作者：王新清
出版社：中国人民大学出版社
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刑事管辖权基本问题研究试读：
作者简介
王新清，河南新野人，法学博士、教授。现任中国青年政治学院（中央团校）常务副校长、党委副书记。兼任教育部法学教育指导委员会委员、中国刑事诉讼法学研究会常务理事，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
自本科开始，王新清就在中国人民大学法学院学习，先后获得法学学士、硕士和博士学位；历任中国人民大学法学院助教、讲师、副教授、教授，博士生导师。在中国人民大学法学院工作期间，曾任兼职律师十余年，参加过我国律师法的起草工作。2002年1月起担任中国人民大学党委副书记、纪委书记，2007年7月调入中国青年政治学院（中央团校）。
主要研究方向是刑事诉讼法学、律师学。曾经获得“宝钢教育奖”、“北京市青年优秀教师”、“中国人民大学十大教学标兵”，“北京市优秀党务工作者”等光荣称号，入选首届北京社科理论人才百人工程，2011年获国务院政府特殊津贴。其撰著的法学教材《刑事诉讼法》获全国普通高校优秀教材一等奖、北京高等教育精品教材。其主持的《诊所式法律教育》被北京市人民政府授予教学成果二等奖。
撰写法学著作二十余部，发表论文数十篇。
国家社科基金后期资助项目出版说明
后期资助项目是国家社科基金设立的一类重要项目，旨在鼓励广大社科研究者潜心治学，支持基础研究多出优秀成果。它是经过严格评审，从接近完成的科研成果中遴选立项的。为扩大后期资助项目的影响，更好地推动学术发展，促进成果转化，全国哲学社会科学规划办公室按照“统一设计、统一标识、统一版式、形成系列”的总体要求，组织出版国家社科基金后期资助项目成果。全国哲学社会科学规划办公室
导论
一、研究的目的与意义
本书以马克思主义、中国特色社会主义理论为指导，研究国家刑事管辖权、特别行政区刑事管辖权、地区刑事管辖权以及国际组织刑事管辖权产生的理论依据，梳理出刑事管辖权的基本原则，努力建立一个刑事管辖权的理论体系，为解决刑事管辖权的国际、区际冲突，开展广泛的刑事合作，打击国际犯罪提供理论依据。
刑事管辖权问题在刑事法研究领域是一个重要的基础性问题，研究它对于建立科学、完整的刑事法律理论体系，完善刑事实体法和程序法，指导刑事司法实践具有重要的意义。长期以来，我国法学界对刑事管辖权的研究虽有不少成果，但系统、深入的研究还比较缺乏，一些影响司法实践的深层次理论问题还没有解决。当前，随着国际交往的增多，国家间刑事管辖权冲突越来越多，国际刑事合作中发生的争议问题也越来越多，这些冲突与争议大多都与如何确定国家的刑事管辖权有密切的关系。我国是一个多法域的国家，香港、澳门依照各自的基本法行使刑事管辖权，台湾当局事实上也对台湾地区发生的刑事案件行使管辖权。香港、澳门特别行政区不是一个国家，它们为什么能够对当地发生的案件行使刑事管辖权，需要从理论上厘清；特别行政区如何与内地建立合法、合理的区际刑事司法协助，也首先需要对其刑事管辖权进行准确定位；对台湾当局事实上拥有的刑事管辖权，也需要从理论上进行探讨，这有利于建立两岸司法协助，促进两岸关系的良性互动。随着国际刑事法院的建立和开展工作，它所拥有的刑事管辖权以及与国家刑事管辖权的关系，也需要进行深入的探讨。总而言之，开展对这个问题的研究，具有重要的理论意义和实践意义。
二、主要内容和观点
本书共有十三章，研究内容涵盖刑事管辖权理论的基本问题；国家、地区和国际组织刑事管辖权问题；区际刑事司法协助和国际刑事合作。
刑事管辖权理论的基本问题包括刑事管辖权的概念、属性、来源、内容、分类以及原则等范畴。以前，我国学者研究刑事管辖权，分别从国内刑事实体法和国际法两个角度入手。笔者认为这没有抓住它们的共同特征，是对“刑事管辖权”概念的人为割裂。笔者认为，刑事管辖权是指享有独立司法权的国家、地区和国际组织，根据国际法和国内法的规定，对国际或国内犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。
刑事管辖权分别来源于国家主权、国家间签订的条约和对国家司法主权的合法分配或非法分割。刑事管辖权可以体现在立法层面和司法层面，但更多体现在司法层面。根据不同的标准可以对刑事管辖权进行不同的分类。国内外学者提出了许多刑事管辖权的原则。笔者认为，刑事管辖权的原则，实际上是国家、地区及国际组织确定管辖权的依据。对这种“确定刑事管辖权的依据”进行理论概括——即将其概括成若干原则固然重要，但探讨“确定刑事管辖权的依据”是否科学更为重要。在确定其刑事管辖权原则时，必须考虑维护国家主权、有利于打击犯罪和便利案件诉讼这三个基本要素。从这个思路出发，笔者认为刑事管辖权原则主要有“领域管辖原则”、“属人管辖原则”、“保护管辖原则”和“普遍管辖原则”。
笔者认为，国家刑事管辖权是刑事管辖权体系中最主要的内容，是其他刑事管辖权的基础。与地区刑事管辖权、国际组织刑事管辖权相比，国家刑事管辖权具有独立性、完整性和广泛性等属性。国家刑事管辖权包括刑事立法权、刑事司法权（含刑罚执行权）。国家刑事管辖权的政治渊源是国家主权，法律渊源是宪法、刑法等国内法与国际法。刑事管辖权作为国家司法主权的重要组成部分，理应得到国际社会的尊重。因此，国家刑事管辖权的实现一般来说是有保障的。但是，事物都是一分为二的。在一些国家，由于存在一些客观原因，其刑事管辖权往往不能得到完全实现，对一些特殊种类的犯罪，不能适用。笔者将这种情况称为“国家刑事管辖权的阻却”。国家刑事管辖权的阻却，是指国家的刑事管辖权因为受到客观因素的阻挡而退却，不发挥它应有的效力。国家刑事管辖权的阻却表现为不对特定的犯罪起诉、审判和处罚，但不表现为不对这些案件立案、侦查或采取其他临时性的措施。
地区刑事管辖权包括“法定地区”的刑事管辖权和“事实存在地区”的刑事管辖权。香港、澳门与台湾一样，都是中华人民共和国的一部分，但目前台湾地区的刑事管辖权与香港、澳门享有的刑事管辖权是不同的。香港、澳门的刑事管辖权，是中华人民共和国最高权力机关——全国人民代表大会通过制定法律授予它们的，是中华人民共和国刑事管辖权的一个组成部分，属于一种对国家刑事管辖权的合法分配。台湾目前具有的刑事管辖权，没有法理根据，没有主权基础，属于一种“事实存在”的刑事管辖权，是对国家刑事管辖权的非法分割。
特别行政区刑事管辖权是特别行政区独立司法管辖权的组成部分，这是一种整体性质的权力，具有自始至终、独立自主地处理特别行政区刑事案件的效力。特别行政区刑事管辖权是国家刑事管辖权的组成部分，是国家刑事管辖权的体现。我国最高权力机关——全国人民代表大会根据《宪法》的规定，通过颁布《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，授予香港、澳门特别行政区刑事管辖权，体现了全国人民的意志，是一种独立自主的主权行为，是将国家刑事管辖权在特别行政区的依法分配。特别行政区的刑事管辖权服从、服务于国家的刑事管辖权，不得与国家的刑事管辖权相抵触。各特别行政区的司法机关在特别行政区之内，依照法律管辖刑事案件，是在特别行政区实现国家的刑事管辖权。本书根据我国的宪法、特别行政区基本法以及香港、澳门各自的法律，对特别行政区刑事管辖权原则、特别行政区刑事管辖权的阻却进行了分析和论证。
特别行政区与内地以及相互之间刑事管辖权的冲突（以下简称“三地刑事管辖权的冲突”），包括两种情况：一是三地或三地中的两地对同一个刑事案件竞相行使刑事管辖权；二是三地对同一个刑事案件都不行使刑事管辖权。三地刑事管辖权的冲突包括三个层次。第一个层次是“法律上的冲突”，第二个层次是“实际上的冲突”，第三个层次是“观念上的冲突”。实际上的冲突如果处理不好，不仅不能很好地打击犯罪，而且可能影响内地与特别行政区的政治关系。本书在研究了三地刑事管辖权冲突的成因和主要特征后，提出了解决我国三地刑事管辖权冲突的原则。笔者认为，解决我国三地刑事管辖权的冲突，必须以我国宪法、特别行政区基本法为依据，坚持“有利于打击犯罪、维护三地社会秩序原则”、“犯罪地管辖为主、居住地管辖为辅原则”和“先理优先原则”。解决三地刑事管辖权的冲突，涉及国家刑事管辖权在三地的分配，属于国家的主权行为，除了国家最高权力机关外，哪一个机关和地方政府都不得为之。所以，通过全国人民代表大会制定法律来协调三地刑事管辖权的冲突是唯一的办法，舍此并无他途。在研究了三地刑事管辖权冲突之后，笔者对香港、澳门、内地区际刑事司法协助的概念、特点、途径、原则和基本内容进行了分析和论证。
台湾地区的刑事管辖权是一种“事实存在”，其内容由台湾“刑法”及其他关系法规规定。根据台湾“刑法典”的规定，台湾的刑事管辖权包括“属地管辖权”、“属人管辖权”、“保护管辖权”等内容。在台湾地区与祖国大陆统一前，海峡两岸客观上是两个刑事管辖权并存的局面。随着人民交往日益频繁，发生一些涉及两岸的刑事案件或者此岸犯罪嫌疑人潜逃到对岸，是产生刑事管辖权冲突的实际因素，海峡两岸司法机关对一些涉及海峡两岸的犯罪都主张刑事管辖权，是刑事管辖权发生实际冲突的关键因素。协调这种冲突的前提，是要在一个中国的原则下承认两岸“分治”的现实，并在一定程度上承认对方的法律和刑事管辖权。在“一个中国”和承认对方刑事管辖权的前提下，考虑到两岸政治对立的现实，只能按照“犯罪地管辖原则”和“实际控制原则”，对刑事管辖权进行大体的划分，以有限协调刑事管辖权的冲突。
国际组织刑事管辖权包括国际特设刑事法庭管辖权和国际刑事法院管辖权两类。国际特设刑事法庭是国际社会专门为某一事件或者某一地区设立的起诉、审判和惩处严重违反国际法、国际惯例犯罪的刑事司法机构。迄今为止，国际社会特设的国际刑事法庭共有四个：欧洲国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭。欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭是第二次世界大战后设立的审判德、日主要战争罪犯的法庭。笔者认为，这两个国际军事法庭的审判，不是胜利者对战败者的审判，而是战争中受害的国家和人民对侵害国犯罪集团和犯罪分子的审判。国际军事法庭的刑事管辖权，是受侵害国家刑事管辖权的联合，它来源于战争受害国家的“属地管辖权”和“保护管辖权”。前南斯拉夫国际刑事法庭的设立，是特殊情况下的无奈选择，是处理前南各国武装冲突、维护地区和平的权宜之计。前南斯拉夫国际刑事法庭管辖权的正当性基础是：“前南斯拉夫境内发生了大量的违反国际人道主义法的事件”；“前南斯拉夫社会主义联邦共和国及其冲突后纷纷独立的国家不能管辖、不愿管辖”；“联合国安理会依照《联合国宪章》设立前南斯拉夫国际刑事法庭”。笔者认为，建立卢旺达国际刑事法庭的正当性是存在的。理由是：第一，国际刑事法庭具有现实的必要性；第二，在联合国宪章中也能找到一定的法律依据；第三，有卢旺达国家的请求。在“地球村”已然形成的今天，为维护国际社会秩序，打击危害人类共同利益的犯罪，有必要成立国际刑事法院来严密法网，弥补以前控制犯罪存在的漏洞。笔者认为，国际刑事法院的刑事管辖权具有一定的正当性，但《罗马规约》对国际刑事法院管辖权的规定存在制度性的缺陷，容易被西方少数国家所操纵。应当对国际刑事法院的管辖权进行重新规制，使其体现公平和公正。我国应当派员参与国际刑事法院，这样才能防止国际刑事法院沦为西方霸权国家欺凌弱小国家、破坏国际和平的工具。本书对国际组织刑事管辖权的渊源、内容、存在依据、遵循原则以及它与国家刑事管辖权的关系进行了深入的探讨。
刑事管辖权的国际冲突表现为国家与国家之间、国家与国际组织之间在行使刑事管辖权方面所发生的竞合或者“盲区”。在国际社会，刑事管辖权发生实际冲突的表现形式有两种：“审前争管”和“重新起诉”。国际刑事管辖权的冲突是大量存在的，而目前又缺乏协调刑事管辖权冲突的有效机制和手段。笔者认为，国际刑事管辖权的冲突属于国际争端，应当通过协商对话来解决。协商对话的途径包括“事后协商”和“事前协商”两种。所谓“事后协商”，是指在国际刑事管辖权冲突发生以后，由有关各方就由哪一方实际行使刑事管辖权来进行磋商。“事前协商”是指在刑事管辖权还没有发生冲突的情况下，有关各国就今后可能出现的刑事管辖权冲突达成协议，当刑事管辖权冲突发生时，依照协议执行。“事前协商”有三种途径：（1）有关国家签订刑事司法协助协议时，增加协调刑事管辖权冲突的条款。（2）今后制定惩治国际犯罪的公约，应该在规定哪些国家有刑事管辖权之后，明确有刑事管辖权的数个国家行使刑事管辖权的先后顺序。（3）由国际社会制定专门的协调刑事管辖权冲突的公约。
刑事管辖权和国际刑事合作有密切关系。刑事管辖权的合理界定是广泛开展国际刑事合作的基础，国际刑事合作是国家、地区、国际组织实现刑事管辖权的必由之路。笔者认为，把刑事诉讼从一个国家转移到另一个国家，首先转移的是刑事管辖权。因此，把这种国际刑事合作称为刑事管辖权的转移更为准确。刑事管辖权的国际转移，是国家司法主权转让的一种表现形式，它产生了新的刑事管辖原则。这种深层次的国际刑事合作需要深厚的国际政治关系基础。本书还对国际刑事合作、刑事管辖权国际转移的有关问题，进行了系统的探讨。
三、创新之处与学术价值
本书的创新之处有：第一，全面系统地论述了国家、地区和国际组织的刑事管辖权，对建立刑事管辖权理论体系进行了有益的尝试；第二，对刑事管辖权的来源及法律渊源进行了新的概括；第三，提出了国家刑事管辖权阻却的理论；第四，系统论证了特别行政区刑事管辖权的有关问题，提出了协调特别行政区与内地刑事管辖权冲突的新建议；第五，对欧洲国际军事法庭、远东国际军事法庭管辖权进行了新的解释；第六，对重构国际刑事法院管辖权提出了建议。
本书理论联系实际，将对完善我国的刑事管辖权理论，建立国际刑事管辖权秩序，完善大陆与港、澳、台地区刑事管辖权冲突的协调制度，推动国际和区际刑事合作的深入发展提供理论指导。
第一章 刑事管辖权理论的基本范畴
一、刑事管辖权的来源
什么是刑事管辖权？我国学者对此尚无统一的认识。研究国内法的学者从刑法的角度对刑事管辖权下定义，认为刑事管辖权“通常在以下两种含义上使用：第一，根据主权原则国家所享有的对其主权权力范围内所发生的一切刑事犯罪进行起诉、审判和处罚的权力，这是从动态的角度对该词所作的概括；第二，是指国家刑事实体法律运用的地域和主体的法定范围，这是从静态的角度对刑事管辖权所作的概括。”研究国际法的学者从国际法的角度对它下定义，认为刑事管辖权“就其性质来说，可分为两类：一类是国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。这类刑事管辖权的对象是国内的犯罪行为。对这类犯罪行为行使管辖权，是国家主权的一项主要内容……另一类是根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。这类刑事管辖权的对象是国际犯罪行为。规定这类犯罪行为的定义，以及对它们的起诉和惩罚，是国际刑法的组成部分。”从不同的角度来说，上述两种定义都是正确的，但它们也都存在一定的缺陷。首先，这两个定义都比较冗长，没有对刑事管辖权作一个简明扼要的概括；其次，国内刑法中的刑事管辖权和国际法中的刑事管辖权，有共同的本质属性，上述两个定义，没有抓住它们的共同特征给刑事管辖权下一个统一的定义，而是分别从国内刑法、国际法的角度下定义，这在某种程度上是对“刑事管辖权”概念的人为割裂。国家的刑事管辖权应该是统一的，只是分别体现在国内法律和国际法律当中。
从上述两个定义，我们可以看出，刑事管辖权是一种针对犯罪的权力，这种权力的内容是对犯罪的起诉、审判和处罚。从目前国际社会起诉、审判和处罚犯罪的司法实际情况来看，只有享有独立司法权的主体才有起诉、审判和处罚犯罪的整体权力。因此，所谓刑事管辖权，是指享有独立司法权的国家、地区和国际组织，根据国际法和国内法的规定，对国际或国内犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。
刑事管辖权首先来源于国家的主权。
主权（soverelgnty）一词，源于拉丁文“super”和“superanus”，其含义有个演变的过程。近代意义上的主权概念，最早由法国政治思想家J.博丹提出。他在1557年发表的《论共和国》一书中，认为主权是国家的特殊属性，是国家区别于其他集团的标志，它意味着最高的、绝对的和永久的权力，具有不可分割和转让等特点。法国著名的思想家卢梭，在其1762年发表的《社会契约论》中也指出，主权是公共意志的运用，是一个政治体所享有的超乎其各成员之上的绝对权力，所以主权是至高无上的，是不可让与、不可分割和不可侵犯的。从现代政治学、法学的观点看，“主权是一个国家固有的，是指它在国内的最高权力和国际上的平等权和独立权。也就是说，它的领土神圣不可侵犯，在其领土范围内国家具有独立自主地处理自己的内外事务、管理一切人和物的权力。”从以上论述可以看出，主权是国家最根本的权力，它是国家最高的、也是最原始的权力，它在国内和国际上都具有排他性。“没有一个国家对其他国家拥有最高的法律权力和权威，而各国一般地也不从属于其他国家的法律权力和权威。”拥有主权的国家，可以独立自主地在它的领域内，针对它的人民制定法律，进行行政管理和司法管理，因此，国家主权通常表现为独立的立法权、司法权和行政权。司法权也称为司法管辖权，刑事管辖权是司法管辖权的重要内容。
一个国家根据主权对刑事案件行使管辖权，往往通过制定本国的宪法、法律的形式进行规定。在国家制定的刑法中，一般都规定国家对发生在其领域内的案件具有管辖权。如《中华人民共和国刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”德国刑法第3条规定：“德国刑法对于国内之犯罪适用之。”瑞士刑法第3条规定：“本法适用于瑞士国内所犯之罪。”奥地利刑法第62条规定：“奥地利刑罚法规，适用于一切在奥地利境内所为之犯罪行为。”日本刑法第1条规定：“本法不论何人于国内犯罪适用之。在日本国外之日本船舶或日本航空机内犯罪者，亦同。”
刑事管辖权是国家主权的组成部分，国家主权是神圣不可侵犯的，在国际关系方面，主权具有独立性和平等性的特征，因此，基于国家主权的刑事管辖权也具有神圣不可侵犯的特性。一个国家在本国领域内行使刑事管辖权，理应得到他国的尊重，他国不得干涉。干涉他国的刑事管辖权，会对他国主权造成严重的侵害，它不仅破坏国与国的关系，而且扰乱国际社会秩序，造成国际社会和有关国家国内的局势动荡。
刑事管辖权其次来源于国家间签订的国际条约。
一个国家对在本国领域内发生的刑事案件、对本国公民实施的刑事案件以及针对本国或者本国公民实施的刑事案件进行司法管辖，那是基于国家的主权，这是毫无疑问的，任何国家对此都应当予以尊重，不得无端干涉。但是，当一个国家对上述三种刑事案件以外的刑事案件进行管辖，比如，甲国对在其境内发现的在乙国贩毒的丙国公民进行起诉和审判，根据的是什么呢？这不是根据国家的主权，因为它的主权不可能及于乙国境内，也不能及于丙国的公民。如果甲国声称根据其主权管辖该刑事案件，就是对乙国、丙国主权的严重侵犯。甲国对该案件进行刑事管辖，只能根据国家间签订的国际条约。
近现代以来，随着交通运输条件的不断改善，各国人民之间的来往非常方便，跨国犯罪、国际犯罪也随之不断增多。如果各国固守刑事管辖权的主权原则，很多国际犯罪就不能受到打击。为了维护人类的共同秩序，保护国际社会的共同利益，国家间签订、缔结了一系列国际条约或者国际公约，规定了缔约国对国际犯罪、跨国犯罪的管辖权。如1970年12月16日在海牙签订的《制止非法劫持航空器公约》第4条规定：“一、凡属下列情况，各缔约国应采取必要措施以确立其对犯罪，以及与犯罪有联系的所称案犯以暴力侵害旅客与机组人员的任何其他行为管辖权；（甲）在该国登记的航空器上发生犯罪；（乙）机上发生犯罪的航空器在该国降落，而所称案犯仍在机上；（丙）在不带机组人员的租用航空器上发生犯罪，而承租人的主要营业地在该国，或者承租人无这类营业地而其永久居所在该国；二、凡在其境内发现所称案犯的缔约国，不按第八条将该人引渡给本条第一款所列的任一国家者，同样应采取必要措施以确立其对犯罪的管辖权。三、本公约不排除依本国法行使的任何管辖权。”根据这个条约的规定，凡是缔结了海牙公约的国家，发现了某一个劫机案件的犯罪嫌疑人，尽管这个人不是本国人，也不是在本国犯罪，也不是针对本国的飞机和公民犯罪，也可以对他行使刑事管辖权。这种刑事管辖权的根据是海牙公约。为了惩治根据国际条约而行使刑事管辖权的国际犯罪，很多国家在它的刑法典中，都规定有根据承担的国际条约义务对某些犯罪行使管辖权的条款。例如，《中华人民共和国刑法》第9条规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
