作者：陈永邺 洪宜婷 著
出版社：社会科学文献出版社
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法律起源与国家法的形成：以西南少数民族的神话等文本为例试读：
绪论
第一节 选题的缘由及研究价值
法之起源问题是早期法律社会学家、法律人类学家和法制史学家关注的热点问题，因为世界上几乎所有的族群、王朝以及近代化国家在其历史发展的各个不同时期和阶段都会不同程度地形成某种有关正义、公平、安全、自由的法律概念及法制范畴，尽管这些概念和范畴的具体内容和表述方式不尽相同。本著述意在法律社会学的语境下探讨中国西南少数民族法之起源的问题以及历史中某些地方性政权出现过的类似于我们今天所说的“国家法”的形成及其规律。
在有关“法律逻辑普适性”的问题上，毋庸讳言，本著述套用现代法律体系中的概念和分类，主要是为了研究方便。在国外，专家学者们也常从民族社会文化史的角度进行“套用”，格拉克曼分析认为：经过英语法理学提炼的概念和范畴比部落法律语言更适用于民族志的撰写。在他看来，只有当同一术语涵盖不同法律制度的概念时，才有[1]可能讨论各个制度中概念的差异以及跨制度的共同因素。不过，与格拉克曼相反，博汉南强调作为文化的法律独一无二的特性，认为只有采用未被翻译的土著术语才能“精确地报告人们的观念和制度”。与以上二位的观点不同，穆尔提倡应该尽量选择一些“中性”词汇来描述其他民族的法律，减少比较研究中的误解和曲解，同时涵盖尽可能大的法律领域。可以理解，这里穆尔所谓的“中性”词汇较少有特指的成分，它们在不同文化中均具一定的普适性。在中国，实际上据我们了解，在西南少数民族地区，还没有以现代术语称呼的私法、公法、刑法、民法、法律文书、法律契约、法律债务等法律类型的划分，有的只是不同区域、具体而灵活地对“法”这一术语的“泛称”，例如在彝语中称“法”为“节威”、哈尼语中为“佳木”、佤族话中为“阿佤理”，等等，各有不同的称谓。
由于历史传统使然，很多中国的专家学者，尤其是法史学者多注重运用汉文史料来研究法律问题。为了尽量接近研究问题的源头，我们将研究对象设定于西南少数民族地区，运用大量已被翻译成汉语的少数民族的神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本从法社会学、法人类学与法史学的视野来研究法之起源与“国家法”形成问题，从一定[2]意义上讲，也是在谈论这些地区的少数“民族”或者“族群”与正义、公平、安全、自由等法律概念及范畴有关的法律社会现状及其法律历史。如果从现实意义及理论层面来说，这种研究的价值大概有以下几点。
1.补充和完善法律社会学有关法之起源的理论观点
首先，法律社会学虽然尚未确立其作为一门独立社会科学的名[3]称、对象、方法以及体系，但如同南北问题所象征的那样，在这里着眼于法在文化上的差异，将法当作文化的一种形态来重新检讨，通过反省当今中国少数民族政策的一元法律观，为中国政府提供对少数民族治理政策和方法的多元性参考，从现代意义上来说，这还是令人期待的。
其次，法之起源的问题作为早期人类学家关注的热点问题，其理论和研究方法却没有离开进化论的框架，鉴于前期研究的缺陷和资料的缺乏，这个问题现在已经较少有人关注了。而运用神话等文本重新解释法之起源和“国家法”形成的问题在学界更鲜见，一般来说，除了“宗教、禁忌、习惯”三种因素外，法律的起源是否还有其他更多渠道，显然是一个值得进一步深入研究和思考的问题。在我国，法人类学者虽然多集中于对少数民族习惯法的研究，但研究成果大多是对少数民族习惯法资料的搜集、整理及汇编，较为成熟的理论体系正在形成之中，而诸如马林诺夫斯基的“是什么力量构成了原始人时期的[4]法律和秩序”这样深层次的思考更是没有学者触及。本研究除以神话等文本分析法的起源问题之外，对初民社会的法律、秩序，以及早期国家法的根源和构成因素亦尝试做出深层次的探讨。
2.反思当前中国少数民族的问题和政策
中国是个多民族统一的国家，但是，我们不能忽视，由于我国各少数民族的历史、社会状况、自然条件不一样，各民族在发展过程中，亦会形成并保持与本民族文化相协调的民族文化。
各个少数民族源远流长的历史造就了中华民族文化的多元现象，各个少数民族的法律文化共同构成了中华法系的内容和特色，“规范[5]多元和法文化多元是一种普遍的社会现象”，由此带来了国家治理政策的多元选择以及法律制度的多元视阈，就如历史上出现过中央王朝政府对少数民族边疆地区的羁縻制度、土司制度等。显然，在当前讨论法律多元现象及民族区域自治制度时，我们不能忽略各个少数民族法之起源的复杂性特征。因为借由探究这些问题，可以帮助我们的政策制定者了解根源于少数民族心理的法的特性、凝聚一个少数民族的法的作用，为推动少数民族地区治理政策的有效运行提供一个参考。
3.推动神话故事、史诗歌谣、民间传说三类少数民族文本的普及和阅读
少数民族的神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本是少数民族广大人民群众在漫长的历史长河中，克服自然界的种种困难和磨难，凭着自己的勤劳和智慧，以自己的方式创造的本民族辉煌灿烂的文化，它们是留给后人的宝贵精神财富。从少数民族引人入胜的神话故事、古朴生动的韵文诗歌中，我们能够体会到少数民族先民无穷无尽的想[6]象力和创造力。而从他们独特的充满伦理道德、生活智慧的世界观、人生观和价值观中和对自然的尊崇中，我们也可以体会到这些文本保存的古老风俗与传统及其中散发着的永恒的艺术魅力。
第二节 基本概念与论著题解
一 “西南少数民族”释义
从人群范围来说，“西南少数民族”主要是指生活在中国西南部的少数民族。值得一提的是，在36个西南少数民族中，云南占据着25个份额，因此成为其中的重要组成部分。
