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作者：陈信勇

出版社：浙江大学出版社

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民生问题与社会立法研究试读：

前言

本书是浙江大学“211工程”三期重点学科建设项目“转型期法治的理论、制度与实证研究”的研究成果之一，是浙江大学光华法学院部分师生(包括已毕业的研究生)近期关注、探索与民生相关的社会立法问题的成果汇集。

民生乃立国之本。胡锦涛总书记在党的十七大报告中强调要“加快推进以改善民生为重点的社会建设”，“必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，推动建设和谐社会”。温家宝总理在第十一届全国人民代表大会第三次会议上所作的《政府工作报告》中指出：“改善民生是经济发展的根本目的。只有着力保障和改善民生，经济发展才有持久的动力，社会进步才有牢固的基础，国家才能长治久安。”教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、住房、环境保护等具体民生问题，既是紧迫的现实问题，也是重大的理论问题。

民生问题是政治学、社会学、经济学、管理学、法学等多学科研究的对象。本书各专题从法学学科视角观察、分析若干具体的民生问题。这些民生问题包括：劳动合同问题、劳动争议处理问题、工会维权问题、养老保险问题、社会保险基金筹集问题、市场竞争和垄断问题、环境噪声污染防治问题、环境影响评价的公众参与问题、葬式改革问题、环境犯罪惩治问题、城市化进程中的相关法律问题、社会团体登记管理问题以及网络安全问题。本书各专题作者基于各自的研究兴趣选取上述不同课题进行研究，但并不脱离“民生问题与社会立法”这一主题。各专题作者同时秉承“民生”、“公平”、“安全”的价值观，围绕所选取的现实问题，按照“现实问题—理论分析—法律对策”的脉络，进行专门的探讨。

依据各专题研究的具体选题，本书分成

基础研究

二是王洪宇撰写的《论我国社会保障的宪法基础》。该文认为，现代社会保障制度与宪政发展息息相关，社会保障法律制度的建立和完善须以宪法为基础，宪法是其重要法律渊源。论文考察了1949年以来有关社会保障宪法规定之流变，重点分析了社会保障制度宪法基础之公平、安全、秩序、自由、正义价值，并提出依据社会保障制度之宪法基础构建社会保障法律体系的基本思路。

三是张友连撰写的《最高人民法院如何实施公共政策——以劳动者保护为分析视角》。该文分析了最高人民法院实施公共政策的功能及其方式。论文认为，准确、恰当地适用公共政策是现代法院必须面对的课题，我国最高人民法院实施公共政策的主要方式有制定司法解释、颁发司法文件、公布典型案例等。“劳动法研究”专栏收录了3篇论文。一是许建宇撰写的《处于转型期的事业单位人事制度改革及其法律适用模式——以事业单位实行人员聘用合同制度为研究对象》。该文以我国社会转型期的事业单位人员聘用制度改革为讨论背景和研究视角，针对事业单位聘用合同的定性和法律适用模式问题展开探讨。论文认为，聘用合同与劳动合同具有“同质性”，但又具有某些不同于一般劳动合同的自身特色，应当把事业单位聘用合同的法律性质界定为一种特殊的劳动合同，既应适用《劳动合同法》，又须根据聘用合同的特殊性，作出一些特别规定。

二是张勇敏撰写的《我国劳动争议调解制度的反思与重构》。该文从分析社会转型期重新定位劳动争议调解制度的必要性和我国现行劳动争议调解制度存在的问题出发，提出完善劳动争议调解制度的构想，如重新定位劳动争议调解的合法性标准，建立区域性、社会化的劳动争议调解组织，适当扩大劳动争议调解的受案范围，赋予调解协议书以一定的法律效力，等等。

三是肖香龙撰写的《促进我国非公有制企业工会建设探析》。该文认为，我国非公有制企业劳资关系的特殊性决定了工会建设必须走有中国特色工会发展道路。针对部分企业不愿意组建工会，部分企业工会组建不规范、工会不能有效发挥作用，农民工入会组织不健全等当前我国非公有制企业工会建设存在的问题，论文建议坚持以人为本，完善工会法律制度，创新工会工作机制和工作方法，充分发挥工会在构建和谐劳动关系中的作用。“社会保障法研究”专栏收录了3篇论文。一是陈信勇、李彩华合作撰写的《我国事业单位养老保险立法思路研究》。该文针对2008年国务院正式出台事业单位养老保险改革试点方案以来，山西、上海、浙江、广东、重庆5省市先期开展试点出现的困境，回顾了事业单位养老保险立法历史和理论动态，论证了事业单位养老保险立法的必要性和可行性，提出了事业单位养老保险立法的基本构想。

二是陈信勇、陆跃合作撰写的《我国社会保险基金筹集组织体系构建研究》。该文认为，为社会保险基金的筹集建立一个健全的组织体系是有力保障我国社会保险基金得以顺利、充分筹集的必然要求。论文分析了建立我国社会保险基金筹集机构体系的必要性，以及我国社会保险基金筹集组织体系设立的基本要求，提出我国社会保险基金筹集组织体系的基本构想。

三是陈信勇、宋巧仙合作撰写的《“夹心层”群体住房保障问题研究》。该文针对分析了“夹心层”住房问题产生的背景，辨析“夹心层”应否纳入住房保障对象范围的争论，提出严格执行廉租住房和经济适用房政策，政府实行有限的住房规划，比照经济适用房给予“夹心层”补贴，振兴住房二级市场，发展住房租赁市场等解决“夹心层”住房困难的对策。“经济法研究”专栏收录了2篇论文。一是龚新怡、王为农合作撰写的《转型时期的潜在经营者——关于我国竞争法上的经营者范畴的探讨》。该文从事业单位、社会团体以及特定职业者和特定职业者组织体中选取典型例子，对竞争法上的经营者概念进行具体研究，并借鉴国外相关立法和司法经验，提出完善我国竞争法规制特定主体的构想。

二是袁森颖撰写的《转型时期的行业协会及其垄断行为的法律责任》。该文从我国转型时期行业协会的发展状况入手，分析行业协会的本质及其在反垄断法上的地位，并探讨了行业协会在转型时期存在的限制竞争行为及其具体表现，以及其反垄断法上应承担的责任。“环境资源法研究”专栏收录了4篇论文。一是钱水苗、楼洁合作撰写的《论〈中华人民共和国环境噪声污染防治法〉的完善》。该文通过我国《环境噪声污染防治法》的实施效果的评析，借鉴外国噪声污染防治立法经验，提出修订《环境噪声污染防治法》的指导思想及具体建议。

二是钱水苗、陈曦合作撰写的《论我国公众参与环境影响评价制度的完善》。该文从我国公众参与环境影响评价立法述评出发，借鉴美国和我国台湾地区公众参与环境影响评价的立法经验，提出明确及扩大公众参与主体的范围，扩大环境影响评价的对象，扩充公众参与阶段，疏通公众参与渠道，实现信息的有效沟通，提升公众参与效力等完善我国公众参与环境影响评价的具体建议。

三是叶良芳撰写的《可持续发展视野下的葬式改革》。该文强调葬式改革必须坚持可持续发展原则。论文比较分析了土葬和火葬这两种主流葬式的弊端，提出坚持多种葬式并存、矫正偏失的火葬、改造传统的土葬的观点，并对《殡葬管理条例》的相关条文提出修改建议。

四是叶良芳撰写的《转型期环境犯罪惩治的伦理基础》。该文从环境犯罪惩治的基本现状入手，提出环境犯罪惩治不力的根本原因是恰当的环境伦理的缺失。作者认为，要扭转对环境犯罪惩治不力的局面，除了完善立法、强化执法外，最重要的是要在全社会培植一种与社会发展相适应的正确环境伦理观。“其他研究”专栏收录了3篇论文。一是陈信勇撰写的《城市化进程中的法律问题及其对策研究》。该文从城市化进程中的法律问题的分析入手，剖析我国应对城市化进程中法律问题现行制度及其缺陷，提出处理城市化进程中法律问题的基本思路，并针对城市化进程中出现的主要法律问题提出了相应的对策。

二是高艳东撰写的《〈社会团体登记管理条例〉中行政处罚的修改建议》。该文针对《社会团体登记管理条例》中行政处罚存在的问题，提出《社会团体登记管理条例》的具体修改建议。论文提出的修改思路是：设定处罚的立场应当是严而不厉、重教轻罚、增加对个人的处罚；禁止规范严密化、处罚措施轻缓化；以教育罚为主、以惩治罚为辅；以独立法条规制吊销登记证书和罚款、设立前置程序或附加条件；处罚种类法定化、特殊处罚例外化。

三是叶涛撰写的《论网络时代我国公民隐私权的保护——兼论我国〈个人数据保护法〉的制定》。该文针对互联网上侵害他人隐私权事件频发的现象，分析了网络时代隐私权侵害的特征、原因及基本类型，提出网络时代侵害隐私权行为的规制建议。

民生问题以及以保障民生为宗旨的社会立法涉及非常广泛的领域，本书之所涉猎，或许只是冰山一角。书中观点如有错谬，敬请读者指正。基础研究　　社会政策法律化与我国社会立法　浙江大学光华法学院教授　陈信勇

社会政策是社会学研究的一项重要内容，也应当成为法社会学研究的主要内容之一。研究社会政策，有助于对社会法本质及其重要性的理解，有助于包括社会保障法在内的社会法的研究和制定。本文将在阐述社会公平与社会政策理论的基础上，重点研究社会政策法律化以及社会政策与社会立法的相关理论。

一 社会公平与社会政策理论

(一)社会政策的涵义

社会政策有多种定义，如：社会政策是指公共领域为实现一定目标而制定的强制实施的方案；社会政策是指政府为管理社会公共事务、实现公共利益而制定的公共行为规范、行为准则和活动策略；社会政策是指政府所采取的一系列透过提供服务或资金直接影响公民福利的行动，其核心成分包括社会保险、公共援助、卫生福利服务和住房政策；社会政策是指对社会的外部事物再分配和社会利益特别是收入公平的计划；社会政策是指国家和社会运用行政和立法的手段，遵循一定的程序，动员、利用、分配与再分配各种社会资源，以解决社会问题，保障人民基本权益，实现社会公平的过程。

从法社会学的视角看，社会政策是指国家或政府为解决社会问题、促进社会公平、消除社会排斥而采取的各种对策。

(二)社会政策的基本目标：社会公平

由于视角不同，社会公平也有多种定义，如：社会公平是指获得或损失利益的机会均等、规则均等；社会公平是指以共同的价值观为基础，具有历史必然性并成为社会进步基础的公平观念；社会公平是指将收入差距维持在现阶段社会各阶层公民所能接受的合理范围内；社会公平是指全社会公民能够平等自由并遵照一定的法律规范，享用社会所提供的各类有效资源的一种状态；社会公平是指无论种族、收入、政治倾向而给所有人分配同样的权力和服务。从法社会学的视角看，社会公平是指社会成员在政治、经济、文化、社会等方面享有合理的权利和利益，具体内容包括权利公平、机会公平、规则公平和分配公平。①

社会公平与社会平等、社会正义、社会公正等概念往往被人们不加区分地使用。由于这些概念不是被严格定义的法律概念，所以要辨别也非常不容易。我们认为，社会平等是社会公平的基础，是社会公平的基准线，但不等于社会公平。在一般情况下，社会平等是符合社会公平要求的，但对弱势群体的倾斜保护也是符合社会公平的。社会正义是一个更宽泛的概念，社会公平是一种社会正义，社会平等也是一种社会正义，效率也是一种社会正义——凡被认为是符合人类进步要求的，都是社会正义。②社会公正，有时与社会公平不加区别，或可理解为社会公平正义。

与上述概念相反的概念有社会不公、社会不平等、非正义、不正之风等。维护社会公平是社会政策的基本目标。

(三)社会政策的基本任务：消除社会歧视与社会排斥

社会歧视与社会排斥是实现社会公平的严重障碍。社会歧视与社会排斥是既有区别又紧密联系的两个概念。

1.社会歧视

社会歧视是指针对某一特殊社会群体的不公平、不合理的社会心理、社会行为或制度安排。社会歧视表现为一种不正常的社会心理，即社会上某一群体的成员看不起另一群体的成员；社会歧视也表现为一种不正常的社会行为，社会上某一群体的成员基于社会偏见不公平地对待另一群体的成员；社会歧视表现为一种不合理的制度安排，社会上某一群体对另一群体的歧视被制度化。

①肖玉明认为，现代社会公平主要表现在权利公平、机会公平、规则公平、效率公平、分配公平、社会保障公平等六个方面。参见肖玉明：《社会公平与和谐社会》，《光明日报》2005年4月26日。

②《礼记·中庸》、《尔雅·释天》均谓：“义者，宜也。”

从历史或现实角度考察，存在过或仍然存在的社会歧视有：性别歧视、种族歧视、种姓歧视、民族(族群)歧视、地域歧视、年龄歧视、其他生理歧视(如长相、健康、体态、言语动作习惯等方面)、出身歧视、身份歧视、文化歧视、就业歧视、政治歧视、经济歧视等。这些社会歧视大致上可分为三类：一类是基于生理的；一类是基于自然的；还有一类是基于各种社会原因。

社会歧视造成社会隔阂，破坏社会团结，减弱社会凝聚力，影响社会整合，是社会排斥的重要根源。消除社会歧视，需要发展教育事业，需要培养先进文化，消除社会歧视的不正常心理；普及法律常识，强调人格平等和“公民的人格尊严不受侵犯”，对不公平行为采取包括法律措施在内的救济；①对基于社会歧视的制度安排，要坚决废除。消除社会歧视是社会政策的重要任务。

2.社会排斥

社会排斥，也称为社会排挤，是指一定的社会成员或者社会群体在一定程度上被排斥在社会主流关系网络之外，不能获取正当的经济、政治、公共服务等资源的过程或者状态。社会排斥可能是基于社会歧视而发生，也可能是基于利益冲突而发生，因此与社会歧视既有联系，也有区别。社会排斥不仅仅表现为一种心态，更表现为一种行动。②

社会排斥包括政治排斥、经济排斥、文化排斥等方面。在政治排斥方面，中国古代的禁锢制度、美国的麦卡锡主义就是例证。经济排斥主要表现在对排斥某些社会群体、社会成员进入某些经济领域，获得公平的经济待遇和经济帮助。欧洲的早期社会排斥理论将社会成员在福利资源中不平等的分配视为部分社会成员被社会排斥的现象。部分社会成员被拒之文化教育大门之外也是一种社会排斥。

在我们的现实生活中，社会排斥现象依然在一定程度上存在。溺杀女婴是一种最恶劣的社会排斥，不幸的女婴被排斥在人世的大门之外。教育资源分配的不公平造成了教育排斥。就业以及职业准入上的性别、身高、健康、文凭、户籍等方面的歧视造成的社会排斥依然存在。比如身高，除了部分职业(如军人、警察、竞技体育、模特)的特殊要求外，附加身高条件的规定就是社会排斥的规定。

①如2003年安徽省芜湖市新芜区人民法院审理的中国乙肝歧视第一案。

②社会排斥理论的出现和发展经历了一个较长的过程。1974年，法国学者维莱·勒内首先明确提出了“社会排斥”这一概念，用以阐述被排斥在就业岗位正式来源和收入保障制度之外的特定社会边缘群体的状态。

社会排斥是社会连接的断裂，是社会隔阂的制造者。反社会排斥是促进社会融合，建设社会主义和谐社会的重要任务。公平的社会政策和社会立法是消除社会排斥的基本保障。

二 社会政策法律化

法律法规是社会政策的重要表现形式。社会政策法律化是指国家机关将经过实践检验的社会政策上升为国家的法律法规，赋予社会政策以法律效力和国家强制力。社会政策法律化是非常必要的。

(一)社会政策法律化的必要性

1.法律化的社会政策更具规范性《中国共产党党章》第15条规定：“有关全国性的重大政策问题，只有党中央有权作出决定，各部门、各地方的党组织可以向中央提出建议，但不得擅自作出决定和对外发表主张。”自改革开放以来，党中央制定了一系列重大政策，这些重大政策体现在中共中央的许多重要文献中。这些记载重大政策的文献指导着改革事业和法律的制定。如《中共中央关于经济体制改革的决定》(1984年10月20日)、《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1993年11月14日)、《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(2003年10月14日)指导着我国经济体制改革和有关市场主体、市场行为以及市场竞争中弱者保障的立法；从十三大报告到十六大报告有关政治体制改革的陈述，指导着政治体制改革和有关促进政治民主和法治的立法；《中共中央关于教育体制改革的决定》(1985年5月27日)指导着教育立法；《中共中央关于科学技术体制改革的决定》(1985年3月13日)指导着科学技术体制改革和科技立法；《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(2006年10月11日)必将在社会保障体制改革和社会立法方面发挥重要的指导作用。

法律化的社会政策比非法律化的社会政策更具有规范性。非法律化的社会政策毕竟不是法律，不具有法律规范所独有的严密逻辑结构，在实施过程中作为行为规则和裁判规则缺乏法律的操作性，因而影响其实施的效果。以计划生育为例，首先是党中央作出实行计划生育的政策，在全国推行，而后地方纷纷制定计划生育条例，最后于2001年12月29日制定《人口与计划生育法》。《人口与计划生育法》汲取了计划生育政策实践的经验，但比未法律化的计划生育政策更加规范，更具操作性。《农村土地承包法》也是农村土地承包政策实践的总结，但比未法律化的农村土地承包政策更加规范，更具操作性。

2.法律化的社会政策更具强制力

法律具有以下特徵：它是调整社会关系的规范，具有规范性；它有国家专门机关制定或认可，具有国家性、权威性；它以国家强制力保证实施，具有强制性。法律既不同于一般社会规范，也不同于非法律化的社会政策。宪法规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

3.法律化的社会政策更具持久性

社会政策一旦法律化就上升为国家意志。由于立法程序的严谨性，体现社会政策的法律不经过立法程序不能修改和废除。因此，与非法律化的社会政策相比，法律化的社会政策更具有持久性。

(二)社会政策法律化的方式

1.将经过实践的社会政策通过立法程序法律化

上文提到的《人口与计划生育法》是计划生育政策的法律化，《农村土地承包法》是农村土地承包政策的法律化。此外，《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》等教育法律是教育政策的法律化，《劳动法》、《就业促进法》、《劳动合同法》等劳动法律是劳动政策的法律化，《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》等立法则是保护弱势群体政策的法律化。

2.将政策直接规定为法律渊源

在立法缺乏的情况下，政策成为法律渊源，这在新中国成立以来很长一段时间内存在。1984年8月30日最高人民法院审判委员会讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定：“人民法院审理继承案件，应根据宪法、婚姻法和有关政策法律的规定”，“人民法院审理房屋案件，必须根据宪法和有关政策、法律的规定”，“对华侨和港、澳、台同胞的房产确权问题，应依有关政策规定处理”。1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”但此后的其他法律，罕见直接将政策规定为法律渊源。

三 社会政策与社会立法

社会政策法律化在各法律部门都有所体现，但最直接和最集中的是社会法部门。我们可以把体现社会政策的立法称之为社会立法，集中体现社会政策的法律部门是社会法部门。

(一)体现社会政策的社会法部门

在各大法律部类中，公法、私法和社会法具有不同的目标和任务，社会法以保护国家利益、私人利益以外的社会利益为已任，倾斜保护弱者，通过对劳动者等弱势群体以及脆弱的环境、资源的特别保护，恢复利益平衡局面。社会法具有弥补和矫正公法、私法的功能。

以解决社会问题、促进社会公平、消除社会排斥为已任的社会政策，其法律化的形式主要体现为社会法。劳动法、社会保障法、环境资源法、弱势群体保护法等立法与社会政策有着不可分割的关系。

社会法部门集中体现社会政策并不等于其他法律部类、法律部门不体现社会政策。其实，根本的社会政策在宪法部门体现；与社会政策相关的财政政策在财政行政法中体现；与社会政策有关的刑事政策在刑法部门体现；与社会政策相关的教育政策在教育行政法中体现，等等。