除了国家依据国际条约对国际犯罪行使管辖权外，国际组织也可以根据国际条约对国际犯罪行使刑事管辖权。例如，第二次世界大战后欧洲国际军事法庭对轴心国首要战犯的审判，就是依据1945年8月8日苏、美、英、法四国政府在伦敦缔结的《关于对轴心国首要战犯起诉和惩处的协定》（简称《伦敦四国协定》）来行使刑事管辖权的。再如，国际刑事法院在2002年7月1日以后对一些国际犯罪行使刑事管辖权，也是根据1998年7月17日罗马外交官大会通过的《国际刑事法院规约》。
刑事管辖权的第三个来源是对国家司法主权的合法分配。
一个国家的司法主权不可以被别国分割，否则构成对该国家主权的侵犯。但是，一个国家可以根据其宪法和法律，对自己的司法主权在本国的不同法域间进行分配。例如，联邦制的国家允许组成国家的“邦”对一定的案件行使独立的司法权和终审权。非联邦制的国家也可以通过立法，赋予一些地方政府在一定的时期内享有独立的司法权和终审权。例如，根据中英两国政府签署的关于香港问题的联合声明，确认中华人民共和国在1997年7月1日恢复对香港行使主权后，按照“一个国家，两种制度”的方针，建立香港特别行政区，不在香港实行社会主义制度，50年不变。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第2条规定：全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》也有类似的规定。中国的香港特别行政区和澳门特别行政区享有的独立的司法权和终审权，就是对中国司法主权的依法分配。这种分配，是主权国家自主自愿的，它由该国的最高权力机关依照国家的宪法、法律来进行，它是一种有秩序的分配。从理论上讲，主权国家可以根据人民的意志，通过正当的立法程序改变或取消这种分配。
刑事管辖权的第四个来源是对国家司法主权的强行分割。
国家的司法主权除了存在依法分配外，有时还可能被“非法分配”或者称为“强行分割”。这种情况是指一个国家的某一个政治集团，用武力控制了一定的地域，对该地域实施了有效的控制，在较长的时间内，对该地域的刑事案件行使起诉、审判和处罚的权力。这包括两种情况：第一，旧的中央政府在全国范围内被推翻，但还用残存的武力控制一定的地区，对控制区按照旧政府的“法统”行使刑事管辖权，这属于旧政府刑事管辖权的事实延续；第二，国内出现了武装割据的政治集团，这个政治集团没有宣布成立一个国家，或者虽宣布成立了“国家”，但是没有得到国际社会的广泛承认，还没有成为国际法主体。这种政治集团控制的地域，通常称之为“地区”。如果这种“地区”存在的时间足够长，这种政治集团可能对控制的地区行使事实上的刑事管辖权。例如，目前被台湾当局控制的台湾，就属于第一种情况。在“地区”存在的“政权”，由于没有得到国际社会的广泛认同，它并不具有主权，但是由于它的实际控制，在一定的时期具有事实上的“独立司法权”。国家对其领域内的“地区”，从国际法的角度看是享有主权的，但是，国家无法对该“地区”发生的案件行使司法权。对于这些“地区”具有“独立司法权”的情况，有的国家从事实上加以承认，而有的国家则置之不理，依然宣称对这些“地区”行使名义上的司法权。不论国家对这种情况采取什么态度，“地区”对其境内发生的刑事案件行使司法权则是客观事实，在“地区”存在的期间，国家无法对这些案件行使刑事管辖权；在“地区”被国家统一后，国家也不可能对“地区”存在期间发生的所有刑事案件重新进行起诉、审判和处罚。因此，“地区”的“独立司法权”是一种客观的事实。
从刑事管辖权的来源可以看出，国家主权仍然是其最具有决定性的因素。因为国家刑事管辖权来源于国家主权，合法存在的地区刑事管辖权来源于国家主权的合法分配，国际组织的刑事管辖权是在有关国家通过签订条约对其司法主权主动让渡的基础上形成的。没有国家主权发挥作用，合法存在地区的刑事管辖权和国际组织的刑事管辖权都不能存在。
从司法层面而言，刑事管辖权包括三项内容：对刑事案件的起诉权、审判权和处罚权。起诉权是指依法对刑事犯罪提出控告，要求行使审判权的国家机关（国际组织）对犯有罪行的人进行审判，并处罚犯罪人的权力。对犯罪的控告和追诉，伴随阶级、国家的产生而产生，发展至今已有几千年的历史。在不同的历史时期，或者在不同的国家，对于如何起诉犯罪，由国家的哪个机关行使起诉权以及是否允许公民直接起诉犯罪，是有不同规定的。但是，无论起诉权的行使方式如何不同，其中有一点是相同的，它们都是由国家（地区）通过立法来决定起诉制度的。“在不同的历史时期，统治阶级为更好地维护自身利益和统治秩序，均以法律的形式对怎样对犯罪进行追诉和控告作出规定。”因此，从整体上说，享有独立司法权的主体，才拥有真正的起诉权。审判权是指对案件所拥有的审理和裁判的权力。在一个国家内部，审判权如何行使，由哪些机关行使可能各不相同，但从世界法制发展的历史来看，审判权都是由国家（地区）机关和国际组织行使的，它属于一种公权力，不允许私人或者民间组织拥有。国家（地区）可以通过立法来分配它所拥有的审判权。处罚权是指对犯罪分子确定刑罚并实施惩罚措施的权力。它包括国家（地区）在法律中确定刑罚种类和刑罚幅度以及对具体的犯罪分子量刑和行刑的权力。一个国家（地区）内的某一个法院可能具有对具体的刑事案件的量刑权和行刑权，但是，法院不可能具有对犯罪的完整的处罚权。只有国家、地区和国际组织才有整体意义上的对犯罪的处罚权。
起诉权、审判权和处罚权构成了刑事管辖权的完整内容，它使得国家（地区）和国际组织具有了对其管辖的刑事案件进行起诉、审判和执行刑罚的系统权力，保证了处理刑事案件的完整性和独立性。缺少了任何一项内容，刑事管辖权都将是不完整的，国家的司法主权都将受到侵害。
对刑事案件的侦查权并不是刑事管辖权的必有内容。侦查权是一种查明案件事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的权力，侦查是为起诉服务的，但侦查并不必然引起起诉程序。有的案件经过侦查，发现犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，就要撤销案件，不对犯罪嫌疑人提起控诉；有的虽构成犯罪，但本国（地区）对它没有刑事管辖权，在他国（地区）的请求下，可能将该案件移送给有管辖权的国家（地区）去处理。因此，在这里，侦查权是一种可以相对“独立”存在的权力。而起诉、审判和处罚则不同。对刑事案件提起控诉后，审判是必然的，而且审判机关只能由本国（地区）有关法律规定的法院来充当，不可能由他国（地区）的法院来充当。审判后，多数案件被告人是要被判处刑罚的，对刑罚的执行原则上也要由同一国家（地区）的司法机关进行。所以，一个国家（地区）对刑事案件行使了侦查权，并不表明也不必然引起它对刑事案件行使刑事管辖权。因此，侦查权并不是刑事管辖权的必要组成部分。
二、刑事管辖权的分类
根据不同的标准，我们可以对刑事管辖权作几种不同的分类。分类的目的在于对刑事管辖权作进一步的研究。（一）国家刑事管辖权、地区刑事管辖权和国际组织刑事管辖权
根据行使刑事管辖权的主体不同，可以将其分为国家刑事管辖权、地区刑事管辖权和国际组织刑事管辖权。
1．国家刑事管辖权
国家刑事管辖权是指一个国家所享有的对刑事案件进行起诉、审判和处罚的权力。国家刑事管辖权的来源是国家的主权和国家间所缔结、签订的国际条约。由于国家的主权是目前人类社会至高无上的权力，国际条约的缔结和签订主要是国家之间的行为，所以，国家刑事管辖权是当今社会最主要的刑事管辖权，国家是最主要的刑事管辖权主体。国家的刑事管辖权是国际组织刑事管辖权和地区刑事管辖权的基础。因为国际组织刑事管辖权是“建立在主权国家对国家的刑事管辖权可以允许的一些合理背离的基础之上”；地区刑事管辖权则是建立在主权国家的合法授予或暂时默认的基础之上的。
2．地区刑事管辖权
地区刑事管辖权是指地区作为一个司法实体所享有的对犯罪案件起诉、审判和处罚的权力。要弄清地区刑事管辖权的实质，首先要搞清楚“地区”的真正涵义。在我国的汉语词典中，“地区”一般有以下四个方面的含义：第一，地区是指大地；第二，地区是指较大范围的地方；第三，地区是指我国省、自治区以下，县以上的行政区域；第四，地区是指未获得独立的殖民地、托管地等。上述四个含义是不完全的，它们都难以准确定义我们平时最常用的“台湾地区”以及类似台湾地区的那些地区。所以，我此后在本书中用到的“地区”一词，与上述的定义略有区别，它是指具有独立的司法权的地方，包括三种情况：一是国内依宪法、法律享有独立司法权的特别行政区；二是构成联邦国家的“州”或者“邦”；三是一个国家内还没有被中央政府统一、暂时具有“独立司法权”的地方，如我们国家的台湾地区。这些地区可以分为“法定的地区”和“事实上的地区”。前两种地区属于法定的地区，它的独立司法权是由国内法与国际法确认的；后一种地区属于“事实上的地区”，它的“独立司法权”不是由国内法与国际法确认的，而是由于历史或者其他原因形成的客观事实，属于事实上存在的刑事管辖权。地区的共同特点是：虽然不是国家，但却有一个立法机构和统一适用的法律，以及一套完整的司法机构和独立的司法体制。
地区刑事管辖权来源于它所享有的独立司法权。地区的独立司法权有的来源于法律的规定，有的是历史或者其他原因形成的，属于一种“客观存在的事实”。例如，中国香港特别行政区享有的独立司法权就是根据中国法律的规定。中国台湾目前具有的“独立司法权”就是一种“客观存在的事实”，这种“客观存在的事实”是不会长期存在的，它可能随着国家的统一而消灭，或者随着国家的统一而被中华人民共和国法律所确认。
3．国际组织刑事管辖权
国际组织刑事管辖权是指由国家间通过签订条约，或者联合国通过决议成立的国际组织行使的对特定国际犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。
国际组织刑事管辖权问题，历来是国内外学者关注的一个重要话题。在过分强调国家主权的学者们看来，国际组织刑事管辖权不仅现在不应该存在，而且将来也不应该存在。但是，也有学者指出，为了打击国际犯罪，维护正常的国际社会秩序，在一定的条件下，应该通过缔结国际条约的方式，主动放弃一部分国家主权权力，包括司法主权权力，建立国际刑事审判机构，来对国际犯罪行使管辖权。1948年联合国大会通过的《防止及惩治灭绝种族公约》规定，惩办灭绝种族犯罪的机关是行为发生地国家的主管法院和缔约国接受管辖的国际刑事法庭。在1979年10月提交联合国讨论的《防止与惩治酷刑公约》（草案）中，也曾提出创设像《防止及惩治灭绝种族公约》规定的国际刑事法院一样的法庭并赋予其世界管辖权。
在20世纪的人类历史上，曾经有过几次建立国际刑事审判机构审判国际犯罪的尝试和实践。
第一次世界大战之后，为了追究战争中的罪犯，战胜国曾经在凡尔赛签订了《凡尔赛和约》，规定由战胜国设立军事法庭，惩办战争罪犯。《凡尔赛和约》第227条规定：协约及参战各国公开控诉前德国皇帝霍亨索伦皇朝威廉二世破坏国际道义和条约尊严的最大罪行。组织一个由美国、英国、法国、意大利和日本各任命一名法官组成的特别法庭以审判威廉二世。特别法庭有权决定该法庭认为应加之刑罚。第229条规定：凡对于协约及参战各国中之一国人民犯有刑事罪行者，应提交该国军事法庭。凡对于协约及参战各国数国人民犯有刑事罪行者，应提交由各有关国家之军事法庭人员组成的军事法庭。《凡尔赛和约》签订后，协约及参战各国要求荷兰政府引渡威廉二世，要求德国引渡896名战争罪犯，以便由战胜国组成的军事法庭审判，但均遭拒绝，使得这次国际军事法庭的审判仅仅成为一次纸面上的尝试。
第二次世界大战期间，世界上爱好和平的人民在强烈谴责法西斯侵略者的暴行的同时，纷纷要求严厉惩罚战争罪犯。1943年10月30日，苏联、美国和英国在莫斯科发表了严惩战争罪犯的宣言。1945年8月8日，苏联、美国、英国和法国在伦敦签订了《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》。该协定第1条规定，在同德国管制委员会协商后，将建立一个国际军事法庭，以审判那些罪行没有特殊地理位置的战犯，不问他们是否以个人身份被起诉，或者是以组织或团体的成员的身份被起诉，或者是同时以两种身份被起诉。该国际军事法庭自1945年10月18日开庭，至1946年10月1日最后宣判，实际审判了包括戈林在内的22名首要战争罪犯。其中，被判处死刑的12人，无期徒刑的3人，10—20年有期徒刑的4人，宣判无罪的3人。1946年1月19日，远东盟军最高统帅部根据苏、美、中、英、法等国外交谈判达成的协议，发表特别通告，决定在日本的东京设立远东军事法庭，审判第二次世界大战期间日本首要战争罪犯，同时颁布了《远东（东京）国际军事法庭宪章》。同年4月25日又颁布了《远东国际军事法庭规则》。远东国际军事法庭由中国、苏联、美国、英国、法国、澳大利亚、加拿大、印度、荷兰、新西兰和菲律宾11国派遣的代表组成，自1946年5月3日至1948年11月12日对日本28名首要战争罪犯进行了审判。经过审理，认为其中25名被告人犯有破坏和平罪、战争罪和反人类罪，判处东条英机等7人绞刑，16人无期徒刑，2人有期徒刑。
继国际社会对第二次世界大战首要战争罪犯的审判以后，国际组织行使刑事管辖权的司法实践，也是丰富多彩的。其一是联合国安理会1993年成立的前南斯拉夫问题国际刑事法庭的审判实践；其二是1994年成立的卢旺达国际刑事法庭的审判实践；其三是成立于2002年的国际刑事法院及其审判实践。
自1991年6月起，在前南斯拉夫社会主义联邦共和国境内爆发了一场民族间的武装冲突。在这起长达数年的冲突中，一些交战团体及其成员，违反了国际人道主义法，构成了国际犯罪。为了惩治这些国际犯罪，联合国安理会于1993年2月22日通过决议，决定建立一个“起诉对1991年以来在前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为的人员的国际法庭”。1993年6月，联合国安理会通过了第827（1993）号决议，宣告前南斯拉夫问题国际刑事法庭成立，并通过了《前南斯拉夫问题国际刑事法庭规约》。1993年9月17日，联合国大会选举产生了11名法官，1994年7月8日联合国安理会最后任命了法庭检察官。自1994年7月，前南斯拉夫问题国际刑事法庭开始正式行使职能，到目前为止，前南斯拉夫国际法庭共指控161人，其中136名被指控者的案件已经审结，还有25名被告人的案件仍在诉讼中。
自卢旺达1962年7月1日独立那时起，图西族和胡图族就多次发生武装冲突。1990年10月，侨居乌干达的由图西族人组成的反政府组织——“卢旺达爱国阵线”向卢旺达发动武装进攻，引发了内战。1994年4月，卢旺达总统哈比亚利马纳因飞机失事死亡，导致卢旺达内战全面爆发。在这场内战中，共有数十万人被杀害，200多万人逃往国外。鉴于这场内战中卢旺达境内发生了严重的灭绝种族罪行为，联合国安理会于1994年11月8日通过了955（1994）号决议，决定设立一个“卢旺达问题国际法庭”，专门对1994年1月1日至12月31日在卢旺达境内发生的灭绝种族罪和其他国际犯罪行使刑事管辖权。卢旺达问题国际法庭的组织结构与前南斯拉夫问题国际刑事法庭相同。“卢旺达国际刑庭成立后到2009年底，总共对48名被告人作出了一审判决，对26人作出了上诉判决，此外，审判分庭和上诉分庭还作了2000多个书面裁决和口头裁决，积累了大量的判例。”
国际上有些学者从第二次世界大战以来几个国际法庭行使刑事管辖权的成功实践中得到启发，极力推动制定国际刑法，设立常设的国际刑事法院，以便对所有的国际犯罪行使有效的“国际刑事管辖权”。经过半个多世纪的执著追求，1998年7月7日在罗马外交官大会上，《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）终于诞生了。2002年7月1日，在达到《罗马规约》要求的法定缔约国数目的情况下，人类社会创设的有史以来第一个常设国际刑事法院正式成立了。2012年3月，国际刑事法院对刚果民主共和国前武装领导人卢班加被控战争罪作出有罪判决，成为国际刑事法院成立近十年来作出的首例判决。国际刑事法院成立及其审判实践，对维护国际秩序，打击国际犯罪有一定的积极意义。但是，由于它无法摆脱受西方大国政治摆布的困境，其公正性越来越受到世界人民的质疑。国际刑事法院得不到多数国家特别是当事国的实际支持，目前是“投诉多、成案少”，“扯皮多、效率低”，令人失望。
国际组织刑事管辖权产生与发展的曲折历史表明：国际组织行使的刑事管辖权——国际组织刑事管辖权，是一个比较“脆弱”的权力，其实现的前提条件是有关主权国家主动让予司法主权。在有关当事国强调国家主权而不与行使刑事管辖权的国际组织合作的情况下，国际刑事管辖权的行使就可能成为空话。第一次世界大战后，协约国之所以没有能够组成国际刑事法庭审判德国战犯，就因为荷兰和德国不予配合所致。第二次世界大战后，纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭的成功实践表明，国际刑事管辖权是可以在特定的历史条件下，适用于特定的国际犯罪。如果将其推而广之适用于一切国际犯罪，在各国强调国家主权的时代，是有相当困难的。因为，当一个国际犯罪发生在某一个国家，或者犯罪人、被害人是该国公民，即使这个国家是联合国成员国或者参加了国际刑事法院规约，它也会根据属地原则、属人原则或者保护原则行使国家的刑事管辖权，而很难将该案件拱手让与国际特设的刑事法庭或国际刑事法院。关于这个问题，本书将在有关章节进行专门论述。（二）排他性管辖权、平行管辖权和优先管辖权
根据刑事管辖权的关系属性，可以将其分为排他性管辖权、平行管辖权和优先管辖权。
如前所述，刑事管辖权的主体有国家、地区和国际组织，刑事管辖权也因此分为国家刑事管辖权、地区刑事管辖权和国际组织刑事管辖权，这三种刑事管辖权之间必然存在一定之关系，这就使不同种类的刑事管辖权具有了一定的关系属性。
1．排他性管辖权
排他性管辖权是指一个主体所享有的对特定类型的刑事案件进行起诉、审判和处罚的专属权力。排他性管辖权是一种绝对的权力，它排斥另外的主体对它所管辖的案件行使管辖权。
根据国家主权原则，世界上很多国家都主张，凡是发生在一个国家领域内的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人、无国籍人；也不论犯罪侵害的是本国人的利益还是外国人、无国籍人的利益，均应当由犯罪发生地国行使管辖权。例如，“英国和美国，在它们的司法判例中强调，国家对在其领土内的人和事以及发生的民事和刑事案件，具有排他的和绝对的管辖权。”奥地利刑法第62条规定：“奥地利刑罚法规，适用于一切在奥地利境内所为之犯罪行为。”但是，从实际情况来看，一个国家并不能对发生在其领域内的一切犯罪，行使完全的排他性管辖权。首先，根据国际惯例和互惠原则，国家对享有外交特权和豁免权的外国国家元首、政府首脑、外交使节等其他人员的犯罪行为，都不主张刑事管辖权；其次，对与犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在本国领域内，另一项发生在外国领域内的犯罪，也不可能行使排他性管辖权。因此，国家行使排他性管辖权的刑事案件，只能局限在具备以下条件的刑事案件方面：第一，犯罪行为和犯罪结果等构成要素均发生在本国领域内；第二，行为人是本国人或者是不具有外交特权和豁免权的外国人、无国籍人。