从地理上看，所谓“西南地区”包括青藏高原东缘的高山、狭谷地带及云贵高原的大部分地区。方国瑜先生认为：“西南地区的范围，即在云南全省，又四川省大渡河以南，贵州省贵阳以西，这是自汉至元代我国的一个重要政治区域——西汉为西南夷，魏晋为南中，南朝为宁州，唐为云南安抚司，延到元代为云南行省——各时期疆界[7]虽有出入，而大体相同。”由于地处中国西南一隅，从地形地貌特点来看，这些地区自古以来就山重水复道路险阻，无舟楫车马的便利，在地理环境与自然资源上也错综复杂、姿态万千。例如从地形来看，就有高山﹑纵谷﹑丘陵﹑平原交错，因而环境资源相当丰富。著名的山脉包括青藏高原及其向南延伸的地带，如西面的高黎贡山、怒山、雪盘山、清水朗山、点苍山等，西南面的老别山、邦马山、无量山、哀牢山等，东部的乌蒙山、梁王山等一系列山脉组成的滇东高原，构成了与内地的天然地理屏障。又例如从水系来看，著名的河流包括雅努藏布江、澜沧江、怒江、元江等大江巨流，自北而南，贯穿了西南部的崇山峻岭，金沙江则自西向东形成南北天堑。总之，生活在此地的人们，分为许多大大小小不同的“民族”，以农、牧、渔、猎、采集等生产生活方式来维生。
从历史源头来讲，“西南少数民族”主要源于先秦时期的氐羌、百越和百濮系统。在新石器时代后，洱海、滇池两大区域曾出现过青铜器文明。到秦汉时期，当中原人初接触本地时，文献就记载当地有滇、夜郎两个王国，还有昆明、雟、邛都、筰都、靡莫，以及被泛称为氐、羌、夷等“种类繁多”的生活于此的人群。而考古发掘中滇王墓的出土，部分地说明了当时的情况。例如一个出土的铜鼎上铸有进贡的场景：带着不同货物、礼品的人，在服饰、发型与须髭方面，都有些差别。汉代史学家司马迁总称他们为“西南夷”，并以生计、聚落与发式将他们分为数类。唐宋时期，皇帝以“羁縻”政策为主，在本地出现了南诏（公元 738～902年）与大理（公元937～1252年）两个王国。元灭大理后，中央王朝政府建立起土司制度，授官衔予各地大小统治阶层，以世袭制度维持稳定。到了明清时期，土司制度与州县制度（即我们常说的流官制度）结合，土司直接治民，但须听命于州县，因而，中央王朝对西南地区的掌控加强了。也是在明清时期，由于种种原因，大量汉族移民进入西南地区，封建王朝认为可以开始取消当地的土司，改由州县直接管辖。但事实上，“改土归流”政策一直未能彻底实行，有些地区——例如红河两岸的彝人、哈尼人、瑶人，西双版纳的傣人——直到民国时期仍统于地方土司、头人之手。近代以来，“西风东渐”，西方殖民主义列强企图经中南半岛或西藏，将其统治延伸至中国西南民族边区。经过多年的探测、传教与研究活动，这些地区的部分民族逐渐笼罩在了西方基督教文化的氛围之中。在如此多元的历史文化背景之下，原来“种类繁多”的西南地区各少数民族，在集团认同与文化法律意识上呈现多元混杂的现象。随着西方“民族主义”、“民族建构”（nation-building）和全球一体化的进一步影响，20世纪20年代以来，许多国内外的民族学者，例如民国时期的黎光明、凌纯声等人，美籍学者葛维汉（D.C.Graham）等人，中国当局教育部委派的“大学生暑期边疆服务团”以及语言学者闻宥、民族学者胡鉴民等，深入高山峡谷做调查，皓首穷经，从各民族体质﹑语言与文化的特点、历史演变轨迹方面进行了较为细致的区分。当然，这种探索多少也有些想象与建构的成分在内。但是，他们的调查和研究，亦成为中华人民共和国政府于20世纪50年代至80年代，推动广泛而深入的民族识别与民族调查的基础。于是，根据体[8]质、语言、文化与历史数据，在斯大林民族理论及政策的指导下，西南地区被识别、区分出36个不同的少数民族。加上全国范围内的少数民族，共“出现”了我们迄今所知的55个少数民族。
值得强调的是，在中国的55个少数民族当中，就有36个居住在西南地区。从语言属系来看，分别有汉藏语系、南亚语系和阿尔泰语系三类，其中汉藏语系包括：①藏缅语族的藏语支（藏族）、羌语支（普米族）、彝语支（彝族、哈尼族、傈僳族、拉祜族、纳西族、基诺族）、白语支（白族）、景颇语支（景颇族、怒族、独龙族）、阿昌语支（阿昌族）；②壮侗语族的壮傣语支（壮族、傣族、布依族）、侗水语支（水族）；③苗瑶语族的苗语（苗族）、瑶语支（瑶族）。此外，属于南亚语系孟高棉语的还有佤语支（佤族、德昂族）、布朗语支（布朗族、克木人）。属于阿尔泰语系的有蒙古族、满族等少数民族。也就是说，本论著所指的“西南少数民族”主要包括：彝族、白族、哈尼族、壮族、傣族、苗族、回族、傈僳族、拉祜族、佤族、纳西族、瑶族、景颇族、藏族、布依族、阿昌族、普米族、蒙古族、怒族、基诺族、德昂族、满族、水族、独龙族、布朗族等。
二 “文本”释义
本论著所说的文本（text）是指二手文献，意为“已完成的、已出版的”。显然，与田野调查中正在收集的口述资料相比，二者不同之处在于：文本是作为完全固定的东西提供给我们的，而田野资料本身还带有不稳定性，尚需要时间来整理和发表。它们一个是停止的、[9]成形的资料，另一个是正在形成中的。
本论著研究的文本范围除神话故事外，还包括史诗歌谣、民间传说等形式的文本，它们都是我们的分析对象。作为广义的分析单位，无论是神话故事，还是史诗歌谣、民间传说，在文化人类学中，一般被认为是人类童年时期“集体的梦”，因为作为“人类和动物尚未完全区分开来时期的一种历史”的最朴素的记录，它们提供了人类思维模式的原型，提供了全人类的各种文化产生过程中所共同遵循的运作[10]机制的深层结构。根据弗洛伊德（Feud）的说法，它们还是“无意识没有时间概念”的。列维·斯特劳斯认为：“神话的本质就在于，当它面临着一个问题的时候，总是把这个问题当作是其他领域内（诸如宇宙论的、物理学的、道德的、法学的、社会的，等等）所可能提[11]出的问题的‘同形物’去加以思考，并从整个总体去考虑。”
如果我们赞同以上这些文本是“无意识没有时间概念”的观点，那么，我们也可以把它们当作法律的“同形物”加以看待。其中，创作者在开始阶段或者在最后修改时产生的这种或那种的犹豫，对于我们来说就是无所谓的事情。因为既然愿望总是通过新词汇不断地重复同样的事情，那其中的愿望总是会在属于自己的时间里得到表述，因为这些文本也是一种“法律本相”的表征或再现（representation）。探讨这种“法律本相”的问题，研究数量众多的西南少数民族的神话故事、史诗歌谣、民间传说，就是通过研究这些文本所反映的社会“情境”及特点，进一步探讨它们呈现的宗教、禁忌、习惯如何具有[12]法的性质，又如何成为法律之源的问题。这里可以先举一个例子来加以说明：在哈尼族的“苦扎扎节由来”的神话中，故事讲述了哈[13]尼人在平时的生产活动中与各种大小动物的矛盾和冲突。我们的研究不仅仅为了讲述和分析纷争的过程和原因，还要探讨神话文本背后隐藏的一系列“司法诉讼”等法律现象，以及探讨这些现象是在什么样的社会情境之下，逐渐演变成今日规范人们生产生活的诸如“习惯法”这类问题。