(二)若干具体社会法制度分析

1.人口与计划生育制度

我国自20世纪70年代末开始实行的计划生育基本国策，取得了举世瞩目的成就：人口过快增长的势头得到有效控制，人口再生产类型基本实现了由高出生、低死亡、高增长到低出生、低死亡、低增长的历史性转变，我国进入世界低生育水平国家的行列。出生人口素质不断提高，婴幼儿健康水平得到很大改善；人民群众传统婚育观念明显转变，计划生育这一基本国策基本上已为人民群众所接受。计划生育工作有力地促进了综合国力的提高、社会的进步和人民生活的改善。通过实践，我国成功地摸索出一条有中国特色综合治理人口问题的道路。同时又要看到，目前我国生产力水平还比较低，各地方发展很不平衡，社会保障制度尚不健全，从根本上转变人们的生育观念还是一个长期的过程。未来几十年中，稳定低生育水平的任务仍然是重大而艰巨的，由于人口基数大，我国年平均净增人口仍在1000万以上，劳动就业压力进一步加大，人口老龄化问题更加突出，人口与经济、社会、资源、环境的矛盾依然尖锐。

第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2001年12月29日通过了《人口与计划生育法》，规定自2002年9月1日起施行。该法规定实行计划生育是国家的基本国策，并规定了生育政策、计划生育的鼓励政策、社会抚养费制度等。《人口与计划生育法》施行以来，人口与计划生育工作的法治化水平得到提高，但人口与计划生育事业存在的一些问题依然没有得到根本解决。如：(1)非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠现象导致性别比严重失调问题；(2)与人口与计划生育工作相关的社会保障问题，特别是老年保障问题。

2.教育法律制度

中国的教育问题主要表现在以下几个方面：(1)教育经费投入不足问题。国民经济一直保持良好的发展势头，国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例并没有日益逼近4%，呈停滞或徘徊之势。1993年2月26日中共中央、国务院发布的《中国教育改革和发展纲要》提出：“逐步提高国家财政性教育经费支出(包括：各级财政对教育的拨款，城乡教育费附加，企业用于举办中小学的经费，校办产业减免税部分)占国民生产总值的比例，本世纪末达到百分之四。”但这一目标一直未实现。我国1991—2005年国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例未突破3%，2006年起突破3%，但仍未达到4%。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》再次提出，提高国家财政性教育经费支出占国内生产总值比例，2012年达到4%。(2)教育公平问题。我国教育不公平的现象依然严重地存在，其主要表现在：第一，地区差别，各地的教育差距仍然十分明显，且最发达地区和最贫困地区之间的差距仍在加大；第二，城乡差别，农村教育问题仍然突出；第三，阶层差别，城市不同阶层对入学机会和学校质量差距造成的不公平感受正在增加，全国数千万流动人口及其子女尚未享有公平的教育机会；第四，女性教育和少数民族教育方面也还存在不公平现象。(3)应试教育问题。应试教育问题在不同教育层次均存在，基础教育为提高升学率，以应试为中心，以应试为目标进行教学教育，进入高等教育阶段继续保持应试的心理惯性。应试教育的弊端有目共睹，成为社会共识，为人们所普遍痛恨，但是应试教育却没有丝毫改善反而变本加厉。

现行法律层次上的教育立法有教育法、教师法、义务教育法、高等教育法、学位条例、民办教育促进法、职业教育法、体育法等法律，教育法律制度体系已基本形成，但尚需制定教育投入法、国家教育考试法、学校法、终身教育法等教育法律，同时要对原有的教育立法进行修订，改变教育立法的“软法”形象，提高法律的针对性、可操作性。

3.劳动法律制度

我国现行劳动法体系包括劳动法、就业促进法、劳动合同法、工会法、安全生产法、矿山安全法、劳动争议调解仲裁法等法律以及法规规章。劳动法是劳动法体系的核心。劳动法规定了劳动者的基本权利和义务和用人单位的基本义务，规定了促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查、法律责任等制度。

劳动法体系尚不完整，集体合同法、工资法等法律应尽早制定。

4.社会保障法律制度

经过多年的努力，我国社会保障事业取得了一定成就，当前仍面临着严峻的挑战，但也存在良好的机遇。中国社会保障事业面临的挑战在于：社会保障历史债务沉重；人口老龄化加速；城乡以及东西部社会保障严重失衡；立法滞后和执法不严，等等。中国社会保障事业面临的机遇在于：中国经济持续稳定发展；中国目前正处于人口抚养比最低、劳动人口负担最轻的时期；法治进程顺利推进，等等。①

现行社会保障立法在法律层次上只有《职业病防治法》和《劳动法》第九章“社会保险和福利”7个条文；在行政法规层次上有《社会保险费徵缴暂行条例》、《工伤保险条例》、《失业保险条例》、《军人抚恤优待条例》、《退伍义务兵安置条例》、《农村五保供养工作条例》、《汶川地震灾后恢复重建条例》和《自然灾害救助条例》等。

社会保障法体系中还需要制定社会保险法、社会救助法、军人社会保障法等法律。2008年10月29日经中共中央批准、全国人大常委会正式公布的《十一届全国人大常委会立法规划》将社会保险法、基本医疗卫生保健法、精神卫生法、社会救助法、慈善事业法等列入任期内提请审议的法律草案。为支持我国的社会保障事业顺利发展，应确立社会保障基本国策，加快社会保障立法进程，建立与社会保障基本国策相适应的管理体制，建立社会保障司法机构。②

①参见陈信勇：《论社会保障基本国策》，载馀逊达等主编：《民营经济与政府管理》，浙江大学出版社2006年版。

②参见陈信勇：《论社会保障基本国策》，载馀逊达等主编：《民营经济与政府管理》，浙江大学出版社2006年版。

5.住宅保障制度

城镇住房问题是一个关系广大城镇居民切身利益的大问题。我国建国以后在计划经济体制下形成的城镇住房制度，存在着严重弊端。有鉴于此，国务院决定进行城镇住房制度改革。1987年7月、1987年10月、1988年1月，国务院先后批复同意烟台、蚌埠、唐山的城镇住房制度改革试行方案。1988年2月25日，国务院印发了国务院住房制度改革领导小组《关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案》。1991年6月7日，国务院发出《关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》。1994年7月18日，国务院发布了《关于深化城镇住房制度改革的决定》。1998年7月3日，国务院发出《关于进一步深化城镇住房制度改革，加快住房建设的通知》。

城镇住房制度改革取得了巨大成就，但还存在以下问题：(1)经济适用房制度在实施中出现偏差和新的不公平；(2)住房公积金制度实施中存在两极分化、管理不善等问题；(3)住房补贴制度矛盾突出，住房补贴发放进展缓慢。

我国的房改在制度化方面也已取得一定的成绩，制定了《住房公积金管理条例》、《物业管理条例》、《个人住房贷款管理办法》、《经济适用住房开发贷款管理暂行规定》、《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》、《城镇经济适用住房建设管理办法》等法规规章。

我国城镇住房制度改革的最终法律成果之一应当是一部符合中国国情、保障广大城镇居民居住权利的《住房保障法》。《十一届全国人大常委会立法规划》将《住房保障法》列入研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案。《住房保障法》的性质是社会保障法，其立法宗旨是确保城镇居民(随着社会经济发展扩展到农村居民)的基本居住条件，奠定城镇住房制度的法律基础。该法应当规定城镇居民的居住权利，政府、单位和职工个人在保障居民居住条件方面的共同义务，住房保障的管理体制，以及符合社会主义市场经济体制和社会保障原则要求的住房货币化分配制度、住房公积金制度、住房建设投资制度、住房金融制度、经济适用住房建设制度、住房供应制度、物业管理制度等具体制度。

6.弱势群体权益保障法律制度

所谓弱势群体，是指由于自然、经济、社会和文化方面的低下状态而难以像正常人那样去化解社会问题造成的压力，导致其陷入困境、处于不利社会地位的人群或阶层。在当今社会，妇女、未成年人、老年人、残疾人、失地农民、农民工、消费者、归侨侨眷等均属弱势群体。下面仅以农民工为例予以简要说明。

农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。大量农民进城务工或在乡镇企业就业，对我国现代化建设作出了重大贡献。但农民工面临的问题仍然十分突出。主要是：工资偏低，被拖欠现象严重；劳动时间长，安全条件差；缺乏社会保障，职业病和工伤事故多；培训就业、子女上学、生活居住等方面也存在诸多困难，经济、政治、文化权益得不到有效保障。这些问题引发了不少社会矛盾和纠纷。解决好这些问题，直接关系到维护社会公平正义，保持社会和谐稳定。

2006年3月27日，国务院发布了《关于解决农民工问题的若干意见》。该意见包括以下内容：充分认识解决好农民工问题的重大意义；做好农民工工作的指导思想和基本原则；抓紧解决农民工工资偏低和拖欠问题；依法规范农民工劳动管理；搞好农民工就业服务和培训；积极稳妥地解决农民工社会保障问题；切实为农民工提供相关公共服务；健全维护农民工权益的保障机制；促进农村劳动力就地就近转移就业；加强和改进对农民工工作的领导。制定农民工权益保护法有现实意义，上述国务院的意见已经提供了基本思路。

我国现行弱势群体权益保障立法有妇女权益保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、老年人权益保障法、残疾人保障法、消费者权益保护法、归侨侨眷权益保护法等法律。农民权益保护法曾被列入《十届全国人大常委会立法规划》，①但《十一届全国人大常委会立法规划》中不再出现。

包括社会保障法在内的社会立法将是我国今后一段时间立法工作的重点，但是我国法学界以及法律实际部门对社会政策、社会法的理论探讨仍然薄弱。研究和制定社会法，必须研究社会公平、社会公正、社会排斥、社会政策、社会政策法律化等问题。因此，应当重视对社会政策基础理论的研究以及社会政策与社会立法相结合的研究。

(本文原载郑造桓主编的《社会保障与社会发展》，浙江大学出版社2009年版。有改动)

①也有人认为不必制定农民权益保护法。参见罗远睦：《不必制定农民权益保护法》，《南方农村报》2007年1月11日第2版。　　论我国社会保障的宪法基础　浙江万里学院法学院讲师　王洪宇

在由传统向现代转型的当下中国，随着市场经济迅速发展、科技水平不断提高、竞争压力增强，生活节奏加快、人口老龄化及城镇化的加速，人们常常要面临而且不得不抵御生存风险，如贫困、失业、人口老龄化、工伤事故、疾病、灾难等。对此，我们只能直面现实，寻求解决问题的良方。①目前，许多国家已普遍建立起帮助社会成员克服生存风险的社会安全系统，即社会保障制度。该制度从产生、发展至成熟均应在法制轨道上进行，是一国的基本社会制度之一。而一国之基本社会制度一般经由宪法规定，因此，现代社会保障制度与市场经济、宪政发展息息相关，社会保障法律制度的建立和完善须以宪法为基础，宪法是其重要法律渊源。

本文通过对1949年以来国内历次宪法(宪法性纲领)中有关社会保障的文本规定及制定背景的梳理，分析每一规定在特定时代环境下所蕴涵的内在精神，以厘清建国后历次制、修宪与国内社会保障演进之密切关联性。笔者认为自1949年以来，经一系列制、修宪，国内宪法逐渐明确了社会保障的覆盖对象与公民享受社会保障的条件，赋予了我国公民享有社会保障权这一宪法性权利，明确了国家和社会的社会保障责任，并提出了建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度这一制度建设目标。可见，有关社会保障之宪法规定为建立国内社会保障制度奠定了宪法基础，而构建国内社会保障体系所制定的所有法规、政策和措施，均须遵照该宪法规定，体现该规定之精神，进而须以实现宪法赋予公民之社会保障权为宗旨。②

①参见张慧平：《论社会保障权》，载杨海坤主编：《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版，第271页。

②参见吴亦明主编：《社会保障的项目与实施》，南京出版社2000年版，第3页。

一　国内1949年以来有关社会保障宪法规定之流变考

1949年以来，中国社会保障制度作为人民革命的胜利成果和社会主义制度优越性的体现，与中国社会主义事业一起走过了探索发展的曲折历程。1949年新中国一成立，中共及其领导的政府就着力创建中国的现代社会保障制度，并在历次宪法及宪法性纲领中予以体现，为其奠定基础，以利国内现代社会保障制度的顺利建立和发展。

(一)《中国人民政治协商会议共同纲领》中有关社会保障的规定

1949年9月，新中国建国纲领、具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》)制定，其在确认新国家的性质和任务、规定新国家政权的组织形式的同时，也规定了人民的权利和义务及将要实行的各项基本政策①，包括有关社会保障方面的规定，如：《共同纲领》第25条②、第32条③。

当时，战争刚刚结束，新型国家建设伊始，在战争中捐躯的烈士有待追认，烈士家属、伤残军人及其家属的生产和生活需要照顾和救助，现役军人还需继续保家卫国，工人阶级的领导地位还需充分体现，所有这些都需相应的社会保障才能实现。而在社会保障方面，尽管在1949年前的革命根据地和国民党统治区都有一些法律规定，但就全国范围而言，新中国的成立打破了一切旧制度，原来在革命根据地的社会保障措施④也需要根据新的情况加以改进。《共同纲领》的相关规定顺应此现状之需求，较好地保护了烈士家属、伤残军人及其家属、现役军人、工人之利益，这在当时无疑是非常必要且必需的。这些规定奠定了建立新中国社会保障体系的法律基础，为1949年后国内社会保障法制建设、特别是为1951年的《劳动保险条例》的颁布实施提供了依据，①可谓是1949年后国内创建社会保障制度之起点。这些规定不仅考虑到当时的国际环境和国内实际情况，还明显受苏联“国家保险”思想的影响，并逐步衍变形成了国内改革前的国家保障模式，即在城镇以单位保障为表现形式，在农村依靠集体经济进行保障。②当然，这些规定之缺陷亦显而易见，广大农民、个体手工业者及在私有企业工作的工人，并未依此规定而获取必要的社会保障。③

①参见文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第66页。

②《共同纲领》第25条规定：“革命烈士和革命军人的家属，其生活困难者应受国家和社会的优待。参加革命战争的残废军人和退伍军人，应由人民政府给以适当安置，使能谋生立业。”

③《共同纲领》第32条规定：逐步实行劳动保险制度。

④1931年12月，中国共产党在苏区颁布的《中华苏维埃共和国劳动法》就有关于社会保险的规定，指出“社会保险对一切雇佣劳动者”都适用，并对基金的来源、管理机构以及保障项目与待遇等作出了相应规定。这是人民政权最早以立法形式规定社会保障问题。抗日战争时期，各抗日革命根据地制定的《劳动保护条例》均对劳动保险作了规定。1948年公布的《东北公营企业战时暂行劳动保险条例》，是人民政权第一部劳动保险专门法律文件，在劳动保险立法史上具有重要意义。参见朱崇实主编：《社会保障法》，厦门大学出版社2004年版，第39页。

(二)《五四宪法》中有关社会保障的规定

1954年9月20日中华人民共和国第一部宪法《中华人民共和国宪法》(亦称《五四宪法》)通过，其确认了中华人民共和国的性质是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家，国家政权组织形式是人民代表大会制度；规定了我国社会主义过渡时期的经济制度及过渡到社会主义的方法和步骤；同时规定公民在法律面前人人平等并赋予公民广泛的权利和自由。④这些权利和自由除包括选举权和被选举权等政治权利与自由、宗教信仰自由、人身自由、受教育权等权利和自由之外，还在该宪法的第92条⑤、第93条⑥规定了劳动权、休息权、获得物质帮助权等与社会保障有关的权利。⑦可见，《五四宪法》是对《共同纲领》的继承和发展，进一步明确了我国社会保障制度。

①崔凤、孙启泮：《中国社会保障的宪法基础》，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2006年第2期。

②周宝妹：《社会保障法主体研究——以利益平衡理论为视角》，北京大学出版社2005年版，第132页。

③崔凤、孙启泮：《中国社会保障的宪法基础》，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2006年第2期。

④参见文正邦主编：《宪法学教程》，法律出版社2005年版，第67页。

⑤《五四宪法》第92条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家规定工人和职员的工作时间和休假制度，逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件，以保证劳动者享受这种权利。”

⑥《五四宪法》第93条规定：“中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施，以保证劳动者享受这种权利。”

⑦参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第75页；胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第49页。

新中国成立初期，国内已开始尝试户籍管理的城乡分离，①而1951年中央人民政府政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》，进一步引发国内农村与城镇在诸多方面的二元体制，其中就包括农民的社会保障与城镇人员不同。该条例第1条开宗明义地提出其目的是“为了保护工人和职员的健康，减轻其生活中的困难”，从而将被保障的主体范围限定为“工人和职员”，对社会保障法被保障主体进行了身份划分，将公民按身份划分为农民、工人、职员和国家干部，只有工人和职员才是该条例的被保障主体。基于此，《五四宪法》将社会保障之对象范围界定为劳动者，此“劳动者”当然涵盖包括农民、工人、职员、国家机关和事业单位的工作人员等在内，但该宪法在“劳动者”中单列出“工人和职员”并特别规定了“工人和职员的工作时间和休假制度”。

自此，以后相关立法按此思路对农民、工人、职员、国家机关和事业单位的工作人员分别进行专门的社会保障立法，形成了城乡差别(按户籍分类而对农村和城镇实行不同的社会保障立法)、工人和国家机关、事业单位工作人员的差别。②在农村，进行土地改革，实行耕者有其田，农村经过互助组、合作社发展到人民公社，建立了集体经济体制。除依靠家庭的保障功能之外，依托于集体经济，农民的社会保障主要集中在五保制度和合作医疗两个方面。在城镇，进行社会主义改造，社会保障方面既进行了一些专门立法，也有一些相关规定散见在各种中央指示和其他规范性文件之中。初步形成了国家工作人员的养老保障制度。③随后，相关规定不断出台，逐步形成了国内城镇中工人以劳动保险为主，国家机关与事业单位工作人员以退休退职和公费医疗为主体的保障制度。

综上可知，《五四宪法》对社会保障制度的认识尚欠成熟，仅规定了劳动者的社会保障权，且依身份不同区别规定了不同劳动者的社会保障制度，甚至没有像《共同纲领》那样明确提出“劳动保险”。而“劳动保险”恰恰是社会保障制度的核心内容之一①，由此诱发了此后国内社会保障制度发展的诸多不足。

①建国后一段时间内，虽无专门的户籍管理法律出台，对人口在农村和城市间的迁徙亦无太多限制，但1953年政务院发出《关于劝阻农民盲目流入城市的指示》已规定未经劳动部门许可或介绍不得擅自去农村招工，从而开始了对农民向城市流动的限制，但当时仅是“劝阻”和“说服教育”。而至1956年，针对农村人口外流程度加剧，国务院发出《关于防止农村人口盲目外流的指示》，1957年12月中共中央和国务院又联合发出《关于制止农村人口盲目外流的指示》，将“农民拒之于城门之外”。1958年1月通过的《中华人民共和国户口登记条例》将“新中国成立以来日渐形成的城乡有别的户口登记制度与限制迁移制度固定下来”。参见馀德鹏：《城乡社会：从隔离走向开放——中国户籍制度与户籍法研究》，山东人民出版社2002年版，第18页。

②周宝妹：《社会保障法主体研究——以利益平衡理论为视角》，北京大学出版社2005年版，第132页。

③崔凤、孙启泮：《从历次制宪与修宪看中国社会保障的发展》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2005年第4期。

(三)《七五宪法》中有关社会保障的规定

在“十年动乱”的极“左”思潮影响下，1975年1月17日，一部新的宪法(亦称《七五宪法》)通过。该宪法是一部存在严重缺点和错误的宪法，带有明显的“文革”色彩。它除序言外共4章30个条文，而关于公民基本权利和义务的规定仅2个条文，并更多地强调公民的基本义务，把基本义务的规定置于公民的基本权利和自由之前，且基本权利和自由的范围和种类大大缩小，并不再规定对公民基本权利和自由实现的各种保障。②相应地，其有关社会保障的规定也就更加简单，仅在第27条规定：“……劳动者有休息的权利，在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利……”

可见，该宪法大大简化了劳动权、休息权、获得国家物质帮助权，其对公民有关社会保障权利的规定较为贫乏和空泛。它是《五四宪法》的倒退，是特定时代特定条件下的特殊产物，仅起了政治点缀作用，对国内社会保障制度的发展并未起到积极作用。③