除了国家以外，地区和国际组织都不享有排他性的刑事管辖权。法定地区是国家的一个相对独立的区域，它本身不具有主权，它所享有的刑事管辖权，来源于所在的国家，国家可以通过立法赋予它独立的司法权，也可以通过立法取消它独立的司法权，所以，从国家分配来的地区刑事管辖权，只具有相对性，不具有绝对性。“事实上的地区”由于其存在就没有国际法和国内法的依据，其主权国有可能随时管辖其区域内发生的案件，挤压其刑事管辖的空间，故也难以有排他性的刑事管辖权。有的学者主张，2002年成立的国际刑事法院，应当享有排他性刑事管辖权。“他们认为，在理论上，只有排他性管辖权才可以保障国际刑事法院的权威地位，保证国际刑法和国际刑事诉讼程序的统一，才可以真正做到对一切犯罪嫌疑人的公平审判和处罚。”笔者认为，授予国际刑事法院排他性管辖权是错误的，也是不可能实现的。首先，授予国际刑事法院排他性管辖权，是把国际刑事法院凌驾于主权国家之上，违背了国际社会公认的国家主权原则。根据目前各国奉行的“属地原则”、“属人原则”、“保护原则”和“普遍原则”，世界上几乎不存在刑事管辖的真空，国际刑事法院管辖的案件，有关国家一定也享有刑事管辖权，如果国际刑事法院享有排他性刑事管辖权，国家势必无法行使刑事管辖权，这是对国家主权的侵犯。其次，国际刑事法院也难以行使排他性管辖权。从世界范围来看，刑事案件发生后，犯罪嫌疑人一般都处在一定国家的领域内，为了维护国家的主权，犯罪嫌疑人所在国往往会根据国内法或者国际法的规定，依照一定的联系因素，对该犯罪行使管辖权，很少会有国家将有管辖权的刑事案件拱手让与国际刑事法院。所以，即使国际法规定了国际刑事法院有排他性刑事管辖权，在司法实践中也多半会是徒劳的。
2．平行管辖权
所谓平行管辖权，是指几个主体根据国内法和国际法的规定所平等享有的对特殊刑事案件的起诉、审判和处罚的权力。平行管辖权所适用的刑事案件，是跨国家、地区的刑事案件和国际犯罪案件，它可以体现国家、地区和国际组织刑事管辖权之间相互尊重的关系。平行管辖权的优点是扩大了刑事案件管辖主体的范围，能较好地防止刑事管辖权的“消极冲突”，缺点是可能出现多个主体的刑事管辖权在同一案件上的重叠，导致刑事管辖权的“积极冲突”。
平行管辖权广泛规定在国际条约中。例如，1963年9月14日签订于东京的《关于在航空器上犯罪及其他某些行为的公约》第3条规定：“一、航空器登记国有权对航空器上的犯罪与行为行使管辖权；二、每个缔约国都应采取必要措施，以确立其作为登记国对在该国登记的航空器上的犯罪的管辖权；三、本公约不排斥依本国法行使的任何管辖权。”从这个条文可以看出，东京条约的缔约国和依照本国法有管辖权的国家，对在航空器上的犯罪都有相同的管辖权。当某一个航空器被劫持后，可能出现多个国家、地区和国际组织对该案件享有刑事管辖权的情况。这就是平行管辖权。
平行管辖权除了适用于国际社会外，一个国家内的不同法域之间也可以有平行管辖权。香港特别行政区和中国内地分属两个不同的法域，对于跨香港和中国内地的犯罪案件，例如张子强案件，香港和中国内地均有管辖权。在中国法律没有规定哪一个法域的刑事管辖权优先，或者哪一个法域的刑事管辖权具有排他性的情况下，两地的刑事管辖权就是平行管辖权。
国家刑事管辖权和国际组织刑事管辖权之间是不是应该建立平行关系，换句话说，国际组织的刑事管辖权是否应该是平行管辖权，学者们有不同的见解。例如，在国际刑事法院刑事管辖权和国家刑事管辖权的关系问题上，多数学者主张平行管辖权，多数国家也愿意接受平行管辖权。如果把国际组织的刑事管辖权和国家刑事管辖权确立为平行关系，国家的主权会得到维护，国际犯罪会得到处罚，国际刑事法院的刑事管辖权也会得到尊重。但是，少数学者认为，国际刑事法院和国家间建立一种对国际犯罪的平行管辖权的关系，会造成对相同国际犯罪的不同处罚，不利于形成和发展统一的国际刑法和国际刑事诉讼程序。有的学者甚至还认为，“平行管辖权实际上是剥夺了国际刑事法院行使管辖权的机会，因为犯罪分子永远是在某一个国家的实际控制之下，而国家几乎不太可能选择把罪犯交给国际刑事法院来进行审判。”笔者认为，国际组织和国家之间，原则上只能有平行管辖权。从目前的国际情况来看，国家的刑事管辖权几乎囊括一切刑事犯罪案件和犯罪分子，国家主权和国家刑事管辖权是现代国际生活的基石，国际组织刑事管辖权实际上是国家把本来属于自己的刑事管辖权让与有关国际组织的，因此，两者之间只能是平行的关系，不应该是国际组织刑事管辖权优于国家刑事管辖权。
3．优先管辖权
优先管辖权是指在几个主体都有刑事管辖权的情况下，其中一个主体所享有的在其他主体之前对案件进行起诉、审判和处罚的权力。具有优先管辖权的主体在行使管辖权时，不需要征得其他主体的同意，其他主体也不得对享有优先管辖权的主体的管辖提出异议。
确定优先管辖权有利于建立管辖权的行使秩序，减少甚至避免管辖权纠纷。但是，优先管辖权的确定是相当困难的。因为确定了一个主体的优先管辖权，就等于将其他主体的管辖权置于次要的地位，在国家与国家之间、国家与国际组织之间，不论确定哪个国家或者国际组织有优先管辖权，就会将它凌驾于其他刑事管辖权之上，对其他主体行使刑事管辖权带来一定的影响，甚至侵犯其他国家的司法主权。在国际社会，确有学者主张在国家管辖权和国际组织管辖权方面，国际组织管辖权应当是优先管辖权。在我们国家，也有学者曾经认为：“向未来的国际刑事法庭让予部分主权——对国际犯罪的普遍的、优先的司法管辖权——恐怕是国际刑法赖以存在和发展的核心问题。”这种主张在联合国制定的《前南斯拉夫问题国际法庭规约》和《卢旺达问题国际法庭规约》中得到了体现。但是，相当多的学者并不支持国际法院有优先管辖权，司法实践中也对国际法庭的优先管辖权提出过质疑。例如，《前南斯拉夫问题国际法庭规约》第9条规定，前南斯拉夫问题国际法庭对前南斯拉夫境内发生的国际罪行及特定被告，享有优先管辖权。该法庭审判的第一个案件，是被告人叫Dusko Takic的案件，在法庭审理时，Dusko Takic的律师团认为，《前南斯拉夫问题国际法庭规约》规定的优先管辖权是非法的。
在国家与国家之间，国家与国际组织之间虽然难以确定优先管辖权，但也不是绝对不可能。为了建立刑事管辖权的国际秩序，我们可以根据刑事案件与不同国家、国际组织的联系因素，确定一个行使刑事管辖权的先后顺序。例如，属地管辖优于属人管辖；主要犯罪地国管辖优于次要犯罪地国管辖等。
一个国家内部依法成立的不同法域之间可否有优先管辖权呢？笔者认为在理论上是可以的。因为一个国家内部依法成立的不同法域，政治上同属于一个国家，它们拥有一个共同的国家主权，法域享有的刑事管辖权，是由其所在国家宪法、法律授予的，不同法域之间对刑事案件的管辖，是对司法主权的分配，即使这种分配是不合理的，它也与国家主权无关。所以，国家完全可以通过立法，确定某个法域对特定刑事案件的优先管辖权。但是，“割据地区”和所属国家间的刑事管辖权，由于政治主张不同，是难以确定优先管辖权的。（三）域内刑事管辖权和域外刑事管辖权
根据刑事管辖权效力所及的地域不同，可以将刑事管辖权分为域内刑事管辖权和域外刑事管辖权。
1．域内刑事管辖权
域内刑事管辖权，是指国家或者地区对发生在其地域内的刑事犯罪所享有的起诉、审判和处罚的权力。域内刑事管辖权是与域外刑事管辖权相对应的一个概念，国家对发生在其领域内的刑事案件行使管辖权，是其司法主权的主要体现，国家的域内刑事管辖权理应得到其他国家以及国际社会的尊重。
国家行使域内刑事管辖权的法律根据，是国家立法机关制定的国内法。从各国的刑事立法情况看，域内刑事管辖权的对象有：（1）犯罪的一切行为都发生在一国的领域内；（2）犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在一国领域内，另一项发生在该国的领域外；（3）犯罪发生在处于一国领域外的挂有该国国旗的船舶或者航空器内。
根据国际惯例，国家的域内刑事管辖权是一种绝对的权力，除非犯罪人是具有外交特权、豁免权的外国人，否则均应受到国家域内刑事管辖权的支配。
2．域外刑事管辖权
我国学者对域外刑事管辖权的研究，始于改革开放以后。20世纪80年代，倪征燠先生在其所著的《国际法中的司法管辖问题》一书中，比较详细地介绍了外国刑法关于域外刑事管辖权的规定以及国际上根据域外刑事管辖权管辖的案例。林欣先生在《法学研究》1992年第4期发表的《论国际刑法问题的新发展》一文中，也对域外刑事管辖权问题作了一定的探讨。这些探讨尽管是初步的，但为刑事管辖权的研究开辟了一个新的领域。
什么是域外刑事管辖权？有学者认为：“域外刑事管辖权乃是域外管辖权的一种，它专指一国或地区（指具有独立司法权的地区，下同）法律规定的超越其地域界限的刑事司法权力。”笔者不敢苟同这个定义，因为一个国家或者地区的司法权力，只能在其地域内发生效力，在其地域之外是不能也无法发生效力的。我认为域外刑事管辖权，是指一个国家或者地区根据国际条约和国内立法的规定所享有的，对发生在其地域以外的特定刑事案件进行起诉、审判和处罚的权力。这里说的“发生在其地域以外的刑事案件”，是指犯罪行为、犯罪结果等犯罪构成要件均是在其地域外发生的。
域外刑事管辖权不同于刑法的域外效力。从字面意思上理解，刑法的域外效力，是指一个国家的刑法在它的领域之外发挥法律效力，或者说外国的司法机关也可以适用内国的刑法。实际上，刑法是没有域外效力的。因为“刑事审判与民事审判不同。在民事审判中，按照国际私法中冲突规范的规定，本国法院可以适用外国民事法律作为准据法，进行案件审理；而在刑事审判中，没有一个国家的司法机关会以外国刑法作为定罪量刑的根据”。域外刑事管辖权的实质是一国的刑法可以适用于域外发生的刑事案件，但这并不是说其刑法在域外发生法律效力。对域外发生的刑事案件行使管辖权，是在本国内进行的，是由本国的司法机关适用本国的刑法进行的。
一个国家（地区）有无域外刑事管辖权，国际社会曾经有过一个多世纪的争论。历史上的法国、美国和英国都曾反对国家享有域外刑事管辖权。法国于1927年就“荷花号”一案向常设国际法院诉土耳其的诉状中，就有一项内容是反对土耳其根据受害人国籍原则来对发生在土耳其领域外的刑事案件行使管辖权的。法国认为：国际法不允许一个国家仅仅因为受害人具有它的国籍，就对外国人在外国的犯罪提起诉讼。1965年公布的《美国对外关系法重述》（第二部）第3节第2款规定：“一个国家不能仅仅因为外国人在其领土之外的行为影响其国民而行使管辖权”。然而，随着历史的发展，国家刑事管辖权扩张成为国际潮流。目前，国际条约和很多国家（包括历史上反对域外刑事管辖权的国家）的刑法都赋予国家对特定刑事案件行使“域外刑事管辖权”。例如，1958年在日内瓦订立的《公海公约》第19条和1982年于蒙特哥湾订立的《联合国海洋法公约》第105条都规定，在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何地方，每个国家均可逮捕海盗，并由其法院判定应处的刑罚。依照1971年议定书修正的《1961年麻醉品单一公约》第36条第2项（4）的规定，在一缔约国领土内发现的、在外国犯有该公约规定的罪行的本国人或外国人，虽经向该缔约国要求引渡，但依该国法律规定不能予以引渡，而该罪犯尚未受到诉究裁判者，应由罪犯所在地的该缔约国诉究之。除了国际法以外，一些国家的国内法也规定了域外刑事管辖权，包括曾经反对过“域外刑事管辖权”的国家，例如法国。1975年修正的法国刑事诉讼法第689条规定：在共和国领土以外的任何外国人犯罪，不论是主犯还是从犯，如果受害人是法国国民，可以按照法国法律在法国起诉和定罪。美国1986年修正的刑法典第2331节规定：在美国国外杀害美国国民者，应以谋杀罪或杀人罪处罚；在美国国外杀害美国国民未遂者，或共谋杀害美国国民者，应根据美国联邦刑法典判处徒刑或罚款；在美国国外对美国国民使用暴力，致使美国国民身体遭受严重伤害者，应根据本节判处罚款或处5年以下的有期徒刑，或者两项刑罚并处。印度刑法典第3条规定：凡在印度境外犯罪而依照任何印度法律应受审判的任何人，应就他在印度境外实施的行为，如同在印度境内实施的一样，依照本法典予以处理。我国刑法第7—10条也规定了我国的域外刑事管辖权。
根据国际条约和有关国家的法律规定，域外刑事管辖权适用于以下案件：第一，本国公民在其领域外犯罪。如我国刑法第7条规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。第二，外国公民在本国领域外对本国国家或者公民犯罪。如我国刑法第8条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。第三，国际犯罪。“国际犯罪是国际社会通过国际公约的形式予以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。”对国际犯罪行使域外刑事管辖权，是多数国际条约对国家的授权。有的国家的国内法也有规定。如我国刑法第9条规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
域外刑事管辖权的行使是一个复杂的问题。域外刑事管辖权适用的案件，有的发生在其他国家的领域内，他国对案件也有刑事管辖权；有的虽然发生在国际空间，但与其他国家也往往有一定的联系，他国也可能根据属人原则、保护原则对其享有管辖权。因此，域外刑事管辖权经常与他国的刑事管辖权发生冲突，为使其正常行使，国家间往往需要礼让和协作。关于这方面的问题，我们将在本书的以后章节中进行讨论。
三、刑事管辖权与刑法空间效力、刑事诉讼管辖的关系
（一）刑事管辖权与刑法空间效力的关系刑法的空间效力，也称刑法的地域的适用范围，指刑法的效力所及的地域，亦即刑法在什么地域内对什么人适用。刑事管辖权与刑法的空间效力是两个既有联系又互相区别的概念。刑事管辖权是一个权力的范畴，刑法的空间效力是法律效力的范畴。刑法的空间效力是刑事管辖权的一种表现形式。通过刑法的空间效力，人们在法律上看到了刑事管辖权的存在。刑事管辖权是内容，刑法空间效力是形式。国家刑法、地区刑法以及刑事性国际条约的空间效力，分别是国家、地区和有关国际组织刑事管辖权的表现形式。刑事管辖权决定刑法的空间效力。因此，相对于刑法的空间效力而言，刑事管辖权是一个更高层次的概念，它是相对稳定的，恒久起作用的，而刑法的空间效力是可以随刑法的修改而发生变化的。（二）刑事管辖权与刑事诉讼管辖的关系
刑事诉讼管辖是一种由刑事诉讼法规定的，确定法院、检察院和公安机关（警察机关）之间立案受理刑事案件的权限以及法院系统内审判第一审刑事案件的分工的制度。根据我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中的管辖分为两种：一是立案管辖，也称职能管辖，它解决的是法院、检察院和公安机关之间立案受理刑事案件的职权范围问题；二是审判管辖，它明确的是法院系统内各个法院之间审判第一审刑事案件的职权范围。
管辖是刑事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度。在现代的刑事诉讼体制下，任何一个国家参加刑事诉讼的司法机关都不只有一个，当案件发生后，由哪一个司法机关先出面处理，是一个必须明确的问题。否则当社会上发生犯罪案件后，因职权不明，刑事诉讼无法发动，就会出现对犯罪的打击不力，无法保护被害人的合法权益和社会秩序。明确地、合理地确定刑事案件的管辖，对于保证刑事诉讼活动的顺利进行以及刑事诉讼任务的实现，具有十分重要的意义。
刑事诉讼管辖制度所能解决的问题，是一个法域内不同的司法机关之间受理刑事案件的权限划分，它无法解决不同法域（这里的不同法域，包括国际上的不同法域，也包括一国内的不同法域）的司法机关之间在起诉、审判和处罚犯罪方面的权限划分。解决不同法域之间司法机关起诉、审判和处罚刑事案件的权限划分问题，需要通过国际法和国内法对国家、地区和国际组织的刑事管辖权进行合理界定，并制定出刑事管辖权冲突的协调规范来解决。换句话说，解决不同法域之间起诉、审判和处罚犯罪的权限划分问题，属于刑事管辖权的问题，而不是刑事诉讼管辖的问题。因此，刑事管辖权和刑事诉讼管辖是两个既互相区别，又有一定联系的范畴。
刑事管辖权和刑事诉讼管辖的区别在于：首先，两者解决的问题不同。刑事管辖权解决的问题，是不同法域之间受理刑事案件的权限，它确定国家管辖权、地区管辖权和国际组织管辖权的界限和秩序，在刑事管辖权范畴内，国家、地区和国际组织是主体；刑事诉讼管辖只能解决一个法域内不同的司法机关之间受理刑事案件的权限，在刑事诉讼管辖的范畴内，国家和地区内的具体的司法机关是主体。因此，就二者的关系而言，刑事管辖权是第一位的，刑事诉讼管辖是第二位的，只有当刑事管辖权问题解决后，才可以确定刑事诉讼管辖。其次，两者涉及的法律领域不同。刑事管辖权涉及国（地区）与国（地区）之间、国家（地区）与国际组织之间的关系，其很多内容需要由国际法来加以确定，因此，刑事管辖权不仅仅是国内法的问题，而且也是国际法的问题；刑事诉讼管辖一般不涉及国（地区）与国（地区）之间的关系，一个法域内的立法机关通过制定刑事法律，就可以解决刑事诉讼管辖问题，所以，刑事诉讼管辖基本是一个国内法的问题，一般来说与国际法无涉。再次，两者的稳定性不同。决定刑事管辖权的主要因素是国家主权，因而刑事管辖权尤其是国家的刑事管辖权是相当稳定和不易改变的；刑事诉讼管辖是由国内法确定的，当刑事诉讼法被修改时，刑事诉讼管辖制度可能会发生变化，国家的最高司法机关也可能通过判例或者司法解释来改变刑事诉讼管辖的内容。
刑事管辖权和刑事诉讼管辖也是有密切联系的。首先，它们解决的都是刑事案件的管辖问题，都是关于确定和划分处理刑事案件的权限范围的；其次，国家（地区）的刑事管辖权可以制约国内（地区）刑事诉讼管辖的内容，刑事诉讼管辖在刑事管辖权的范围内发挥作用，不得违背刑事管辖权确定的基本原则。
第二章 刑事管辖权原则
一、刑事管辖权原则的基本含义
如第一章所述，由于行使刑事管辖权的主体有国家、地区以及国际组织之分，因此刑事管辖权分为国家刑事管辖权、地区刑事管辖权和国际组织刑事管辖权。为了保证刑事管辖权的行使能有秩序地进行，每一个主体在行使刑事管辖权时，都要遵守一定的原则。因此，对行使刑事管辖权的原则进行探讨，就成为刑事管辖权研究的一个重要问题。在国家刑事管辖权、地区刑事管辖权和国际组织刑事管辖权的关系方面，国家刑事管辖权是最重要的，因为地区刑事管辖权是对国家刑事管辖权的分配，国际组织刑事管辖权是国家刑事管辖权的合理让予，它们的基础都是国家刑事管辖权。所以，很多学者在论述刑事管辖权的原则时，就把它解释为国家刑事管辖权原则。如李海东在《论刑事管辖权》一文中认为“刑事管辖原则是一国刑事管辖权行使的具体原则与方式，也就是刑法空间效力的诸原则”。那么，地区和国际组织在行使刑事管辖权方面就没有原则了吗？不是，地区和国际组织在行使刑事管辖权方面，也必须遵守一定的原则。如地区在行使刑事管辖权时，也要遵守“地域管辖原则”，即地区的司法当局一般只能管辖发生在本地区的刑事案件；国际组织在行使刑事管辖权时，必须严格依照国际条约的规定进行，严禁管辖国际条约没有规定的刑事案件，否则，就会侵犯有关国家的主权，这也应该是国际组织行使刑事管辖权的原则。此外，地区和国际组织在行使刑事管辖权时，还要遵守“尊重国家主权的原则”等等。所以，刑事管辖权原则，应该有“国家刑事管辖权原则”、“地区刑事管辖权原则”和“国际组织刑事管辖权原则”之别。
刑事管辖权的原则，是指国家、地区和国际组织在行使刑事管辖权时所依据的规则和标准。这些“规则和标准”主要是由国内的刑法规定的，如果涉及国际犯罪，有关的国际条约可能对有关国家及国际组织行使刑事管辖权进行确认。几百年来，很多国家在他们的刑法中自行规定行使刑事管辖权的原则，这一方面使得刑事管辖权原则内容不断得到丰富，另一方面使得刑事管辖权原则颇不统一，导致各国在行使刑事管辖权方面不断发生冲突。鉴于这种状况，法学家们一直在不断地努力，对各国刑法规定的刑事管辖权原则进行探索，以便使之不断规范和完善，建立一个规范的、没有冲突或者少有冲突的世界刑事管辖权秩序。但是，迄今为止，由于国家主权仍是国际社会必须尊重的最高权力，各国刑法如何规定它们的刑事管辖权原则，国际社会及他国不好给予干涉，国际社会也不可能通过一个国际公约来规范刑事管辖权原则，所以，目前国家行使刑事管辖权原则仍然是五花八门，没有形成一个国际通行的规范性体系。
一个国家规定的刑事管辖权原则，也是该国刑法空间效力的诸原则。它一方面确定了这个国家刑法空间效力的范围，另一方面，也在国际社会上对该国的刑事管辖权进行了“自我划分”。这种“刑法效力范围的确定和刑事管辖权的自我划分”可能不尽合理，但却为我们研究刑事管辖权的冲突，探索合理的刑事管辖权的国际分配提供了素材。正是对各国刑法关于刑事管辖权原则规定的研究，可以使我们找到确定国家行使刑事管辖权的科学依据。