而从研究对象来看，西南少数民族有着已被翻译成汉文的数量巨大、内容极其丰富的神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本。虽然它们在表现手法、表现内容、表现形式等方面有着很多差别，但都基本涉及天地形成、人类起源、事物发端、祖先迁徙、族群战争、社会制度、英雄业绩、生产生活方式、价值观念、宗教信仰和仪式、婚姻家庭、财产继承、土地占有和分割等方面的内容。仅举史诗歌谣为例，较有名的创世方面的史诗歌谣就有：纳西族的《创世纪》（又称《崇班图》），瑶族的《密洛陀》，壮族的《布洛陀》，彝族的《梅葛》、《查姆》、《阿细人的歌》，苗族的《古歌》，水族的《开天立地》，布依族的《赛胡细妹造人烟》，哈尼族的《俄色密色》、《十二奴局》，阿昌族的《遮帕麻与遮米麻》，白族的《开天辟地》等。此外，少数民族英雄史诗，除藏族的《格萨尔王传》外，蒙古族的《江格尔》、《格斯尔传》、《勇士谷诺干》、《宝木额尔德尼》、《英雄希林嘎拉珠》等也很有名，其中影响最大的是《江格尔》、《格斯尔传》，与《格萨尔王传》并称为我国“三大史诗”，哈尼族的《阿波仰者》等英雄史诗也很有名。就迁徙史诗来看，较有名的有哈尼族的《哈尼阿培聪坡坡》、《雅尼雅嘎赞嘎》、《哈尼先祖过江来》，拉祜族的《根古》、《找魂歌》，瑶族的《信歌》、《查亲访故古根歌》，苗族的《爷觉力岛之歌》、《根支耶劳往东迁》、《格炎爷老和格池爷老歌》、《爷操披操歌》、《苗族迁到乌撒歌》、《格乌爷老和挪爷老歌》、《嘎梭卯歌》、《格池爷老歌》、《根孜则利和则劳诺司居孜劳迁徙的故事》，同时，彝、纳西、景颇、傈僳、怒、白、哈尼等民族都有《指路经》等。[14]
以上三类文本对于众多无文字记载的少数民族来说，既是其先民千百年来实践知识和感性经验的宝贵累积，也是后人了解这些人群的远古祖先如何改造自然、创造历史、建立社会秩序和法律制度的重要依据。既然法律的形成，是人类从自然向文化过渡的标志之一，那么借由对这些文本的分析，完全可以抽丝剥茧出其中隐含的禁忌、宗教、习惯等“法的成分”，帮助我们了解人类初期“社会法”的起源、运作、根植于初民思维结构中的法律秩序的内在要素，以及人类如何从自然向文化过渡的情况，从而揭示诸多“法律本相”的问题。
第三节 研究内容回顾及评述
本书的研究文献回顾，包括两部分内容：“对神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本的研究回顾”以及“对法律起源的研究文献回顾”。
（一）对神话故事、史诗歌谣、民间传说等文本的研究回顾
需要强调的是，本著述对神话是从广义的角度理解的，除神话文本外，也把史诗歌谣、民间传说等文本都包括进来了。对它们进行研究时，这些文本的内容固然重要，但是，它们之所以能够引起研究者的重视，更多的还是因为学者研究问题的需要以及学术理论阐释的需要。这些文本能够流传下来，主要不是单纯因为其中讲述的故事，很多这样的文本的内容过于“荒诞”，在有了文字及现代传媒记载工具以后，它们会逐渐从人类认知与理性思考的领域退出。但是，我们不能忽视的是：这些文本是一系列意义及符号系统的表达，例如作为研究者，可以借此探讨符号的功能与早期人类社会心理之间的关系，建构其符号象征的意义等问题。
1.对神话故事的研究回顾
自博厄斯关于美洲印第安社会以及神话的研究发表后，人类学家就常认为特定族群的神话与其社会文化有着充分的关联。作为人类最早的幻想性口头散文作品和人类童年时期的产物，所谓神话，一般来说，多数叙述了人类原始时期，也就是人类演化初期所发生的单一或多重的故事。
早期神话学的研究主要以发现神话与社会文化间的关联为主要目的，虽然在神话中什么事情都可能发生，发展叙事完全可以不依照逻辑性与连续性进行，任何特征都可以加诸在任何人物、事项上，任何关系都可能出现在神话内容中。正如法国著名的人类学家列维·斯特劳斯指出的那样：如果对语言的诸多表达方式加以比较，就诗歌而言，再好的翻译也会严重地曲解原意；但是，对神话而言，再差的翻译也能将其价值保留下来。换一种说法就是：神话所要表达的意义以及传递的信息，并不在于其表面的语句或具体的内容，而是经由其中的结构要素来完成。不过，从世界各个不同地区所搜集到的神话来看，它们竟呈现令人惊讶的类似性，让我们不得不承认神话中存在某种普遍的一致性。值得一提的是，这种一致性或类似性并不是文化接触彼此学习的结果，我们对它们的研究，要从神话在人类心灵中的运作程序来找答案。列维·斯特劳斯也指出：神话学研究最主要的“并不是人如何在神话之中思考，而是要研究神话如何在人们心灵中运作，而人们却不知道这件事”。实际上，是神话透过人来说话、思考，而不是人自发地创造了神话。
此外，在论及神话的意义时，列维·斯特劳斯还指出：“神话的无意识的意义（这是神话试图解决的问题）和神话用来达到目的（即情节）的有意识的内容之间必须有而且确实有一种一致性。不应把这种[15]一致性始终看作镜中映象，它也可以是一种‘转换’。”总之，神话有下列两个基本命题：“首先，神话的‘意义’不可能存在于构成神话的各种孤立的要素之中，它天生就存在于那些孤立的要素的组合方式中，而且必须考虑到这种组合所具有的转换潜力。其次，神话的[16]语言显示出特殊的性质，它高于一般语言的水平。”日本学者山口八郎在《日本与中国神话的比较》一文中，通过对日中民族有关太阳的神话进行考察和比较，分析了日本与中国西南民族，特别是与彝族有关太阳信仰的异同，探讨了中日神话乃至古代文化可能存在的渊
[17]源。