(四)《七八宪法》中有关社会保障的内容“文化大革命”结束后，国内进入新的历史时期，《七五宪法》显然已不能适应新时期发展的需要。④于是，1978年3月5日，通过了新宪法，即《七八宪法》。该宪法于粉碎“四人帮”后不久通过，因来不及总结新中国成立后国家工作的经验教训和清除“左”的思想，仍存在许多错误观点和条文。当然，从内容上看，《七八宪法》也在一定程度上纠正了《七五宪法》的缺陷，取消了《七五宪法》的一些错误规定，强调发扬社会主义民主，恢复了检察机关，而且增加了公民权利和义务的条文，丰富了公民享有的政治、经济和文化教育权利方面的内容，其中包括公民享有社会保障的权利。

①参见崔凤、孙启泮：《从历次制宪与修宪看中国社会保障的发展》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2005年第4期。

②参见胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第50页。

③崔凤、孙启泮：《中国社会保障的宪法基础》，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2006年第2期。

④周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第76页。《七八宪法》第50条①的规定重新确认了“劳动者”在特定情形(年老、生病或丧失劳动能力)下享有的获取物质帮助的社会保障权，并明确了国家提供社会保障的责任及国家社会保障的主要类型(社会保险、社会救济、公费医疗和合作医疗等)。由此可见，《七八宪法》是对1949年后国内20年社会保障制度的总结，也是传统社会保障制度的完成。

(五)《八二宪法》及其修正案中有关社会保障的内容《七八宪法》经过两次修正(1979、1980)仍未摆脱“左”的影响，越来越不适应社会发展的需要，全面修改势在必行。1982年12月4日，我国现行《中华人民共和国宪法》，亦称《八二宪法》通过。该宪法在改革开放形势下制定，具有鲜明的时代特色。和以往的宪法相比，《八二宪法》彰显了公民权利的重要地位，并扩大了权利保护的范围。②其中有关社会保障方面的规定③首先改变了先前几部宪法将物质帮助权仅限于“城市劳动者”之缺陷，明确了国家对全体社会成员之保障责任，农村人口、残障人口概不例外，具有很大历史进步性；其次，对中国公民的社会保障权作了初步的概括性表述。虽然规定中所表述的“物质帮助的权利”与社会保障权有很大区别，社会保障权所涵盖之范围应更加广泛④，但这些规定仍可成为我国公民享有社会保障权的宪法依据，同时也是国家向其人民履行社会保障义务的规定，体现了社会保障权作为普遍人权的回归。故《八二宪法》是对当时国内社会保障实践的总结及完善，是中国现代社会保障制度的开端。⑤

作为市场经济与现代工业社会的衍生物，现代社会保障制度与市场机制既相联系又具有一定的独立性。因此，随着国内市场经济的发展及经济与体制改革的深入，《八二宪法》亦经历了四次修宪，即1988、1993、1999、2004年的修订，其中当以2004年的修宪幅度最大。1988年宪法修正案明确了私营经济和土地使用权转让的合法性；1993年宪法修正案则确定了“国家实行社会主义市场经济”，国内经济开始由高度集中的计划经济向市场经济过渡。上述两次宪法修正案为国内现代社会保障制度的建立和完善扫清了最大障碍，对我国社会保障制度的发展影响巨大。1999宪法修正案中“法治国家”的提出极大地推动了我国市场经济的发展，也极大地推动了国内社会保障的法制建设，各种社会保障法规和条例相继出台，促进了我国社会保障法制的完善。①而2004年3月14日通过的宪法修正案增加“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”、“国家尊重和保障人权”等条款则是我国社会保障的重要转折点。该修正案首次在宪法中写明“社会保障”，规定了社会保障基本原则，进一步完善了国内社会保障制度之宪法基础，是我国社会保障发展之里程碑。在国内，该修正案首次将“人权”由一政治概念提升为法律概念，将尊重与保障人权之主体由党和政府提升为“国家”，使尊重和保障人权由执政党及其政府之意志上升为国家意志，由党及政府文件的政策性规定上升为国家根本大法之一项原则。②该项修订也为审视我国现代社会保障制度提供了理念标准，表明社会保障权从此成为国内公民基本权利之一。

①《七八宪法》第50条规定：“劳动者在年老、生病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家逐步发展社会保险、社会救济、公费医疗和合作医疗等事业，以保证劳动者享受这种权利。”

②张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第141页。

③《八二宪法》第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。”“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

④社会保障权不仅包括老年人的物质帮助权、患病公民的物质帮助权和丧失劳动能力公民的物质帮助权，还包括社会救济权、失业保险权、工伤保险权、生育保险权等。

⑤参见崔凤、孙启泮：《从历次制宪与修宪看中国社会保障的发展》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2005年第4期。

由此，国内在宪法框架内得以构建出一个基本符合现代社会原则的现代中国社会保障制度体系，代表了中国现代社会保障制度的发展方向，为现代社会保障制度的建立提供了宪法依据；③有利于促使社会保障专门性法律的出台，进而促进国内社会保障法制化进程，从而切实维护广大民众的社会保障权。

(六)1949年以来国内宪法(宪法性纲领)关于社会保障规定的发展解读《共同纲领》和《五四宪法》初步建立了我国的社会保障制度。依据这两部宪法(宪法性纲领)，在“中华人民共和国成立初期，中国政府采取一系列有效措施，解决了旧中国遗留下来的严重失业问题，保障了人民的基本生活”④。随后由于国内政治、经济的非常态发展，宪法制定出现历史倒退，《七五宪法》对国内社会保障制度的发展未起任何积极作用。中共十一届三中全会召开后，国内进入拨乱反正和现代化建设的新时期，《七八宪法》对《七五宪法》作了修正。

①崔凤、孙启泮：《中国社会保障的宪法基础》，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2006年第2期。

②参见董云虎：《“人权”入宪：中国人权发展的重要里程碑》，《人民日报》2004年3月15日第10版。

③崔凤、孙启泮：《从历次制宪与修宪看中国社会保障的发展》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2005年第4期。

④中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国的劳动和社会保障状况》，新星出版社2002年版。

上述时期的国内社会保障制度与高度集中的计划经济体制相适应。在这种体制模式下，社会保障的项目、保障标准、保障对象的范围均由国家统一规定①，其突出特点是“低工资、高就业、高福利”。该社会保障制度运行初期，对快速广泛及时地满足民众基本生活需求、激发民众生产热情、维护社会稳定起到了重要作用，正如2002年《中国的劳动和社会保障状况》白皮书所言：“在计划经济体制下，中国实行高度集中统一的就业、工资和劳动保险制度，对统筹安排当时的就业、保障职工生活、促进经济建设和社会安定发挥了积极作用。”②但由于受传统社会主义理论束缚，当时的社会保障体系从一开始就按苏联的国家保障模式建立，为传统计划经济体制服务，按计划经济的需要来管理和运行，具有服务于计划经济的显著体制特徵和内在体制弊端。

其一，基于社会保障制度的功能，在确定哪些人最先纳入保障范围时，本应优先考虑那些直接从事生产活动而生产力水平又低的行业，而这一时期却常常采用与社会保障基本目标相悖的原则；当时公费医疗和劳保医疗制度保障的对象首先是国家机关、社会团体和事业单位的干部，接着是全民所有制单位的职工(城市集体所有制的职工则参照执行)。因此，当时国家社会保障支出的绝大部分是用于国家机关干部及城镇企事业单位的职工。

其二，在农村，正逐步形成合作医疗制度，但其他绝大多数社会保障项目并不覆盖广大农民。因此，占国内人口80%的农民中一半多仍依靠“土地保障”。而该保障非常脆弱，一般仅能解决温饱(有时温饱亦难解决)，患病农民难以承担昂贵医疗费，年老农民的养老重担又压在下一代子女身上。③

其三，国家通过长期实行高就业、低工资及保障与就业挂钩的政策，把社会总产品中用于社会保障的部分，不经过收入分配的渠道，直接予以扣除，集中掌握在国家手里，再根据国家政治、经济目标用于社会保障。劳动者在形式上可以不缴纳社会保障费而享受退休、劳保医疗、社会救助等社会保障待遇，但若不能就业或离开了国有、集体单位，就不能享受养老、医疗保障和住房分配、生活津贴等福利。因此，社会保障设施的绝大部分都属于国家所有，国家几乎既是社会保障资源的唯一支配者，又成了社会保障责任的唯一承担者。除少数社会救助项目外，当时绝大多数社会保障项目都是国家通过政府行政系统和国有企事业单位来承办。而城镇职工又由于权利和义务不直接挂钩，导致了职工在福利保障上对国家和企业的深度依赖，刺激了职工竞相扩张自已的保障性收入和福利的愿望，造成了全社会总体保障水平偏低，以及社会保障领域里的畸形保障消费和保障资源的大量浪费同时并存的现象。

①参见吴亦明主编：《社会保障的项目与实施》，南京出版社2000年版，第14页。

②中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国的劳动和社会保障状况》，新星出版社2002年版。

③崔凤、孙启泮：《中国社会保障的宪法基础》，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2006年第2期。

其四，在社会保障管理上，由于计划体制下的条块分割，参与管理的部门多达十几个，甚至政出多门，互相矛盾，各自为政，管理机制僵硬，管理漏洞较多。

可见，国内这一时期的社会保障制度仅能称之为“以养老保险、医疗保险和隐形失业保险为主要架构的制度体系”的传统社会保障制度，而该阶段的宪法(宪法性纲领)只能被看作传统社会保障制度的宪法基础。这种传统社会保障制度到20世纪70年代末已走到尽头。①

然而，随着市场经济体制的逐步建立，原有社会保障体系已不能适应该体制之要求，其保障功能急剧萎缩，严重制约国内改革的深入进行。因为计划体制下形成的国内劳动保险和职工福利等制度的覆盖范围主要是国有企事业单位和参照执行的大集体单位的职工，而市场经济条件下，国内所有制结构和劳动就业结构均发生巨大变化，在各类非公有制经济中就业的劳动力人数大幅增长。上述变化要求国内社会保障体系的覆盖对象须打破所有制和劳动者身份界限，将在各种经济成分中就业的劳动者均纳入统一的社会保障体系，改单位保险为社会保险，以促进社会劳动力的合理流动和国内劳动力市场的发育与成熟，进而维护国内经济发展和社会稳定。此外，当时社会保障制度的资金筹集渠道和管理机制亦难适应市场经济体制之要求，亦须改变原有筹资方式，使劳动者在社会保障体系中的权利与义务直接挂钩，社会保障费用由国家、企业、个人三方合理负担，建立资金来源多渠道、保障形式多层次、社会统筹与个人账户相结合、权利与义务相对应、管理服务社会化的适应市场经济要求的社会保障新体制。但当时这些有关社会保障的各种矛盾隐藏于社会生活内部，复杂而且重大，牵涉到整个国内社会生活的稳定，须经由政治体制框架来解决，因而需要在宪法上得以突破。

①崔凤、孙启泮：《从历次制宪与修宪看中国社会保障的发展》，《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2005年第4期。《八二宪法》即在国内改革开放形势下所制定，具有鲜明的时代特色，为现代社会保障制度创立了法律依据。在1988年、1993年、1999年和2004年，全国人大对《八二宪法》的四次修订扫清了障碍，进一步为国内现代社会保障制度提供了宪法基础，推动了国内现代社会保障制度的建立与完善。而作为一法律体系，社会保障法应以宪法为统率，以法律为主干，以法规、规章为补充。而现阶段国内社会保障法的立法相对滞后，立法体系尚不健全，立法层次还有待提高；有关社会保障的地方性法规亦不尽一致而缺乏统一性，有损国内社会保障法制的权威及有效实施。因而近几年来数次宪法修正案的提出，尤其是有关“法治国家”的提出，有利于推动国内社会保障的立法、执法、司法和法律监督的健全与完善，从而切实维护广大民众的社会保障权。①

二　国内社会保障制度宪法基础之价值分析

作为价值追求的规范形式之一，任一部法律文本均反映一定主体之特定价值追求。而作为一国根本法的宪法同样亦反映主体之价值追求，其价值体现为以独特的规范方式在法秩序形成中所发挥的独特作用。②1982年以后，国内现行宪法已先后四次修正，较大程度回应了20馀年来国内经济社会变迁及由此带来的社会权利结构转型对宪法理念不断完善变化之客观要求，③其中尤以社会保障与人权之变迁最为突出。因此，对社会保障宪法基础的价值进行界定，确立社会保障宪法基础之价值目标，是国内社会保障法学理论研究和宪法实践的一个重要课题。

(一)社会保障制度宪法基础的价值界定

哲学中“价值”一般被认为是客体对主体需要之满足或是对人及社会之有用性，包含客体对主体需要之满足与主体为满足一定需要而追求之理想目标。④法律价值即为在主体人与客体法的关系中所体现出的法律之积极意义或有用性。⑤法的价值是标志着人与法的关系之特殊范畴，是法对于人之意义，法律具有一个包含不同价值观的复杂而多层的价值体系，而其基本价值主要包括秩序、自由、效率、公平、正义等项。

①崔凤、孙启泮：《中国社会保障的宪法基础》，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2006年第2期。

②参见董和平：《论宪法的的价值及其评价》，《当代法学》1999年第2期。

③参见杨明：《由宪法修正案看中国宪法理念的变化》，《争鸣与探讨》2006年第1期。

④参见朱福惠：《宪法价值与功能的法理学分析》，《现代法学》2002年第3期。

⑤参见曹艳春：《社会保障法的价值取向》，《河北理工学院学报》(社会科学版)2003年第1期。

作为法的最重要组成部分，宪法应具有一般价值尤其是法的价值的共性。所谓宪法价值，就是标志人与宪法关系的特殊范畴，是宪法对人的意义，包括宪法对人的需要之满足和人对宪法的期望和评价两个方面。正如人之需要是多元、多层次和多变的，人对宪法之需要亦是多元、多层次和多变的，进而宪法价值构成主要表现为由若干宪法基本价值元素有机构成的宪法价值体系的多元性和多层次性。那些在历史上始终存在、长期左右社会公众的预期需求，并先后成为特定时代主流的宪法价值元素，构成宪法的基本价值或曰宪法的基本价值元素，这就是秩序、自由和正义。其中正义是宪法价值的实质内涵，是对秩序和自由的综合与包容，而秩序、自由则由正义派生，是宪法内在价值的呈现与反映。此外，公平、安全与稳定价值也是宪法的价值取向。一直以来，只是人们往往习惯于从正义角度将公平价值、从秩序的角度将安全与稳定价值作为法律的基本价值。尽管如此，我国宪法自产生起就内含了公平、安全与稳定的价值取向，并且国内宪法的发展、丰富和完善更体现这一取向。①

而作为宪法组成部分，宪法中有关社会保障之规定，即社会保障宪法基础的价值，亦存在上述价值取向，且有不同的层次差别。在社会保障宪法基础的基本价值序列中，公平价值处最基本地位为初级价值目标，社会稳定价值即安全价值处第二层次，秩序、自由和正义价值则是社会保障宪法基础的终极价值目标。主要原因在于：首先，社会保障宪法基础的公平价值在于，满足接受社会保障之个人与提供社会保障之国家及社会这些价值主体，不偏不倚、均衡配置社会保障资源，从而使每一面临不同社会风险之个体均能获得相应保障的社会保障需要。而按宪法价值的层次差别理论，宪法所具有的满足价值主体的需要的价值是其最基本、最低层的价值，故公平价值在社会保障宪法基础的基本价值序列中处于最基本地位为初级价值目标。其次，社会保障宪法基础的安全价值在于，为广大社会成员在面临社会风险时获得相应保障提供制度基础，从而维护社会成员基本的生活秩序、促进社会安定和政治稳定、促进社会经济和谐发展，进而达到个人与社会的生存与发展之安全。该“安全”状态及结果因此而具有作为评价社会保障宪法基础及相关社会保障规范满足主体公平享有或配置社会保障资源这一基本需要的合理性与否的标准之价值，而此种价值，按宪法价值的层次差别理论，则应属于社会保障宪法基础的基本价值序列中的第二层次。最后，社会保障宪法基础的最高层次价值应是该宪法基础的内在价值，而宪法内在价值的终极性又在于它产生于人类个体一般的共同性，此共同性则来自人们作为同一“类”的自然和社会生命体，其生存发展实践的基本方式相同，有共同的基本需要与基本价值，因此，凡作为人都应享有的基本人权与民主即是宪法价值序列中的最基本、最核心部分，即终极价值；而秩序、自由和正义价值是社会保障宪法基础的应有之义，当属该宪法基础之内在价值，①为社会保障宪法基础的基本价值序列中的终极价值目标。

①参见范毅：《公平：宪法的基本价值取向》，《中国人民大学学报》1999年第1期。

(二)社会保障宪法基础的公平价值分析

人们一般理解的公平往往与合理、正义、公正紧密相连。从公平的适用领域上可将公平的内在结构分为两个相应层次：第一层次是与经济效率相对应的经济公平，具体可分解为机会公平②、规则公平③和结果公平④三原则，解决的是参与市场竞争者在经济上的平等，所维护的是场内秩序和经济效率，亦即经济价值；第二层次是与社会效率相对应的社会公平，虑及社会各系统经济、政治、文化的协调运行与全面发展间之均衡，维护社会各领域价值之平衡，及作为类存在物的人们在广泛的社会各领域的价值关系的平等享有，追求整个社会系统的综合、持续发展，保障缔约社会的人们的基本生存权和发展权。⑤

作为法律始终遵循的价值观，公平是以具体、明确化的法律规范为其表现形式和保障的，并在法律实施的各环节得到实现和维护。没有法律规范所表达的公平是软弱无力、无法实现的。因此，无论奴隶、封建社会诸法归一的等级制法律，还是资本主义、社会主义社会以宪法为根本的部门齐全的法律，均无一例外体现了各自社会法律对公平的价值追求。当然，作为法律价值的公平不同于一般社会学或经济学意义上的公平，它应是制度、规则和习惯的公正、合理和有效，是机会均等和规则公正，⑥且更侧重社会公平。以我国根本大法——宪法为例，其从产生到发展、丰富和完善，始终以公平为根本；并且，随着经济的发展和社会的变迁，宪法的公平价值更侧重于社会公平。在国外，资本主义自自由竞争至垄断阶段进而发展到福利国家阶段，宪法的公平价值取向亦由市场公平逐渐变迁为社会公平。而在我国，宪法一开始就注重社会公平，但初期由于权力高度集中的计划经济体制否定了市场自发秩序和市场机制优化资源配置的基础作用，否定了市场公平，社会公平曾在一个较长时期内停留在较低水平上；改革开放之后，我国一直努力建立社会主义市场经济体制，让市场机制和市场公平渗透到社会生活的各个领域，希望建立和实现市场公平基础上的较高水准的社会公平。①

①参见魏武：《宪法价值分析》，《广东行政学院学报》2004年第5期。

②指进入市场中的人，不因其家庭背景、自然禀赋和特定环境等一些先赋性因素而丧失或多得到某种参与竞争的机会，从而保证人们起点上的公平。

③即程序正义原则，指参与市场竞争者都普遍地遵守某些一般规则，而不考虑在道义上是否应当，也即不考虑该规则运作的实际结果对哪些人有利或不利，保证过程的公平。

④指分配尺度公平，即按同样的标准或尺度对每一个参与市场竞争者进行收入分配，要求同样的付出应得到相应的报酬，消除任何歧视和不平等。

⑤参见郭红霞：《试论我国当前社会保障制度的价值目标体系》，《厦门特区党校学报》2004年第1期。

⑥唐政秋：《社会保障立法价值及其选择》，《湖南科技大学学报》(社会科学版)2004年第4期。

在市场经济条件下，社会成员间的竞争难以避免，不同社会成员所拥有的资源数量和能力素质的差别致其竞争机会不均等，结果就形成客观上的分配不公平，强者成为富翁、弱者陷入困境。为避免这种因市场分配而导致的分配不公平的内在缺陷，需借助市场以外的政治的、强制的社会力量来加以矫正和弥补，国家通过立法实施社会保障制度就是重要途径之一。一方面，以国家立法形式向高收入者徵税，通过社会保障体系按预定的给付原则，根据家庭或个人收入情况，多方面救助低收入者；另一方面，按政府、用人单位和个人三方共同负担原则，帮助那些在市场竞争中因各种原因丧失劳动能力或终止收入的劳动者，从而弥补市场竞争的缺陷，关照市场竞争中的弱者和贫困者。由此，可起到对社会成员收入分配进行调节的作用，使市场竞争中处于劣势的弱者能分享到社会经济发展的成果，缓解了因社会分配不公而产生的社会负面效应。②而国内现行宪法中的相关条款为这一制度提供了有力的保障，其主要目的就在于满足接受社会保障之个人与提供社会保障之国家及社会这些价值主体，不偏不倚、均衡配置社会保障资源，从而使每一面临不同社会风险之个体均能获得相应保障的社会保障需要。