刑事管辖权的原则究竟有多少种？每一个原则的内容包括什么以及如何表述？学者们有较大分歧。根据笔者的统计，由学者提出来作为刑事管辖权原则的，有“地域管辖原则”、“领域管辖原则”、“属地管辖原则”、“国籍管辖原则”、“属人管辖原则”、“保护管辖原则”、“普遍管辖原则”、“航空器登记国管辖原则”、“永久居所或者主要营业地管辖原则”、“国家主义原则”、“积极的国民原则”、“代理原则”、“域外特别管辖原则”、“引渡或起诉原则”、“降落地国原则”和“折中原则”等十几种。在这些原则中，有的原则之间内容相互有交叉，如“国籍管辖原则”与“属人管辖原则”；有的几个原则内容相同但名称不同，如“国家主义原则”与“积极的国民原则”、“地域管辖原则”与“领域管辖原则”和“属地管辖原则”；还有的原则实际不是国家行使刑事管辖权的原则，如“引渡或起诉原则”，是国家对捕获到的特定案件的犯罪嫌疑人如何处理时要遵循的原则，而不是确定国家是否行使刑事管辖权的依据。“引渡”实际是承认了他国的刑事管辖权，“被申请引渡国”并没有对该案件行使刑事管辖权。再如“折中原则”本身并不是一个刑事管辖权原则，而是各国在确定刑事管辖权时，通过规定数个原则而形成的一种刑事管辖体制。针对在这个问题上如此混乱的认识，有的学者提出了“确定刑事管辖原则的基本原则”，试图统一大家的认识，但效果并不明显。因为这种认识上的“混乱”状况主要来源于各国刑法的不同规定，我们既然无法统一各国的刑法，因而也就无法统一大家的认识。
刑事管辖权的原则，实际上是国家、地区及有关国际组织对刑事案件确定管辖权的依据。对这种“确定刑事管辖权的依据”进行理论概括——即将其概括成若干原则固然重要，但更重要的是探讨“确定刑事管辖权的依据”是否科学。笔者认为，在确定其刑事管辖权原则时，必须考虑如下三个要素：
第一，维护国家主权。维护国家主权是任何一个国家在确定刑事管辖权原则时考虑的首要因素。我们知道，对刑事案件进行司法追究，是一个国家行使司法主权的重要标志，任何一个主权国家都会在它的宪法或者刑法中宣称：刑法适用于该国领域内的一切犯罪案件，除非其法律另有规定。不仅如此，很多国家还规定，它们的刑法适用于该国公民在国外的犯罪。一个国家在确定其刑事管辖权时，除了维护本国的主权外，还应当注意不侵犯他国的主权，这是维护国家主权的另一方面的含义。一个国家在行使刑事管辖权方面侵犯了他国的主权，势必遭到他国的报复，从而使本国的司法主权受损。在维护本国主权的同时也尊重他国的主权，本国的主权才会真正得到维护。
有关国际公约在规定对国际犯罪的刑事管辖权时，也应当注意平等地维护国家的主权，不注意维护国家主权的国际公约，就会得不到各国家的认可，它也会成为一纸空文。目前相当多的国际公约在作刑事管辖权方面的规定时，都有一个规定：“本公约不排除任一缔约国行使按照其国内法确立的任何刑事管辖权”。这种规定，就体现了对缔约国主权的尊重。
第二，有利于打击犯罪。确定和行使刑事管辖权，都是为了打击犯罪，通过刑事管辖权原则体系的构建，编织一个国内、国际和谐互动的打击犯罪的法网。因此，确定刑事管辖权的原则必须有利于打击犯罪。有些国家法律规定的刑事管辖权原则，从维护国家主权方面看是无可挑剔的，但从打击犯罪的角度看，却有一些问题。例如，韩国刑法第3条规定：“本法适用于大韩民国领域外犯罪的本国公民。”这就是说，不论韩国人在何地，也不管当地法律如何规定，只要该韩国人违反了韩国刑法，都要根据韩国刑法追究刑事责任。这种规定，势必使韩国的刑事管辖权与他国的刑事管辖权发生广泛的冲突，不利于打击犯罪。基于此种考虑，目前大多数国家均采取有限的“属人主义”原则，目的是尽量减少刑事管辖权冲突，有利于打击犯罪。
第三，便利案件诉讼。打击犯罪必须经过刑事诉讼程序，这是现代各国及国际社会共同的理念。确定刑事管辖权，必须考虑便利诉讼，否则，一个国家或地区即使争到了对案件的刑事管辖权，刑事诉讼也难以顺利开展，对犯罪的打击会流于形式，有时甚至使犯罪人逍遥法外。考虑“便利案件诉讼”时，应当注意以下情况：司法机关捕获犯罪嫌疑人、收集证据的可行性和方便程度；当事人参加诉讼的便利；证人和其他诉讼参与人参加诉讼的便利。如果一个国家对刑事管辖权的确定，极不利于案件的诉讼，该国刑事管辖权的实际行使就要大打折扣。在历史上，英美法系国家曾经严格采用“领域管辖原则”，不处罚在外国犯罪的本国公民，就是基于便利诉讼的考虑。此外，有些国家规定的“世界性原则”，例如，意大利刑法第10条第2款规定的“对外国人在外国犯有损害外国国家或外国人的罪行，在一定条件下，根据本国的刑法行使刑事管辖权”，则是违背“便利案件诉讼”原则的。它一方面可能受到犯罪地国的抵制而无法查明案情、收集证据；另一方面因为与案发地距离遥远，使犯罪参与人无法参加诉讼。这种规定在实践中因为不便利诉讼而形同虚设。
二、领域管辖原则
所谓领域管辖原则，是指一个国家对于发生在其领域内的刑事案件，享有刑事管辖权。这个原则是国家刑事管辖权的原则。地区和国际组织没有“领域”，故这个原则不是它们行使刑事管辖权的原则。
领域管辖原则是根据“刑事案件发生的地点在一个国家的领域内”作为联系因素，来确定国家的刑事管辖权的。称“领域管辖原则”比称“地域管辖原则”、“属地原则”要科学一些。因为“地域管辖原则”和“属地原则”都有一个“地”字，它常指“地域”。“地域”与“领域”是两个不同的概念，“领域”包括“领陆”、“领水”和“领空”，“地域”显然比“领域”的范围要小得多，它不包括“领水”和“领空”。如果称“地域管辖原则”和“属地原则”，国家只能对发生于“领陆”的刑事案件行使管辖权，而不能对发生于“领水”和“领空”的刑事案件行使管辖权，这显然有违国家主权原则。“地域管辖原则”和“属地原则”可以作为“地区”的刑事管辖权原则。“地区”没有“领域”，但有其管辖的地域范围。“地区”对于发生在其管辖的“地域”内的刑事案件行使管辖权，是确定其刑事管辖权的首要原则。
各个国家在它们的刑法中，无一例外地规定了领域管辖原则。例如，日本刑法第1条规定：“本法适用于在日本国内犯罪的一切人”；韩国刑法第2条规定：“本法适用于在大韩民国领域内犯罪的本国公民和外国人”；意大利刑法第3条第1款规定：“除本国公法或者国际法规定的例外情况外，意大利刑法约束所有在本国领域内的本国人和外国人”；奥地利刑法（2002年修订）第62条规定：“奥地利刑法，适用于所有在国内实施的应受刑罚处罚的行为”；德国刑法（2002年修订）第3条规定：“德国刑法适用本国内的一切犯罪行为”。英美法系虽无成文法，但亦将领域管辖原则作为最基本的刑事管辖权原则。“例如英国和美国，在它们的司法判例中强调，国家对在其领土范围内的人和事以及发生的民事案件和刑事案件，具有排他的和绝对的管辖权”。
领域管辖原则是最基本的刑事管辖权原则，也可以说是最好的刑事管辖权原则。因为它能很好地维护国家主权，也有利于打击刑事犯罪，同时还能够便利当事人参加诉讼，还不会与他国的刑事管辖权发生冲突。在交通不便、闭关锁国的古代，这个原则是绝对的和排他的。但在交通便利、各国交往非常频繁的现代，领域管辖原则不再是绝对的和排他的，任何一个国家都不可能对发生在其领域内任何案件无一例外地行使管辖权。按照国际惯例，国家对外国派驻在本国内的大使、来访的外国元首及其他外交人员给予外交特权、豁免权，对这些人在国家领域内的犯罪就不能行使刑事管辖权；按照有关国际条约，对于发生在一国领域内的国际犯罪，捕获犯罪嫌疑人的他国，也有权行使管辖权。
领域管辖权原则中的“领域”，是指一个国家主权所及的地球上的特定部分。“领域”与“领土”的空间范围是相同的，它们的区别只是在不同场合使用。“领域”往往用于法律范畴，“领土”一般作为政治概念使用。领域包括“领陆”、“领水”、“领空”和“底土”。在一国的“领陆”、“领水”、“领空”和“底土”内犯罪，该国均有刑事管辖权，这是国际社会公认的。但对于一国的飞机、船只和驻外使馆是否是一国领域，在航行于国外的飞机、船只和驻外使馆内犯罪，国家对其行使刑事管辖权，是否是依据领域管辖权原则，不论是在国内还是在国外法学界，均存在争论。有相当多的学者认为，航行于国外的飞机、船只是船旗国、机籍国的“领土”、“领土的延伸部分”或者“浮动领土”，在这些飞机、船只内犯罪，机籍国、船旗国可以按照领域管辖原则管辖。这种观点得到了一些国家刑法的赞成，例如意大利刑法第4条规定：“意大利的船舶和飞机，无论处于何地，均被视为国家领域，除非它们根据国际法受外国本地法的管辖”。也曾有国际判决对此观点加以确认。1926年8月法国邮船“荷花号”在公海上撞沉一艘土耳其轮船，致使8名土耳其人死亡。法、土两国就此案的管辖权发生争议，提交海牙常设国际法院裁决。国际法院最后判决认为：土耳其对该案行使管辖权并不违反国际法原则，因为在“荷花号”船上所作的行为是在悬挂土耳其旗帜的波兹—库特号船上发生效果的，因而也就像在土耳其领土上发生效果一样，使土耳其取得对于该外国行为者的管辖权。
把一国的船舶、飞机视为该国领土，不仅在逻辑上是牵强附会的，而且会引起国际关系的混乱。领土是一个特定概念，有特定的内涵和外延。将一国的船舶、飞机视为该国领土，会带来以下恶果：第一，为船旗国、机籍国领土扩张提供了“理论”根据。按照国际上公认的领土理论，领土是一个立体的概念。当一国的船舶航行于他国领水、飞机飞行于他国领空时，不仅船舶、飞机是船旗国、机籍国的领土，而且船舶、飞机上的空间变成了船旗国、机籍国的领空；船舶、飞机下的水域变成了船旗国、机籍国的领水；飞机下的陆地变成了机籍国的领陆，这显然是荒谬的。帝国主义国家早年对他国的侵略，就打着“移动领土说”的旗子，四处抢占殖民地。第二，造成领土的“重叠”。因为当一国的船舶、飞机航行于他国领域时，船旗国、机籍国的“领土”就与他国的领土相“重叠”，从而引起国际关系的混乱。第三，阻碍国际关系的发展。如果认为船舶、飞机是船旗国、机籍国的领土，主权国家就不会允许它们进入其领水和领空，这样，国际交往将会遇到极大的障碍。所以，将“一国的船舶、飞机视为该国领土”的说法，是毫无道理的。船旗国、机籍国对船舶、飞机内的犯罪行使管辖权，并不是依据领域管辖权原则，而是依据“船旗国、机籍国管辖的原则”。
一国的驻外使馆是不是该国领土？中外学者也存在分歧。格劳秀斯曾经说过：依照法律假定，大使被认为是处在驻在国领土之外。我国有的学者也明确指出：“我国驻外大使馆或公使馆也应视为我国领域”。“根据我国承认的1961年4月18日《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖，因此，凡在我国驻外大使馆、领事馆犯罪的，也应适用我国刑法”。有很多学者反对上述观点。《奥本海国际法》指出：“外交使节在实际上是在驻在国国境之内，而不是在驻在国国境之外”。“把我国大使馆、领事馆视为我国领域是不正确的。因为它既缺乏国内法的根据，也缺乏国际法的根据”
在历史上，由于受到格劳秀斯国际法理论的影响，18世纪以前，大使馆、公使馆被视为派遣国的领土，外交代表的馆舍是处在驻在国领土之外的。由于大使馆、公使馆享有不受驻在国法律管辖的特权，“那里变成了流氓匪徒的避难所，他们不仅到那里去躲避法院的搜捕，并且还出来在附近行凶犯法，同时他们又把那里当做窝藏偷税漏税赃物的仓库”。18世纪末，大使馆、公使馆享有的不受驻在国法律管辖的特权，在欧洲已被废除。但到了19世纪，随着帝国主义对亚洲、非洲的侵略，英、法、美等国通过签订不平等条约，使他们驻在亚洲、非洲一些国家的使馆、领馆又攫取了这种特权。这种特权不断膨胀，最后发展成为“治外法权”，不仅他们的大使馆、公使馆不受所在国法律管辖，而且他们的本国公民也不受居住地国国内法律的管辖。第二次世界大战之后，这种不平等现象永远成为了历史。
根据《维也纳外交关系公约》的规定，外交代表在驻在国享有刑事豁免权和附条件的民事和行政管辖豁免权（第31条），使馆馆舍享有不受侵犯的权利（第22条）。各国的国内法大体亦作出这样的规定。这些规定可以概括为“外交特权和豁免权”。我们仔细研究一下这些规定，就可以发现，外交代表和使馆馆舍享有外交特权和豁免，不能推论出“使馆是派遣国的领域”这个结论。其理由是：第一，《维也纳外交关系公约》及各国国内法并没有规定使馆内的所有人均享有刑事管辖豁免，而是仅给予外交代表刑事管辖豁免；第二，外交代表并不仅仅是在使馆内享有刑事管辖豁免，而是在驻在国的所有领域内均享有刑事管辖豁免；第三，所谓使馆馆舍不受侵犯，是“指接受国官员非经使馆馆长许可不得进入使馆馆舍，使馆馆舍及设备以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行，以及接受国应对使馆馆舍加以特别保护，使它免受侵入、损害和扰乱等。此外无其他含义。在国际法上外交代表的馆舍不受侵犯，决不意味着它可以被看作是外交代表本国的领土”。国际社会不乏接受国司法当局对外国使馆内的不享有外交特权和豁免权的外国人犯罪行使刑事管辖权的事例。例如，1965年，法国最高法院裁定法国法院有权对一个苏联公民在苏联驻巴黎大使馆内殴打一随员的事件进行调查；德国最高法院1934年在一个判决中拒绝接受在阿富汗公使馆内杀害阿富汗公使的被告所提出的，以行为地是在德国领土之外为理由而主张德国无权管辖的抗辩。
犯罪地是国家按照领域管辖原则行使管辖权时所考虑的一个重要因素。“犯罪地”的概念，在刑法学界仍有很多不同的观点，但犯罪地一般是指犯罪分子进行犯罪活动的一切地区，包括犯罪行为地、犯罪结果发生地等，犯罪行为地又包括预备行为地和实行行为地等。在某些案件中，犯罪预备地、犯罪实施地、犯罪结果发生地和销赃地可能不在同一个地区，甚至不在同一个国家领域内，刑法理论上称这种情况为“隔地犯”。对隔地犯如何依照领域管辖原则进行管辖，理论界有三种观点。第一种观点主张本国对始于其领土而终于别国领土的犯罪有刑事管辖权，这种观点称之为“主观领土管辖”或“行为地主义”。第二种观点主张本国对始于别国领土而终于或者完成于本国领土的犯罪行使刑事管辖权，这种观点称之为“客观的领土管辖”或“结果地主义”。第三种观点称之为“折中主义”或“行为与结果择一说”，即本国对行为与结果有一项发生在本国领域内的犯罪，都有权进行管辖。前两种观点由于仅选择了行为地或结果地一个方面来确定国家的刑事管辖权，因而是片面的，限制了国家行使刑事管辖权，目前各国刑法基本上都不采用。第三种观点可以扩大国家的刑事管辖权，故各国的刑法基本上均加以确认。如我国刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”意大利刑法典第6条第2款规定：“如果构成犯罪的作为或不作为的全部或部分在意大利境内实施，或上述作为或不作为所引起的结果发生在意大利境内，视为在本国境内犯罪。”其他诸如德国刑法（2002年修订）第9条、奥地利刑法（2002年修订）第67条第2项、瑞士刑法（2002年修订）第7条、泰国刑法第5条、新西兰的《犯罪法》（1961年）均采折中主义。日本刑法虽无明文规定，但日本学者则认为应包括中间现象地与结果地。
国际条约关于“领域管辖原则”的规定，总体上是比较笼统的。与国内法不同，国际条约确定管辖权的目的不是维护某一个国家的主权，而是为了便于各缔约国积极主动地行使刑事管辖权，使国际犯罪及时受到打击。因此，每一个涉及国际犯罪的条约（公约），一般都规定有“领域管辖原则”、“属人管辖原则”、“国旗国管辖原则”、“普遍管辖原则”等几个刑事管辖权原则，同时也允许各缔约国按照国内法确定的刑事管辖权原则进行管辖。综观国际条约（公约）在“领域管辖原则”方面的规定，我们可以发现有以下不同的类型：第一，仅笼统规定“犯罪发生在其领土内”的国家有刑事管辖权，没有进一步说明这里的“犯罪”是指“行为”还是“结果”抑或“行为”和“结果”均包括在内。作这种规定的国际公约有：《反对劫持人质国际公约》（1979）、《制止危及海上航行安全非法行为公约》（1988）、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》（1973）等。第二，采“结果地主义”立法例，主张“犯罪在该国领土上具有后果”的国家有刑事管辖权。这类国际公约有《关于在航空器上犯罪及其他某些行为的公约》、《制止非法劫持航空器公约》（海牙公约）、《制止危害民用航空安全的非法行为公约》（蒙特利尔公约）等。第三，采“行为地主义”立法例。例如，《防止与惩治灭绝种族罪公约》第6条规定：“凡被诉犯灭绝种族罪或有第三条所列其他行为之一者，应交由行为发生地国家的主管法院，或缔约国接受其管辖权的国际刑事法庭审理之。”国际公约之所以分别采取不同的立法例，是考虑到各种不同的犯罪的特点以及管辖的便利。例如，非法劫持航空器的犯罪，降落地国行使管辖权甚为方便，故有关危害航空器犯罪的刑事管辖有“结果地主义”的立法例。
三、属人管辖原则
对于本国公民在境外犯罪，绝大多数国家均主张刑事管辖权。但是根据什么原则行使管辖权，有两种不同的观点。一种观点认为，国家对本国公民在境外的犯罪行使刑事管辖权，是根据“国籍管辖原则”。“即国家对于与本国有确定的法律联系（即具有本国国籍）的人犯罪，以及对于在具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权。”在持这种观点的学者中间，也还有分歧。有学者认为“国籍管辖原则”包括对“具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权”，也有学者认为“国籍管辖原则”仅指“在境外犯罪的犯罪嫌疑人具有本国的国籍，不包括对具有本国国籍的航空器、船舶上发生的犯罪享有刑事管辖权”这种情况。还有学者认为：“国籍原则还有另一个方面，那就是受害人国籍原则，亦称被动的属人原则。世界上许多国家为了保护他们的侨民，对于外国人在外国对其公民犯罪，特别是犯谋杀、纵火、诽谤等罪，当这些外国人进入该国境内时，它们就对之行使刑事管辖权。”另一种观点认为，国家对于本国公民在境外的犯罪行使刑事管辖权，是根据“属人原则”。“该原则主张以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。”还有的学者认为“该原则最初只适用于拥有本国国籍的犯罪人，故称‘国籍原则’。但是在现代，该原则并不仅限于拥有本国国籍的犯罪人，而且适用于在本国有常住地的犯罪人”。
笔者认为，国家对本国公民在领域外犯罪行使刑事管辖权，概括为“属人管辖原则”是准确的。该原则不适用于“具有本国国籍的航空器、船舶上的犯罪”，也不适用于被害人是本国公民或犯罪人在本国有永久住所的犯罪。一个管辖原则之所以能够成立，是因为它有一个大家公认的理论根据，一个管辖原则之所以能独立存在，是因为它的理论根据是明确的和唯一的。笔者所持的“属人管辖原则”的观点，符合这个要求。国家主权及于领域内的人和事，这是国际社会公认的准则。一个国家的公民在该国领域外，如果不是处在公海和公空，都会处在另一个国家的管辖之下，国籍国是不是不应该对他享有管辖权了？不是的。因为具有某国国籍的人，不论他走到哪里，都要遵守他所属国家的法律，这是公民应当遵守的法律义务，违背了这个法律义务，就要受到所属国家法律的制裁，这是法治的必然要求。因此，近代以来，“国际法不禁止国家在其领土内对其在国外旅行或居住的国民行使管辖权，因为他们仍受国家属人权威的支配”。“属人管辖原则”的理论根据是“具有本国国籍的人有遵守国籍国法律的义务，国籍国对他享有属人权威”。而国家对“具有本国国籍的航空器、船舶上的犯罪”享有刑事管辖权，则绝非是因为这些“航空器、船舶”具有遵守本国法律的义务，它另有一定的理论根据（笔者将在另一个原则中论述）。国家对具有本国国籍的公民在领域外受到侵害的犯罪享有管辖权，是根据“国家承担的保护本国公民的法律义务”，而不是根据“国籍国对他享有属人权威”。国家对在本国有永久居住地的人在国外的犯罪行使刑事管辖权，常见于国际公约的规定。例如《关于在航空器上犯罪及其他某些行为的公约》第4条规定：非登记国的缔约国对“犯罪人或受害人为该国国民或在该国有永久居所”的危害航空器或者机上人员或财产的犯罪享有管辖权。国际公约作出这种规定的理论根据是什么？目前还缺乏研究。笔者认为，有些国际公约作出这样的规定，是为了扩大有管辖权国家的范围，以防止犯罪人逍遥法外。在本国有永久居住地的人很可能具有他国国籍，他们在居住地国领域内时，承担有遵守该国法律的义务，一旦他们到了居住地国的领域外，他们并不像居住地国的公民那样，亦承担遵守居住地国法律的义务。换句话说，当他们处于居住地国的领域外时，居住地国就不应该对他们享有属人的权威了。如果将“属人管辖原则”扩大到在本国有居住地的人在领域外的犯罪，就缺乏唯一、明确的理论根据，论证起来就相当麻烦。所以，国家对“具有本国国籍的航空器、船舶上的犯罪”、“对领域外发生的被害人是本国公民的犯罪”、“对在本国有永久居所的人在领域外的犯罪”行使刑事管辖权，是根据其他刑事管辖原则，而非属人管辖原则。