近几年，中国国内外学者对神话的研究情况大概是这样的。陈娜、张开焱在《近三十年中国各少数民族创世神话研究述评》中认为，“20世纪中国少数民族创世神话经历了起步、发展和沉寂期后，在改革开放后取得了新的进展。近三十年的少数民族的创世神话研究经历了三个发展时期：一是少数民族创世神话史料整理时期，二是少数民族创世神话理论方法探寻期，三是少数民族创世神话全面繁荣期”[18]。崔文峰在《中日创世神话的异同性比较》中就中日“创世神话”的异同做了一个类型学上的比较，提出中日神话所蕴含的不同民族特质和民族心理，他认为，一个民族的神话，通常蕴含着民族性格最深[19]刻的萌芽，它会一直影响和支配着民族精神后来的一切发展。葛苑菲在《我国少数民族创世神话考略》一文中，对我国少数民族创世神话做了一个考察和探究，他认为，创世神话在整个神话中占据重要的地位，许多神话都是从创世神话变化和发展起来的。就其思维方式、[20]内容及价值而论，它可以说是人类最初的“百科全书”。徐晓光在《清浊阴阳化万物》一文中探讨了日本、中国内地及西南少数民族天地形成与“气”生神话、化生神话与“贵左”观念、胎生神话与母体分解发散等神话情节及相互之间的联系与影响，认为由于日本与中国[21]西南地区自然环境有很多相同之处，也会有相同的文化现象。中国学者在这方面的研究文献还有：学位论文——《南方少数民族自然生人型创世神话研究》（2007），《基于功能主义视角解读法律起源——以中国少数民族创世神话为例》（2009）；期刊论文——《中国少数民族神话的体系和分类》（载《民族文学研究》1984年第2期），《人类的两次起源——中国西南少数民族的创世神话》（载《民族文学研究》1999年第1期）等近百篇。
2.对史诗歌谣的研究回顾
史诗是继神话之后出现的一种古老的民间叙事体长诗，一般采用韵文或韵散相间的“说唱体”格式。它们并不是哪一个时代的某一个天才诗人的作品，而是创造它的那个族群的远古祖先集体智慧的结晶，后又经过多个世代的传唱、补充加工才逐渐形成的，所以，史诗是伴随着某个族群、人群或民族的历史一起生长的。就类型来说：有的是对某一个族群在发展的某个阶段或者是对天地万物及人类形成的解说，有的则唱叙某个族群在其形成发展的重要阶段出现过的迁徙、战争等重大事件，有的赞颂族群英雄创下的光辉业绩。从某种意义上来说，它们往往是某族群或某民族在特定时期的一部形象化的创业[22]史、生活史。
一般来说，史诗篇幅巨大，内容丰富，主要用诗的语言记叙有关天地形成、人类形成的传说及人类早期的社会生活，讲述的主要是有关民族迁徙、民族战争等人类重大历史事件，并歌颂民族英雄的光辉业绩。中国学者，例如王苹、王华北在《少数民族古籍史诗概览》中较综合地介绍了我国少数民族的史诗歌谣和英雄史诗，以及其产生的历史背景、特点和内容，使读者进一步了解到中国少数民族的史诗概貌；他们同时提出史诗的产生与神话有着密切关系的观点：史诗是在神话世界观的基础上产生的，史诗中对自然和人本身所做的种种解释，是由当时十分低下的生产水平以及人们“万物有灵”的思想观念决定的。史诗中有浓重的神话传说色彩，甚至有些早期的史诗简直就可以被看作韵文形式的神话和传说。史诗所描写的多是人与神的斗争，神与人的行为常常是交相混杂的，人可以变幻身形，甚至可以死而复[23]生等。李子贤在《从创世神话到创世史诗——中国西南地区产生创世史诗群落的阐释》中提出“我国南方尤其是西南少数民族地区产生的创世史诗群落，是世界罕见的文化奇观。史诗歌谣产生的基础之一是创世神话。在世界很多地区和民族那里，为什么并未在创世神话的基础上形成史诗歌谣呢？除创世神话之外，史诗歌谣的形成还有其[24]必备的基础条件及其历史动因”的观点。覃乃昌在《我国南方少数民族创世神话创世史诗丰富与汉族没有发现创世神话创世史诗的原因——盘古神话来源问题研究之八》一文中认为：“我国南方尤其是华南珠江流域古人类起源早，而且没有因战争或自然灾等发生烟灭或整体性的迁移，其考古学文化呈现出整体性和前后承传的序列状态，相应地，这一地区的原住民族的神话特别是创世神话丰富并呈现出整[25]体性、系列性的特征。”纳张元在《来自苍茫天地间的隔世之音——对彝族史诗〈创世纪（天地人）〉的一种解读》中说：“《创世纪（天地人）》中关于天地万物的诞生和早期人类演化的神话，反映了彝族先民朴素的唯物观念和辩证思想，展现了彝族先民开天辟地、[26]创世立业、生活劳动的广阔图景。”
此外，这方面的研究文献还有：学位论文——《德昂族创世史诗“达古达楞格莱标”文化内涵探析》（2009），《“布洛陀经诗”的民间信仰文化内涵解读》（2008），《彝族史诗“查姆”与阴阳五行观念》（2008），《少数民族哲学文献史料的若干问题初探》（2006）等；期刊论文——《从少数民族民间史诗看艺术类型的演进——原始艺术哲学考释之二》（载《民族艺术研究》2003年第1期），《中国南方民族创世史诗与神话的体系化》（载《民族艺术研究》2006年第1期）等二三十篇。
3.对民间传说的研究回顾
民间传说是指在民间以口头、文稿等形式流传的神话传说，似可归入“神话故事”范畴内，但是，由于其叙事体裁自由幅度过大，还可独立成一种文本类型，它们也是叙述范围最为宽广、民间影响最久远的文本类型。另外，我国西南各少数民族的民间传说文本光从数量上来说也很巨大，例如光是哈尼族就有《烟本霍本》、《俄色密色》、《查牛色》、《毕蝶、凯蝶、则蝶》、《俄妥奴祖》、《雪紫查勒》、《厄朵》、《塔婆罗牛》、《艾玛突》、《天地人鬼》、《阿培阿达埃》、《葫芦里走出人种》、《为什么鸡叫太阳就出来》、《人鬼分家》等几百篇。这方面的资料文献读者还可参考：赵官禄等编《哈尼族叙事长诗集》（中国民间文艺出版社，1989），刘辉豪、阿罗编《哈尼族民间故事选》（上海文艺出版社，1982），谷德明编《中国少数民族神话选》（中国民间文艺出版社，1987），陈建宪《中国民俗通志》（民间文学志，上、下）（山东教育出版社，2006）等。
二 对法律起源的研究文献回顾
从法律社会学的角度来说，法的范围不单指由国家制定的法律，还包括不同社会领域中存在的各种指导和约束人的规范和行为。从一定意义而言，社会领域中的种种指导和约束人的规范和行为之所以存在，乃源自社会群体对某种秩序的需求。博登海默认为：自然界中有序模式的普遍性以及运作的规律性彰显的正是这种秩序需求的外在因[27]素，法律秩序的内在要素则深深地根植于人类的思维结构当中。我们以中国西南少数民族的神话史诗等文本为分析依据，专门从法律社会学、法律人类学的角度探讨法之起源的问题，从内容上讲，这是一个全新的课题。国内外法学界对这个问题的观点，大致有以下三种。
1.认为法律起源于宗教的观点