可见，社会公平应是目前我国社会保障宪法基础必须明确的价值目标。社会保障宪法基础的公平价值按宪法价值的层次差别理论，宪法所具有的满足价值主体的需要的价值是其最基本、最低层的价值，故公平价值在社会保障宪法基础的基本价值序列中处于最基本地位为初级价值目标。

(三)社会保障宪法基础的安全及稳定价值分析“安全及稳定”是一切法律部门的价值取向之一，但不同法律部门会追求不同意义的“安全及稳定”。私法着眼于个人的人身和财产安全及稳定，公法着眼于国家安全及稳定和领土完整。就宪法而言，从宪法产生来看，不论是古代的宪政制度，还是近代宪法，都在一定范围内对社会起到了安全与稳定作用，具有社会稳定价值；从宪法发展来看，宪法的变迁、修改、发展有利于解决社会矛盾，稳定社会。①如：我国国内宪法变迁和发展就对社会安全及稳定起到重要作用，其中，《八二宪法》在价值取向上较好地实现了安全稳定和自由之间的平衡，是宪法发挥社会安全及稳定价值的典范，而随后的1988年、1993年、1999年、2004年四次宪法修正案中，该宪法的安全及稳定价值取向并未发生根本变化，仍体现了在确保安全及稳定前提下逐步扩大自由的价值取向。②尤其是宪法及其修正案中有关社会保障方面的规定，则更为突出地表现了安全及稳定这一价值取向。

①参见范毅：《公平：宪法的基本价值取向》，《中国人民大学学报》1999年第1期。

②参见左振东：《市场经济条件下社会保障法的价值及功能分析》，《吉林省经济管理干部学院学报》2004年第1期。《八二宪法》及其修正案中所规定的有关社会保障的条文，是对社会保障的简洁概括。根据这些条文，我国应“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。而社会保障制度本身就是一种社会安全及稳定体系，其实质是对国民收入再分配，即通过累进税及转移支付等手段将富人手中的部分财富再分配给那些遭受年老、失业、疾病等风险的社会成员，为其提供最基本生活需要而确保其生活安全，消除社会成员的不安全感，进而维护社会的稳定。可见，社会保障制度将实现社会成员生活安全及稳定和整个社会安全及稳定作为其重要的基础性价值。当然，由于个人生活安全及稳定是实现社会安全的前提和基础，社会保障制度对社会安全及稳定的保障与维持，应遵循从个人生活安全及稳定到整个社会安全及稳定的逻辑，通过实现个人生活安全及稳定达到社会安全及稳定。③因此，在我国现行宪法中，写入有关社会保障的条文，其主要目的在于，为广大社会成员在面临社会风险时获得相应保障提供制度基础，从而维护社会成员基本的生活秩序、促进社会安定和政治稳定、促进社会经济和谐发展，进而达致个人与社会的生存与发展之安全。该“安全”状态及结果因此而具有作为评价社会保障宪法基础及相关社会保障规范满足主体公平享有或配置社会保障资源这一基本需要的合理性与否的标准之价值，而此种价值，按宪法价值的层次差别理论，则应属于社会保障宪法基础的基本价值序列中的第二层次。

(四)社会保障宪法基础的秩序价值分析

秩序是社会政治经济文化等社会关系依一定规范、制度体系所形成的有序样态，是人类追求自由与实现权利的基本价值。可见，制度是秩序的稳定化形式，是权力的外化和具体化，法律是最具强制性的制度，①因此，秩序历来是法律追求的一种基本价值。

①参见阳国利、杨志军：《论宪法的社会稳定价值》，《湖南商学院学报》2004年第5期。

②曹艳春：《社会保障法的价值取向》，《河北理工学院学报》(社会科学版)2003年第1期。

③曹艳春：《社会保障法的价值取向》，《河北理工学院学报》(社会科学版)2003年第1期。

宪法作为根本法，必然要追求一种根本秩序，这是一民主国家最起码的秩序，是维持宪政存在和发展所必需之秩序。宪法秩序价值与宪法的产生和发展密切相关。②不论宪法产生何时，在人类告别原始进入政治社会并产生公共权力后，宪法秩序便随之产生。作为宪法价值的秩序是因宪法而发生的基本、重要、宏观的关系所处的稳定、协调状态。其主要表现在建立和维护正当秩序、生产和交换秩序、权力运行秩序、权利实现的价值和社会生活秩序。③从纵向看，宪法所追求的秩序包括设定的和实现的宪法秩序，前者是宪法创制的产物，后者是宪法实施的结果；从横向看，宪法所追求的秩序包括公民与国家相互关系的秩序、国家机构内部相互关系的秩序和公民之间根本关系的秩序三个方面。④

一直以来，社会保障制度将维护社会成员的生活秩序和整个社会的秩序作为首要的和根本的价值取向，这既是社会保障社会功能的内在要求，也是我国改革开放、保持稳定的必然要求。因此，宪法中所确立的相关社会保障的基础性规定，目的在于为一国确立社会保障制度提供宪法规范基础，进而通过社会保障所特有的矛盾调和机制，促使社会保持良好秩序，形成一个利益多元、可持续均衡的和谐社会。可见，宪法中有关社会保障之规定，即社会保障宪法基础，自其产生以来，就一直蕴涵着对秩序价值之追求。社会保障宪法基础的秩序价值主要体现在宪法对社会生活的协调、对社会权威的确认、对社会规则的维护等方面。该秩序价值是社会保障宪法基础的自身价值，即内在价值，它不以主体需要为转移而具有崇高性、神圣性，集中体现社会保障宪法基础的本质追求。因此，按价值分层理论，相对安全及稳定价值而言，秩序价值也是社会保障宪法基础的应有之义，是更高层次的价值体现，为社会保障宪法基础的基本价值序列中的终极价值目标之一。

(五)社会保障宪法基础的自由价值分析

人的基本需要是追求自由，即追求人类相对于自然和社会的广泛活动空间。可见，自由有两层含义：一是在人与自然的关系层面上，是指人对自然规律的掌握和驾驭程度，人对自然的认识和驾驭程度越高，人对自然界的自由度就越大；二是在人与人的社会层面上，是指个人相对于他人和社会的活动区域，个人的这种活动区域越大所获社会自由度也就越高。①在第一个层面上，人类主要是通过不断提高科学技术来实现人对自然的自由；在第二个层面上，主要是通过不断扩大主体范围和权利能力范围来不断扩大人的社会自由度。②实践证明，人对自然与社会支配能力的无限扩大，也是导致人类灾难的祸源，因此，对人与自然和社会层面的自由须加以必要约束和控制，而这种必要的约束和控制需要依靠法律的力量来实施。首先，法律规范是为确认和保障自由而设。法律规范包括授权性、禁止性和义务性规范，都体现了对自由的确认与保护。其次，法律权利和法律义务是为实现自由而设。法律权利和法律义务为自由的实现提供了具体的法律途径。最后，法律的制定和实施应以自由为出发点和归宿。法律的制定要以自由为出发点和归宿，以自由为核心；法律的实施必须以自由为宗旨，法律的保护或打击、奖励或制裁都应以自由为依归。③可见，自由是法的目的之一，而法律保障自由也是法律、法规的重要追求。④当然，更是宪法的使命。宪法作为国家根本大法，须负担起确认自由并保障自由的重任。

①李长健、李伟、江晓华：《和谐语境下社会保障的价值解读》，《许昌学院学报》2006年第3期。

②范毅：《论宪法价值的概念、构成与内涵》，《甘肃政法学院学报》2005年第5期。

③吴家清：《论宪法价值的本质、特徵与形态》，《中国法学》1999年第2期。

④吴家清：《21世纪我国宪法变迁的价值取向》，《江汉论坛》2001年第11期。

同样，作为社会保障的宪法基础，即体现于宪法之中的有关社会保障的条款，也蕴涵着自由价值理念。首先，社会保障宪法基础确定了社会成员享有社会保障权这一基本自由。人们的自由是广泛的，法律总是对人们最基本的自由予以法律确定，对一般的自由则通过法律不予禁止的方式赋予。世界各国宪法和法律都把公民基本自由规定在其宪法性法律文件之中，并宣布其为不可侵犯者，而各部门法律也总以宪法规定为其立法根据，具体规定对何种自由予以何种保护。当各种自由遭侵犯时，法律会对侵犯自由的违法行为予以制裁，给自由以强制性保障。我国现行宪法第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，第44条、第45条规定物质帮助权等，即为确定基本自由的条款，通过这些规定，我国宪法承认社会保障权存在。而社会保障权作为一项基本人权，与所有权利一样，无疑也体现自由。因为一切权利都有其自由因素包含在内，这种意志自由是主体实现其自身所拥有权利的基础，缺乏这种自由基础，不受主体自身控制，权利就不成其为权利，最终只是取决于他人意志的“恩惠和施舍”。①其次，社会保障宪法基础确定了实现社会保障权自由的量度。共同享有同一自由的情况是普遍而经常的，而自由的资源并非无限，因此，人们可能在自由资源的分配与利用上产生矛盾和冲突。于是法律在确认人们基本自由的同时，又对一些基本自由予以量度规定，使各行为主体都能在不侵犯他人自由的同时拥有和实现自身自由。法律对人们自由的量度规定，有利于人们适当享有自身自由，并不会对他人自由形成威胁或侵犯。国内现行宪法第14条第4款规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，即要求社会保障的水准，须以社会经济发展水平为基础和条件，高于社会经济发展水平的社会保障水准，不但会造成资源枯竭，难以维持，而且对整个社会和经济都将是一场灾难；而低于社会经济发展水平的社会保障水准，将引起社会成员不满，从而给社会带来不安定因素。因此，社会保障的实施，应同国家经济发展水平相适应，同时，应有利于社会经济的发展。②

①赵新华、冯彦君、董进宇：《市场管理法学》，吉林大学出版社1998年版，第18—19页。

②赵新华、冯彦君、董进宇：《市场管理法学》，吉林大学出版社1998年版，第18—19页。

③张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第238页。

④参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第240—241页。

综上所述，宪法中有关社会保障之规定，即社会保障宪法基础自其产生以来，就一直蕴涵着对自由价值之追求，自由价值是社会保障宪法基础的内在价值，它不以主体需要为转移而具有崇高性、神圣性。按价值分层理论，自由价值亦是社会保障宪法基础的应有之义，为社会保障宪法基础的基本价值序列中的终极价值目标之一。

(六)社会保障宪法基础的正义价值分析

正义包含了公平、公正、平等的要求，是人们伦理观念在法律上的反映，体现了人们所追求的一种理想目标。在经济和社会不平等条件下，正义要求制度安排须使人们能合理得到对每个人都有利的期待，最大限度照顾弱者利益，保证每个人行使其平等权利的结果能满足社会所有成员的利益，使社会整体的自由(利益)总量增加。③

正义是法律追求的价值取向和目标，更是宪法的基本价值。作为宪法价值的正义，就是指宪法所具有的平等、公正、合理的属性，一部“良”的宪法必然具有平等性、公平性和合理性。平等性是指宪法原则、规范对同类主体是否平等对待，此平等仅是形式、资格的平等，而非实质平等；公正性与效率相联系，合乎效率需要就是公正，社会生活中的公正无外乎事实公正、做法公正、制度公正和道德公正，①宪法公正是最基本的制度公正；合理性是宪法原则和宪法规范及两者所蕴含的宪法理念与价值取向合乎实际情况，符合客观规律。②而我国国内现行宪法即《八二宪法》第44条规定了退休人员的社会保障；第45条第1款规定了公民在年老、疾病或丧失劳动能力情况下从国家和社会获得物质帮助的权利及国家的相应义务，第2款规定了残废军人、烈士家属、军人家属的社会保障，第3款规定了残疾人的社会保障；2004年宪法修正案第23条规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度，第24条规定国家尊重和保障人权。上述这些有关社会保障的宪法规定，不仅从形式上确立了所有公民在法定情形下均享有从国家和社会获得物质帮助之权利，体现了正义价值的平等属性；同时还对残废军人、烈士家属、军人家属及残疾人等特殊群体的社会保障作出专门规定，做到对不同人以不同对待，表达了正义价值的实质公正属性；而建立健全的同经济发展水平相适应的社会保障制度之规定合乎国内实际情况，符合我国社会保障发展的客观规律，体现了正义价值的合理属性。

①董保华等：《社会保障的法学观》，北京大学出版社2005年版，第139页。

②张京萍主编：《社会保障法教程》，首都经济贸易大学出版社2004年版，第51页。

③〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、谬申白译，中国社会科学出版社1998年版，第507页。

可见，国内社会保障的宪法规定为我国构建一个平等、公正、合理的社会保障制度，为国内每一社会成员享有平等、公正、合理的社会保障权提供了宪法基础。而作为宪法价值的正义就是宪法所具有的平等、公正、合理的属性，因此，正义价值是国内社会保障宪法基础的内在价值，它不以主体需要为转移，故按价值分层理论，正义价值亦是社会保障宪法基础的题中应有之义，为社会保障宪法基础的基本价值序列中的终极价值目标之一。

三　依据社会保障制度之宪法基础构建国内社会保障法律体系

社会保障法律体系是按社会保障项目设置的需要而制定的法律、法规体系，而社会保障项目设置仅是依据经济和社会发展、人权保障等需要而提出的预想和计划，须经立法后该项目设置才能见诸现实。③如何构建科学的社会保障法律体系，是社会保障法学研究的一个重要课题，也是维护社会稳定和经济发展的客观需要，而其立法的根本依据则是宪法。因此，构建国内社会保障法律体系须以社会保障制度之宪法基础为依据。

①戴文礼：《公平论》，中国社会科学出版社1997年版，第3、18页。

②吴家清：《21世纪我国宪法变迁的价值取向》，《江汉论坛》2001年第11期。

③王辉：《加快建立有中国特色的社会保障法律体系》，《财经论丛》2000年第3期。

(一)以秩序、自由与正义价值的实现为构建国内社会保障法律体系的终极目标

社会保障的功能和我国经济发展的实际情况，决定了构建国内社会保障法律体系应以维护社会成员的生活秩序和整个社会的秩序作为首要的和根本的价值取向；同时，要通过社会保障法律体系的构建，确认社会成员合乎自然和社会客观规律的行为和社会关系，建立为了满足以社会公平为目标的社会机制，并通过对国民收入的再分配实现一种相对的社会公平，以此促进经济效率的提高，切实实现社会正义。因此，对社会保障问题进行深入调查和研究，认真探讨社会保障立法的价值取向，不论是对于我国社会保障制度的设计，还是对我国社会保障法律体系的构建，都具有十分重要的现实意义。①

1.秩序价值目标对构建国内社会保障法律体系的影响

秩序价值是任何法都须实现的一项基础价值功能，无论何时代的立法及法律制度，亦无论其善恶，均须首先满足秩序价值。而要实现对整体社会秩序的保障与维持，需要通过个人生活秩序的保证或保障来促进整个社会的政治秩序和经济秩序，从而为经济社会的和谐发展创造有利的社会环境。而作为维护社会稳定和社会政治经济秩序的“安全网”和“减震器”的社会保障，必须以秩序为其终极价值之一，来构建其自身法律制度体系，建立和维护社会成员基本的、正常的生活秩序，促进社会安定和阶级统治秩序稳定，促进经济秩序协调和经济的可持续发展。

2.自由价值目标对构建国内社会保障法律体系的影响

自由是权利的本质属性之一，权利实质上是主体自由在法律上的体现，可以说权利的实现就是主体自由的实现。其中，生存权则为人类基本权利，生存权的实现意味着人类基本自由的实现。当今世界各国宪法普遍确认公民生存权，规定国家保障公民生存权的义务，我国现行宪法亦如此规定。然而，在现代社会环境中，社会成员随时面临诸如失业、伤残、疾病、年老等诸多社会风险，并因此而失去作为生活来源的收入保障，为了解决这一问题，国家应通过法律强制建立社会保障法律制度体系，赋予有生活困难的公民和其他社会成员有获得基本生活保障的权利，即社会保障权，以期实现公民生存权、实现人的尊严和价值目标的保障体系。②社会保障权是公民的一项基本权利，每个社会成员都平等地享有社会保障权，其作为一种基本人权，与自由权密不可分。①

①唐政秋：《论我国社会保障立法的价值取向》，《求索》2004年第1期。

②林嘉：《社会保障的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版，第136—137页。

3.正义价值目标对构建国内社会保障法律体系的影响

在经济和社会不平等条件下，正义要求制度安排须使人们能合理得到对每个人都有利的期待，最大限度照顾弱者利益。而社会保障作为一种制度安排，恰是通过自身独特运行机制来实现对社会弱势群体的保护，进而真正深化和体现社会的实质正义。②现实生活中，因社会成员间的个体差别，导致最终结果的实质不平等，即一些人因自身聪明才智或所掌握生产要素的优势而占有大量财富，而另外一些人的收入则低于最低生活水平，以及那些没有财产的老年、残废和失业的社会成员因无法取得收入以至不能生存。③可见，市场第一次分配存在自身难以克服的不足与缺陷，其结果是贫富分化，面对此内在缺陷，只有也只能借助外在的政府力量来弥补和矫正，即通过社会保障立法，构建社会保障法律体系化解现实社会中的问题与矛盾，满足社会成员的生活保障与发展需要，真正体现对社会公平正义的核心价值追求。

综上所述，通过社会保障法律体系，保护弱者，对灾祸不幸者进行灾害救济、为失业者提供失业保险或失业救济、为疾病患者提供医疗保障等，使其能在灾害或困境中尽快恢复正常生活，并在基本生活得到保障的前提下参与社会竞争，在一定程度上消除社会不公，缩小贫富差距，维护社会成员基本的、正常的生活秩序，促进社会安定，促进政治秩序、经济秩序的稳定；通过社会保障法律体系，对养老保险保障权、失业保险保障权、医疗保险保障权及最低生活保障保障权等权利的创制、完善与落实，充分保障社会成员的基本权利和自由；通过社会保障法律体系，要求社会成员中强者义务多于权利、弱者权利多于义务，客观上缩小社会分配的不公平，以期实现实质正义。④可见，构建国内社会保障法律体系应以秩序、自由与正义价值的实现为终极目标。

(二)以人人有权享受社会保障，实现社会保障权为构建国内社会保障法律体系的出发点

社会保障权是社会成员在生存与发展面临社会风险时，在自由意志的前提下，通过行为自由而从国家和社会获得符合社会正义的利益，以满足其维持基本生存乃至提高生活质量之需要的资格。从每个社会成员都有生存权利，而生存权可能受威胁这一原理出发，现代社会保障法认为每个公民之生存权可能受到威胁的各个方面都应得到保障。①因此，现代各国社会保障法为实现每一社会成员之基本自由，都将对生存权的保障作为其立法依据。我国亦是如此，即将人人有权享受社会保障，实现社会保障权为构建国内社会保障法律体系的出发点。

①董保华等：《社会保障的法学观》，北京大学出版社2005年版，第139页。

②李长健、李伟、江晓华：《和谐语境下社会保障的价值解读》，《许昌学院学报》2006年第3期。

③曹艳春：《社会保障法的价值取向》，《河北理工学院学报》(社会科学版)2003年第1期。

④曹艳春：《社会保障法的价值取向》，《河北理工学院学报》(社会科学版)2003年第1期。

1.社会保障权蕴涵了保护人权、良法之治、实质正义等基本价值取向

首先，社会保障权蕴涵了保护人权的基本价值取向。人权的内容之一就是每个人都有自谋生活、自我生存之权，且当仅靠自已无法生存时，有向社会主张生活生存之权，社会须履行保障社会成员生活生存的义务。而通过特别立法，给予某些特殊(如处于不利地位的)社会群体特别关照或救助，这是符合保护人权意旨的社会保障权的重要体现。因此，只要我们主张保护人权，维护人之为人的尊严。就必然要求确立社会保障权和完善社会保障制度；而确立社会保障权和完善社会保障制度反过来又保护了人权和维护了人之为人的尊严。这其中有一种内在、双向和必然的逻辑关系。②