国家对本国公民在领域外的犯罪行使刑事管辖权，为目前各国刑法所认同。但国家对本国公民在领域外的哪些犯罪行使管辖权，在各国的法律规定上则宽严不一。归纳起来主要有四种类型：第一，对本国公民在领域外的所有犯罪均行使刑事管辖权。如韩国刑法仅规定该国人民在韩国领域外犯罪，亦应适用该刑法处罚，未有任何条件之限制。第二，以“犯罪地法律亦认为构成犯罪者”为限制条件。例如，瑞士刑法第6条规定“瑞士人在外国实施之重罪或轻罪，根据瑞士法律允许引渡的，如果该行为在行为地也被认为是犯罪，适用本法，但以行为人在瑞士或因该行为人被引渡给瑞士为限”；根据奥地利刑法第65条的规定，“行为人在行为时为奥地利人，在外国实施的其他应受刑罚的行为，如果外国法律同样规定予以处罚的，适用奥地利刑法”。第三，以“可能判处的刑罚较重为限制条件”。如意大利刑法规定，意大利对公民在国外的犯罪行使刑事管辖权，以可能判“无期徒刑或三年以上有期徒刑”为限。第四，在刑法中明确列举对本国公民在领域外犯罪行使刑事管辖权的罪名。如日本刑法第3条规定：本法于日本国民在日本国外犯放火（含激发物破裂）、溢水、伪造私文书、伪造印章、强制猥亵、强奸及重婚、杀人、伤害及伤害致死、堕胎致死伤、遗弃致死伤、非法逮捕监禁、略诱和诱罪、毁损名誉、窃盗及强盗、诈欺及背信与恐吓、业务侵占、故买赃物等16种犯罪适用之。对日本公务员在日本国外犯纵放人犯、为虚伪公文书之记载、滥用职权及暴行凌虐人犯、受贿罪等亦适用之。
在上述四种立法例中，采用第一种规定的国家不多，概因该种规定不加限制地对本国公民在领域外的一切犯罪行使刑事管辖权，既不切实际，亦无必要，还会与他国的刑事管辖权发生广泛的冲突。第二种立法例以“犯罪地法律亦认为构成犯罪者”为前提，将他国的法律规定作为对本国公民行使刑事管辖权的条件，有损本国对本国公民的属人权威，违背国家主权原则。第三种立法例明确宣布国家仅对本国公民在领域外犯较严重的犯罪行使管辖权，等于放弃了对较轻的犯罪的刑事管辖权，也和国家主权原则相违背。第四种立法例虽“较能个别斟酌，切合实际”，但易于挂一漏万，且明确宣布对列举的犯罪行使管辖权，对未列举的犯罪不行使管辖权，亦有违国家主权原则。笔者认为，我国刑法第7条的规定比较好。它一方面宣布我国对我国公民在领域外的一切犯罪均享有刑事管辖权，又规定“最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪”可以不予追究，这既能较好地维护国家主权，还便于司法实践中对一些较轻的犯罪灵活处置，实现了原则性与灵活性的融洽结合。
属人管辖原则是国家刑事管辖权的原则，它不适用于国际组织行使刑事管辖权。因为每一个国际组织都没有受它长期管辖的民众，它对世界上的人民没有“属人权威”，国际组织的刑事管辖权只能根据具体公约的规定，对一些特定的犯罪行使刑事管辖权。一般来说，属人管辖原则也不是“地区”行使刑事管辖权的原则。地区与国家不同，它没有主权，它对管辖下的人民亦没有最高的属人权威。地区所在的国家才对“地区”的人民享有最高属人权威。在司法实践中，地区的司法机关对地区管辖下的人民在领域外的犯罪行使刑事管辖权，是地区所在国对地区行使刑事管辖权的授予或默许，应当视为地区所在的国家按照属人原则行使了刑事管辖权。因为地区的司法机关是它所在的国家的司法机关的组成部分，地区的刑法是它所在国家刑法的一部分。地区的刑法和司法机关只是相对于这个国家的适用于其他法域的刑法和司法机关来说是独立的。
四、保护管辖原则
保护管辖原则也称安全原则，它是指一个国家根据它所承担的保护国家整体利益不受侵犯和保护国民不受犯罪行为侵害的法定义务，对于外国人在该国领域外实施的针对其国家或国民的犯罪，行使刑事管辖权。这个刑事管辖权原则出现于19世纪初期，由欧洲大陆的一些国家首先主张。法国1808年的《刑事诉讼法》第694条规定，外国人在法国领土以外犯反对法国国家安全、伪造法国国玺或通行的法国国家货币的重罪或轻罪，不论是犯罪者或是同谋者，只要他在法国被捕获或者法国政府取得了对他的引渡，都可以按照法国法律的规定被起诉和审判。这种主张提出后，遭到一些学者的批评。著名的国际法学家奥本海认为，对国家是否有权管辖外国人在外国所犯的行为这个问题，“必须给予否定的回答”。但是，第二次世界大战以后，包括以前持反对意见的英、美等国，也开始运用保护管辖原则惩治外国人在国外实施的针对本国国家或国民的犯罪。1946年英国审判的乔埃斯就是一个著名的案例。威廉·乔埃斯是一个曾居住于英国的美国人。1939年8月他来到德国，被柏林的一家德国广播公司雇佣为英语新闻的播音员，在近一年的广播中，他以一个英国勋爵的身份为希特勒德国效劳。二次大战结束后，英国在德国逮捕了威廉·乔埃斯，并把他押回伦敦，以叛逆罪对他提起诉讼并判处其死刑。威廉·乔埃斯不服判决，一直上诉到英国上议院。英国上议院驳回了威廉·乔埃斯的上诉，维持原判。
外国人在本国领域外对本国国家或国民犯罪，要受到犯罪地国家属地权威及该外国人国籍国的属人权威的支配，犯罪地国或国籍国可能会对犯罪人行使管辖权。在多数情况下，本国无须行使刑事管辖权就可以达到保护本国国家或国民利益的目的。但是，在特殊情况下，本国如果不行使管辖权，就不能保护本国国家或本国国民的利益。例如，如果犯罪发生在公海上，犯罪人国籍国又没有行使刑事管辖权的；或者犯罪地国、国籍国出于某种原因，都没有追究犯罪人的刑事责任，本国如果不予追究，一不利于打击犯罪，二不利于保护受害国或被害人的利益。在这些情况下，本国根据保护管辖原则行使管辖权就成为必要。所以，目前多数国家的国内法都规定有“保护管辖原则”。例如意大利刑法第10条规定：“除第7条和第8条列举的情况外，外国人在外国领域实施侵害意大利国家或者公民的犯罪并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年的有期徒刑的，依照意大利刑法处罚，只要该人处于意大利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被害人提出了申请或者告诉”。日本刑法第2条规定：本法适用于在日本国外犯下列各罪的一切人：第77条至第79条（内乱、预备和阴谋、帮助内乱等）的犯罪；第81条（诱致外患）、第82条（援助外患）、第87条（未遂罪）和第88条（预备和阴谋）的犯罪；第148条（伪造货币和行使伪造的货币等）的犯罪及其未遂罪；第154条（伪造诏书等）、第155条（伪造公文书等）、第157条（公证证书原本不实记载等）、第158条（行使伪造的公文书等）以及与应由公务机关或者公务员制作的电磁记录有关的第161条之二（不正当制作和提供电磁记录）的犯罪；第162条（伪造有价证券等）和第163条（行使伪造的有价证券等）的犯罪；第163条之二至第163条之五（支付用磁卡电磁记录的不正当制作等、持有不正当电磁记录的磁卡、准备不正当制作支付用磁卡电磁记录、未遂罪）的犯罪；第164条至第166条（伪造和不正当使用御玺等、伪造和不正当使用公印等、伪造和不正当使用公务符号等）的犯罪以及第164条第二项和第166条第二项的未遂罪。此外，泰国、德国、奥地利、韩国等，均有保护管辖原则的规定。不少国际公约也承认国家以保护管辖原则行使自己的刑事管辖权。例如，《关于在航空器内犯罪和其他某些行为的公约》规定：“非登记国的缔约国不得为了对航空器内所犯的罪行行使其管辖权而干预飞行中的航空器，但有下列情况除外：罪行危及该国的安全。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》规定：“每一缔约国对下列情况中的罪行应采取一些必要的措施，以确立第四条中所述的管辖权：……（C）受害人是该国国民，而该国认为确系如此。”
保护管辖原则对于保护本国国家及国民的利益是有益的，但是，它可能侵犯他国的主权。为了维护国际社会的刑事管辖秩序，既尊重他国主权，又兼顾保护本国利益，必须对国家行使保护管辖原则有所限制。从各国刑法的规定来看，其限制方法主要有：第一，在本国刑法中明确规定保护管辖原则的适用范围。有的国家通过列举的方法规定保护管辖原则适用的范围，对外国人犯刑法列举的罪行以外的犯罪不适用。德国、日本、泰国的刑法均有此规定。如泰国刑法第7条规定：于泰国境外犯下列各罪者，应在国境内处罚之：（1）侵犯皇室罪；（2）伪造货币、邮政税务等票证、有价证券等罪；（3）抢劫罪。该法还明确规定，犯罪行为人系外国人而泰国政府或人民为被害人并要求处罚者，虽在泰国境外犯下列各罪，依第8条第1项、第2项规定，亦应在国境内处罚之：（1）危害公共安全罪；（2）伪造文书罪；（3）强奸罪；（4）杀人罪；（5）伤害罪；（6）遗弃罪；（7）妨害自由罪；（8）窃盗罪及抢夺罪；（9）恐吓勒索及抢劫罪；（10）诈欺罪；（11）侵占罪；（12）赃物罪；（13）毁损罪。有的国家还概括规定该原则适用于罪行严重的犯罪，如意大利刑法第10条的规定即属此类。第二，为保护管辖原则的适用规定条件。这方面的条件大多是“犯罪地的法律也认为是犯罪的”。如果犯罪地国法律不认为是犯罪的，本国不适用保护管辖原则。我国刑法就是这样规定的。
有的学者认为：“保护管辖原则在实际运用中应当受到一定的限制，即保护管辖原则对外国人在本国领域外实施的犯罪行使刑事管辖权时，必须尊重犯罪地国的法律。对于犯罪地国的法律不认为是犯罪的行为，任何国家不得以保护本国国家或公民的利益为由，按照保护管辖原则来对有关行为人行使刑事管辖权。”笔者认为，这种观点值得商榷。设立保护管辖原则的目的就是为了保护本国的国家利益和本国公民的合法利益不受侵犯。国与国之间的法律不同、关系也有友好与敌对之分，侵害国家利益的行为往往是有关国家指派某些公民以个人的身份实施的，在该国当然不认为是犯罪行为。如果把保护管辖原则的实施限制在“犯罪地国的法律也认为是犯罪”范围内，一些侵害国家利益的犯罪，尤其是有关国家指使的严重侵害国家利益的犯罪，就无法得到打击，保护管辖原则就失去了意义。从国际司法实践来看，有一些国家并不以此为条件来限制本国的刑事管辖权，其效果是很好的。在上文我们说到的乔埃斯案中，乔埃斯是为纳粹德国服务的，在犯罪地国（纳粹德国）看来，乔埃斯的行为不仅不构成犯罪，而且是有功的。如果将“犯罪地国的法律也认为是犯罪”作为行使保护原则的前提，英国就不能对乔埃斯起诉和审判。同样道理，一个国家也不可能对侵略本国的他国战争罪犯进行起诉和审判。可见，将“犯罪地国的法律也认为是犯罪”作为行使保护原则的条件，是不合适的。
五、普遍管辖原则
在汉语中，“广大周遍为之普”，普遍谓之广泛、全面。从字面意思上说，普遍管辖原则是指管辖范围广泛的原则。普遍管辖原则存在于国际法和一些国家的刑法中，它是指一个国家管辖外国人在外国实施的并非侵犯本国国家利益和本国公民的犯罪案件而依据的原则。按照传统的刑事管辖权理论，国家管辖的刑事案件，都是与管辖国有联系因素的案件，这些联系因素是“犯罪发生在本国领域内”、“犯罪人是本国公民”以及“被害方是本国国家或本国公民”。国家管辖外国人在外国领域实施的并非侵犯本国公民和本国利益的犯罪，不存在上述的联系因素，它使国家的刑事管辖权扩展到本国领域外的广大地域，用“普遍管辖”一词概括，的确是非常恰当的了。
普遍管辖的理论最早出现于中世纪地中海沿岸的一些国家。著名的国际法学家格劳秀斯在他的名著《战争与和平法》中将其系统化。他认为，“对于影响到整个人类社会的罪行，他们（指的是受到犯罪影响的国家。本书作者注）就没有同样的至高的权力或裁量权，因为其他独立的国家或其统治者也有权利实施惩罚”。
普遍管辖原则作为一种刑事管辖权原则，起源于19世纪，其直接动因是各国打击海盗罪——最初的国际犯罪的共同需要。
在海洋上有海盗的历史是很悠久的，最猖獗的年代是在资本主义前夕的资本原始积累时期。那时的海盗行为往往是某些国家纵容和支持的，是一些国家进行资本原始积累的手段。海盗们不仅抢劫黄金和白银，而且抢夺殖民地。有一些出名的海盗曾经获得官方的奖励。随着各国资本主义的日益发展，海上贸易和航海运输的发达，在海上抢劫船只、掠夺财产的行为成为阻碍资本主义发展的破坏因素，它侵害的是不特定多数人的生命与财产，引起世人的公愤。早期的英国国际法学家理奥林·詹金斯（Leoline Jenkins）在1664年的一次会议上提出：“所有的海盗，从法律的观点来看，都是人类的敌人，不是一个国家或者某一类人民的敌人，而是全人类的敌人。他们是非法的，每一个人都可以接受命令并武装起来反对他们，就像反对叛逆者和卖国贼那样去镇压和剿灭他们。”海上犯罪与陆地不同，它往往不在任何一国的范围内，而且犯罪分子在犯罪后的逃窜极为便利，靠一国的力量打击犯罪是相当困难的事情。自19世纪以来，世界各国在同发生在公海上的海盗行为作斗争中，逐渐形成了一种习惯国际法，即对于海盗罪，世界各国都有进行管辖的权力。20世纪以后，上述惩治海盗罪的习惯法，开始被国际公约所确认。1922年2月6日订于华盛顿的《关于在战争中使用潜水艇和有毒气体的公约》（未生效）第3条规定：服务于任何国家的任何人，如违反对商船进行攻击、拿捕和破坏现行法的人道规则，不论他是否奉有上级命令，一概认为是对战争法规的破坏，将按照海盗罪行受审判和惩罚，且该违法者在哪一个国家法律管辖的区域内被发现，即受哪一个国家的民事或军事法庭审判。第二次世界大战以后，为了有效惩治德国主要战争罪犯，根据《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》组成的欧洲国际军事法庭宣布，各国均可设立法庭，对犯有战争罪行的人进行审判和惩罚，只要该类罪犯处在受其实际控制的状态。1949年8月12日的日内瓦四公约均明确规定：各缔约国有义务搜捕被控为曾犯或曾令人犯战争罪行的人，并应将此种人不分国籍，送交各该国法庭。这些规定，等于将习惯法中的普遍管辖原则法定化。1958年的日内瓦《公海公约》和1982年的《联合国海洋法公约》再次确认了惩治海盗罪的普遍管辖原则。
20世纪70年代以后，科学技术发展突飞猛进，交通运输变得极其便利，国际交往日益增多。与此同时，国际犯罪成为危害国际社会和平与安宁的心腹之患。按照各国国内刑法规定的“属地”、“属人”和“保护”原则打击犯罪，很多国际犯罪分子就会成为漏网之鱼。为了为国际犯罪编制一个严密的法网，很多国际公约效法以前有关国际公约惩罚海盗罪、战争罪的规定，将普遍管辖原则明确规定在条约文本里。这些公约主要有：1970年6月的《关于制止非法劫持航空器的公约》、1971年2月21日的《1971年精神药物公约》、1971年9月23日的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、1972年3月25日的《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》、1973年12月14日开放签字的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、1979年12月18日开放签字的《反对劫持人质的国际公约》、1988年12月19日的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。这些公约在确认有关当事国国内法规定的刑事管辖权的同时，都明确规定：每一个缔约国如发现被指控的罪犯在其领土内，如不将其引渡给有关当事国，应采取必要措施确立其对此类犯罪的管辖权。为了贯彻国际公约的这些规定，不少缔约国都在本国刑法中规定，本国刑法适用于对本国有拘束力的国际公约规定的犯罪。
仔细研究适用于管辖外国人在外国实施的并非侵犯本国公民和本国利益的普遍管辖原则，我们发现它们管辖的依据是不同的。有的国家是仅仅根据国内法管辖这类案件，有的是根据本国缔结和参加的国际条约以及国内法的规定管辖这类案件，我把前者称之为“绝对的普遍管辖原则”，把后者称之为“相对的普遍管辖原则”。“绝对的普遍管辖原则”的理论基础是“犯罪的世界性说”。在这个理论的影响下，意大利、土耳其、西班牙、德国、比利时等国的刑法，在相当长的一段时期内坚持认为，任何犯罪都是对人类的一种危害，不论犯罪人是哪国人，也不论犯罪发生在哪里，只要犯罪人处在本国的主权范围内，本国就有权对其进行刑事管辖。“意大利刑法典第10条规定，如果外国人在外国犯有损害外国国家或外国人的罪行，具备了下列3个条件，在意大利司法部长的要求下，犯罪分子应按意大利法律予以惩罚：（1）犯罪分子在意大利领土内；（2）罪行应处死刑，无期徒刑或三年以上有期徒刑；（3）对该罪犯不能予以引渡；或者犯罪地的国家或罪犯所属国家不接受犯罪分子”。“德国2002年国际刑法典第1条明确规定，对于本法所规定的一切严重违反国际法的犯罪行为，即使行为是在国外实施并且与本国没有任何联系，本法也应适用。1993年6月比利时议会颁布的《关于惩治严重违反国际人道法行为的法律》，在行使普遍管辖权方面作出了突破性规定。该法律规定比利时法院对战争罪拥有管辖权，1999年2月19日对该法进行修正后，又将管辖权扩大到灭绝种族罪和反人类罪，而无论此种罪是在何时何处犯下、被告是否在比利时领土上、被告或被害者是否具有比利时国籍或以该国为居所地。由此可见，该法律从传统的‘有限的普遍管辖’向前迈进了一步，从而被人们称为‘万国管辖权法’”。“绝对的普遍管辖原则”的理论基础——“犯罪世界性说”的观点是难以成立的。根据马克思主义的法学观，国内犯罪只能是对具体的国家秩序的侵害，而不可能是对整个人类社会的一种侵害。犯罪是有阶级性的，没有超阶级的犯罪。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中深刻指出：犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。正因为如此，各国在对犯罪行为的界定上也是千差万别的，一种行为，在一个国家认为是犯罪，在另一个国家则不认为是犯罪。这不仅在“法定犯罪”中是这样，在“自然犯罪”中也是如此。例如，各国刑法均有“盗窃罪”的规定，但是，盗窃多少数额的财产构成盗窃罪，各国刑法规定是不同的。因此，用本国的刑事法律去管辖与本国毫无关系的犯罪，不仅违反尊重国家主权原则，而且从司法的角度也是不可能的。因此，犯罪的“世界性说”和绝对的普遍管辖原则的在我国刑法学界被长期否定是有道理的。比利时等国的绝对普遍管辖权实行以来，不仅受到了许多国家的抵制，也给本国的司法带来无法克服的困难，这些国家不得不通过修改法律，予以改变或者通过司法程序限制它的适用。法学界也普遍不承认绝对的普遍管辖权在国际法中得到确立。
绝对的普遍管辖原则和相对的普遍管辖原则的相同之处在于，一个国家均可以管辖与本国没有联系因素的犯罪。但是，这两个原则的区别是很明显的。首先，它们的理论基础不同。绝对的普遍管辖原则的理论基础是“犯罪的世界主义”，即认为不论发生在哪一国的犯罪，均是对人类的一种危害，所以，一国可以对发生在他国的犯罪进行起诉和审判。相对的普遍管辖原则的确立并不是根据这个理论，它基于人类打击国际犯罪的共同需要。每一个具体的国际犯罪侵害的是具体的国家或具体的人（某些战争罪行除外），犯罪地国、受害国或受害人所在国、犯罪人国籍国都有权管辖。但鉴于国际交通的便利，上述国家可能无法控制犯罪人，无法行使实际的刑事管辖权，如果他国在打击犯罪方面不予配合，或者发现国际犯罪分子后不管不问，等于纵容犯罪。这种状况如果长期下去，各国都将受到损害。为了本国的长远利益，国家通过签订国际公约，承担一种打击国际犯罪的义务。相对的普遍管辖原则的理论根据，可以概括为“国家打击国际犯罪的义务说”，一个国家根据相对普遍管辖原则惩治犯罪，并非是本国也受到了该犯罪的侵害，而是根据其缔结或加入的国际条约的规定，履行其打击犯罪的国际义务。其次，它们包含的内容不同。绝对的普遍管辖原则是一国根据自己的国内刑事法律，去管辖发生在他国的刑事案件，按照这个原则行使国家的刑事管辖权，有的需要一个限制条件，即犯罪人在本国出现，有的甚至连这个条件都不需要。这种管辖原则容易为国际霸权主义提供理论根据。不论别国有无管辖权，只要本国认为构成了犯罪，本国就可以对其起诉和审判。英国的国际法学者代西（A.V.Dicey）曾说过：“任何一个国家的法院，对于任何案件，只要能够作出一个有效的判决，英国法律应承认它有权管辖（即有权对该案件进行裁判）。”为了惩治某个人，取得对案件的管辖权，某超级大国竟派军队到他国去，将他国的国家元首抓来进行审判。这样下去，国际社会就没有什么秩序和公理了。相对普遍管辖原则的内容，是一个国家根据有关国际公约和国内的刑事法律，对特定的国际犯罪案件行使刑事管辖权。这个原则的行使，有一系列限定条件。因此，相对普遍管辖原则与绝对普遍管辖原则相比较，它在一定程度上可以防止侵害他国主权，保障建立国际刑事管辖权秩序，避免在刑事管辖权领域出现霸权主义。