通过阅读西南少数民族的神话史诗可以知道，宗教是这些地区人群社会生活的重要内容。著名的英国法律史专家梅因说：“每一种法律体系在确立之初，总是与宗教典礼和仪式密切相联系。”作为对神秘主宰的崇拜、畏惧和信仰，宗教也是这些地区社会文化风俗教化之根源。无论如何，对这些地区不同族群的远古祖先们来说，他们在行为处事过程中制定出来的各种规矩，都受着一系列宗教信仰观念的影响，例如自然崇拜是佤族最初的崇拜形式，他们认为一切事物都有灵魂，即使死了几百年、上千年的祖先，他的灵魂还时时和后人在一起，[28]时时保护着每个人。傣族除崇拜祖先神以外，还认为日、月、[29]天、地、山、水、田、鱼塘和树木等，自然万物皆灵。哈尼族以“昂玛突”为代表的祖先崇拜不但在今日哈尼族的价值观念里根深蒂固，从崇拜对象的性别来看，其主要是对哈尼族父系祖先神的崇拜。[30]其中，对各种动植物和自然事物的崇拜（或称自然宗教），伴随着神灵信仰、祖先崇拜和带有图腾特征的原始膜拜相混杂并共存于其宗教文化之中，为我们展示出异彩纷呈的宗教文化大观。
休谟曾说：“最初的宗教思想不是产生于对自然作用的沉思，而是产生于他们对生活事务的一种关切，产生于连续不断地左右他们精[31]神的希望和恐惧。”正是那些源自神话史诗的宗教信仰内容体现出来的价值观念和人生观、世界观成为此后村寨社会制度、婚姻家庭制度建立的理论之源，例如瑶族在村寨政治制度的议定、建立过程中，往往先通过民主选举的方式决定头人，再以一些歃血饮酒的仪式来确[32]认规则的有效性，以表示要共同遵守。新中国成立前，西双版纳傣族地区的封建政权拥有自上而下的严密社会组织，最高统治者宣慰使（召片领）的司署设在景洪城以东的景岱，曾有宫室等建筑。召片领认为全区所有土地、山林、江河、矿藏都是他一人所有，全体人民都是他的奴隶。领地上的农民，按规定“种田要出负担”。民谚说：只要生长在领主的土地上，就要向领主“买水吃、买路走、买地盖房[33]子”。此外，有些民族的一些节日祭祀过程，还有着不同程度的规范和要求，哈尼族祭寨神时所用的牺牲的数量、颜色、摆放等就有明确的规定，人们在占卜打卦的时候也要遵守专门的程序和规矩等。
人类学对这些宗教现象如何理解呢？著名的精神分析学派始祖弗洛伊德（Freud）曾提出了自己的见解，他提出在宗教界，由于上帝[34]是父亲形象的投射，宗教仪式是一种强迫性神经官能症的观点。甚至，弗洛伊德不但把宗教仪式看作一种幼稚、神经症和非理性的活动，并且认为神话里的教义是一种幻觉，随着科学影响的扩大会消失。我们暂且不管其仪式的神经官能症理论正确与否，仅从其父亲投射理论来看，应该说还是有一些道理的，这也可以作为我们对法律起源于宗教，尤其是起源于宗教仪式观点的一种参考。也就是说，在仪式中，人们对待由各种神圣观念衍生出来的具有法律性质的各种规范、制度的感情就好像对待自己的祖父或父亲那样有着一种矛盾的情结，这种矛盾的心理情结具体表现为对法律正义形象诸多的“神圣”及其象征——例如基督教的耶稣、伊斯兰教的天主，以及我国西南地区各个少数民族信仰中的各种大小神灵——有着既敬又畏的情愫。
总而言之，在西南少数民族的神话故事等三种文本中，具有法性质的规范、章程的产生和形成背后都隐藏着这样或那样深层次的宗教因素，宗教的影响甚至使村民们平时的生产、狩猎、生活都带着明显的规范性，例如佛教成为傣族全民性的宗教，支配着人们生产、生活的方方面面。在过去，彝族、哈尼族、瑶族的小伙子有上山狩猎的习惯，所获猎物不论男女老幼、强弱与否，都始终遵循着“见者有份”的原则共同分享，这种扶持互助的习惯之养成正是来自传统宗教仪式[35]中的共享原则。由于宗教所产生的“规范性”，伯尔曼才说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设；没有宗教的法律会退化成机械的[36]法条主义。”
2.认为法律起源于禁忌的观点
首先，世界著名的人类学家弗雷泽、涂尔干、弗洛伊德、列维·斯特劳斯等人类学家曾经对“乱伦禁忌”进行过翔实的研究。例如在《金枝》一书中，弗雷泽指出原始民族习俗中的某些禁忌成分都是顺势巫术或模拟巫术的结果，它们是原始民族根据“相似生相似”的巫术原理推论出来的一种求福纳吉的宗教祭礼。涂尔干认为，相信人死后灵魂仍会续存，当然这种续存在一定程度能引起人们的恐惧，但正缘于此，才有诸多的禁忌以及驱魔避邪仪式与之相配合。在《乱伦禁忌及其起源》一书中，涂尔干提出“乱伦禁忌的最初表现形式是外婚制”的观点，令人信服地解释了外婚制的起源正是原始人的“taboo”（禁忌）。所以，作为族群外婚制的重要依据，我们熟知的“乱伦禁忌”早已成为一种几乎为所有社会承认和接受的，具有权威性的近乎难以撼动的婚姻规则，它应该是一条早已具有了法的基本特征的古老规范。
我国学者徐金龙先生从神话史诗中发现：在乱伦禁忌产生的时代，神话是人类唯一的阐释标准和知识体系。乱伦神话的普遍性与现实社会生活中对乱伦的忌讳形成了强烈的对比，它为人们研究乱伦禁[37]忌的问题提供了丰富翔实的资料。而莫金山、陈建强认为，盘瑶石牌律中的“同姓不婚制”、“共祖不过五代不婚”、“姊妹二代不婚”，便是由生育（乱伦）禁忌演变而成的习惯法。原始禁忌和习惯[38]蕴含着石牌法最一般的规定，逻辑地构成石牌律的前身。有学者指出，在德昂族的婚姻中，忌同姓婚姻，是唯恐婚姻不幸福和不美满。[39]
其次，德国著名学者冯特进一步研究后也认为，塔布（taboo，即禁忌）是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的[40]观念和任何宗教信仰的产生还要早。我们觉得，在神话史诗中，作为适应社会和人类生活产物的“禁忌”（这种古老的具有法基本特征的古老规范），它们的出现，最初是为了避免遭到来自神圣世界的惩罚。
我国学者张晓辉等认为，早期法律是沿着从禁忌到习俗，再从习俗到法律的轨迹发生的。禁忌植根于人们的生活体验，它最初依靠自然界对人类的恩赐和惩罚产生的神秘力量得以保持，当鬼神观念产生后，禁忌进而和鬼神观念结合，成为具有强大心理威慑力和社会舆论[41]压力的行为规范。韩轶在《从禁忌到法律——法起源的社会学考察》中认为，禁忌是原始社会最早也是唯一具备法的基本要求的规则形式，从逻辑上推演，禁忌是法在原始社会的表现形式，是法在形成[42]阶段的最初形式。就此，白兴发在《彝族禁忌的起源及演变试探》中提出，彝族禁忌是在彝族先民巫术观的支配下产生的，源于彝族的自然崇拜、图腾崇拜、祖先崇拜和神灵崇拜。彝族原始社会的禁忌具有神秘性、全民性和自发性的特点，古代社会彝族传统禁忌向着神圣化和世俗化两个方向分化，近现代随着人口的增加以及外来文化的冲[43]击影响，彝族传统禁忌逐渐宽松乃至消失。根泉在2004年的学位论文《蒙古饮食禁忌探析》中研究了蒙古饮食禁忌的形成、内容和功能，指出蒙古饮食禁忌的形成不仅与灵魂崇拜、图腾崇拜、巫术信仰及宗教观念相关联，而且与人们在生产生活过程中所积累的经验有着[44][45]直接的关系，等等。
