它便失去了独特的美国特性。当地人们针对本国语境谈论美式解决问题的办法时，似乎仅仅是特例而不是常态。美国法律文化日趋狭隘加剧了这种趋势，这种法律文化在“二战”之后，在面对世界其他地方时，已经丧失了开放性，而当过去美国人感到自己是边缘地带的居民时，这种开放性曾是美国文化的显著特征之一。当美国人想要影响这种第三次全球化的语言时，或垄断这种语言的运用时，可能成为徒劳之举，因为与那些50年来在国外一直致力于发展这种语言的人们相比，他们对于这种语言的当代跨国形式所知甚少。

由于在批判中受到置疑的那些法律方法的现状，由于身份认同诉求的激增，法官处于中心地位导致了新的问题。在当代法律意识中，关键问题不再是古典法律思想所关注的问题，即法律应在多大程度上具有道德性，也不再是社会法学所关注的问题，即法律与社会之间的关系，而是法律与政治之间的关系。法官同时针对国内的立法政治和国际的主权政治表述了法律，由此必须回答的难题是，作为法官的她/他缘何成为篡权者，即“以其他手段从事政治”。

当代法律意识处在范式重构的过程，这些过多的范式旨在超越古典法律思想和社会法学的对立，由此恢复理性在法律中的统治地位。[151]它也隐含着方法论过剩，通过这些方法，法律理论家试图获得法律与其他领域之间关系的广泛理解。功利主义、自然权利、社会达尔文主义、天主教自然法、马克思主义、实用主义、实证主义等，都与古典法律思想和社会法学并驾齐驱，甚至取代了这两种范式。我们有[152]法律过程学说、自由权利理论(常常令人迷惑地与分析法学相结合)、效率分析、共和主义、社群主义、新法律实用主义、女权主义法律理论以及种族批判理论，如此等等。这还仅仅是美国的法学阵容。与19世纪后期或两次世界大战之间的主导法律哲学相比，今天没有更主导的重构性法学范式。

在与重构性范式相对的解释性法学理论中，有分析法学、法律社会学、法律的经济分析、作为文本的法律文献理论、法律文化研究、批判法律研究，以及后现代法律理论。当然，这些解释模式为了避免规定性命题而把不少价值暗含其中。本文所采取的批判法律研究进路，就含有对政策分析进路的批判，批判它借助通用性(universalizability)观念，假装剔除了不可避免的政治或法律选择的偏好。本文也含有对公法新形式主义的批判，批判它压制政治或法律选择中的“治理”运

[153]动。

四、结论

左翼和右翼的政治意识形态都寻求得到当代法律意识的体现，这种法律意识不过是古典法律思想内在融贯一体的教义学和社会法学有机论的教义学。这一点对于以下倾向是一种矫正：在有关法律政治学的讨论中，把法律归结为政治。正如我不惜笔墨所论述的，这种归论并不可行，因为右翼的主张摇摆于公民自由主义和社会保守主义之间；而左翼的主张，例如在刚刚提到的家庭法问题上，则在政治上摇摆于保护女性身份认同与同性恋的反身份认同之间，这种反身份认同[154]为倡导性解放的同性恋理论所坚持。

换言之，左翼和右翼主张的内容与纯粹的法律有效性问题相比，在“价值论的确定性” (axiologically decidable)(或根据批判法学中所使用的“确定性 ”(determinate)一词的含义)上，并不更可信赖。当人们探究在不确定情境下做出决定的现象时，如果这种决定是基于某人的政治选择，即根据自己的政治立场所做出的解释，那么，随之而来的结果则是“解释学循环”。而行动者在法律意识的范围选择哪种[155]立场则直接影响其政治立场，反之亦然。

在此，我甚至联想到克劳塞维茨的名言：战争是以其他手段继续[156]的政治，并不“恰是”政治本身。卡尔·施米特把克劳塞维茨的名言加以翻转，宣称政治是以其他手段继续的战争，但并不等于战争。[157]在我看来，作为“手段”的战争可以是一种目的，也可以是用于政治以外其他目的的手段。如果法律是政治，它也是以其他手段继续的政治，关于这些手段的不可还原性，还有更多的说法。政治源于现[158]实世界中基于伦理理性无法满足的需求，也同样源于经济利益或在逻辑上，常常与之关联的权力欲望，在这意义上，如果模仿施米特的表述，我便有了新的说法：政治是以其他手段继续的法律。

本文始于尝试确定“我们的”历史情势，采取的是同现代主义或后现代主义相关联的左翼批判模式。三次全球化伴随的背景是世界历史处于资本主义阶段的军事武力、经济实力以及意识形态霸权。但是，我并不把这个时段理解为资本逻辑走向终结的时段，而是理解为普遍[159]的理性化与理性的死亡悖论地纠结在一起的时段。理性的死亡有可能(但并不必然要求或本身产生)导致异化权力的回归，这种权力可用于地方、国家以及跨国层面的变革，这种变革可能趋向平等、共享以及疯狂冒险。但是它们是这样一些权力，它们在伦理层面的运行，则从接受现存悖论出发：面对整体的不确定性，法律话语，从一次全球化到另一次全球化，顽强地否定这种不确定性。【注释】[1]邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)，哈佛大学法学院O. Hudson 讲座教授，美国批判法学的两大代表人物之一。[2]高鸿钧，清华大学法学院教授。2006年年底，当时在哈佛大学法学院学习的聂鑫告诉我有关本文的信息，并把扫描文本传给了我，通过他和师从肯尼迪教授的郭锐先生，我与肯尼迪教授取得了联系，并获得将本文译成中文的惠允，对于他的慷慨授权和两位中国年轻学者的惠助，特致谢忱。本文原载D. M. Trubek ＆ A. Santos(eds.), The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, Cambridge University Press, 2006, pp. 19～73。另外，原文表示强调的斜体字，译文中加着重号；原文注释中一些互相参见的顺序数码有误，译文中做了更正。——译者注[3]D. M. Trubek ＆ M. Galanter, “Scholars in Self-Estrangement: Some

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