相对的普遍管辖原则是当前国际法和大多数国家公认的刑事管辖权原则，它对于打击国际犯罪有积极的作用。这个原则有没有消极的一面，会不会造成对他国主权的侵犯？学者们有不同的看法。有学者乐观地指出：“在国际刑法中适用普遍管辖原则，与尊重和维护国家主权并不矛盾。”笔者不敢苟同这种观点。根据相对的普遍管辖原则管辖的案件，绝大多数发生在他国领域内（在公海、公空发生的案件毕竟是少数），犯罪人多数是他国的公民（因为无国籍的人毕竟是少数），犯罪侵害的也可能是另一个国家的利益或是另一个国家的公民（有的案件没有明确的被害国或被害人，例如国际贩毒案件）。因此，对该案件享有管辖权的，可能不止一个国家。一个国家对案件行使了管辖权，就等于否定了他国的管辖权。所以，正如有的学者指出的那样：“对外国人在外国的行为行使刑事管辖权的任何主张，都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险。在极端情形下，管辖权的主张可能侵害不干涉和国家主权平等的原则。”此外，尽管相对的普遍管辖原则有国际公约作为管辖的根据，也可能侵害他国的主权。从目前国际法的实践来看，还没有一个国际公约的缔约国包括世界上所有国家。一个国家根据国际公约对某一个案件行使普遍管辖权，就会侵犯案件发生在其领域内的非缔约国的主权。因此，按照相对的普遍管辖原则行使刑事管辖权，可能造成对他国主权的侵害，加剧国家间刑事管辖权的冲突。这是相对的普遍管辖权原则的消极一面。为了减少这种侵害，任何一个国家在按照这个原则管辖案件时，必须遵守以下的条件：第一，各国必须按照国际公约的规定，将相对普遍管辖原则适用于国际犯罪，不得擅自扩大该原则的适用对象的范围。第二，“国际犯罪行为人的自动出现在管辖国领域”必须成为行使相对的普遍管辖权的前提。禁止任何国家先以武力（暴力）到他国抓获犯罪人而后再声称其根据普遍管辖原则享有刑事管辖权。第三，本国必须是有关国际公约的缔约国，而且对有关国际犯罪及普遍管辖权原则的有关条款没有提出保留。第四，没有国家对该犯罪行为人提出引渡，或者虽有引渡请求，但根据本国的法律规定，不能将行为人引渡给请求国。
六、其他刑事管辖原则
上文论述的四个刑事管辖权原则，是广大学者公认的、也是多数国家的法律、多项国际公约承认的原则。这些原则具有各自独特的内容和理论根据，已经比较成熟。除了这些原则外，还有一些确定刑事管辖的原则，尽管不够成熟，还存在争论，但对于确定刑事管辖权有一定的意义，笔者在这里一并作一介绍。
1．旗（籍）国管辖的原则
如前文所述，把在一国登记、挂该国国旗的船舶、航空器解释为该国领土或“浮动领土”，是难以成立的，也不被广大国家所接受。因此，在船舶、航空器内发生的刑事案件，登记国就不能按照“领域管辖原则”实施管辖。船舶与航空器是现代化的运输工具，在国际航程中可能要穿越若干国家的领域、公海或公空。在它们上面发生的刑事案件，按照“领域管辖原则”进行管辖，有时是极为困难的。因为当航空器在公空、船舶在公海航行时发生了刑事案件，犯罪地不在任何国家。即使不是航行在公海或公空，因航行速度很快，有时难以确定犯罪发生时船舶、航空器是处在哪一国的领域内。使用“领域管辖原则”确定航行中的航空器、船舶内发生的刑事案件的管辖权，会有无尽的麻烦。
航行中的船舶、航空器有一个封闭且独立的空间，在其内发生的行为，一般不会给外面带来什么影响。在一国登记的船舶、航空器，应当悬挂或标有登记国的国旗，它要遵守登记国的法律，受登记国管理，因此，登记国对于发生在其内的刑事案件行使刑事管辖权，应该是天经地义的。不少国际公约承认航空器登记国的刑事管辖权。《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》第3条第1项规定，航空器登记国有权对航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。根据《关于制止非法劫持航空器公约》第4条的规定，在该国登记的航空器内发生犯罪的，缔约国应采取必要的措施以确立其对罪行和对被指称的罪犯对旅客或机组所犯的同该罪行有关的任何其他暴力行为的管辖权。根据《联合国海洋法公约》第92条的规定，船舶航行应仅悬挂一国的旗帜，而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形外，在公海上应受该国的专属管辖。
许多国家的法律都确认“旗（籍）国管辖的原则”。德国刑法第4条规定：“在悬挂德意志联邦共和国国旗、国徽的船舶、航空器内发生的犯罪行为，无论行为地法律如何规定，均适用德国刑法。”奥地利、意大利、泰国、韩国、日本及我国的刑法都有类似的规定。
旗（籍）国管辖的原则并不能排除其他管辖原则。当船舶、航空器停泊在他国的港口、机场或航行于他国领域内时，他国亦有权按照“领域管辖原则”管辖船舶、航空器内发生的刑事案件；被告人的国籍国也有权按照“属人管辖原则”对船舶、航空器内发生的案件行使管辖权；被害人国籍国也有权按照“保护管辖原则”行使管辖权。
2．永久居所和主要营业地管辖的原则
这个原则是在20世纪60年代后期发展起来的一个民事管辖原则。第二次世界大战以后，大批的亚洲、非洲国家的公民涌到欧洲大陆做工或者居住，这使得欧洲特别是西欧各国每年出现大量外国籍当事人的民事案件。西欧各国的法院不熟悉这些当事人所在国的法律，因此它们审理这些案件时遇到很多麻烦。为了避开这些问题带来的困扰，法官们提出了以当事人的住所或习惯住所代替国籍作为管辖根据。这种主张因为可以扩大某些国家的管辖权，因而得到了西欧各国的认可。
为了打击国际犯罪，有关的国际公约将这一管辖原则规定为刑事管辖权原则。《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》第4条第2项规定，犯罪人或受害人在该国有永久居所的非登记国的缔约国，也可以对飞机上的犯罪行使管辖权。《关于制止非法劫持航空器公约》第4条第1项规定，在租用的不带机组人员的航空器内发生的犯罪，承租人的主要营业地或永久居住地的缔约国，也可以行使刑事管辖权。《关于制止危害民用航空安全的非法行为公约》、《反对劫持人质公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》也有同样的规定。有些国家的刑法也采纳这个刑事管辖原则。1978年的以色列刑法修正案第1条规定：在以色列有居所的人在国外犯罪，适用以色列刑法。
根据有关国际公约的规定，永久居所和主要营业地管辖的原则，实际上是为了堵塞前文所述五个管辖权原则所遗留下来的漏洞。各个国家内都居住有一些无国籍的人，当他们实施了犯罪行为后，没有国家能按照“属人原则”行使管辖权；当他们成为犯罪行为的被害人后，也没有国家能按照“保护原则”对案件行使管辖权。此外，当承租人租来的不带机组人员的飞机上发生犯罪，再由登记国按照“机籍国管辖的原则”行使管辖权，既不合理又会给诉讼带来很多麻烦。因为飞机租出后，已经脱离了机籍国的控制，飞机是按照承租人所在国的法律进行管理的，在这种情况下发生犯罪，再由机籍国行使管辖权，有些勉为其难。况且，飞机不带机组人员被租出，当案件发生时，飞机上可能没有本国的公民，由机籍国起诉和审判，一方面不利于收集证据，另一方面也不便于当事人参加诉讼。这样，登记国不会有行使管辖权的积极性。为了保证对租来的不带机组人员的飞机上发生的犯罪及时起诉和审判，允许承租人主要营业地管辖是必要的。
刑事管辖权原则是一个极为复杂的问题，学者们对它的解释见仁见智，国际上也没有形成一套公认的刑事管辖权原则体系，司法实践中各国的执行又各有千秋，刑事管辖权冲突不断发生。这些为我们研究刑事管辖权原则，尤其概括刑事管辖权原则带来相当的困难。但是，事物总有另一个方面。复杂的问题会给我们的研究带来丰富的材料，开拓异彩纷呈的空间。随着国际刑事管辖实践的发展，不久的将来，可能会出现一些新的刑事管辖权原则。在这个问题上，我们不必墨守成规，而应当积极迎接挑战，建立刑事管辖权原则研究的开放体系，丰富法学理论的研究内容。
第三章 国家刑事管辖权的基本问题
一、国家刑事管辖权的特征
国家是国际社会普遍认可的，具有人民、领土、主权和合法政府的政治实体。国家刑事管辖权，是指国家作为政治实体所具有的起诉、审判和惩罚犯罪的基本权能。
国家的刑事管辖权是国际社会存在的最基本也是最主要的刑事管辖权，它不仅派生了合法地区的刑事管辖权、国际组织的刑事管辖权，而且具有不同于地区刑事管辖权、国际组织刑事管辖权的独特个性。这种独特个性包括以下三个方面：
1．地位上的独立性。国家刑事管辖权伴随国家的成立而自然产生，它的行使是国家的自主行为，不需要其他任何政治实体的授权或批准。国际社会对任何一个国家的刑事管辖权都应给予尊重，不得随意干涉，否则将构成对国家主权的侵犯，引发严重的国际争端。国家刑事管辖权不受制于任何类型的刑事管辖权，相反，其他类型的刑事管辖权往往以国家刑事管辖权为基础，例如，合法地区的刑事管辖权是对国家刑事管辖权的合法分配，而国际组织刑事管辖权，有的是国家对其刑事管辖权向国际组织的让渡，有的是国家刑事管辖权的联合行使，它们都离不开国家的刑事管辖权。
2．权能上的完整性。国家刑事管辖权是最为完整的刑事管辖权，它包括了处置犯罪的所有权能。在建立了现代法治的文明社会，对犯罪的处置不再是简单、随意的活动，它由一系列复杂的环节所组成。包括制定法律以确定什么行为属于犯罪以及对犯罪处以什么样的刑罚；制定法律确定用什么样的方式、方法和手段处置犯罪，在处置犯罪时如何保障人权。在法律确定后，国家还要设立警察机关、检察机关、审判机关和监狱，来分别行使侦查、起诉、审判和执行等刑事管辖权的具体权能。所以，国家的刑事管辖权包含了刑事立法权和刑事司法权，也覆盖了处置犯罪的所有环节。与国家刑事管辖权相比，地区刑事管辖权、国际组织刑事管辖权都不是完整的。合法地区的刑事管辖权是国家授予的，是国家刑事管辖权的组成部分，它不像国家刑事管辖权那样有完整的立法权能，它的权力内容和边界需要国家立法来确定，要与国家的刑事管辖权相协调。割据地区的刑事管辖权虽然从形式上看有刑事立法权和刑事司法权，但那仅局限于国内的割据地区。割据地区没有“国际人格”，不能缔结国际条约，因而没有参与国际立法的权力，其刑事管辖权与国家刑事管辖权相比也是不完整的。国际组织的刑事管辖权与国家刑事管辖权相比，更不可同日而语。国际组织一般是根据国际条约而成立的，它不具有任何立法的权能，不能像国家那样对自身的刑事管辖权进行顶层设计，只能根据设立它的条约或其他相关规定来行使刑事管辖权。此外，从以前的司法实际情况来看，拥有刑事管辖权的国际组织，实际上只是一个审判机构，它可以行使审判权，也可以通过配属的检察官行使起诉权，但是，它没有侦查犯罪、执行判决的机构、场所和能力。所以，国际组织的刑事管辖权，仅仅包括司法层面的起诉犯罪、审判犯罪的权能。国际组织刑事管辖权的正常行使，必须要借助甚至依赖一些国家、地区的刑事管辖权。所以，国际组织的刑事管辖权是最不完整的。
3．范围上的广泛性。不论从管辖的地区、管辖的人员还是管辖的犯罪类型来看，国家刑事管辖权的范围都是最为广泛的。国家刑事管辖权不仅及于所在国家的全部领土，而且可以根据国家签订或参加的国际条约，管辖一些发生在其领土外的国际犯罪；国家刑事管辖权不仅管辖其本国公民的犯罪，也可以根据属地原则、保护原则和普遍管辖原则管辖外国人和无国籍人犯罪。国家刑事管辖权不仅覆盖国内刑法规定的所有犯罪，而且及于国际法规定的国际犯罪。而地区刑事管辖权一般仅限于本地区内所发生的犯罪，难以管辖国际犯罪；国际组织刑事管辖权仅限于成立它的国际条约或决定所明确限定的一类或几类国际犯罪。
二、国家刑事管辖权的渊源
渊源，是指事物的本源或者根源。国家刑事管辖权的渊源，指的是国家刑事管辖权的本源，它应该包括两个方面：一是指政治上的权力来源，二是指形式上的法律来源。前者叫政治渊源，后者叫法律渊源。（一）国家刑事管辖权的政治渊源
国家刑事管辖权是一种国家权力，它必然来源于国家的根本权力——国家主权。“主权是国家对内的最高权和对外的独立权。在国际法上是国家的根本属性，是国家基本权利的基础。”因此，国家的立法权、行政权、司法权、军事权的产生与行使，都要以国家主权为基础。
国家主权理论由来已久。在主权理论经典作家的著作中，都可以找到刑事管辖权来源于国家主权的逻辑推理。
法国人让·博丹（Jean Bodin，1529/1530—1596）被认为是现代国家主权理论的创始人。让·博丹在1572年所著的《共和国论》中，提出“主权是共同体（Commonwealth）所有的绝对且永久的权力，拉丁文称之为‘Maiestas’，希腊人称之为‘Akra Exousia’、‘Kurion Arche’或者‘Kurion Politeuma’，意大利则称之为‘Segiora’，他们认为‘主权’这个词既属于那些全权控制国家的人，也可以用于私人；而希伯来人（Hebrews）则称该词为‘Tomech Shevet’，即最高支配权。”让·博丹认为的主权是永久的、绝对的、至高无上和不可分割的，“人民或君主才永远是主权的合法所有者。”让·博丹认为，一个国家至高无上的权力共有五部分构成：“最重要的、第一位的权力就是任命官吏，并赋予他们职责；另一项就是制定和废止法律；第三是宣战和终止战争的权力；第四项就是保有对所有官吏的裁断不服，提出上诉后的最后听审权；第五项就是法律没有规定变通和宽恕的情况下，决定他人生死的权力。”从上面这些论述可以看出，立法权和司法权是国家主权的主要组成部分，而刑事管辖权又是立法权、司法权的有机构成。所以，根据让·博丹的主权理论，刑事管辖权的政治渊源就是国家主权。
英国人霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）在1651年写成了一本论述国家的专著《利维坦》（Leviathan）。他在该书中，对国家的形成和主权者都作过系统的论述：“自然状态中人们在不幸的生活中都享有‘生而平等’的自然权利，又都有渴望和平和安定生活的共同要求，于是出于人的理性，人们相互间同意订立契约（信约），放弃各自的自然权利，把它托付给某一个人或一个由多人组成的集体（如议会），这个人或集体能把大家的意志化为一个意志，能把大家的人格统一为一个人格；大家则服从他的意志，服从他的判断。据称，这样订立的契约就叫做社会契约（亦称信约或盟约），这个人或这个集体就是主权者，而像这样通过社会契约而统一在一个人格之中的一群人就组成了国家。”霍布斯在《利维坦》中，还比较详细地论述了“构成主权要素的权力”。他认为：“主权还包括以下的全部权力，即订立规章，使每一个人都知道哪些财物是他所能享有的，哪些行为是他所能做的，其他臣民任何人不得妨害。这种规章就是人们所谓的法度。”“司法权也属于主权的范围。就是听审并裁决一切有关世俗法与自然法以及有关事实的争执的权利。”从霍布斯的论述中可以看出，人民通过契约组成国家，国家的最高权力是主权，主权包括了立法权和司法权，而作为立法权、司法权有机构成的刑事管辖权，自然就是从国家主权中产生的。
同样的观点，我们还可以在卢梭（J·J·Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》中找到理论依据。
国家刑事管辖权的政治来源，是国家刑事管辖权的实质来源，它决定了国家刑事管辖权的本质属性。从主权的两个方面内容而言，对内管理的最高权似乎是不言而喻的事情，没有人对这点提出疑问，同样，刑事管辖权在处置本国领土上发生的本国公民犯罪的案件，似乎是没有什么争议的问题。刑事管辖权的行使一旦受到了国际因素的影响，就和主权紧密联系在一起，受到国人、国际社会的广泛关注。这似乎给人们一个错觉：主权及由其产生的刑事管辖权，只有在国际关系中才有意义，在国内管理上没有谈论的必要。其实，国家主权及刑事管辖权，在国内管理和国际关系上是同等重要的，只不过在国际关系上表现得更为明显，备受国人及国际社会的高度关注罢了。（二）国家刑事管辖权的法律渊源
国家刑事管辖权的法律来源，是指国家刑事管辖权的表现形式。国家刑事管辖权是一个抽象的概念，只有表现在法律之中，刑事管辖权才有了具体而准确的内容，才能够在起诉、审判和惩罚犯罪活动中发挥实际的作用。
国家刑事管辖权是国家主权的组成部分，它的法律渊源，只能是宪法、基本法律和国家签订、缔结的国际条约。因为在现代国家，由于普遍实行了民主政治制度，人民才是真正的主权者。人民通过选出代表组成国家的权力机关（或者立法机关），来代表人民行使国家最高权力即国家主权。所以，只有国家最高权力机关（立法机关）制定的宪法、法律，批准的国际条约，才能够规定国家的刑事管辖权。
1．宪法
宪法是国家的根本大法。在国家的全部法律体系中，宪法是具有最高权威和最大效力的法律，是制定其他法律的依据。
在当代社会，宪法是由国家的主权者“人民”制定的。人民通过选出代表，组成不同形式的制宪机关，如制宪会议、国民会议、政治协商会议等，具体负责宪法的起草、制定工作。所以，宪法的制定，充分体现了主权者的意志；宪法的内容，是国家主权以及主权者权利、利益的具体体现。
宪法一般以成文法的形式表现出来。在成文的宪法中，一般都有一些条文来明确规定国家的刑事管辖权。这些条文大体包括以下几类：第一，明确宣称国家对刑事犯罪享有刑事管辖权的条文。例如，我国宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”这种宣言式的规定，是国家刑事管辖权的最基本依据。第二，关于国家刑事立法权的归属以及法律管辖范围的条文，确立了国家刑事管辖权的法律基础。例如，我国宪法第62条规定，全国人民代表大会有权制定和修改刑事等其他的基本法律；第33条规定，中华人民共和国公民必须履行宪法和法律规定的义务，第32条规定，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国法律。这些关于刑事立法权以及中国公民、外国人必须遵守中国法律的规定，为国家刑事管辖权的行使奠定了法律基础。第三，关于处理国与国之间关系的规定的内容，是国家刑事管辖权行使的基本准则。例如，我国宪法序言规定的“互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则”，就是我国刑事管辖权行使的最基本的准则。第四，关于国家刑事管辖权在司法中的权力分配的条文。刑事管辖权是国家享有的抽象的国家权力，它必须通过司法中的权力分配，才能发挥实际和具体的作用。各国宪法一般通过设定司法机关以及对它们进行权力配置的方法，实现国家刑事管辖权的具体化。例如，我国宪法第3章第7节规定的“人民法院和人民检察院”，明确了人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权；人民检察院是国家的法律监督机关，依照法律规定独立行使检察权。人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这些规定，使我们知道了国家的刑事管辖权主要包括审判权、检察权（起诉和诉讼监督权）和公安机关行使的职权（侦查权），这三种职权之间是分工负责、互相配合和互相制约的关系。这三种职权在司法实践中的行使，就是国家刑事管辖权的具体体现。
2．刑法
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。广义的刑法包括刑法典、单行刑法和附属刑法等。刑法在法律体系中属于基本法律，一般都由国家的立法机关（权力机关）制定和修改。
不论在哪个国家，刑法的内容大体都包括以下几个方面：（1）刑法的原则和效力（适用范围）；（2）构成犯罪、需要承担刑事责任的条件；（3）刑罚的种类及其具体适用；（4）各个具体犯罪的构成要件以及应被处以的刑罚。从起诉、审判和惩罚犯罪来看，刑法提供了实体的标准和依据。所以，刑法是国家刑事管辖权行使的主要标准和依据。