最后，在神话史诗中，禁忌内容几乎是所有族群举行仪式活动时须遵循的严规戒律，宗教仪式过程的神圣性也要求排除任何与之相对立的世俗的东西。这样的例子可以说比比皆是。例如全民信仰南传上座部佛教的傣族规定仪式期间不杀生、不说诳语、不玩女人、不吸烟喝酒等。傣族祭祀寨神的过程叫“灵批曼”，由召曼（寨主）负责组织群众，形成举行仪式时本村社成员不许外出、其他村社成员也不许[46]进来的禁忌规定。此外，德昂族的言语禁忌规定不能在竹楼内大声喧哗或唱山歌，祭鬼树时不能讲话。作为村民求吉避祸的一种仪式，彝族、哈尼族在祭寨神时为避免不吉利或凶恶事物的袭扰，形成不准本民族妇女参加以及主持祭仪的人必须由儿女双全、妻子健在、没有[47]受过枪伤或兽伤、为人正直的老人担任等规范。
由此可知，神话中的禁忌早已非专为个别人而设定适用，加上它们具有惩罚性和强制性，早已被族群整体奉为至上的神圣准则。
3.认为法律起源于习惯的观点
我们知道，人类学是以研究“人”为目的的学科，研究范畴包括人及其所创造的文化。谈到文化，众所周知文化具有法律的属性。例如，对有关“文化”一词，著名的古典进化论学派（Evolution）代表人物泰勒把它概括为：“文化或文明是这样一个复合的整体，其中包括知识、信仰、艺术、道德、法律以及人作为社会成员可以习得的一[48]切能力和习惯。”在这里，泰勒把社会成员的“能力”和“习惯”作为文化的重要内容来看待。
正所谓“十里不同风，百里不同俗”，一般认为，习惯的形成大概有气候、地理、风俗、生产方式等诸多方面的影响因素。不过，“习惯”或“习俗”一词，虽然在马林诺夫斯基看来，应从社会中个人心理需要的层次来探求，才能解释其所蕴含的意义。但是，法律社会学奠基者，英国的梅因则认为，一个特定社会从其初生时代和在其原始状态时就已经采用的一些惯例，一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例：如果它们能保持完整性，直至新的社会需要培养出新的惯行，则这个社会几乎可以肯定是向上发展的。[49]奥斯丁在对实在法进行研究后指出，“习俗”或“习惯”其实是一[50]种“实在的道德规则”，是一种对习惯的习惯性遵守，因为二者都与人们的生活和生产活动密切相关，具有稳定性，主要通过口头进行传播和承袭（尤其对于无文字记录的民族来说），并以共同的价值利益取向和社会舆论监督实行。我国学者对少数民族神话及现实社会中的很多婚恋“习俗”，例如同宗不婚、姨表不婚、姑舅表优先婚、“共妻共夫制”、“公房制”、“转房婚”等做过很多的分析和探讨，大体认为正如奥斯丁所说的那样，它们有着丰富的内涵和功能，其中蕴含当事人双方的权利和义务等要素。
国内还有学者指出，从各少数民族的神话史诗中，可见早期的“习俗”、“习惯”甚至于后来的“习惯法”，似乎最早产生于原始民族的宗教禁忌，以满足不同层次人们的心理需求。这种观点似乎可以从梅因在《古代法》一书的导言中提出的观点得到验证，他说：“毫无疑问，早期的判决，不论是国王的或是祭祀的，不论是纯粹世俗的或是幻想为神灵所启示的，在确定习惯的形式、范围以及方向上，确有很大的影响。同时，一切证据似乎都说明，最古时期的司法职能被认[51]为是以发现现存的法律为其主要目的。法国的布律尔更进一步指[52]出，还未产生文字的原始社会必然生活在习惯法制度下。”
实际上，“法律起源于习惯”这样的观点是随着15世纪地理大发现，许多西方的学者、旅游者和政府官员收集了许多不同地区族群的神话传说，在“奇风异俗”的基础上才逐渐出现的，例如对婚姻习惯法的研究，是摩尔根深入北美洲印第安人居留地做调查后，在收集了有关印第安人的生活方式、宗教信仰、风俗习惯、社会组织结构等民族志资料后，在《人类家庭的血亲和姻亲制度》这本巨著的撰述中展开的，他的研究奠定了现代亲属称谓制度、婚姻家庭制度等习惯法研究的基础。而诸如摩尔根提出的“氏族从习惯到法权习惯再到成文法的发展规律”等观点，受到了马克思的赞同，马克思肯定了摩尔根的下述思想：希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律——在文明时代开始以后——主要只是把他们前代体现在习惯和习俗中的经验的成[53]果变为法律条文。国内学者，例如高金榜在《法的起源探源——再论马克思主义的法起源观》一文中认为，法作为一种社会性的具普遍约束力的社会规范，是具强制力的公共意志的体现，不是从来就有的，也不是在原始蒙昧时代产生的，而是在社会进化到原始母系氏族社会时才出现的。尽管那时的法是不系统不完善不成文的原始社会习惯或原始习惯，但从本质上讲，它们已经具备了法的全部特征。这些社会性的、具普遍约束力的、强制性的、公意的原始社会规范或原始[54]习惯的出现就是法产生的标志。吴大华在《论法人类学的起源与发展》一文中说，以对法人类学的起源与发展进行探讨，寻求法律多元的根据，提出法人类学的分析框架与方法，展望法人类学的发展前[55]景，为中国语境下的法人类学探求发展之道。此外，吴大华教授还总结出：民族习惯法上的研究论文主要有《神判论》（邓敏文，1991）、《论法的成长》（张冠梓，2000）、《孟连宣抚司法规》（刀永明、刀建民、薛贤，1986）、《青海藏区部落习惯法资料集》（张济民，1993）、《中国习惯法论》（高其才，1995）、《凉山彝族习惯法案例集成》（海乃拉莫、曲木约质，1998）、《古代蒙古法制史》（奇格，1999）、《中国少数民族法制史》（徐晓光，2002）、《民族法律文化[56]散论》（吴大华，2004），等等。在著述方面，除了《法理学》的传统观点外，国内学者多从侧重各个不同少数民族社会文化史的角度进行分析：例如方慧与胡兴东在《中国少数民族法制通史》（第一、二卷），高其才先生在《中国习惯法论》、《瑶族习惯法》、《中国少数民族习惯法研究》，徐中起先生在《少数民族习惯法研究》，王学辉先生在《从禁忌习惯到法起源运动》等专著中，都对此专门进行过分析，提出过不少相似的看法。