其次，社会保障权蕴涵了“良法之治”的基本价值取向。从实体分析，“良法”应充分尊重和保障人权，伸张社会正义，善待公民权利，达成公共权力与个体权利的平衡，具有民主性和合理性(科学性)等；从形式分析，“良法”应是部门齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学之法。③可见，“尊重和保障人权，伸张社会正义，善待公民权利”是“良法”重要的实质内容。而“良法之治”则是指通过这种法律所形成的法治状态。因此，从“良法”和“良法之治”的逻辑出发，建立完善的社会保障法律制度体系和确立公民的社会保障权是“良法之治”的内在要求之一。

最后，社会保障权蕴涵了实质正义的基本价值取向。正义是一非常古老的话题，古代法学家已使用正义概念来判断法律价值，罗尔斯将正义分为实质正义、形式正义和程序正义三大类④。在私法自治模式下，自由竞争追求效率，倾向于形式正义，因而对自由竞争所导致的实质不平等无能为力，而社会保障制度从非正式制度安排的各种慈善事业到各国的正式制度安排，其发展变迁在很大程度上起于慈善，止于正义。从社会保障制度的本质来看，其主要是对“市场分配”的缺陷进行弥补和调节，以现实经济活动中个人能力及财产等的差别为基础，即以现实中人的不平等为基础，对不同人以不同对待，最后达到实质正义。可见，社会保障权从社会公平角度出发，高度关注社会成员的生存和发展，力图在最大程度上实现社会应有的公平，修复形式正义的缺陷，蕴涵了实质正义(分配正义)的基本价值取向。①

①董保华等：《社会保障的法学观》，北京大学出版社2005年版，第140页。

②马义玲：《论社会保障权》，《社科纵横》2005年第4期。

③程燎原：《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第87页。

④实质主义是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义，包括政治正义(或宪法正义)、经济正义(或分配正义)和个人正义，其中政治正义和经济正义合称社会正义；形式正义又称“作为规则的正义”或法治，即“同样情况同样对待”或“类似情况类似处理”。实质正义与形式正义的差别在于前者对正义的要求是实质性的，后者只是形式上的。程序正义则介于实质正义与形式正义之间，要求规则在制定和适用程序中具有正当性。

2.国内社会保障法制化的核心为人权保障，是对公民社会保障权的确认

(1)社会保障法制化的核心为人权保障

社会保障法制化的基本理念是人权保障。在现代社会保障制度建立之前，社会救助作为一种慈善事业，是对穷人的一种救济和恩赐。而随着社会进步与发展，生产社会化程度不断提高，传统慈善事业不能满足广大社会成员的社会风险保障需求。在此背景下，现代社会保障制度于19世纪末产生并逐步发展起来，最初，现代社会保障制度的出发点是解决诸如贫困、失业、人口老龄化、工伤事故等某些特定的社会问题，为受到社会风险侵害的公民提供一定的物质帮助。百年之后，随着法制化的进程，社会保障已不仅仅是解决一定社会问题的有效手段，而且也是实现人权保障的有效途径。可见，在现代社会，保障人权已成为建立和完善社会保障制度的出发点之一，构成社会保障法制化的核心。

同样，在我国，社会保障法制化也是以人权保障为核心的法制化。其中，社会保障法制化是现代国家为解除或预防贫困及某些经济和社会灾害对公民造成的威胁，维护人的尊严，通过立法为公民基本生活的安全提供保护。实施社会保障的目的不仅是为受贫困威胁的部分公民提供保护，而且是为全体公民提供基本生活的安全感，维护人的尊严。而2004年“社会保障入宪”表明了社会保障权成为我国公民的宪法权利，是一项基本人权。根据我国《宪法》第14条第4款、第33条第3款、第45条的规定，可知，社会保障权是人人享受的平等权利，将社会保障确定为保障人权的一项有效手段，是公民应有的一项基本权利观念，它已成为多数国家的共识和我国社会保障法制化的基本理念。

(2)社会保障法制化要求建立人权保障立法体系

改革开放后，在国内经济发展的同时，下岗职工增多，农民工大量涌入城市，失地农民在城市化进程中日益增多，农村社会保障形势越趋严峻，社会老龄化日益明显，等等，这些突出问题给市场竞争带来的风险日益增大。只有通过社会保障法制化，国家才能对那些基本人权需要保障的人进行救助和保护。因此，我国应制定相应社会保障基本法、单行法和作为配套法的一系列条例和实施细则，从而形成以基本法为主干，以单行法、配套法为具体体现的完整、统一的多层次社会保障法体系。其中，社会保障单行法具体包括社会保险法、社会救济法、社会福利法、优抚安置法、农村社会保障法等。

①马义玲：《论社会保障权》，《社科纵横》2005年第4期。

(3)社会保障法制化是对公民社会保障权的确认

作为一项基本人权，社会保障权已为国际社会广泛认可并体现于许多国际性公约或规范性文件中。而且，世界各国对此项权利，都通过法制化的形式予以确认。同样，我国为使公民真正享有该权利及其所带来的基本生活所需之利益，也正致力于社会保障的法制化。即通过法律的明确规定，对社会保障权的义务主体形成制度性约束，使得公民的社会保障权及其行使的条件、程序等相关事务具有可操作性；同时，对国家经济、政治、文化等多种因素综合考虑，明确国家在多大范围、多大程度上能给予公民物质帮助，使公民最大限度维持自身及其家属的基本生活需要；对公民社会保障权的实现负有义务的具体实施机关及其具体实施事项、义务与相应责任予以明确，等等。

3.社会保障权的现实化是保障人权真正实现的基础

社会保障权是公民的一项基本社会权利，它关乎公民作为人的人格和尊严，其必须得以实现，国家必须将之付诸实施，使其由纸面权利变为现实权利。只有这样，国内社会保障法律体系才可能维护每个社会成员的基本生活，真正实现人权保障。

(1)社会保障权的实现条件

社会保障权从静态宣言到动态运作，需满足社会保障之权利义务主体须具有特定性、国家需履行社会保障义务等前提。可见，社会保障权实现的条件分为以下两类：首先，社会保障权实现之积极条件具体如下：第一，社会成员只有在年老、疾病、伤残、失业、生育、死亡、遭遇灾害、面临生活困难等情况下，方能向国家主张社会保障权；第二，上述社会成员因而暂时或永久丧失工作能力、失去工作机会，以至收入不能维持必要的生活水平或相当的生活水准时，才能得到国家的物质帮助。①其次，社会保障权实现之消极条件，即该权利的界限问题，是公民社会保障权的权利界限和国家能够给予帮助的界限，一般可考虑一定历史时期的社会生产力的水平，社会与文化的发展程度以及与此相关的国民的收入水准、生活水准等。①

①张慧平：《论社会保障权及其现实化》，《华东理工大学学报》(社会科学版)2005年第4期。

(2)社会保障权实现应遵循的基本原则

社会保障权实现应遵循如下基本原则：生存权原则、普遍性原则、社会化原则、公平与效率相结合原则、保障水平与国家经济发展相适应原则等。生存权原则是指对公民社会保障权的保障需达到使公民能够“像人那样生存”的水平；普遍性原则认为社会保障权是处于弱者地位的所有公民，只要符合社会保障法所规定的条件，便可受到国家物质帮助，而无论其身份、性别、等级、民族、语言、宗教、财产、出身等；社会化原则则鉴于国家能力的局限，指出社会保障应逐渐地实现社会化原则，使公民的社会保障的承担者更广泛，保障来源更多；公平与效率相结合原则是指社会保障权的实现本身的公平性须同时具有效率价值，国家的社会保障制度应是帮助穷人维持基本生活需要，并促其自食其力，在国家帮助的基础上重新获得工作和生活；保障水平与国家经济发展相适应原则即为国家对困难公民的物质帮助既不能超越也不能落后于国家经济的发展水平，超越经济发展水平的帮助是不现实或难以维持的，落后于国家经济发展水平的帮助将造成国家富裕人民贫穷、国家人民关系的紧张，进而影响国家稳定，也不符合民本主义思想要求。

(3)社会保障权应具有相应救济途径“没有救济即没有权利”，只有赋予公民救济权，社会保障权才真正有保障。社会保障权作为一项基本人权，其义务主体是国家，具体的实施机关主要是行政机关，即国家的社会保障行为是一种行政行为，应按行政法相关规定予以规范，对公民社会保障权的救济也主要体现于行政救济和司法救济两方面。即对侵犯公民社会保障权的行为，公民可提出行政复议，要求负有保障义务的行政机关的上级机关或主管部门予以复议，纠正错误或违法的行政行为；或者，公民可对该行政行为提起诉讼，通过行政诉讼实现自身权利的保障。②

(三)以建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度为国内社会保障法律体系的制度构建标准

虽然，我国现行宪法及其修正案已将“社会保障”作为一个完整、全面的概念而提出，并把“建立健全与社会发展相适应的社会保障制度”放入宪法总纲当中。但就我国目前而言，在社会保障方面的法律层次还不够清晰，法律制度体系不完整、保障范围不全面，一些制度都是零散的、缺乏系统性，这就需要我们应依据宪法，以建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度为国内社会保障法律体系的制度构建标准，加快我国社会保障法律制度的建设。①

①〔日〕大须贺明：《生存权论》，法律出版社2001年版，第98页。

②张慧平：《论社会保障权及其现实化》，《华东理工大学学报》(社会科学版)2005年第4期。

1.要准确把握我国现阶段经济发展水平和社会保障制度发展水平

实行改革开放政策以来，一方面，我国社会生产力得到长足发展，人民生活总体达到小康水平，已初步具备建立健全社会保障制度的物质基础；另一方面，我国已由改革普惠阶段进入利益分割时代，收入分配关系尚未理顺，贫富差距持续扩大，下岗、失业问题形势严峻，流动与固定户籍人口利益冲突加剧，地区、城乡差距拉大。反映于社会保障制度上的表现主要有：我国社会保障体系缺漏、保障不足是目前面临的首要问题，养老保险保障、医疗保险保障、工伤保障还远未普及，面向乡村数千万贫困人口的最低生活保障制度尚未建立，老年人福利、残疾人福利等各项福利事业均严重滞后于社会发展与城乡居民的需要。由此可见，我国社会保障制度已较为严重滞后于经济发展水平，建立健全社会保障制度“与社会发展相适应的社会保障制度”具有可能性、必要性和迫切性。②

2.要明确我国社会保障法制化应与经济发展水平相适应

国家在一定时期内可提供的社会保障基金的数量决定着社会保障的水平，而社会保障基金的数量多少又取决于经济发展水平。而目前经济发展水平还不是很高，且地域发展不平衡，存在地区差别、城乡差别等，因此，在建立健全社会保障制度时均应予以考虑，即社会保障水平决不能脱离经济实际发展水平，社会保障基金的提取数量应与社会生产总值保持恰当、合理比例，否则会因国家经济承受能力有限而难以充分实现社会保障的既定目标而产生消极作用。

首先，应尽快拟定一些目前迫切需要的法律。例如养老保险法，实践中养老保险改革试验已有很长时间，立法条件相当充分，可予先行制定。其次，健全失业保险制度。在当前失业问题较为严峻的形势下，除发展经济、创造更多就业岗位、落实再就业优惠政策外，要尽快制定失业保险法，健全失业保险制度，解决失业人员的基本生活保障问题。再次，制定农村社会保障法。目前我国农村经济发展取得巨大进步，但与城市仍存在显著差距，同时当前农村社会保障法律制度还处于相对落后的状态，盲目追求城市和农村社会保障法制建设同步是难于实现的。因此，从实际出发，重视和加强农村社会保障法制建设，针对农村实际状况和特点，可先制定农村社会保障法。此外，还应大力加强和加快农村经济发展步伐，在经济发展的基础上，逐步缩小城乡社会保障法律之间的差距，待客观条件成熟时，进而实现城乡社会保障法一体化，建立全国统一的社会保障法。最后，在社会保障单行法逐渐成熟后，再制定社会保障基本法。

①徐蕴：《“社会保障”写入宪法恰逢其时——访北京大学法学院副教授王磊》，《中国社会报》2004年1月3日。

②参见郭日君、吴新平：《以宪法为依据，保障公民的社会保障权——从宪法修正案第二十三条谈起》，《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。

总之，我国社会保障法制化以“社会保障入宪”为标志，还只能是个起点，社会保障法的立法应有节奏地进行，否则即使有关社会保障所有方面都有详尽立法，但与我国经济发展水平不适应，也达不到社会保障法制化的目的。

3.要准确理解宪法关于“健全的社会保障制度”的含义

社会保障制度是一完整体系，从其内部构成来讲，包括社会救助、社会保险、社会福利和社会优抚等子系统；从管理体制来讲，中央与地方应权责明确，统筹水平适当，社会保障基金筹集充裕、管理达到保值增值，发放到位；从地区来讲，应覆盖城镇和农村；从保障对象来讲，应覆盖城镇居民和农村居民，既包括常住居民又包括流动人口。健全社会保障制度，要立足我国经济发展和当前社会保障水平，实事求是，统筹安排，循序渐进。就近期目标而言，只能建立一个低水平、广覆盖、可持续、无漏洞的社会保障体系，保障城乡居民在遭遇生活困境时都能免于陷入绝境。①

综上所述，国家应以宪法为依据，加强社会保障的立法、执法、司法和法制宣传工作，以建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度为国内社会保障法律体系的制度构建标准，充分保障公民的社会保障权的实现。

我国现代社会保障需在法治基础上展开，社会保障法即是其法律制度基础，而作为一国根本法之宪法则是社会保障法律制度的立法依据和基础，故我国社会保障法的建立和完善须以宪法为基础。我国自1949年以来所制定和实施的宪法及宪法性纲领，尽管在不同时期对有关社会保障的陈述不尽相同，但均彰显了社会保障之地位并体现有关社会保障制度之基础内容，为国内不同时期社会保障之开展及社会保障法律制度之构建提供了宪法基础。然而，仅有宪法中关于社会保障的原则性规定仍然不够，还需依据社会保障制度之宪法基础构建国内社会保障法律体系，即社会保障制度宪法基础的现实化。社会保障制度宪法基础的现实化是社会保障法学研究的一个重要课题，也是维护社会稳定和经济发展的客观需要，更是本课题探讨之现实意义所在。

①郭日君、吴新平：《以宪法为依据，保障公民的社会保障权——从宪法修正案第二十三条谈起》，《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2004年第4期。　　最高人民法院如何实施公共政策——以劳动者保护为分析视角　浙江工业大学法学院副教授、浙江大学光华法学院　博士后研究人员　张友连

在现代司法理论和实践中，法院的功能仅仅是机械适用法条解决纠纷的传统观点已为大多数人所抛弃。根据时代、环境和具体条件的不同，如何准确、恰当地适用公共政策是现代法院必须面对的课题。

一　最高人民法院与劳动者保护公共政策

正如苏力教授所指出的那样：“法院不仅仅适用法律而且有必要行使较大程度的裁量权限，以谋求案件的解决获得明显的政策性效果这一点，已经获得了广泛的认同。”①美国历史上最伟大的法官之一本杰明·卡多佐强调，司法必须与社会现实相适应。在审判过程中对社会政策的考虑颇为重要。②我国诉讼法学者张卫平教授也主张，司法者应该考虑司法的环境，根据不同时期、不同的条件来把握司法裁量的尺度，而不是简单地去理解“严格执法”。③如果说，一般的基层法院、中级法院乃至高级法院主要是通过受理私人之间的纠纷与争执，以维持基本的社会秩序，那么作为国家最高司法机关的最高法院的功能肯定不会也不应该仅仅局限于纠纷的解决。在整个国家审判体系中，“最高人民法院是中枢环节或大脑，它不仅通过诉讼程序来监督各级人民法院的具体审判工作，不仅通过司法解释和规则制定为各级人民法院的审判提供法律依据，而且要形成指导整个审判活动的司法政策，并筹划整个司法制度的发展方向”①。在当代中国，最高人民法院开始广泛地介入社会生活。作为一种新型的司法现象，最高人民法院实施公共政策已经显现并且发挥着越来越重要作用，但在法学研究中对这一问题的关注还远远不够。本文以最高人民法院公报(2001—2007年)为研究素材，以劳动者保护为分析视角，对最高人民法院如何实施公共政策问题加以初步探讨。

①苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版，第80—81页。

②参见〔美〕E·博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第158页。

③参见张卫平：《琐话司法》，清华大学出版社2005年版，第40页。

在我国政策学研究中，有学者将公共政策定义为：“政治实体为了实现特定目标而规定的、用来调控社会行为和发展方向的规范和准则。”②法理学研究中常提及的“政策”，多是指“执政党的政策”。例如有研究者指出：“由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升或法定化。”③虽然从理论上讲每个劳动者都有出卖或不出卖自已劳动力的自由，但对许多人而言，“单位”即意味着生存，通常是不得不成为一名被雇佣者。由此雇主获得了对劳动力的支配权，同时也就获得了对劳动者的支配权，隶属关系也就形成了。在劳动力市场中，人或许并未真正被当作人来看待：“就业的语言是一种经济现象的语言，员工经常被指称为‘人力资源’，很像自然资源或生产资源。”④不仅如此，就员工与单位相对固定的关系而言，其弱者地位也昭然若揭：单位的高层决策，甚至是涉及职工们命运的决策，对许多人而言并不能知晓；当人们加入某个单位时，原单位已经存在的规章制度——显然当事人并未参与该规章的制定，无论公平、公正与否，都会对当事人产生影响。⑤劳动者保护问题的日益突出，违背了社会公正原则，不符合法之正义的要求。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样……在一个公正的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易和社会利益的权衡。”⑥恰如英国学者哈特所说：“习惯上，正义被认为是维护和重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同样对待’。当然，我们需要对之补上‘不同情况不同对待’。”①为了实现正义，弱势群体就有权要求得到救助，基于权利的角度去对弱势群体加以保护，是对人的尊重，是人的应得。具体到法律领域，秩序的建构一方面要维持基本竞争的局面，另一方面要维持人类进化的需要；一方面要视残酷的竞争为常态，另一方面却要坚持爱的原则，用规则抚平缺少关爱的“失衡的秩序”。②“私法自治”，在某种意义上就是维持社会生活中的基本竞争需要的秩序原则，而“公共强制”则是保障人类作为整体的进化底线所需要的例外原则。一旦生存竞争突破人类进化的底线，或者导致群体利益的整体性丧失，法律和司法就会进行管制，重新设定公共政策。“强者逻辑”的过分贯彻，一旦影响到人类生存发展的底线，则必然在强者竞争的临界面产生弱者保护问题。“劳动者保护”的公共政策基本上是如此逻辑的产物。

①张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第407页。

②郑新立：《现代政策研究全书》，中国经济出版社1991年版，第5页。

③张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第70页。

④〔美〕帕特利霞·H·威尔汉等：《就业和员工权利》，杨恒达译，北京大学出版社2005年版，第26页。

⑤参见胡玉鸿：《“弱者”之类型：一项法社会学的考察》，《江苏行政学院学报》2008年第3期。

⑥〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1—2页。

二　最高人民法院实施公共政策的方式之一：司法解释

在英美法系国家，法律解释普遍被看作法院和法官的“专利”。法院在个案的审理过程中对法律进行解释，其法律解释始终是与法律适用紧密相连的。英国著名法官丹宁勋爵指出：“法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。”③

迄今，我国最高人民法院制定发布解释的历史已有20馀年，其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解释更具特色。最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日作出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”自1987年起，最高人民法院明文禁止地方各级法院制作解释性质的文件，明确表示只有最高人民法院才能行使司法解释权。①并且最高人民法院的司法解释对全国各级地方法院和专门法院具有普遍的约束力，在必要的场合，这些解释可以作为判决或裁决的根据而引用于司法文书之中，因而对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。最高人民法院在制定解释时，将不可避免地对公共政策问题进行判断，并创制出新的公共政策。从表1所显示的内容来看，最高人民法院在一些关于劳动者保护的司法解释中更强调的不是法理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎，而是实践的绩效以及“目的—手段”的政策性思考。②

①〔英〕哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第158页。

②参见蒋大兴：《法院如何实现公共政策——围绕法〔2002〕21号之检讨》，《华东政法学院学报》2005年第4期。

③〔英〕丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第12页。

①参见最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制作司法解释性文件的批复》(1987—03—31)。