从世界各国的刑法规定来看，有关刑法效力范围（或称适用范围）的规定，就是关于国家刑事管辖权原则的规定。通过这些关于刑法效力范围的条文，我们可以清楚地知道某个国家的刑事管辖权及于什么空间、及于什么人员和什么犯罪。例如，德国刑法第3条规定，“德国刑法适用于本国内的一切犯罪行为”，第4条规定，“在悬挂德意志联邦共和国国旗和国徽的船舶、航空器内发生的犯罪行为，无论行为地法律如何规定，均适用德国刑法”。这两个德国刑法条文，确立了德国国家刑事管辖权的“属地原则”和“国旗国管辖原则”。再例如，日本刑法典第3条关于“国民的国外犯”的规定，使我们清楚地知道了日本刑事管辖权“属人原则”的基本内容。各国刑法典的这些规定充分证明，刑法是国家刑事管辖权的主要法律渊源，也是国家刑事管辖权行使的最主要的法律依据。
3．刑事诉讼法
刑事诉讼法是国家制定或认可的公安（警察）、司法机关、当事人和其他诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵守的行为规范的总称。刑事诉讼法与刑法一样，是国家的基本法律，由国家立法机关（权力机关）制定和修改。
国家行使刑事管辖权的活动，体现在个案上，就是刑事诉讼的活动。刑事诉讼活动必须遵守刑法和刑事诉讼法的规定，所以，刑事诉讼法也是国家刑事管辖权的一个法律渊源。特别是刑事诉讼法中关于涉外刑事诉讼活动的法律规定，例如“关于刑事司法协助、引渡，外国刑事裁判的承认与执行”的规定，是国家处理与他国刑事管辖权冲突的直接法律依据。
4．国家缔结和参加的国际条约
条约“广义上指两个或两个以上国际法主体间关于政治、经济、军事、文化等方面的相互权利和义务的各种书面协议，包括公约、协定、议定书、换文、联合宣言、联合声明、宪章等”。条约的实质是为两个或两个以上的国际法主体（主要是国家）间设定权利和义务。条约的种类很多，有双边条约和多边条约，有造法性条约和契约性条约等。“我国外交部编辑的《中华人民共和国条约集》，按照条约包含的内容把条约分为14类：政治类、法律类、边界类、边界问题类、经济类、文化类、科学技术类、农林类、渔业类、卫生保健类、邮政电信类、交通运输类、战争法规类和军事类。”
国际条约之所以能成为国家刑事管辖权的法律渊源，是因为有的条约有造法的功能。它的缔结（签订、参加）与实施，会改变国内法律规定的刑事管辖权。笔者认为，能够作为国家刑事管辖权法律渊源的条约，主要有以下四类：第一，确立国家对国际犯罪行使刑事管辖权的国际条约。这类条约一般是指那些国家作为缔约国参加的打击国际犯罪的造法性公约。例如，《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条第2款规定：“当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按（本公约，作者注）第8条的规定将此人引渡给本条第1款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要的措施，对这种罪行实施管辖权。”本款所称的缔约国，既非犯罪地国，也非犯罪分子所属国，还不是航空器的登记国、降落国、航空器承租人的主要营业地、永久居住地国，总之，不存在适用国内法管辖这种犯罪的任何联系因素，一旦它成为《关于制止非法劫持航空器的公约》的缔约国，它就可以仅仅因为犯罪人出现在其领土上，而行使对该国际犯罪的管辖权。第二，让渡国家刑事管辖权的国际条约。这类条约是国家将自己本来拥有的对某些犯罪的刑事管辖权，让渡给其他国际法主体的条约。例如，第二次世界大战结束后，苏、美、英、法等国政府通过缔结《关于控诉和惩处欧洲轴心国战犯的协定》，把对苏、美、英、法等国犯下罪行，很多国家都有权管辖的欧洲轴心国的主要战犯，交给欧洲国际军事法庭审判，这是苏、美、英、法等国把刑事管辖权让渡给国际组织的例子。类似的条约还有《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）等。根据《罗马规约》的规定，该规约缔约国的领土内发生了《罗马规约》第5—8条规定的“灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪”，国际刑事法院都可以行使刑事管辖权，因此，有关国家的刑事管辖权就可能让渡给国际刑事法院。第三，协调国家间刑事管辖权冲突的国际条约。国际社会经常发生国家间刑事管辖权冲突的事件，一些国家通过签订相关国际条约来避免或减少这种冲突。例如，第六届美洲国家会议于1928年2月13日议决的《巴斯塔曼特法典》第302条规定：“构成犯罪的各项行为如发生在不同的缔约国，各缔约国就在其管辖区内所作行为，只要这一行为本身构成可以处罚的行为，得处以刑罚。如不能对各项行为分别处罚时，则犯罪地的当地主权国有优先权。”第四，规定对他国行使刑事管辖权提供便利的条约。这类条约多见于双边条约，主要指国家间，或者国家与国际组织间签订的引渡、刑事司法协助等有关国际刑事合作的条约。
三、国家刑事管辖体系的构成（以我国为例进行的分析）
刑事管辖体系，是一个国家法律规定或认可的刑事管辖权原则所构成的刑事管辖系统。刑事管辖体系由刑事管辖权原则构成，刑事管辖权原则在刑事管辖体系内有机结合，互相补充，构成了一个国家追究犯罪的法网。
从目前世界各国的法律规定来看，刑事管辖体系都是由多个刑事管辖权原则组成的，没有一个国家仅采取一个刑事管辖权原则来构建其刑事管辖体系。在一个刑事管辖体系中，若干刑事管辖权原则所起的作用不同，有的起主要作用，有的起次要或补充的作用。由于各国刑事管辖体系中刑事管辖权原则的数量不同或某些刑事管辖权原则内容的差异，形成了各具特色的刑事管辖体系。
在20世纪以前，有的国家的刑事管辖体系，以“属人管辖原则”为中心，有的以“属地管辖原则”为中心，表现出了较大的差异性。20世纪以后，随着各国法律制度的不断交流和相互借鉴，世界法治出现了融合趋同的趋势，到目前为止，各国刑事管辖体系的差异不断缩小，这有利于在国际社会建立合理的刑事管辖秩序。
一个好的刑事管辖体系应该具备以下条件：第一，由若干个而不是单一的刑事管辖权原则构成；第二，若干个刑事管辖权原则能够实现有机的结合，在这些原则中，有的是主要原则，有的是次要的或补充性原则，相互之间协调一致；第三，刑事管辖权原则覆盖本国需要管辖的所有刑事案件，不会出现本国需要管辖的案件超出刑事管辖权原则之外的情况；第四，刑事管辖体系能为司法实践中进行刑事诉讼提供基本的便利条件，避免因管辖缺乏联系因素的案件而与他国发生广泛而严重的刑事管辖权冲突。
与大多数国家的刑法一样，我国的刑法第一章明确规定了我国的刑事管辖体系。我国刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这一刑法条文规定了两个刑事管辖原则，即“领域管辖原则”和“旗（籍）国管辖原则”。刑法第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”这条规定，确立了“属人管辖原则”。刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这一条规定了保护管辖原则。刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这是关于“普遍管辖原则”的规定。除此之外，我国刑法第11条还规定了享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决等内容。
我国刑法规定的刑事管辖体系，以上述观点审视之，总体上来说是比较完备的。因为我国的刑事管辖体系以“领域管辖原则”为核心，辅之以“属人管辖原则”、“保护管辖原则”、“旗（籍）国管辖原则”和“普遍管辖原则”，实现了数个刑事管辖权的有机结合，构成了一个完整的刑事管辖权原则体系。这个刑事管辖体系，可以保证我国对发生在我国领域内的刑事案件（享有外交特权、豁免权的外国人、无国籍人犯罪除外）、我国公民在我国领域外犯罪的案件、外国人侵害我国国家和公民的严重的刑事案件，行使刑事管辖权，有效地维护了国家的领土主权和国家、人民的利益。同时还宣布了我国对我国缔结或参加的国际条约所规定的国际犯罪承担刑事管辖的义务。这个刑事管辖体系，实现了刑事管辖中的权力与义务的结合，域内刑事管辖权与域外刑事管辖权的结合，严密了我国的刑事管辖法网。
我国刑法在具体刑事管辖原则的规定上，还有以下问题需要探讨。（一）关于“领域管辖原则”中的犯罪地
我国刑法规定的“领域管辖原则”，存在一些漏洞和缺憾。“领域管辖原则”是以犯罪地为管辖根据的，如何确定犯罪地，国内外的学者存在很多争论。概括起来，主要有四种观点，即“行为地说”、“结果地说”、“中间地说”和“行为与结果择一说”。我国刑法采用的是最后一种观点，即只要“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。这样规定，似乎可以扩大我国的刑事管辖权，但有一种情况没有包括。我们通常理解的犯罪结果，是指“危害行为作用于犯罪对象而对犯罪直接客体造成的法定的实际损害或现实的危险状态。”有些犯罪案件，犯罪行为发生在我国领域外，行为人希望犯罪结果发生在我国的领域内（例如，站在别国领土上，向我国领土内的某个公民开枪；或在他国领域内向我国某个单位邮寄定时爆炸物品，意图致使某人死亡，或意图使某单位财产遭受重大损失；或从国外某地通过电信诈骗国内公民的钱财等），由于犯罪分子意志以外的原因而没有得逞，这属于犯罪未遂。类似这种情况，还有行为发生在我国领域外而犯罪对象在我国领域内的犯罪预备和犯罪中止。这些案件，犯罪行为不在我国领域内，犯罪结果本来应该在我国领域内发生，但却没有发生，按照我国刑法第6条的规定，我国不能以“领域管辖原则”行使管辖权，这显然不利于保护国家和公民的利益。对于这种情况，有些国家刑法的规定，可以为我们提供借鉴。德国刑法第9条，对“行为地”作扩大解释，规定行为地包括“犯罪人想象应当发生结果的地点或者希望结果发生之地”。奥地利刑法第67条第2项规定犯罪地包括“行为人希望结果发生地”。瑞士刑法第7条第2项规定，“在犯罪未遂的情况下，行为人实施该犯罪之地和行为人希望结果发生之地，同样为行为地”。泰国刑法第5条第2项规定得更为明确：“本法所规定之预备犯或未遂犯，其行为发生于泰国境外，但其结果按犯罪完成之阶段将发生于境内者，应视其预备或未遂之行为发生于泰国境内。”我国刑法应当借鉴这些国家的立法经验，对犯罪行为地、结果地作扩大解释，以便更好地维护国家主权。（二）关于“保护管辖原则”中的限定条件
我国刑法第8条规定的“保护管辖原则”，把追究外国人在域外对我们国家或公民犯罪的刑事责任的条件，规定为：第一，所犯罪行的最低刑为3年以上有期徒刑；第二，按照犯罪地的法律也认为是犯罪的。笔者认为，第一个条件是适当的。如果我国对外国人在域外对我们国家或公民犯罪的案件，不论大小均主张刑事管辖权，会有两点弊端：一无现实可能性，如果作了规定而又无法实现，反而破坏刑法的严肃性；二无必要性，有些轻微的犯罪，追究起来会付出很大的代价，使司法效益小于司法成本，得不偿失。第二个条件是不适当的。因为将“按照犯罪地的法律也认为是犯罪”作为行使刑事管辖权的条件，实际上将我国的“保护管辖原则”受制于人，不利于国际斗争。从国际关系而言，在历史的特定时期，外国有敌国与友国之分。对我国国家或公民犯罪的外国人，如果是友国的公民，他的犯罪行为既可以通过友国按照“领域管辖原则”行使刑事管辖权，也可以通过我国以“保护管辖原则”行使刑事管辖权。对这种犯罪惩治有双重保障。如果外国人为敌国的公民，他们对我国国家或公民的犯罪，有时就是受敌国的指使或命令，在敌国看来可能是“光荣”的行为，敌国不仅不会有惩治这种犯罪的积极性，而且还会百般庇护，甚至将犯罪人宣布为“民族英雄”。我国如果再将“按照犯罪地法律不受处罚”作为排除行使“保护管辖原则”的条件，这些犯罪人岂不要逍遥法外？国家和人民的利益如何得到保护？德国刑法第5条、奥地利刑法第64条规定，不论犯罪地法律如何规定，他们的刑法均适用于外国人在外国对他们国家或公民的犯罪。第二次世界大战之后，英国曾经按照“保护管辖原则”，对外国人在德国对英国犯罪而德国并不认为是犯罪的行为，追究了刑事责任（见上文提到的乔埃斯案）。（三）把我国缔结或参加的国际公约规定的国际犯罪，适时在国内刑法中加以确认，保证刑法规定的普遍管辖原则得到正确实施
新中国成立后，我国先后缔结和参加了数十个刑法性国际公约，承担了对反和平罪（侵略罪）、战争罪、反人道罪、非法使用武器罪、危害国际民用航空秩序的犯罪、国际贩卖人口罪、非法使用国际邮件罪、海盗罪、贩运奴隶罪、海上贩卖毒品罪、破坏海底电缆罪、种族隔离罪、灭绝种族罪、毒品犯罪、侵害受保护国际人员罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、盗运珍贵文物出口罪、危害海上航行安全罪、危害大陆架固定平台安全罪、非法越境转移危险废物罪、劫持人质罪、侵犯知识产权犯罪等数十个国际犯罪行使刑事管辖权的义务。在我国国务院或者全国人大核准缔结或加入这些国际公约后，它们即成为我国法律的一个组成部分，开始对我国生效。但是，这些刑法性国际公约有一个特点，它们只规定了各缔约国及参加国须确认并惩治的一些罪行，却没有任何法定刑的规定。要想惩治国际犯罪，必须由缔约国或者加入国的刑法对有关国际犯罪进行规定，使国际犯罪能与一定的刑罚相对应。
在1997年我国刑法修改之前，我国对这些国际犯罪的国内法确认不是很及时，有的国际公约我们已经加入十几年甚至几十年，对于该国际公约规定的国际犯罪仍然没有在刑法中得到确认，致使对某些犯罪，不得不用类推的办法定罪量刑。1997年颁布的新刑法，在确认国际犯罪的问题上迈出了一大步。我们不仅在刑法总则中规定了普遍管辖原则，而且把我国缔结或加入的国际公约中规定的大多数国际犯罪，在刑法分则中加以确认，充分体现了罪刑法定的精神。
但是，我们也应该看到，在国内刑法确认国际犯罪的问题上，还有很多工作要做。首先，还有一些我国加入的国际公约规定的国际犯罪，在我国刑法没有得到确认，这些犯罪有：侵略罪、反人道罪、非法使用武器罪、灭绝种族罪、种族歧视和种族隔离罪。这些犯罪尽管在我国不会发生，但我国承担了打击这些犯罪的国际义务，外国人在我国领域外的犯罪，也可能适用我国刑法予以制裁，如果我国刑法不作规定，在遇到这些国际犯罪时就会被动。其次，有些国际犯罪看起来在我国刑法中已有确认，但仔细分析，还无法适用于国际犯罪。例如，我国刑法第446条规定的“战时残害居民、掠夺居民财物罪”和第448条规定的“虐待俘虏罪”，与1946年12月11日联合国大会决议一致确认的欧洲国际军事法庭宪章和日内瓦四公约规定的有关战争犯罪基本一致。但由于刑法第450条规定，包括刑法第446条和第448条在内的刑法第十章规定的所有犯罪，仅适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵、及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员，所以也无法用来打击国际犯罪。再次，我国刑法对某些国际犯罪的确认并不全面。例如，有学者认为，我国加入的《联合国海洋法公约》规定的海盗罪，可以适用我国刑法规定的“抢劫罪”予以打击。其实，海盗罪的构成要件与抢劫罪的构成要件并不完全一致。根据《联合国海洋法公约》第101条的规定，海盗罪除了具有抢劫罪的特征外，还有抢劫罪所不能包括的“扣留船舶、飞机或其上的人员的行为”、“明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为”。再例如，《核材料实物保护公约》规定的“非法获取和使用核材料罪”，在“非法获取”这方面在我国刑法中可以找到打击的根据（比如依照非法买卖、运输核材料罪、盗窃、抢夺、抢劫等罪予以惩罚），但在“非法使用核材料”方面，却没有刑法根据，如果一个外国人非法使用了核材料，构成了国际犯罪，在我国领土上出现后被抓获，我们就无法适用我国刑法予以打击。
为了保证我国缔结或参加的国际公约规定的国际犯罪与我国刑法的一致性，笔者认为我国刑法应该具有开放的态度和国际视野，不失时机地对国际犯罪予以确认，1997年刑法遗漏的国际犯罪，应当在刑法修改时予以增补。今后缔结和参加的国际公约，如果涉及国际犯罪规定的，应当在有关机关核准缔结或加入该国际公约的同时，运用刑法单行法规的形式，加以确认，以满足打击国际犯罪的实际需要。
第四章 国家刑事管辖权的阻却
一、国家刑事管辖权阻却的类型
国家刑事管辖权，是国家司法主权的重要组成部分，它应当得到国内各界的拥护和国际社会的尊重。因此国家刑事管辖权的实现一般来说是有保障的。但是，事物都是一分为二的，在很多国家，由于存在一些客观原因，它们的国家刑事管辖权往往不能完全得到实现，对一些人的犯罪或者对一些特殊种类的犯罪，不能适用，这种情况，我们将其称为“国家刑事管辖权的阻却”。
国家刑事管辖权的阻却，是指国家的刑事管辖权由于受到客观原因的阻挡而退却，不发挥它应有的效力。或者更确切地说：是对一些具有特殊身份的人实施的犯罪，或者其他一些特定的案件，虽然本国刑法认为构成犯罪，但是，不按照本国的刑法、刑事诉讼法进行起诉、审判和处罚。国家刑事管辖权的阻却，表现为不对特定的犯罪起诉、审判和处罚，但不表现为不对这些案件立案、侦查或采取其他临时性的措施。例如，某市区发生严重的交通肇事案件，司机开车连续撞死两个行人后逃匿。公安机关接到群众报警后，一方面开始勘察现场，另一方面围追堵截肇事汽车。经侦查，发现肇事司机是某外国驻本国大使。经询问本案是由其所为后，将大使放回，本案通过外交途径解决。在本案中，国家的刑事管辖权发生了阻却，公安机关的勘察现场、围堵肇事汽车和对肇事司机——某大使的询问，并不表示国家对该案行使了刑事管辖权。
国家刑事管辖权的阻却，与某些国家的刑法不在国家内特定区域发生效力是不同的。以我国为例，根据我国香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法的规定，中华人民共和国刑法不在香港、澳门实行，但并不是说我国的刑事管辖权在香港、澳门发生了阻却。因为香港有香港的刑法，澳门有澳门的刑法，这两个刑法也是我国最高权力机关——全国人民代表大会认可的，严格说也是我国刑法的组成部分，依照这两个刑法起诉、审判犯罪案件，也是我国刑事管辖权在香港、澳门实施的表现形式。
国家刑事管辖权的阻却，与国家的刑法在少数民族聚居区变通适用也是不同的。由于经济、政治和文化因素的影响，一个国家内的不同民族之间，风俗习惯等文化传统方面存在较大的差异，尤其是少数民族聚居区与国家的其他地区相比，差异更大。根据马克思主义的法学观，经济、文化是制约法律制定和实施的重要因素。在经济、文化有较大差异的地区实施同样的法律，不仅不能实现法治的目的，反而会破坏法治的建设。所以，有些国家法律规定，一些全国性法律条文可以在少数民族聚居区变通适用。如《中华人民共和国刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”我国刑法在民族自治地方变通适用，是“刑法典”某些条文的阻却，但不是国家刑事管辖权的阻却。因为“刑法典”的某些条文的阻却，不过是某些属于少数民族风俗习惯的行为不作为犯罪处理，或者虽作为犯罪但在处理上轻于其他地区。但是这不表明国家对这个地区的犯罪没有行使刑事管辖权。
根据不同的标准，我们可以对国家刑事管辖权的阻却进行不同的分类。
根据国家刑事管辖权的“阻却”发生的地域不同，可以将其分为“国家领域内的阻却”与“国家领域外的阻却”。国家刑事管辖权领域内阻却是指国家对在本国领域内发生的特定犯罪不予起诉、审判和处罚。例如，为保障外交代表履行职务，根据互惠原则，一个国家对驻在本国的外交代表实施的犯罪，通过外交途径解决，而一般不依照本国的法律追究实施犯罪的外交代表的刑事责任。国家刑事管辖权领域外阻却，是指对于发生在本国领域外、但依照本国刑法应当追究的犯罪，由于客观原因而不能追究。领域外阻却的主要原因是国家的刑事管辖权在领域外遇到了他国或国际组织的刑事管辖权的强有力的抵抗以至于无法实现，领域外被阻却的刑事管辖权主要是“属人管辖权”和“保护管辖权”等。国家刑事管辖权领域外的阻却是极其普通和正常的。因为几乎所有国家的刑法在规定刑事管辖权时，均把它们的国家刑事管辖权设定了比较丰富的内涵，使它们的国家刑事管辖权不断向领域外扩张。如果一个国家的刑事管辖权在领域外不受到任何阻却，这个国家的司法主权就是不受限制的了，它就会成为霸权主义国家，其他国家的主权就会受到侵害。一个国家的刑事管辖权在领域内也会遇到阻却。但是，领域内阻却的因素越多，其法治就会越不完善，其刑事管辖权就会受到侵害。因此，在国内，国家应该尽力排除阻却刑事管辖权的因素，使刑事管辖权的实现畅通无阻。