值得一提的是，日本著名法学家穗积陈重在研究世界各地神话及“神判法”时亦持法律起源于习惯的观点，其名言：裁判亦有不依神托仅依古老之法之发现者。又所谓神托裁判，其实多依据惯习，顺从惯习者，神则直之，反是则曲之。他又说：“惯习者，有原始社会之[57]强制力；无论为神、为君、为民举不能完全离惯习之支配。”以“神判法”判案在西南少数民族中普遍流行，例如傣族除全民信仰佛教外，仍保留着先民古越人“巫风很盛”的传统，如果在审问过程中不能判定嫌疑人是否犯罪，“最后就是念经、祭神，烧着水或煮着开水，把东西放到开水里面或火里面，使犯罪的人用手去取、请神来审查，以鉴别谁是好人、谁是坏人。这是自古以来的规矩，不这样做，[58]会使犯罪的人成了习惯”。佤族魔巴是对本民族历史、传说、文化习俗和道德规范最了解的能人，一般在审理偷盗争议时都要请魔巴看鸡卦决定曲直，久之便形成了具有法性质的习惯（即习惯法）。[59]
我国学者在论述原始法源自初民的惯习时也经常引用穗积陈重的观点，杜文忠对神话史诗及民族志资料中的很多神判法、巫术仪式与原始生活习俗的关系进行过一番仔细的考证，并认为初民社会的万物有灵观是最原始的宗教信仰，从其中派生的图腾崇拜、巫术仪式导致[60]了最早的审判机制——神判的产生。基于此，曾宪义甚至说，法[61]律的形成，实质上是氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。而叶英萍、李春光在《论神明裁判及其影响》的“摘要”中提出，神判是一种法文化现象，在世界许多民族和地区都曾普遍存在。神判的方式多样，内容丰富，原始社会宗教巫术仪式和原始生活习俗是神判的重要来源。他们还认为，神判实质上是一种纠纷解决机制，程序公开、审罚合一、野蛮与文明融为一体、无公诉与私诉之分、标准的不确定性与结果的确定性并存以及原始宗教色彩浓厚是神判的基本特征。结论就是：神判对审判制度、诉讼制度以及西方国家诉讼的程序至上和宣誓证据有重要的影响，在法律的起源和发展方面，神判的作用也是[62]不可小视的。此外，焦应达在《古代北方民族法律起源探析》一文中说，萨满教对法律起源的意义不仅仅在于它为法律提供了一个最初的形态，还应该包括比单纯的禁忌更具有强制力的一种方式，最明显的表征为“神判”，它更好地融合了宗教与原始法律。他还认定，神判曾普遍存在于世界各民族特定的历史阶段，在一些民族中，至今仍有深远的影响……萨满神判种类基本包括氏族之间族盟誓神判、选酋神判和杂类神判三种方式，萨满在神判中发挥着不可替代的重要作用……萨满教神判方式的确是法律起源时期规范得以建立的重要途[63]径，民族国家的建立为萨满教国家祭祀地位的确立创造了条件。相似的观点还有很多，这里仅做简单的列举。
总之，上述三种对法怎样起源的解释虽然互有争论，但差别仅在于宗教、禁忌、习惯这些影响因素孰先孰后的问题。例如作为人类社会发展最初的一些法律形态，有学者认为三者应该是相继出现的，它们不是一个必然的模式。因此，我们可以肯定的是，法的起源与宗教、禁忌和习惯都有密切的关系。由于初民的思想并非如现代社会的人类那样细化，他们最初的习惯或法律必然会与原始的崇拜、宗教、艺术、道德等社会意识形态混沌地交织在一起。正如前面提及的那样，作为人类童年时期“集体的梦”和“人类和动物尚未完全区分开来时期的一种历史”的最朴素的记录，神话故事等文本能够提供我们对人类思维模式原型的了解，提供我们对全人类各种文化产生过程中共同遵循的运作机制的深层结构的认识。因为神话的本质就在于：当它面临着一个问题的时候，总是把这个问题当作其他领域内所可能提出问题的[64]“同形物”去思考，并从整体去考虑。可以说，我们的研究，是为了帮助大家从宗教、禁忌、习惯等法的成分中，了解初民社会中法的起源、法的运作，以及根植于初民思维结构中法律秩序的内在要素和人类从自然向文化过渡时期法变迁的过程。
第四节 研究方法、核心观点及论著结构设计
一 研究方法
1.文本学的描述和评价方法
应用文本学的描述和评价方法，这种尝试一般只能局限于对“不同版本”多少有点累赘的材料做介绍。由于人们并不是按照别的什么标准来选择诸如神话、史诗与传说的“不同版本”，只是按照一种说明问题的技巧把它们进行分类。在我们看来，这些“不同版本”只是创作人士为描述关于“法”的这样或那样的特征才出现的，而我们则要对之做出进一步的分析和诠释。
2.符号学与结构主义的研究方法
索绪尔说：“单个语言符号不表示任何东西，每一个语言符号表达的意义至少比该符号在它本身和其他符号之间指出的差别要丰富得多，当语言完全占据我们的灵魂，不再为处在运动中的一种思想留出[65]一点位置时，语言就超越‘符号’而走向意义。”卡西尔指出“人是创造符号的动物”，人类所创造的文化，包括宗教、神话、语言、[66]历史、艺术、哲学等，都是通过符号的记载被广泛传播的。索绪尔还得出结论：语言符号所具有的意义，正如一个脚印表示一个人的身体和运动的力量一样。
不过，结构主义者否认有客观社会规律的存在，反对采用经验主义的研究方法，反对从具体事物出发，反对以客观事实为基础去总结规律。他们认为结构是先天具有的，是主观赋予客观现象的结果。因此，结构主义侧重于结构与功能间的密切关系，从结构是功能的基础、功能使结构变成具体的存在出发，试图揭示社会本身的内在关系，以[67]说明某些普遍性的社会现象。虽然结构主义能够指出某些程序的决定性特征，这些特征决定如何“浅描”，尤其是决定如何揭示虚拟化的内涵和进一步构建意义，但是符号学使得有关这些结构过程的分析变得更加活跃，例如符号学大师法国的莫里斯·梅洛·庞蒂认为：“文化不给予我们绝对透明的意义，意义的发生没有完成。我们只是在确定我们的时间的符号背景中，沉思我们有充分理由称之为我们的真理的东西。我们仅仅与符号的结构打交道，而符号的意义不能单独地被确定，并且只不过是符号相互包含、相互区分的方式，除非我们从一种含糊的相对主义中得到忧郁的安慰，因为这些方法中的任何一[68]个方法确实是一个真理，将在未来更广义的真理中得救……”
我们也认同，通过强调对有关文本作品分析的形式程序的描述，通过把要研究的“文本”作为有意义的结构的产生地点来研究，就能够使得作为体系设计的文本之功能得到发挥。同时，神话等“文本”也是同语言符号一样，正像索绪尔所说的那样，随着人们完全投入语言中去，语言符号就具有了能指和所指的双重特征。由于把意义当作已知的，这种已知的意义是语言符号给予我们的抽象形象，它最终要求我们在转瞬之间做出确定的认同。当语言符号不模仿思维，而是被思维拆开和重建时，它们是表意的。