②参见季卫东：《最高人民法院的角色及其演化》，载《清华法学》(第七辑)，清华大学出版社2006年版，第12页。

三　最高人民法院实施公共政策的方式之二：司法文件

在西方各国，法院里的法官也是一种职业，也有一个系统，也需要组织起来，但是它们的最高法院一般不对全国的法官给予褒扬或惩戒，也不充当其他法官或法院的“监护人”。最高法院可以撤销或改变其他法院的判决，仅仅是因为，按照法律规定的审级制度，它是上诉法院或终审法院。全国的法官之所以是一个共同体，是因为法官的选任标准基本上是一致的。法官既是一个职业共同体，更是一个知识、技能的共同体，他们共享一套价值系统、信仰符号、游戏规则。①由于这一系列的因素，西方各国的最高法院不需要在全国范围内评选“先进”法官或法院，也很少听到有关法官违法犯罪的统计数据，它们不需要承担这样的功能。在我国，由于选任标准的混乱，来源上的驳杂，目前整个法官群体还没有形成一个知识与信仰的共同体，把这样一个“形似而神不似”的群体凝聚成为一个整体，就成为中国法院系统面临着的一项重要任务。中国最高法院的形象已经不仅仅是一个纯粹的终审法院，而是履行着一种类似于家长或监护人的角色。地方各级法院及其法官，似乎还不具备完全的行为能力，最高人民法院将承担像监护人那样的责任：他们都希望得到最高法院的褒奖；都必须面对最高法院的惩戒；他们接受最高法院的政治教育和业务培训，等等。所有这些，都在不断地强化这样一种意识和现实：全国法官组成了一个家庭，最高法院则履行着“全国法官之家”的“家长”的角色。①在充当这个角色的过程中，最高人民法院承担着将全国法院组织起来这一重要的功能。司法文件是最高人民法院实现这一功能的重要载体之一，通过司法文件这样的方式，最高人民法院把全国的法院和法官组成为一个“系统”，并确立了系统内部的秩序。

①参见喻中：《论中国最高人民法院实际承担的政治功能》，载《清华法学》(第七辑)，清华大学出版社2006年版，第35页。

规范化文件是指由国家机关或依照法律、法规的规定行使国家权力或公共权力的社会组织就履行法律、法规赋予的职责制定的正式的具有法律效力的文件。规范化文件通常具有约束力，即一旦规范化文件通过合法程序产生后，就必然具有一定的法律效力。作为规范化文件的一种，司法文件是指最高人民法院为正确统一实施法律、法规，依照一定程序制定的在一定范围内带有一定约束力和指导性的决定、命令和决议等规范化文件。②司法文件与个案的审判不同，属于建章立制，是制度化、规范化的表徵，能够巩固制度性创新。鉴于司法文件也是由最高人民法院审判委员会通过，并且要求各级法院“结合审判工作实际，遵照执行”。甚至有些司法文件可以成为全国法院一段时期审判工作的指导方针，或者是最高人民法院对下级法院工作进行检查、评价的标准，因此常常成为最高人民法院创制公共政策的载体之一。比如，《最高人民法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若干问题的通知》(法发〔1997〕第2号)的司法文件把劳动者优先保护的公共政策，纳入到了司法领域。因为按照物权优于债权的民法一般原理，对破产企业的土地抵押权的实现要先于企业职工的劳动债权。但现实的情况往往是企业一旦走到破产的境地，除了土地使用权外，几乎不存在其他财产或其他财产已经非常少。如果破产企业的土地抵押权人优先实现其土地抵押权，那么破产企业职工的劳动债权就很可能落空。而相对于银行等破产企业的土地抵押权人，破产企业职工很明显是社会弱势群体。最高人民法院通过上述司法文件把土地抵押担保物权对劳动债权的优先顺序颠倒过来，承认了在妥善安排破产企业职工这一社会政策面前的担保法理的相对化。通过这一行为，最高人民法院(至少在司法领域或更确切地说在法院系统内)“创制”了优先保护劳动债权的公共政策，因为如果没有最高人民法院的这一行为，即使是有些法官心存爱心，也不敢作出类似的裁判，因为这很可能被作为“错案”追究责任。但有了法发〔1997〕第2号通知以后就不同了，至少法院或法官可以而且必须理直气壮地保护作为弱势一方的劳动者。

①参见喻中：《论中国最高人民法院实际承担的政治功能》，载《清华法学》(第七辑)，清华大学出版社2006年版，第35页。

②参见杨宏亮：《地方非规范性司法文件纳入人大备案审查机制研究》，《法治论丛》2007年第2期。

表2反映了2002年至2007年最高人民通过司法文件实施劳动者保护公共政策的概况。

四　最高人民法院实施公共政策的方式之三：典型案例

西方语境中的判例是指能够作为先例据以审理后来案件的法院判决。一般说来判例应当具有如下特点：第一，判例本身是法官在审理案件过程中对个案所作的司法判决；第二，作为判例的司法判决对法院今后审理类似案件具有约束力；第三，在普通法系国家，判例是一种重要的法律渊源。①美国法哲学家卢埃林曾经指出：“只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决自身决不能构成一个法律体系，但在任何一个司法制度中，随着行为规则从对不同问题的解决中产生，法律规范也或迟或早地会从这些案例中引申出来。法律的这一发展过程不以人们的意愿和是否会主动地去承认它为转移。”①凭借判例，法院不仅维护了裁判的统一，而且实际上也创造了公共政策。

①参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2004年版，第279页。

英美法系国家实行判例法制度，其法官在传统上一直拥有“造法”的权力，法院在判决中所确立的法律原则或规则不仅适用于该案，而且往往作为先例对该法院或下级法院以后所审理的案件具有约束力，这就是所谓的“遵循先例”原则。不过，并非所有法院的判例都是必须遵守的，在英国，“只有‘高级’法院即最高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他法院或司法机构的判决可以有说服力，但从来不是必须遵守的”②。法院的审级越高，其判例的适用范围就越广。在美国，“遵循先例”作为一个原则是存在的，但并不像英国那么严格。“从严格的法律技术观点来看，美国各最高法院(联邦最高法院和各州最高法院)从来不承认应受它们自已判例的约束。”③它们可以推翻自已以前的判决。

大陆法系实行成文法制度，在理论上法官并无“造法”的权力，也不存在“遵循先例”之说。但大多数法官在实际上还是尊重先例的，他们对判例的心态可以表述为：“我不说我在遵循它，但我实际上是这么做的。”④所以，西方有学者认为：“在事实上，大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美国的法院没有多大区别，法官之所以要参照判例办案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官懒于独立思考；第三，不愿冒自已所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有其他许多原因。”⑤所以在大陆法系国家，法院的判决，尤其是终审法院的判决，所具有的事实的权威性，有着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多而提高。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。此外，在大陆法系国家的某些法律领域，判例是被明确承认有法律效力的。例如，德国和意大利宪法法院就法规与宪法一致性的裁决，就具有法律效力；法国在侵权行为法和行政实体法领域，也都采用判例。

①Harry，L.Legal Method，Cases and Text Materials.转引自方流芳主编：《法大评论》，中国政法大学出版社2001年版，第389页。

②〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第355—356页。

③〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第396页。

④董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

⑤〔美〕约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第47页。

在现代法治社会，最高法院的权力独立性和自主性得到高度尊重，最高法院在公共政策形成方面发挥着越来越显著的作用。同时“通过适时地提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用”①。法院在处理一些案件时，不单要考虑过去已经发生的事实并简单地适用既有的法律规范来解决纠纷，还必须考虑判决的政策性目的和社会效应，“法官总是制定政策，这是由于他们有义务处理社会问题；一些法官十分热切地制定新政策”②。表3中的内容显示，在实践中，最高人民法院通过案例的形式实施劳动者保护公共政策已经形成一定的规模。通过案例指导制度，法院一次又一次地给大量相似案件打上独特的司法印记，实质上形成一种积累型的司法决策体制，最高人民法院创制的公共政策得以在法院系统内部得到遵循，有利于维护该公共政策的稳定性，为它在全社会得到遵守打下了坚实的基础。

①〔美〕H·W·埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第162—163页。

②〔美〕亨利·R·格林科：《美国法律中的司法决策》，转引自左卫民：《最高法院若干问题比较研究》，《法学》2003年第11期。

五　余论

瞿同祖先生曾指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，……任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的”，而且“只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用”。①在我国，执政党和国家的政策已经成为法院活动的事实上的准则之一，贯彻、执行政策已经成为最高人民法院参与公共生活的重要途径。最高人民法院不但不回避这一点，而且频繁的加以强调。如最高人民法院前任院长肖扬就要求人民法院：“要把严格执行法律与认真执行政策有机地统一起来。在当今形势发展迅猛，社会经济体制转轨，法制尚未完备的情况下，国家经常要用政策来调整经济关系和社会关系，因此政策往往成为司法工作的根据。只有坚持执行法律和执行政策的统一，才能保证审判工作不出现大的失误。”②越来越多的情况表明，在国家政策不可能涉及的太细的领域里，最高人民法院能够在针对具体案件的过程中进行司法技术的创造。最高人民法院往往会将政策首先转化为司法问题，根据执行过程中出现的新问题，又形成更为具体的公共政策。这些公共政策是更为细致的司法技术，而不仅仅是最高人民法院单纯的政治表态，通过这样的途径最高人民法院获得了相对独立的实施公共政策的空间。

(本文同时为第47批中国博士后科学基金面上资助项目“侵权责任中的公共政策问题研究”〔资助编号：20100471699〕的阶段性成果之一)

①瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社2004年版，第8页。

②孟天：《春风又起——记全国高级法院院长会议》，《人民司法》1999年第1期。劳动法研究　　处于转型期的事业单位人事制度改革及其法律适用模式——以事业单位实行人员聘用合同制度为研究对象　浙江大学光华法学院副教授　许建宇

在当前我国各种社会组织形态中，事业单位可谓数量众多，类型不一，职能各异，队伍庞大。截至2006年底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万(包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工)。职工人数中教育业占51.3%，卫生业占14.3%，农业占9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。①由于事业单位也是劳动法上所称“用人单位”中的一类，故而在《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)施行后，数量如此惊人的事业单位如何适用该法以及其他法律法规这一问题业已引起社会各界的广泛关注。本文拟以我国社会转型期的事业单位人员聘用制度改革为主要讨论背景和研究视角，针对事业单位聘用合同(以下简称聘用合同)的定性和法律适用模式问题，展开一些初步的探讨。②鉴于我国事业单位种类繁多，情况复杂，难以在文中一一顾及，故笔者将重点结合社会公益类事业单位的人事制度改革，对有关问题进行讨论。

①杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第296页。

②事业单位与实行聘用制的工作人员之间的聘用合同，在我国《劳动合同法》第96条的规定中已被直接称为“劳动合同”，但为了讨论问题的方便，本文仍称作事业单位“聘用合同”。

一 问题的提出

新中国成立以来，我们在人力资源管理方面长期实行“劳动部门管工人、人事部门管干部”这种“二元结构”的做法，由此在法律适用方面也形成了“二分法”的惯例，即采用劳动关系适用劳动法调整、人事关系适用人事立法调整的“二元制”模式。事业单位与其工作人员之间的关系，也一直被定位为“人事关系”，由各级人事行政主管部门管理，并受国家人事法律法规和政策的调整。在此，我们不妨对该领域的立法情况作一个简单的回顾。《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)第2条第2款规定，事业组织和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。关于该条款的具体适用问题，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(1995年8月4日劳部发〔1995〕309号)第3条又作了如下进一步的解释：事业组织实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与事业组织建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。这表明，除了上述几种人员外，事业单位中那些非劳动合同关系的人员并不适用该法。而在立法当时，作为事业单位人员主体的劳动者，乃是那些被纳入国家批准的用人编制并由国家财政负担其工资和福利待遇的正式职工，一般也被称作事业单位工作人员，并被视为具有“国家干部”的身份，而他们是不受劳动法调整和规范的。

至我国《劳动合同法》开始起草并徵求全民意见时，对于事业单位内部的人事关系是否应该纳入该法的调整范围，社会各界展开了激烈的争论。反对的意见提出，聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。赞成将聘用合同纳入本法调整的意见认为，聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管就变成两个性质的合同，将聘用合同纳入劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。①在听取各种意见的基础上，我国《劳动合同法》(2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)最终慎重采纳了“支持论”者意见中的积极因素，扩大了本法对于事业单位的适用范围。该法第2条第2款规定，事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。本法第96条又规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”该条规定被人们形象地概括为“先请出去，再拉进来”。为了与实体法中的上述规定相配套，作为程序法的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)第52条又规定：“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。”该条规定与《劳动合同法》的规定在立法精神上是一脉相承的。

可见，《劳动合同法》已经明确将事业单位的劳动(人事)关系有限制地纳入了该法的适用范围，对事业单位适用劳动法作出了突破性的规定。不过，由于该法的规定过于简单和笼统，留下了大片的立法空白，加之在这一方面我国本无先例可循，因此在《劳动合同法》付诸实施后，有关事业单位如何适用《劳动合同法》以及其他法律法规的问题，在实务操作中已经产生了诸多困惑和歧义，亟待立法规范。

二 厘清事业单位聘用合同法律性质的制度基础

(一)我国事业单位的现实形态以及劳动人事关系概况

与我国当前急速的社会转型过程相呼应，我国事业单位的劳动人事关系也正经历着激烈的分化和重整过程。我们认为，欲使事业单位的劳动人事关系如何适用法律这一模糊问题得以根本解决，立法者必须首先明确调整事业单位劳动人事关系的宏观模式和立法理念；而若对此问题再行深究，则又应从分析事业单位的定义、性质、类型、职能等基本情况入手。

①参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第330—332页。有关争论情况，还可参见常凯主编：《劳动合同立法理论难点解析》第三章“劳动合同法的适用范围”，中国劳动社会保障出版社2008年版，第38—51页。

根据《事业单位登记管理暂行条例》(2004年6月27日国务院修订)第2条规定：本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

尽管行政法规对于事业单位的概念已经作了看似明晰的界定，但是由于各种历史原因，我国事业单位当下的现实形态和生存境况还是显得颇为复杂：(1)就经费来源来看，既有全额拨款的事业单位，又有差额拨款的事业单位，还有自收自支的事业单位。(2)就组织形态来看，既有传统的以提供社会服务和公共福利为主的事业单位，也有逐步走向企业化和市场化运营的事业单位。(3)就社会职能来看，既有监督管理类事业单位，也有社会公益类事业单位、中介服务类事业单位，还有生产经营类事业单位。

而若考察我国事业单位的劳动人事关系，我们同样可以发现复杂的状况：(1)就用工形态来看，既有编制内的用工和组织安排的用工，又有编制外的用工和单位自主用工。(2)就用工的具体方式来看，既有传统形式的正规用工，也有采用人才派遣(劳务派遣)、人事代理、非全日制用工等特殊形式的非正规用工(又称“非标准劳动关系”或“非典型劳动关系”形式的用工)。(3)就职工身份来看，既有干部身份的工作人员，又有工人身份的工勤人员，甚至还有比照或参照实行公务员制度的管理人员(如事业单位的某些高层领导)。

需要说明的是，本文无意亦无力对如上种种纷繁复杂的情形逐一加以讨论。因为在上述情形中，有些法律适用问题业已被立法明确规范，并已形成了社会共识。例如，事业单位的工勤人员无疑应适用《劳动合同法》；实行企业化管理的事业单位以及已转制为企业的事业单位当然也适用《劳动合同法》；具有公共事务管理职能的事业单位(如银监会、证监会、保监会、电监会等)录用工作人员则是参照《中华人民共和国公务员法》进行管理的，故不适用《劳动合同法》；①等等。本文以下欲予以重点关注和讨论的，乃是事业单位各个类型中最具典型意义的法律适用问题，即社会公益类事业单位与其工作人员之间的劳动人事关系如何适用法律的问题。这是当下我国事业单位面临的最具有实际意义又最富有挑战性的一个热点问题，也是学术界与立法机构应当着力研究和解决的一个焦点问题。

①参见《中华人民共和国公务员法》(2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”

(二)事业单位人员聘用制度的实施及其目标定位

众所周知，在我国各类人力资源关系中，以企业工人作为劳方的劳动关系一直是被纳入劳动法调整的，而以公务员作为劳方的人事关系则主要是由人事立法和政策来调整的。之所以需要采用这种“分别调整”的做法，其原因在于：以企业工人为主要代表的劳动者是通过市场选择机制自由出让自身劳动力的雇员，其劳动关系本属于私法关系的范畴，但国家为了保护处于弱势地位的劳方的利益，又运用公法手段对劳方给予倾斜保护以平衡劳资双方的利益，从而使劳动关系又具有了明显的公法关系性质。这种兼有公法、私法双重属性的劳动关系由兼具公法、私法性质的劳动法(属于社会法范畴)来加以调整，乃是顺理成章之举。而公务员因系“国家雇员”，其人事关系带有强烈的公法色彩，故人事关系的内容确定及其运作均由国家通过具有公法性质的人事立法(如我国公务员法)加以规范，而不是仅由双方当事人协商确定。对于上述做法，理论界和实务界并无异议。但是，对于处于上述两端之“中间地带”的事业单位，其内部劳动人事关系究竟该由哪个法律部门来调整和规制，却一直是一个悬而未决的问题。

长期以来，我国对于事业单位工作人员的人事关系，更多的是采用向国家机关的人事关系靠拢，参照或比照国家对于公务员与机关干部的那一套行政化管理模式来进行调整的。由于这种做法混淆了事业单位与国家机关在性质、职能上的重大差别，因而被我国公务员法所摒弃。进入21世纪后，跟随社会经济全面转型的步伐，我国从地方、行业到中央开始酝酿并着手实施以人员聘用制度为核心的事业单位人事制度改革方案。如从国家层面来看，2000年7月21日中共中央组织部、原人事部《关于印发〈关于加快推进事业单位人事制度改革的意见〉的通知》(人发〔2000〕78号)第2条即已提出，事业单位人事制度改革的目标任务是：建立政事职责分开、单位自主用人、人员自主择业、政府依法管理、配套措施完善的分类管理体制；建立一套适合科、教、文、卫等各类事业单位特点，符合专业技术人员、管理人员和工勤人员各自岗位要求的具体管理制度；形成一个人员能进能出，职务能上能下，待遇能升能降，优秀人才能够脱颖而出，充满生机与活力的用人机制，实现事业单位人事管理的法制化、科学化。该文件第3条规定，事业单位人事制度改革的基本思路是：“脱钩、分类、放权、搞活。”其第4条指出：“破除干部身份终身制，引入竞争机制，在事业单位全面建立和推行聘用制度，把聘用制度作为事业单位一项基本的用人制度。”《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(2002年7月6日国办发〔2002〕35号)、原人事部于2003年12月10日印发的《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》(国人部发〔2003〕61号)等相关文件则进一步规定：人员聘用制度主要包括公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。随即，人员聘用制度(含聘用合同制度)在事业单位人事制度改革中被全面推广，并取得了明显的实效。据最新消息称，截至2009年底，我国事业单位人事制度改革工作进展情况如下：一是事业单位岗位管理工作取得积极进展。目前，国务院各部门中77%的单位完成岗位设置实施，中央党群系统达到52%，全国已有27个省区市启动了岗位设置工作。二是事业单位人事管理法规建设稳步推进。配合国务院法制办完善事业单位人事管理条例，修改处分、奖励、考核等相关规定。三是聘用制度和公开招聘制度推行面进一步扩大。截至2009年底，全国签订聘用合同人员比例为80%。22个省区市事业单位公开招聘进人比例达到80%以上。①

我国事业单位正在推行的上述种种人事制度改革方案，尽管具体手段各有不同，但其核心要义与主要目标是完全一致的，亦即：通过建立和推行聘用制度，实现用人上的公开、公平、公正，促进单位自主用人，保障职工自主择业，维护单位和职工双方的合法权益。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。②应当认识到，我国围绕着这一主要目标所实施的各项改革措施和具体实践，是我们准确认识与界定当下社会转型时期事业单位聘用合同法律性质的现实前提和制度基础，亦是我们对聘用合同在法律上进行调整和作出相应规制的逻辑起点。