根据国家刑事管辖权受到阻却的客观因素不同，我们可以将其分为“身份阻却”与“强权阻却”。“身份阻却”是指一个国家对驻在本国的他国外交代表、临时来访的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其有同等身份的人员的犯罪，不予起诉、审判和处罚，而通过外交途径解决。因为这种刑事管辖权的阻却是根据国际法和互惠原则，由国家自愿进行的，故也称其为“互惠阻却”。“强权阻却”是指由于历史和现实的原因，一个国家内部存在他国的势力范围，国家的刑事管辖权在这些势力范围内不发生效力的情况。这种阻却与前两种阻却不同，它与该国人民的根本利益相违背，不是出自本国的意愿，故将此种阻却称之为“强权阻却”。
二、身份阻却——外交代表刑事管辖之豁免
（一）身份阻却的基本含义刑事管辖权的身份阻却，是指有刑事管辖权的国家对于有特定身份的外国人的犯罪，不行使管辖权，不依照本国的刑法、刑事诉讼法予以追究。这种特定身份的外国人，是享有外交特权和豁免权的外交代表。
外交代表享有的刑事管辖豁免，很早就存在于开始出现现代文明的国家之间。在16世纪和17世纪，欧洲各国之间互换常驻大使的做法普遍流行起来以后，便有了给予派遣国外交代表刑事管辖豁免的法律实践。随着这些实践的增多，国际法学家慢慢承认了对大使刑事管辖豁免的观点：即使有证据证明一名大使参与了反对接受国主权者的阴谋和叛逆，他也不受接受国的刑事管辖。大家认为，大使可以被驱逐，但不得加以拘留和审判。
外交代表在接受国享有刑事管辖豁免权，当今已为国际法和多数国家的国内法所接受。1961年的《维也纳外交关系公约》第31条第1项规定，“外交代表对接受国之刑事管辖享有豁免”。1963年的《维也纳领事关系公约》第43条第1项规定，“领事官员和领事雇员对其为执行领事职务而实施之行为不受接受国司法或行政机关之管辖”。《中华人民共和国外交特权和豁免条例》第14条规定，“外交代表享有刑事管辖豁免”。
外交代表刑事管辖之豁免，实际是外交代表免受接受国（或称驻在国）的刑事管辖，或者说是接受国的刑事管辖权不及于其身。由此可见，身份阻却有两个前提：其一是国家对这种犯罪拥有刑事管辖权，如果对某种犯罪根本就没有刑事管辖权，就不存在刑事管辖权阻却的问题。其二是犯罪案件的行为人身份具有特殊性，即属于具有外交代表身份的人。外交代表多数都是由派遣国公民担任的，但有些国家的外交代表由接受国公民担任，许多接受国对这种外交代表的刑事管辖豁免予以限制。《中华人民共和国外交特权和豁免条例》第21条规定：“外交代表如果是中国公民或者获得在中国永久居留资格的外国人，仅就其执行公务的行为，享有管辖豁免和不受侵犯。”从我国的这条法律规定可以看出，中国人担任外国的外交代表，仅就执行公务中发生的犯罪，享有刑事管辖豁免，职务外的行为构成犯罪的，则另当别论。
刑事管辖权的身份阻却是由于行为人享有刑事管辖豁免权。换句话说，身份阻却是刑事管辖豁免权阻却了刑事管辖权。这种阻却具有两个特点：第一，身份阻却是相互的或者说是互惠的。即本国的刑事管辖权不及于外国的外交代表，相关外国的刑事管辖权也不及于本国派驻在该外国的本国外交代表。身份阻却的相互性或者互惠性起源于外交特权和豁免权的相互性和互惠性。“外交特权和豁免权是在互惠的基础上给予的，这已经证明是使有关规则得到遵守的最有效保证。任何一个政府，只要是没有把外交特权和豁免权给予其境内的一名外交官的，都知道不但是冒着被它首都的外交使团提集体抗议的风险，而且也冒着自己的代表遭到那个本国外交代表受到损害的政府报复的风险。”第二，身份阻却刑事管辖权是相对的而非绝对的。具有外交代表身份的人犯罪，一般来说接受国的刑事管辖权不及于其身，但是并非所有国家的刑事管辖权都不及于其身。《维也纳外交关系公约》第32条规定，外交代表及依第37条享有豁免之人对管辖之豁免得由派遣国抛弃之。第31条第4项规定，外交代表不因其对接受国管辖所享之豁免而免除其受派遣国之管辖。从上述规定可以看出，对外交代表在接受国的犯罪，派遣国可以对其行使刑事管辖权。在派遣国明确表示对某犯罪的外交代表放弃豁免的情况下，接受国也可以对其行使刑事管辖权。《中华人民共和国刑法》第11条规定的“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”，很清楚地说明，这些人的犯罪，不是不解决，而是通过外交途径解决。外交途径解决，包括要求派遣国对涉嫌犯罪的外交代表放弃管辖豁免权和要求派遣国起诉、审判等。
身份阻却所导致的接受国刑事管辖权不及于实施犯罪行为的外交代表，一般来说是因为他所具有的外交代表的身份。除了本国公民或者在本国有永久居留权的外国人担任外国的外交代表外，其他外交代表犯罪，不论是否是在执行公务过程中，均予以刑事管辖豁免。一个外国人在还没有被任命为外交代表时犯了罪，正在被追诉期间被某外国政府任命为外交代表，可否因此而发生刑事管辖权的身份阻却呢？有人认为：“按照维也纳公约的规则，这一任命无论是否遭到接受国的反对，都具有立即赋予该人以使馆人员身份，因而享有外交豁免权的效果，即使接受国作出不受欢迎的人的宣告，派遣国也有权援引公约第39条第2款，要求接受国给予该人以离境的‘合理期间’，从而使其逃脱接受国的审判。”笔者认为这种观点是不能接受的。其理由是：第一，某人是否为派遣国的外交代表，接受国的承认是前提之一。《维也纳外交关系公约》第9条规定：“一、接受国得随时不具解释通知派遣国宣告使馆馆长或使馆任何外交职员为不受欢迎人员或使馆任何其他职员为不能接受。遇此情形，派遣国应斟酌情况召回该员或终止其在使馆中之职务。任何人员得于其到达接受国国境前，被宣告为不受欢迎或不能接受。二、如派遣国拒绝或不在相当期间内履行其依本条第一项规定所负义务，接受国得拒绝承认该员为使馆人员。”由此可见，当接受国拒绝承认某人是外交代表时，他就不可能具有他国外交代表的身份。第二，即使接受国承认了其外交代表的身份，但也不能豁免正在进行的管辖。因为行为人在犯罪时，还没有外交代表的身份。第三，一国任命犯罪人为其外交代表，并非为了外交的需要，而是为了使犯罪人逃避接受国法律的制裁，是对刑事管辖豁免的滥用。如果承认犯罪人外交代表的身份，并停止对他的刑事追究，接受国的司法主权就会受到伤害，派遣国滥用刑事管辖豁免的图谋就会得逞。这种观点是违背《维也纳外交关系公约》的，因为它不是对外交代表的保护，而是对犯罪分子的保护。
外交代表在就任外交代表期间犯罪，后来的某个时候，其外交代表的身份被取消，接受国可否追究他在任外交代表期间犯下的罪行？1984年3月21日，美国国务院在致各国驻美使馆的通函中，曾经宣布：“在刑事豁免终止之时，在美国提起起诉的障碍将被取消，而任何严重的犯罪将被记录在案。如果一位以前享有特权和豁免的人回到我国，并仍具有犯罪嫌疑的话，对于他或她在享有豁免期间被控所犯的严重罪行，不存在任何障碍来按正常方式逮捕和起诉他或她。”1988年美国联邦地区法院判决可以对一个前秘鲁驻美使馆雇员任期内的贩毒行为提出起诉。美国的这一做法得到大多数国际法学者的支持。笔者认为，不加区分地追究外交代表在任职期间犯下的所有罪行，违背国际法。《维也纳外交关系公约》第39条第2项规定：“享有特权和豁免人员之职务如已终止，此项特权与豁免通常于该员离境之时或听任其离境之合理期间终了之时停止，纵有武装冲突情事，亦应继续有效至该时为止。但关于其以使馆人员资格执行职务之行为，豁免应始终有效。”根据这条规定，外交代表所犯之罪可以分为执行职务中的犯罪和执行职务以外的其他犯罪。对于前者，即使在该外交代表的职务解除后，接受国也不能行使刑事管辖权；对于后者，在该外交代表职务被解除，刑事管辖豁免终了以后，接受国可以进行刑事追究。（二）身份阻却的理论根据
接受国的刑事管辖权为什么不及于外交代表所犯的罪行，或者说外交代表为什么有刑事管辖豁免权？学者们对此有三种不同的解释。
1．治外法权说。治外法权说可以追溯到格劳秀斯。他在《战争与和平法》一书中曾说过：“无论何时大使都无需遵守他所驻在国的法律。”“在十七八世纪，人们曾根据格劳秀斯关于大使在法律拟制上被认为是处在驻在国领土之外的主张，把外交代表的刑事豁免权和馆舍豁免权等外交特权与豁免，称之为治外法权（exterritoriality），并认为外交代表的馆舍是处在驻在国领土之外，而且曾经有过这样一个阶段，外交代表馆舍所在的整个区域都被认为享有治外法权，即所谓‘住区豁免权’或‘地区特权’。”治外法权说后来演变成欧洲帝国主义国家的殖民地政策。历史上“欧洲列强侵略中国、土耳其和非洲国家时，通过武力威胁，迫使他们签订不平等条约，并以文化、传统和宗教不同为理由，使居住在不发达国家的本国居民，不受居留国国内法律的管辖。这样，帝国主义国家的国民得以免除领土国的司法程序和强制措施。学术界将这种不平等的现象叫做‘治外法权’，这意味着外国人被看做处在居住国领土之外。”治外法权说在法律上是毫无根据的虚构，所以今已被废弃。
2．代表说。持这种观点的学者认为，外交代表在接受国内代表派遣国的国家及其元首，根据平等者之间无管辖权的原则，接受国不应当将它的刑事管辖权及于外交代表本身。此外，给予外交代表以刑事管辖豁免，也表明对派遣国及其元首的尊重。这种观点得到了广泛的承认。
3．职务需要说。持这种观点的学者认为，外交代表在接受国代表派遣国执行目的在于发展两国外交关系的公务。为使其执行公务的行为免受干扰，让他们没有顾虑地开展外交工作，接受国给予他们刑事管辖豁免，不将他们的刑事管辖权及于外交代表本人。
笔者认为，外交代表在接受国是派遣国及其元首的代表，执行重要的外交公务。为了使他们能够独立、有效地执行职务，维护派遣国的利益，就必须在接受国赋予其特殊的国际法和国内法上的地位，否则，当派遣国和接受国外交关系恶化时，外交代表的人身安全首先会受到接受国刑事管辖权的威胁。所以，接受国的刑事管辖权不及于外交代表，既是考虑到他是派遣国的代表，也考虑到他执行职务的需要。可以说，刑事管辖权身份阻却的理论根据，是代表性说和职务需要说的有机结合。这种观点得到国际法和很多国家国内法的认可，《维也纳外交关系公约》明确规定，确认此等特权和豁免之目的不在于给予个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。1986年9月5日颁布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》也明确规定，确定外国驻中国使馆和使馆人员的外交特权与豁免，目的是“便于外国驻中国使馆代表其国家有效地执行职务”。
刑事管辖权的身份阻却与各国法律倡导的“法律面前人人平等”原则并不矛盾。法律面前人人平等要求国家在立法和适用法律方面，不因人的性别、年龄、民族、学历、财产状况、社会地位的不同而有所不同，对一切人都要平等对待。外交代表享有刑事管辖豁免，并不是因为他有高于别人的特殊地位，而是因为他在驻在国代表一个国家从事外交工作。外交代表的身份阻却接受国的刑事管辖权，实质是两个主权国家之间的相互尊重与互惠的体现。（三）接受国防止外交代表滥用豁免权的合法措施
刑事管辖豁免是保证外交代表独立、有效地代表派遣国并很好履行职务的重要措施。如同任何事物都具有两面性一样，外交代表的刑事管辖豁免权也有被滥用的危险。例如在英国，1974—1984年共发生享有外交特权和豁免权的外国人犯罪案件546件，其中，酒后驾车228件，盗窃233件，暴力犯罪36件，性犯罪19件。“据英国外交大臣玛格丽特·贝克特向议会提交的驻英外交官在英犯罪的统计名单显示，1999年到2004年间，驻英外交官被控犯有122起严重的罪行，包括强奸、虐待儿童、强暴猥亵、诈骗、行贿受贿、走私、洗钱、私藏枪支和毒品等。”在美国，从1982年到1988年，共发生这类犯罪案件147件。在我国，也多次发生外交人员犯罪的案例。1996年初，我国曾经发生某国驻华使馆空军副武官和另一国驻华武官非法窃取我军事情报的案件。
在现代社会，享有刑事管辖豁免权的外交代表，是一个数目不小的群体。例如，在20世纪末，英国伦敦有1万5千人，美国有11万8千人。如果他们滥用刑事管辖豁免权而国际社会没有合法的补救措施的话，接受国的社会秩序和公民权利将会面临严重的威胁。因此，当我们研究国家刑事管辖权发生外交代表身份阻却问题时，也应该对这个问题给予必要的关注。
现代国际法就接受国防止外交代表滥用刑事管辖豁免权方面，也规定了一定的补救措施。这些措施包括：第一，拒绝接受某些有滥用嫌疑或滥用前科的人为派遣国外交代表，以排除或减少未来发生滥用豁免权事件的可能（《维也纳外交关系公约》第9条）；第二，请求派遣国对犯罪的外交代表放弃豁免权，以便接受国对该人的犯罪行使刑事管辖权（《维也纳外交关系公约》第32条）；第三，请求派遣国对犯罪的外交代表行使刑事管辖权（《维也纳外交关系公约》第31条）；第四，宣告犯罪的外交代表为不受欢迎的人，将滥用豁免权的人驱除出境（《维也纳外交关系公约》第9条）；第五，在外交代表的豁免权终止后，接受国对其先前的犯罪行为进行追诉等。
上述这些防止滥用刑事管辖豁免权的措施，各有一定的进步意义，但也有明显的局限性。第一项措施尽管可以做到事先预防，但难以彻底避免，而且当真的发生了滥用豁免权案件后，无法借此予以救济；第二项措施实现的可能性很小，因为国际法并没有规定派遣国有放弃豁免权的义务。在实践中，豁免权的放弃仅限于低级的职员和类似作证义务等次要的豁免，而很少放弃刑事管辖豁免。第三项措施实现的可能性最大，但也有许多难以克服的困难。例如，当外交代表所犯的罪行是受派遣国指使（如间谍案件）时，派遣国不可能对其行使刑事管辖权。此外，由于被害人、证人在接受国，派遣国审判时，取证、传唤当事人、证人也有很多实际的困难。第四项措施对于其他没有犯罪的外交代表可以起到一定的威慑和警戒作用，但不能惩治犯罪者本人，也不能对被害人进行直接的赔偿和安慰。最后一项措施实现的可能性也很小，因为它的前提是在前外交代表继续留在接受国或重新回到接受国刑事管辖领域内才能援用，而多数犯了罪的前外交代表避之犹恐不及，一般不会继续留在接受国或重新回到接受国。因而，国际社会必须寻找更为有力的合法措施，以有效防止刑事管辖豁免权被滥用的现象。
为了保护接受国的刑事管辖权，防止外交代表滥用刑事管辖豁免权给国际社会秩序、被害人合法权益造成严重的危害，应当扩大派遣国的责任和义务。从这个观点出发，笔者认为，应当在国际法中增加以下措施：第一，明确规定派遣国对其外交代表放弃刑事管辖豁免权的条件。规定在以下情况下派遣国应当放弃其外交代表的刑事管辖豁免权：（1）外交代表实施的犯罪是职务以外的故意犯罪；（2）该类犯罪是严重侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪。当接受国、派遣国就放弃刑事管辖豁免权条件是否成立发生纠纷时，接受国可以将其提交有关国际组织裁决。第二，对于派遣国管辖的外交代表犯罪的案件，当事人、证人等人因出国参加诉讼增加的费用，由派遣国负担；第三，对于接受国刑事管辖权“发生阻却”的外交代表犯罪案件，派遣国不依法行使管辖权的，被害人有权向国际刑事法院起诉，其诉讼费用均由派遣国负担。增加这些措施，并不会对外交代表正确行使职务产生任何影响，却能够减少外交代表滥用刑事管辖豁免权案件的发生。
三、强权阻却
（一）领事裁判权对国家刑事管辖权的阻却领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在殖民地、附属国取得的一种非法特权。其主要内容是，帝国主义国家在其殖民地、附属国的公民不受当地国的法律管辖。对犯有罪行的帝国主义国家的公民，当地国无权审判，只受帝国主义国家的领事或者帝国主义国家设在殖民地、附属国的法院依照本国法律审判。
中国人民深受领事裁判权之害。帝国主义国家在旧中国攫取了领事裁判权之后，他们无视中国法律，横行霸道、胡作非为，肆无忌惮地侵害旧中国人民的生命和财产。领事裁判权在中国出现始于1843年7月22日在香港签订的《中英五口通商章程》，推广于清政府1858年与帝国主义列强签订的《天津条约》。1857年6、7月间，英、法联军开始侵略广东，同年12月攻陷广州，1858年1月俘虏总督叶名琛。1858年5月，英、法联军占领大沽。在强大的军事压力下，清政府不得不与英、法、美、俄的领事在天津进行谈判，分别签订了中英《天津条约》、中法《天津条约》、中美《天津条约》和中俄《天津条约》。凡此种种条约，均使英、法、美、俄等四个国家在中国取得了领事裁判权。以中英《天津条约》为例。该条约共56款。其中的第15—17款规定了领事裁判权。第15款规定：“英国属民相涉案件，皆归英官查办。”第16款规定：“英国民人有犯事者，皆由英国惩办；中国人欺凌扰害英民，皆由中国地方官自行惩办。两国交涉事件彼此均须会同公平审断，以昭允当。”第17款规定：“凡英国民人控告中国民人事件，应先赴领事官衙门投禀；领事官即宜查明根由，先行劝息，使不成讼。中国民人有赴领事官告英国民人者，领事官亦应一体劝息。间有不能劝息者，即由中国地方官与领事官会同审办，公平审断。”
帝国主义国家在中国攫取了领事裁判权以后，开始在中国设立他们自己的法院。英国在华设立的法院有：领事法院、警事法庭、驻华高等法院和上诉法院。美国前后在中国的厦门、广州、天津等地设立18个领事法院和一个驻华高等法院。法国、日本也在中国设有审理其侨民的领事法院。这些法院的终审法院都是他们本土的司法机关。
根据清政府与帝国主义列强签订的不平等条约中有关领事裁判权的内容，领事裁判权的范围可以概括为以下几点：第一，原、被告如果都是有约国人（依不平等条约在中国享有领事裁判权国家的人），由其驻华领事审判，中国官员不得过问。第二，原、被告一方是有约国人，另一方是第三国人，由有约国领事按照其国与第三国订立的条约办理，中国无须过问。第三，原告为中国人，被告是有约国人，由该被告所属国设在中国的领事法院审判，中国只能派员观审。第四，有约国人犯罪的，皆由其所属国领事法院依照他们的法律惩办，中国不得过问。
通过上面的叙述可以看出，帝国主义列强的领事裁判权，严重侵害了中国的主权，它使中国对外国人犯罪的案件失去了刑事管辖权。领域管辖权是最主要的刑事管辖权，是一个国家司法主权的主要内容，古今中外的国际法都将它作为国家主权的核心予以保护，其他国家必须尊重。而帝国主义国家的领事裁判权，居然排斥像旧中国那样的贫弱国家对帝国主义列强的公民行使领域刑事管辖权，这是对这些国家主权的粗暴践踏。对殖民地、附属国来说，其刑事管辖权在自己的领土上受到了阻却，这种阻却是这些国家所不情愿的，是迫于武力和强权的，因此是最典型的“强权阻却”。随着各国人民民族解放事业的胜利，领事裁判权已经成为历史的陈迹，但是，“强权阻却”还以其他方式存在着，帝国主义国家的霸道行径还在阻碍着一些国家在自己的领域内行使刑事管辖权。（二）对外国驻军的管辖不能
第二次世界大战以后，世界局势发生了较大的变化，一些殖民地、附属国纷纷独立，帝国主义势力受到了极大的打击。美、苏两国为了称霸世界，各自纠集一些国家组成军事联盟，进行了长达近半个世纪的对抗。为了巩固其军事联盟，美国、苏联分别与有关盟国签订了国家间的共同防御条约，根据这些条约，美国、苏联分别在其盟国驻有大量军队。苏联解体后，世界性的两极对抗已经不存在了，但是，美国为了实现称霸世界的野心，仍然在欧洲的一些国家以及日本、韩国等地保留大量的驻军，据媒体报道，“美国在世界100多个国家有军事基地或驻军”。不论美国、苏联标榜的理由如何冠冕堂皇，在他国驻军，都对驻在国的主权构成了一定程度的侵害。
外国军队在驻在国的法律地位，尤其是外国军队的人员在驻在国实施的犯罪，由哪个国家行使刑事管辖权，曾经引起过激烈的争论。美国的国际法学家在20世纪40年代的《美国国际法杂志》上发表文章，认为友好的外国军队应该享有接受国（即驻在国）关于管辖权的豁免，除非派遣国放弃这种豁免。英国的国际法学家则在50年代的《英国国际法年刊》上发表文章，认为根据国际法，外国驻军应该服从接受国的刑事管辖权，除非接受国明白表示放弃这种管辖权。
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