3.比较的方法
比较法是被学界普遍使用的研究方法，恰如社会人类学家费孝通先生通过比较云南的禄村、易村、玉村与沿海的江村20世纪30年代的稻谷产量之不同（分别是每亩60担、36担、52担、40担），得出云[69]南的村寨一般都比沿海地区的更多产的结论。这种方法在研究法律的起源问题时也可以被加以利用，例如对于不同的文本资料，从纵向与横向的角度，通过比较西南少数民族与不同地区、不同国家、不同族群的类似问题（例如与日本阿伊努人或与中国台湾原住民的比较），以凸显不同族群法律的性质、内涵、功能、价值、意义与法律起源的差异与特点等。
二 核心观点
法律社会学是一门关于法律理论及制度反思的学科，作为法律社会学的研究对象，法律的起源及政治制度史能有效地反映人类的社会结构以及人与人之间关系的本质。作为社群一种普遍的思考样式，一般地说，“法”或“法律”有“自下而上”与“自上而下”两种生成模式。例如格雷和博登海默所说的“正义标准、推理和思考事物本质[70]的原则、衡平法、道德信念、社会倾向和习惯法等非正式渊源”就属于前者，它们主要通过“自下而上”的途径生成，也就是说，这是一种首先主要来源于人的价值观念、社会生产生活之中的禁忌、习惯等渠道，通过“对话”或人们之间的“互动”形成的“法”。反之，“立法机关颁布的法令、司法先例、公共政策、专家意见等正式渊源”，即今天的“成文法”，来源于国家机关授权颁布的“控制或命令”，其生成显然主要是“自上而下”的路径。
溯其根源，以“自下而上”的路径形成的“法”，也正是我们在“研究内容回顾及评述”那节中所提到的那三种看法：①认为法律起源于宗教的观点；②认为法律起源于禁忌的观点；③认为法律起源于习惯的观点。对此我们持基本赞同态度，但会进一步从法律社会学的视野，以西南少数民族的神话等文本资料为源泉，进行更深入、更持久和更翔实的探讨、诠释和演绎。另外，古代区域性地方政权“国家法”的形成也具有相似的历史和制度因素。
[1] 张冠梓：《法人类学的理论、方法及其流变》，《国外社会科学》2003年第5期。
[2] 我们在这里没有必要大费周章来区分“民族”与“族群”的定义。简单地说，按照T.H.埃里克森的观点：“民族”与“族群”二者其实都是靠解释自己与“他者”的关系来区别标志，简单地说，“民族”更倾向于从政治边界进行解释，“族群”则强调文化边界。此外，民族主义像族群意识一样强调自身文化的相似，而且通过暗示划出相对于其他民族的边界，其他民族因此变成外界。参见〔挪〕T.H.埃里克森《族群性与民族主义：人类学透视》，王亚文译，敦煌文艺出版社，2002，第102～152页。
[3] “南北问题”从地区概念上讲，是指南半球的发展中国家和北半球的发达国家或地区之间的问题；从经济概念上讲，是指发达国家和发展中国家之间经济发展不平衡、经济关系不平等等问题。因此，这既是一个经济问题，也是一个政治和法律问题。
[4] 吴大华：《论法人类学的起源与发展》，《广西民族大学学报》（哲学社会科学版）2006年第6期。
[5] 张晓辉：《规范多元与中国法治建设的路径选择——兼论民间防火规范的价值》，《中国西部科技》2005年第23期。
[6] 纳张元：《来自苍茫天地间的隔世之音——对彝族史诗“创世纪（天地人）”的一种解读》，《民族文学研究》2010年第2期。
[7] 方国瑜：《中国西南历史地理考释·略例》，中华书局，1987，第1页。又见于王文光、龙晓燕《中国西南民族关系研究散论》，《思想战线》2001年第2期。
[8] 根据斯大林对民族的定义：“民族是人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同的民族文化特点上的共同心理素质这四个基本特征的稳定共同体。”它是中国民族识别的理论基础。参见《斯大林全集》（第11卷），人民出版社，2002，第286页。
[9] 明显的区别是，不同于民族史学者把历史文献、口述资料或文化现象作为研究取向的方法，我们研究资料的范围要小得多。
[10] 高宣扬：《结构主义人类学大师——李维史陀》，载黄应贵主编《见证与诠释——当代人类学家》，台北正中书局，1992，第260页。
[11] 转引自高宣扬《结构主义人类学大师——李维史陀》，载黄应贵主编《见证与诠释——当代人类学家》，台北正中书局，1992，第262页。（Claude Levi-Strauss/Didier Eribon，De Presetet de Loin，Paris.，1988，p.194.）
[12] 更进一步说，本书以“神话”等文本作为分析的对象，不同于以往我们对于历史的认知。众所周知，近来的民族史研究者或人类学家认为“历史是一种建构”，将神话、传说、诗歌、正史等历史文本作为一种反映历史心性的产物，目的在于从各类文本的“表征”中探讨族群建构此类文本的意图与社会“本相”。
[13] 有关哈尼族“苦扎扎节由来”的神话故事最少有两个版本。第一个版本又有两种类似的传说，在神话古歌《窝果策尼果》第十五章“奇虎窝玛策尼窝”（十二月风俗歌）中，第一种说法请参考第103页的相关内容。另外一种讲述跟第一种古歌的唱述基本是一致的：“远古时，牛马、虎豹和老鹰到天神烟沙那里控告人类，说人类役使它们，追杀它们，请求烟沙大神给人类以惩罚。但是猫狗家燕喜鹊等又到烟沙大神那里为人类辩护，说人对它们又爱护又关心，请求烟沙不要惩罚人类。烟沙大神调查了一番，知道双方说的都有道理，就告诉它们到六月二十四日那一天去惩罚人类和奖赏人类，燕鹊们把这个消息告诉了人。聪明的人到了六月二十四日那天砍树做成磨秋，在秋轴上抹上红色，两个人爬在秋杆上飞快地旋转，一面转一面叫。烟沙大神看见了，就对牛马虎豹老鹰说：‘看看，看看，人们已经受到惩罚了，他们上不沾天下不着地，被钉在木头上了。看看，他们痛得叫了，血也淌出来了！’牛马虎豹等看看果真如此，就满意了。从此，人们每到六月二十四日这日就要过苦扎扎、打磨秋，免得大神烟沙又因虐待牛马虎豹等来惩罚人类。”见哈尼族神话古歌《窝果策尼果》第十五章“奇虎窝玛策尼窝”，载西双版纳傣族自治州民族事务委员会编《哈尼族古歌》，云南民族出版社，1992。
[14] 请仔细阅读第一章第二节“西南少数民族史诗歌谣的版本和
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]