三　事业单位聘用合同法律性质辨析

从上文可以看出，我国事业单位的人事制度改革是以人员聘用制度作为一项基本的用人制度来设计的。从法律角度言之，这即意味着国家欲以聘用合同这种法律形式来重新定位事业单位与其工作人员之间的人事(劳动)关系。而随着事业单位试行人员聘用制度推出的聘用合同这一形式，其法律性质究竟为何，则是一个极其值得研讨的话题，因为这直接关系到我们该如何选择对其进行立法规范的恰当模式的问题。但是，学界对此问题的认识却是见仁见智，众说纷纭。仅以如何认识高校教师聘用合同的法律性质为例，目前我国学术界就有“行政合同说”、“雇佣合同说”、“混合合同说”(即认为其是一种同时兼具普通民事合同和行政合同某些特徵的混合合同)、“劳动合同说”、“人事合同说”、“民事合同说”等几种主要观点，①迄今未达成共识。在此，笔者不揣粗疏与浅陋，也想就此问题阐述如下几点拙见。

①参见《人力资源与社会保障部介绍2009年工作进展情况等》，中国政府网/工作动态/部门信息，2010年1月22日。http：//www.gov.cn/gzdt/2010—01/22/content_1517171.htm

②参见《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》(人发〔2000〕78号)第4条、《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》(国办发〔2002〕35号)第1条的规定。

(一)聘用合同与劳动合同具有“同质性”

依据通说，劳动合同所反映的劳动关系的基本特点可以概括为“主体特定”和“两个兼容性”。②分析可知，聘用合同所反映的聘用关系同样具有这些特点：双方主体为事业单位(用人主体)与其工作人员(劳动者)；聘用关系既体现了双方主体之间的平等性，又体现了它们之间的从属性(即工作人员必须服从所在事业单位的用人管理)；聘用关系既体现出有偿劳动的财产性特徵，又体现出这种劳动的人身性特点(如劳动者必须亲自履行聘用合同)。因此，聘用关系是与劳动关系“同质”的社会关系。还有，与劳动合同一样，聘用合同双方当事人之间也存在着实力不对等的情况，事业单位工作人员与其所在单位相比处于弱势地位，需要由法律给予倾斜性保护，这与《劳动合同法》所强调的“单保护”立法宗旨亦相吻合。而我国为深化事业单位人事、分配制度改革而推出的诸多措施，与企业劳动合同制度的改革方向也在逐步接轨。恰如有的学者所言：“无论劳动合同还是聘用合同，都是市场经济条件下确认和形成劳动关系的基本制度，都是从根本上改变我国计划用工制度和固定工制度的法律形式，充分体现了劳动者能进能出、自主择业，用人单位择优用人的新机制，从根本上实现从‘身份’到‘契约’关系的变革。”③正是聘用关系与劳动关系在发展态势上所呈现出来的趋同性，构成了它们可以由法律统一加以调整和规制的理由。

①以上这些观点的主要内容，可参见康建辉、王渊：《劳动合同：高校教师聘用合同的基本性质》，《当代教育科学》2008年第17期；沈月娣：《高校教师聘用合同相关法律问题研究》，《教育导刊》2007年第7期。

②“两个兼容性”是指：“作为我国劳动法调整对象的个别劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特徵的社会关系。”参见董保华：《劳动法论》，上海世界图书出版公司1999年版，第51页。

③程延园：《事业单位聘用合同管理中的有关问题》，《中国人才》2003年第12期。

基于聘用合同的上述法律属性，多年前即有学者发出劳动关系、人事关系应当“并轨”调整的呼声。如董保华教授早就提出：“随着事业单位最终应走向企业化管理，事业单位的人事关系的相当一部分内容应为劳动关系所吸收。”①王建军教授亦持类似的观点：“事业单位的人事关系已经脱离了纯公法领域，从行政法律关系向劳动法律关系同质转变，理应得到劳动法的调整。而归于劳动法调整是改革后的人事关系的最好走向。”②笔者几年前对这些观点在总体上亦持肯定态度。③

近年来，这种劳动人事“一体化”调整的取向也正在逐步变成现实。以高等学校的人事制度改革为例，《中华人民共和国教师法》(1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过)第17条早就规定：“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”随后《中华人民共和国高等教育法》(1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过)第48条也作出了类似的规定：“高等学校实行教师聘任制。教师经评定具备任职条件的，由高等学校按照教师职务的职责、条件和任期聘任。高等学校的教师的聘任，应当遵循双方平等自愿的原则，由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同。”而《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》(人发〔2000〕59号)第9条对此又作了更为具体的规定：“进一步强化竞争机制，改革固定用人制度，破除职务终身制和人才单位所有制，按照‘按需设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、严格考核、合同管理’的原则，在高等学校工作人员中全面推行聘用(聘任)制度。学校根据学科建设和教学、科研任务的需要，科学合理地设置教学、科研、管理等各级各类岗位，明确岗位职责、任职条件、权利义务和聘任期限，按照规定程序对各级各类岗位实行公开招聘，平等竞争、择优聘用。”这些关于聘用(聘任)合同的规定，无疑都吸收与借鉴了企业劳动合同制度的一些做法。

为了适应这种“一体化”改革的要求，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(2003年8月27日法释〔2003〕13号公布)第1条则更为明确地规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”而在《劳动合同法》第96条的文字表述中，立法机关则干脆把事业单位的聘用合同直接称为“劳动合同”。更为值得关注的是，2008年初《劳动合同法》施行后不久，国务院即实行了“大部制”机构改革，在原人事部、原劳动和社会保障部的基础上，经过职责整合，设立了人力资源和社会保障部(另设国家公务员局，由该部管理)。这一改革举措表明，除了公务员人事关系外，我国对于其他人事关系与劳动关系的调整业已正式步入“一体化”管理的时代。对这种实质性的改革趋向，笔者在此仅举如下两例，即可予以佐证：(1)劳动争议处理立法。在我国《劳动争议调解仲裁法》起草过程中，关于人事争议能否纳入本法的调整范围这一问题，多数部门和专家即提出，应当制定一部包括人事争议在内的、统一的劳动关系争议处理法。①而在该法施行后，2009年1月1日人力资源和社会保障部公布的《劳动人事争议仲裁办案规则》(人力资源和社会保障部令第2号)第2条已将劳动、人事争议统一纳入了本规则的适用范围，其中就包括了“事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议”在内。而在此之前，劳动、人事这两类争议则是分别适用原劳动部颁布的《劳动争议仲裁委员会办案规则》和原人事部颁布的《人事争议处理办案规则》来处理的。(2)工伤保险立法。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定(徵求意见稿)》已考虑要将事业单位也纳入工伤保险的适用范围。②而根据现行《工伤保险条例》(2003年4月27日国务院令第375号公布)第2条、第62条的规定，该条例主要适用于我国境内的各类企业和有雇工的个体工商户，事业单位并不适用或者并不完全适用该条例。在以往的实践中，事业单位工作人员若发生职业伤害事故的，一般不谓之“工伤”而是被称作“公伤”，通常是适用国家人事、教育等部门发布的关于公伤的规定来处理，而这些立法也是自成体系的。

①董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第55页。

②王建军：《扩大劳动法对人的效力范围——论事业单位对〈劳动法〉的适用》，载《〈劳动法〉改革学术研讨会暨全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集》(2003年9月·南京)，第22页，未刊稿。

③参见许建宇：《我国人事争议处理受案范围的再调整——兼论人事争议与劳动争议的合理定位与分工》，《法律适用》2005年第9期。目前笔者对这一观点已有所修正(见后文)。

(二)聘用合同又具有某些不同于一般劳动合同的自身特色

从国家设立各种事业单位的目的可以看出，事业单位既不同于行使公权力的立法、行政、司法等国家机关，也不同于以营利为目的的企业、个体经济组织等经济实体。事业单位最鲜明的特色，便是其具有公益性(或曰公共性、利他性)、国有性、社会性和服务性等特徵或功能。因此，事业单位一般被认为是一类公共组织，基本上属于公共部门的范畴。事业单位所从事的公益服务，主要表现为向社会提供各种“公共产品”或者“准公共产品”(如教育、基础研究、公共文化、公共卫生等)，以满足社会公众的公共欲望。由于公共产品与公共欲望无法或是很难通过市场机制来予以提供和得到满足(即在此领域存在着“市场失灵”的现象)，而必须依赖于政府，因而国家对事业单位的设立、运作和良性发展均负有不可推卸的责任，而不宜将之完全推向市场，更不应当为了减轻国家财政负担而对公益服务类事业单位实施“甩包袱”的做法。

①参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》，法律出版社2008年版，第264页。

②参见《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(徵求意见稿)第1条的规定，载中国政府网/政务互动，2009年7月24日。

关于事业单位公益性特徵的一个有力反证是：若干年前我国曾对医疗、教育等公共事业实行了所谓“产业化”取向的改革，有的地方政府甚至直接把“市场化原则”确立为事业单位改革应遵循的原则之一，①但这种改革随后也给社会带来了一系列被人诟病的负面效应。如有的学者指出：“实行事业单位产业化的政策，虽然具有一定的探索性和启发性，但市场化过度的局限性十分明显，某些方面改革政策实际上已经进入了误区，甚至违背国家举办公益事业单位的基本宗旨，使政府的公益服务职责严重缺位，不仅对实际没有任何指导意义，反而会影响各项社会公益事业的正常发展，有些已产生了一系列社会问题，影响国家的长远利益和综合国力的提高。”②对这些弊端，我国当下也正在努力地加以纠正。例如，《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(2009年3月17日)第二部分已明确指出：“坚持医药卫生事业为人民健康服务的宗旨，以保障人民健康为中心，以人人享有基本医疗卫生服务为根本出发点和落脚点，从改革方案设计、卫生制度建立到服务体系建设都要遵循公益性的原则，把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供，着力解决群众反映强烈的突出问题，努力实现全体人民病有所医。”这表明我国已开始重新调整医药卫生体制改革的整体思路和基本理念，将按照“以人为本”、“公益性”、“公共产品”等基本原则的要求对其进行重构和复位。同样，在教育领域，我国近年来也开始扭转其“市场化改革”的取向，而大力强调教育的公共产品属性以及政府对发展教育事业的促进、支持、资金投入和保障等责任，并提出了一系列改革和完善我国教育事业的方案和措施。诸如：坚持优先发展教育事业，促进教育公平，落实好城乡免费义务教育政策，提高农村义务教育公用经费标准，完善国家助学制度，逐步实行中等职业教育免费，增加财政投入，实施全国中小学校舍安全工程等。①

①如浙江省即把“政事分开原则”、“分类指导原则”、“市场化原则”、“因地制宜原则”这四项原则确立为事业单位改革应遵循的原则。参见《浙江省人民政府关于深化事业单位改革的意见》(2001年10月22日浙政发〔2001〕68号)第一点“改革的指导思想和原则”。

②张雅林：《事业单位改革政策分析》，中国社会科学院哲学社会科学网/本网政法专稿。http：//www.cass.net.cn/file/2004060214507.html

有鉴于此，为了确保事业单位的公益性并使其能有效运作，国家对事业单位的规范必须较多地采用公法规制的手段。例如，政府对事业单位的用人规模设有编制的限制，事业单位招录工作人员会有较多的“资格准入”要求(如招录医师、教师、科研人员的条件等)，事业单位聘用合同的管理制度与对受聘人员实行的定期考核制度紧密相关，事业单位的经费主要由政府财政提供，事业单位的工资总额主要由政府负担和控制，事业单位工作人员的辞职会受到一定的限制，等等。诚然，事业单位的公益性并不等同于其内部人事关系的行政化，但由于以上这些因素的存在，事业单位的聘用合同的确又不能完全适用有关劳动合同的一般法律规定。例如，就“稳定性”与“流动性”这两者的考量而言，在企业劳动关系中我们一般会较多地重视其流动性因素，而从有利于事业单位长远发展及高效发挥其社会服务功能的要求出发，保障事业单位人事关系的适度稳定性无疑会显得更为重要。为此，在当事人行使聘用合同的解除权方面，特别是在关涉事业单位专业技术人员和管理人员的辞职、辞退问题上，法律上应有一些不同于劳动合同一般解除制度的特别设计。再以工资制度为例，由于事业单位工作人员的工资主要是由财政支付，所以对于其工资标准显然就难以采用完全由当事人协商确定的做法，同时在一般情形下亦无实行最低工资制度的必要性，并且在职工加班加点能否支付加班费的问题上也有严格的限制，这些因素均使事业单位的工资制度呈现出与企业工资制度明显的差异性。如2006年6月15日原人事部、财政部《关于印发事业单位工作人员收入分配制度改革方案的通知》(国人部发〔2006〕56号)在第二部分“改革的基本内容”中即规定：“对从事公益服务的事业单位，根据其功能、职责和资源配置等不同情况，实行工资分类管理。基本工资执行国家统一的政策和标准，绩效工资根据单位类型实行不同的管理办法。”这表明有关事业单位“基本工资”的政策和标准均属于刚性规定，殆无当事人协商之馀地。2009年9月2日，国务院常务会议又进一步决定在公共卫生与基层医疗卫生事业单位和其他事业单位实施绩效工资，并指出这是事业单位收入分配制度改革的重要内容。①国家之所以要在事业单位全面推行绩效工资制度，与国家设立事业单位的初始目标(如促进社会事业发展、提高公益服务水平等)有着直接的关联性，这是由事业单位职能的特殊性所决定的。而对于企业来说，其实行何种工资制度则主要是由企业自主决定或者通过工资集体协商来确定的，国家并不强制性地要求其实施某种工资制度。此外，在工资水平方面，国家对事业单位也采取了一些强制性的干预措施。例如为了弘扬“尊师重教”的社会风尚，保障教师的合法权益，充分调动教师的工作积极性，稳定教师队伍，我国教师法第25条特别规定：“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高。”

①参见温家宝：《政府工作报告：2009年3月5日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》，人民出版社2009年版。

总之，如果说劳动合同、聘用合同都具有私法关系、公法关系双重属性(亦即社会性特徵)的话，那么与劳动合同相比，聘用合同受到公法干预的范围和程度明显更为广泛和深入，而双方协商自治的空间则相对稍显狭小。这种特殊性，便构成了《劳动合同法》对于事业单位聘用合同关系的调整需要作出“特别规定”的正当性基础。

(三)小结：“特殊劳动合同说”

在前些年的理论争鸣中，我国大多数学者(包括本人在内)的兴奋点，主要是集中在论证事业单位聘用合同与劳动合同具有“同质性”从而应当被纳入《劳动合同法》的调整范围这一问题上，而较少提及聘用合同与一般劳动合同之间的具体差异，特别是很少关注其本身的特殊性。现在回过头来看，上述观点和做法确乎失之偏颇和粗浅，似有反思、检讨并酌加修正之必要。2008年以来社会各界围绕《事业单位工作人员养老保险制度改革试点方案》所引发的广泛争论，特别是其中的质疑之声，②就表明了我国事业单位各项人事、社保制度的改革应充分关注事业单位本身的特殊性，而不能把企业的那一套做法简单照搬过来了事。本文认为，在聘用合同已被明确纳入《劳动合同法》适用范围的前提下，如何根据其自身特殊性来确定具体的法律调整方式和规制手段，比之只是简单地强调应对聘用合同与劳动合同进行“一体化”的法律调整，显得更为重要。

综上所述，我们认为应当把事业单位聘用合同的法律性质界定为一种特殊的劳动合同。所谓“特殊”，主要是指聘用合同在主体和内容上的特殊性，即：作为聘用合同主体一方的用人单位(事业单位)具有公共部门的属性，聘用合同中的权利义务蕴涵着较多的公法干预因素。是故，本文的观点可称为“特殊劳动合同说”。

①国务院办公厅：《国务院常务会议决定事业单位绩效工资分三步实施》，中国政府网，2009年9月2日，http：//www.gov.cn/ldhd/2009—09/02/content_1407339.htm

②参见《政协委员痛斥事业单位养老改革》，浙江在线/国内新闻/2009全国两会/两会之声，2009年3月11日。http：//biz.zjol.com.cn/05china/system/2009/03/11/015329176.shtml

四　事业单位聘用合同的法律适用模式探讨

(一)事业单位聘用合同法律适用模式的确立

按照前文的分析，可以看出，事业单位聘用合同既不应被排除在《劳动合同法》的适用范围之外，也不应毫无例外地全盘适用《劳动合同法》的所有规定。事业单位聘用合同适用法律的理想模式应当是：聘用合同既应适用《劳动合同法》，同时立法机构又须根据聘用合同的特殊性，在法律适用方面作出一些特别规定。若有特别规定的，优先适用特别规定；无特别规定的，则适用《劳动合同法》的一般规定。这一做法，可简要地概括为“一般规定与特别规定相结合，特别规定优先适用”的模式。

此种模式其实在前些年的一些地方立法和最高人民法院司法解释中即已初露端倪。例如，《浙江省劳动合同办法》(2002年11月18日浙江省人民政府令第154号公布)第47条即规定：“国家机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位和与之建立聘用合同关系的人员，由县级以上人民政府人事行政部门参照本办法执行。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(2004年4月30日法函〔2004〕30号公布)第1条也规定：“……人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”在此问题上，不少劳动法学者的观点与实务操作的做法可谓不谋而合。例如吴文芳认为：“在不违背《劳动法》基本宗旨的前提下，法院可以选择性地适用人事方面的法规、规章及人事政策规范性文件。如果与劳动法的基本宗旨相冲突，则应当适用劳动法的相关规定。”①笔者在《劳动合同法》起草之初以及徵求意见过程中也曾提出过类似的建议。①最终获得通过的我国《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”从该条规定可知，该法所采用的亦为这一模式。

①吴文芳：《事业单位聘用制度适用〈劳动法〉问题研究》，《云南大学学报》(法学版)2005年第4期。

(二)“特别规定”的理论与实务问题

关于如何解读和运用上述模式中的“特别规定”，学界还鲜有讨论。对此，笔者以为，目前在理论和实务中应当着重关注如下几个问题：

1.“特别规定”的作出方式

如何作出这种特别规定，可以有两种方式：一是外部规定的方式，即不在劳动合同法文本中直接作出特别规定，而是由其他的法律法规对聘用合同的特殊问题作出规定。由于我国劳动合同法出台时间较晚，故我国以往针对聘用合同所开展的立法，实际上概属此类做法。二是内部规定的方式，即在劳动合同法中对聘用合同的一些特殊问题直接进行规定。从《劳动合同法》第96条的规定可知，该法对事业单位聘用合同所作的规定总体上看是属于第一种方式，即该条所谓的“另有规定”显然是指“外部规定”。这种做法目前来看具有一定的合理性，但从长远而言，笔者认为更应采取上述两种方式相结合的做法。考虑到聘用合同与劳动合同在合同期限、试用期、加班费、工资、社会保险和福利等方面都存在着一定的差异，所以《劳动合同法》本身也同样需要对聘用合同如何适用本法有关条款作出“内部规定”，诸如设置某些除外适用条款、限制适用条款、专项适用条款等。

2.“特别规定”的立法理念

既然在无特别规定时，聘用合同需要适用《劳动合同法》的一般规定，则立法者必须在特别规定与一般规定之间做好合理的衔接，其中最主要的是这两类规定在立法理念和基本制度方面需要保持一致性。例如，有关聘用合同的特别规定也应秉承《劳动合同法》所恪守的“弱者理论”、“倾斜立法”、“利益平衡”等基本价值观念和立法意旨，而不能游离其外甚至与之相悖。

3.“特别规定”的法律渊源

根据《劳动合同法》第96条的规定，能够作为特别规定而优先适用的法律渊源，仅限于“法律”、“行政法规”或者“国务院另有规定”这三者，并未包括地方性法规、规章(含国务院部门规章、地方政府规章)以及其他法律渊源在内。这种规定可以避免在对聘用合同进行规范问题上出现“法出多门”、干预过多的混乱现象，有利于保障双方当事人特别是劳动者的合法权益，从立法精神上看应予以充分肯定。但令人遗憾的是，在事业单位聘用合同立法方面，我国除了教师法、高等教育法等法律在个别条文中原则规定了“实行教师聘任制”等内容以外，事实上当下既无全国人大及其常委会制定的专门“法律”，亦无国务院制定的单行“行政法规”，仅有的一份最高效力层次的规范性文件，即《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)，该文件系由国务院办公厅转发，只能勉强归入“国务院其他规定”的范畴。与此同时，目前有关事业单位聘用合同的很多具体问题，基本上是由国务院各部门或者地方人民政府通过制定、发布各种行政规章甚至更低位阶的一些规范性文件进行规定的。例如有关高等学校教职工人事制度方面的很多政策、措施和具体做法，便是由国家原人事部、教育部、财政部等部委所发布的一些规章或者规范性文件予以规定的。这些较低位阶的法源能否作为《劳动合同法》的“特别规定”而优先适用？此乃当前实务操作中屡屡触及、不得不予以明确的一个重要问题。

①参见许建宇：《我国应当确立“劳动法统一调整模式”》，《中国劳动》2005年第12期；许建宇：《〈劳动合同法〉应寻求适用范围的突破》，《中国劳动》2006年第5期。

笔者认为，在当下我国人事立法特别是有关事业单位聘用合同的法律和行政法规几近空白、人员聘用制度又处于试行和探索阶段这种特定的背景下，完全撇开地方性法规、规章的调整作用是不现实的。适当发挥地方性法规和规章对于聘用合同的调整作用，一是可以填补该领域的立法空白，并为国家今后制定有关聘用合同的法律、行政法规或者国务院规定积累立法经验；二是可以适应实施事业单位人员聘用制度改革这种特定时期的现实需要。因此，作为一种过渡性措施，在现阶段可以考虑把有关聘用合同的地方性法规和规章作为规范聘用合同关系的两种法源，视之为“特别规定”而优先适用。但需要注意的是，适用这些地方性法规和规章的前提有二：(1)它们必须不同上位法相抵触，特别是对于规章，我国司法实践中只是“参照”适用，人民法院等处理机构应享有对规章内容的审查权以及是否适用规章的决定权；(2)它们应系“基于法定授权对法律、行政法规和国务院其他规定中关于事业单位劳动合同的特别规定，作出解释性、细则性规定”①。当然，从长远来看，把“特别规定”的范围完全限缩在《劳动合同法》第96条所规定的三种法源之内，应当是规范聘用合同更为理想的做法。本文认为，当前较为可取的做法则是由国务院尽快制定出台专门的行政法规，即事业单位人事管理条例或者事业单位劳动(聘用)合同条例，针对事业单位聘用合同的特殊性，作出相应的特别规定，以及时因应实践中聘用合同适用法律的急迫需要。

①王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第314页。

五　结语

对事业单位聘用合同进行准确的法律定位，是确立其法律适用模式的前提条件，两者互相关联。本文的基本观点可以简要概括为：在对聘用合同进行法律定性时，既要看到其与劳动合同的同质性，更应关注其自身的特殊性；在确立聘用合同的法律适用模式时，既要看到其适用劳动合同法一般规定的必要性，更应关注其适用特别规定的重要性。

建立一套完善的事业单位聘用合同法律规范，是完善我国社会转型期劳动法制建设的重要一环。在明确了事业单位聘用合同的法律适用模式以后，紧接着需要讨论的，便是在实际操作中如何运用这一模式来具体规范事业单位的人员聘用关系问题。无疑，这是一个极为庞大和复杂的理论课题，有待于学界同仁对此展开进一步的研讨。　　我国劳动争议调解制度的反思与重构　浙江万里学院法学院副教授　张勇敏

劳动争议调解是指劳动争议调解组织对当事人双方自愿申请的劳动争议，在查明事实、分清是非的前提下，依据法律、法规的规定和集体合同、劳动合同的约定，通过说服、劝导和教育，促使当事人双方在平等协商、互谅互让的基础上自愿达成解决劳动争议的协议，具有民间性和自愿性的特徵。①虽然在我国现行“一调一裁两审”的劳动争议处理体制中，劳动争议调解是与仲裁和诉讼并行的纠纷解决程序，但较之于仲裁和诉讼，调解在解决劳动争议中尚未发挥其应有的作用，形同虚设。

一　社会转型期重新定位劳动争议调解制度的必要性

进入21世纪，经济和社会发生重大变动，对劳资关系产生非常深远的影响。“劳资关系的主要特质，正随着全球意识形态的退潮而逐渐浮现。工业革命以来曾经被认为是劳资间互动基础的阶级斗争正逐渐消失，代之以‘合作’为本质的劳资关系体制则在20世纪末逐渐形成。劳动问题的核心正由过往的工资斗争，转向劳资政各方共同合作提升工作环境和工作品质，落实工作环境权，可断言成为21世纪劳资关系的主轴。”②世界劳资关系特质的转变的趋势，在当前我国经济和社会转型期的劳动关系发展中也日益显现。在急剧变革的社会转型时期，利益格局重新调整，社会矛盾错综复杂，多元化的利益主体之间的利益失衡、碰撞和冲突的现象越来越突出，努力化解劳资纠纷、维护社会稳定，保证社会生产生活中的安定有序，是社会主义和谐社会建设的极其重要的课题，也必然成为法治治理的基本目标。劳动关系是社会关系的主要组成部分，劳动争议是劳动关系的实质反映，作为程序法范畴的劳动争议处理制度的完善也必须从实体法制度中寻求根据，劳动关系从“对抗零和”走向“合作共赢”的特质转变，要求劳动争议纠纷解决机制的理念、体制、机制作出修正和完善，以顺应转变。调解、仲裁、诉讼作为现行劳动争议处理制度现行框架下并存平行的三大纠纷解决手段，虽然它们的核心功能是解决劳动争议，但是“温和型”的调解是通过各方当事人彼此进行沟通和协调来消除他们的对立与对抗，因而在修补已被冲突和纠纷所破坏的社会关系方面，具有以当事人之间的直接对抗为基本结构的“决断型”仲裁裁决所不可比拟的天然优势。

①参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年第3版，第438页。

②参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第6页。

从劳动关系法制化的角度观察，我国未来劳动关系法律调整的基础，必然以建立完整的社会安全网为前提。“解决劳动问题的主要手段，将逐渐超越单纯劳动法的范畴，藉由社会法所建立之社会安全网，已成为普遍发展之趋势。”①目前我国的劳动立法，无论是实体法还是程序法都还不够完善，无法充分满足劳资纠纷日益多元化、复杂化的现实需要，为此，必须构建一种具有更大包容性和灵活性的纠纷解决机制，而调解则可在一定程度上弥补现行劳动争议处理机制立法和实践之不足。调解依据法律，又不囿于法律，在法无明文规定时增补法律漏洞，或者在法律规定不明确或相冲突时，以及在旧法落后于社会现实时，根据社会正义、衡平理论、法律原则等创造性地解释法律，在一定程度上弥补了因法律缺失而导致的独立劳动纠纷无法妥善处理的缺陷。从司法角度看，由于当事人对调解结果不再申请仲裁或诉讼，故而在整体上大大降低了争议解决的社会成本。

从社会角度看，“和为先，义为上”是中国传统文化的基本审美要求，也是人际关系维系的伦理准则。传统文化的基本精神就是和谐和衡平。在这样的文化背景下，要求处理劳资纠纷的解决不仅单纯依据于司法手段，而应在天理、国情、人情以及社会公序良俗等的支配和综合作用下，对纠纷作出合乎理性需要的妥善解决。调解在中国有几千年的历史，它是将伦理的内容融于纠纷解决机制中，用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致。在构建社会主义和谐社会的大背景下，劳动争议纠纷解决的本质在于化解矛盾、定纷止争，而非判断是非曲直仅求得生效的一纸法律文书来确认彼此的责任与义务，更为重要的是帮助当事人辨法析理，缩小分歧，引导当事人由“对抗”走向“对话”，从而达到双赢的目的，通过案件处理程序来修复当事人之间原有的和睦关系，从而达到维护整个社会的安定和谐目的。在我国经济社会文化发生巨大变迁的社会转型期，尤其在构建社会主义和谐社会的大背景下，调解在实现和谐劳动关系目标时，具有其他处理方法(仲裁、诉讼)所无法比拟的天然优势。

①参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第7页。

从劳动争议主体角度看，调解更为经济、快捷，并更倾向于那些更周全考虑当事人非物质利益的独特解决方案。它能够教育当事人关心另一方的需求以及他们自已的社区(在此可转化为单位)的需求。因此，它能够帮助当事人学会如何共事，并帮助他们看到通过合作，他们都能获得积极的收益。调解之所以具备这些优势的一个原因是调解较少受制于那些支配对抗性纠纷解决方法的程序规则、实体法律和某些假定。在调解中，最终的权威握在争议的当事人手中。由于调解的“自愿性”特徵凸显了劳动争议各方当事人在纠纷解决过程中的主体地位和主导地位，有助于消除因纠纷而导致的紧张关系，不仅有利于劳动纠纷的彻底解决，同时也避免了当事人之间关系的进一步受损甚至断裂。

二 我国现行劳动争议调解制度存在的问题

综上，以有效解决纠纷为导向，调解应是解决劳动争议的第一道防线，是劳动争议解决的首选方式。但现实是，无论从立法还是从实践来看，在现行劳动争议处理机制中，调解的利用率太低，基本未发挥其应有的作用。存在的问题主要有以下几个方面。

(一)调解的法律地位问题

实践中劳动争议调解当事人的满意程度均较低，最主要的原因是调解在劳动争议处理机制中缺乏其应有的法律地位，调解的合法性遭遇质疑。其原因一般归咎于两方面：一个是程序制度即调解规则、调解机构及调解程序的不完善，使人们对其认同不高；另一方面是调解的实体规则的合法性标准缺乏，道德、民约、习惯等能否作为调解的准用性规范，缺乏合法性认定的规定，调解协议无明示的法律效力，使大部分争议一旦发生，就直接申请仲裁，导致了矛盾的激化。虽然，2008年5月施行的《劳动争议调解仲裁法》，将劳动争议调解纳入法制化的轨道，但就法条的具体内容看，该法是以仲裁制度为核心设立的，调解只是一个“点缀”，对调解的性质、调解规则、调解组织、调解协议的法律效力等制约调解制度发展的本源性的问题规定依然缺失。从理论上来讲，对于劳动争议调解的合法性，应当理解为，广义地说只要不违反法律、国家政策以及公序良俗都具有合法性。但从其是否能引起或启动司法审判程序，进而产生法律效力上讲，现行劳动争议调解制度是存在问题的，理由是目前仍没有此类法律规定可以适用，劳动争议的民间调解不属于法律规定的范畴，对于当事人之间达成的调解文书也不具有相对应的法律属性，无法(可能无法)向人民法院申请强制执行的不利后果。制度缺失带来的还有一个后果是，被某些非诚信的当事人恶意利用调解故意拖延对方当事人提起仲裁的时间，其结果不但影响对方当事人诉权的实现或导致仲裁成本的增加，损害仲裁活动的顺利开展，而且还会导致双方当事人对立情绪的扩大。

(二)调解组织的问题

根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，我国劳动争议的调解组织主要有：企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。①实践中，劳动争议调解主要指企业内部调解委员会的调解，后两类社会化的调解组织几乎处于空白。《劳动争议调解仲裁法》规定了企业调解委员会的组建方式：“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”但是实践中企业劳动争议调解委员会组建率也比较低。已建立的企业调解委员会，因定位不准确和公信力不强，作用也在削弱，调解的有效性比较低。企业调解能否发挥作用取决于工会在企业内的地位和独立性。企业工会作为企业职工的代表，工会应是职工的代表，在劳资纠纷的解决中，是劳动者利益的代表，应具有独立于行政的地位；从调解的组织者角度，工会在调解单位内部劳动纠纷中，应保持中立性。虽然我国《工会法》确立了工会作为职工单方面利益代表的地位，从理论上讲，工会在单位内部劳动争议调解中不是简单的和事佬，应当纳入独立的作为职工集体的利益代表，在劳动争议调解中发挥更积极的作用。但由于历史的原因，工会工作的开展基本受制于行政，大部分单位中基层工会组织几乎已深深融入行政中，企业工会代表属于企业管理人员，工会主席基本上由企业行政任命，工资和福利由行政列支。工会代表的政治地位和经济地位决定了其立场是难以中立的，既然立场难以中立，在调解中独立发挥作用非常有限，能担当劳动者代言人的可能性很小，只能起到和事佬的作用。由于工会在劳动争议调解中的尴尬地位，要做到公平处理争议也不现实。劳动争议调解委员会设在企业单位内，其调解都具有强烈的不公平的行政属性。从发展角度看，使调解真正发挥其应有的作用，以保证当事人诉求的实现，维护其合法权益，必须对我国争议调解组织进行重构，建立区域性、社会化的调解组织。

①《劳动争议调解仲裁法》第10条。

(三)调解的适用范围问题《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“用人单位与劳动者发生下列争议，适用本法：因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训履行聘任(用)以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。”劳动争议调解的范围与劳动仲裁的范围基本一致。适用范围较为狭窄，类型也比较单一，对集体劳动争议和权益争议的调解适用缺乏有效的法律支持。实际上，调解最能发挥作用的时机是双方仍存在合作之可能性，矛盾还未激化成不可调和。但从现行调解制度来看，用人单位与劳动者发生上述争议，单位作出的决定即使违法，其救济方式也多为经济补偿，较少存在撤销决定的可能性，矛盾较大而基本已不可调和，使调解制度失去了应有的作用。同时，一些平时规章制度中的小摩擦和纠纷由于未能纳入劳动争议救济范围而无法得到任何救济，必须积聚到矛盾爆发时方能显现，而此时再通过调解解决已有诸多困难。造成上述情形的根本原因是现行法律规定使调解在争议解决的诸多方式中具有同一性，而忽视了调解制度在劳动争议处理中的独特功能。也就是，不论是劳动争议调解还是劳动争议仲裁和劳动争议诉讼，其面对的是同一概念和范围的劳动争议，这就使问题平面化，忽视了三种解决方式在解决不同的劳动争议中的不同作用。与我国强调劳动争议仲裁、诉讼的作用不同，西方各国劳动争议，尤其是其中的利益纷争，正在越来越多的通过和解、调解、斡旋和行政裁决来解决。其可能的理由除了避免过多诉讼带来诉累以外，还有尽可能防止或限制劳资双方公开的冲突等因素。从各国劳动争议解决方式来看，权利事项和权益事项的划分是非常重要的，尤其是协商、调解、斡旋和行政裁决等非诉讼纠纷解决方式在权益事项争议的解决中具有重要地位。但综观我国劳动争议立法，基本未涉及这一划分，受法律调整的劳动争议基本上是权利争议，不关注权益事项，据此所建立的劳动争议解决制度必然是片面的。因此，从发展的角度看，我国在完善劳动争议解决机制的时候，也应当注意这一趋势，审视过去劳动争议解决机制中正好契合非诉讼争议解决模式之处，对其进行改良，适当扩大劳动争议调解的适用范围，调解的重心从权利事项的调解转向权益事项的调解，从个人劳动争议调解转向集体劳动争议调解，弥补劳动争议仲裁受案范围过窄之不足，建立一个立体的，各种解决机制有相对独立的领域又互相协调配合的整体机制。

(四)调解与仲裁诉讼的衔接问题

我国“一调一裁两审”的劳动争议处理机制设置的宗旨是通过当事人自行协商和第三方调解，减少进入仲裁的劳动争议案件；再通过仲裁的拦截，进一步减少进入诉讼的劳动争议案件。然而现实是，绝大部分争议一旦发生即进入仲裁，对仲裁不服进入诉讼，申请仲裁的案件在发生的劳动争议案件中的比例和向法院起诉的劳动争议案件在经仲裁的劳动争议案件中的比例均居高不下，而劳动仲裁机构和法院的劳动争议处理能力均严重不足。调解功能虚化，以致其对劳动争议的预防机制缺失功能和进入仲裁的拦截功能均未发挥。在劳动争议处理体制中，如不扭转裁审前的程序地位不高，职能弱小的局面，裁审程序无论如何改进，都难以承担劳动争议处理的重任①。而要使裁审前程序与裁审程序置于并重的地位，必须完善现行劳动争议调解制度。而注重劳动争议调解协议书的法律效力问题是调解制度中的一个核心问题，也是一个必须解决的问题，它涉及调解程序的效率性和权威性。

三　我国劳动争议调解制度的完善

在社会转型期间，劳动关系利益的多元化的趋势尤其明显，并由此导致了劳资矛盾和纠纷的激增。为有效应对这种多元化的利益冲突，需要一种多元化的思路，尽可能地使多种相互冲突的利益最大限度地达到公平与协调。当前，调解制度在劳动争议解决机制中的虚化，以致其对劳动争议的预防功能和进入仲裁的拦截功能均未发挥，需要对进行改造。

(一)重新定位劳动争议调解的合法性标准“调解是一种高于‘运用法律’努力的特殊技巧。尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还有一种更大的流动性和非正式性的特徵。”②调解中的公正更多地体现为当事人对调解结果的自愿接受，与实体法律规定的公正并不完全相同。确立调解的合法地位，主要从两方面着手：一是建立合理界定调解规则的范围。调解的规范性依据，不必仅限于法律，道德、习惯乃至民约，只要不与法律的强制性规定相抵触，也能作为调解的准用规范。二是规范调解程序。调解程序较之于仲裁、诉讼程序简单、灵活，但是并非不遵循一定之规，调解程序力求程序的简便、灵活，以适应争议解决的实际需要。

①参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年第3版，第437页。

②〔美〕戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第223页。

相对而言，世界上许多国家在这方面的立法较为完善。例如美国于1947年由国会通过了《劳资关系法》，根据该法成立了联邦调解调停局，该局起一个中立方的作用，以一个由调解人员组成的基本构架随时向劳动者和管理者提供帮助。这些调解人员的工作是不借助经济上具有破坏性的罢工或停工等手段的情况下帮助工会和雇主解决双方的劳资争议。瑞典于1906年制定了《调解法》。瑞典的劳动争议调解是行政调解，调解机关是国家调解办公室。调解对象是雇员或雇员组织与雇主或雇主组织之间的利益争议。新西兰《雇工关系法》就劳工部调解服务的介入、调解员的角色、举行调解会议、举行调解会议的通知、顾问或代理人、自我代表、选择代理人、准备调解会议、调解会议的程序、速决程序、协议达成之后、协议未达成的处理、调解员决定调解结果的权力、达成协议的时机、调解的保密问题、群体谈判中的调解、特别行业里的调解问题、劳工部以外的调解、雇工关系局的定位、解决问题的指南等进行详尽的法律程序规定。这些立法经验值得我们借鉴，我国《劳动争议调解仲裁法》对调解制度的规定应予以细化，对调解组织、调解范围、调解规则、调解书的法律效力等予以有别于仲裁的法律规定，使之更具有可操作性，为当事人乐于选择。

(二)建立区域性、社会化的劳动争议调解组织

区域性、社会化的劳动争议调解组织一般由地方工会、政府和用人单位代表组织等组成，与单位内部调解委员会相比较，地位超脱，调解员与争议当事人双方没有利害关系，调解更有权威性。从实践看，许多经济较发达的省市在企业劳动争议纠纷处理中，都进行了通过成立区域性劳动争议调解组织来进行劳资双方纠纷的调解，作用发挥得较好，成效明显。但是，由于没有统一的法律规范，各地组织形式不同。目前，在各地设立的具有劳动争议调解职能的组织主要有两种模式：一种是依托于行业的调解组织，另一种是依托于地方工会的劳动调解组织。基于劳动关系的特点和企业分布的现状，在区域性、社会化劳动争议调解组织的设立采用第二种模式为主，第一种模式为辅助，较为理想。

区域性、社会化的劳动争议调解组织，体现了劳动争议解决中的三方性原则，调解组织由区域政府代表、区域工会代表和区域用人单位代表组成。其中区域政府代表可以是企业的行政主管部门代表，区域工会代表由区域工会指定，区域用人单位可依托区域行业联合会等自治机构产生或由区域劳动行政主管部门推荐。在劳动争议调解过程中，所有参与调解的人员都必须严格遵循回避原则，遵守调解规范，保持中立地位。区域性、社会化的劳动争议调解组织的构建和运行，离不开政府的有效引导和支持。政府劳动行政部门对区域劳动争议调解应承担的职责是：推动和指导建立区域劳动争议调解委员会；督导劳动争议调解委员会的工作；为劳动争议调解委员会的正常运行提供权力支持和保障。劳动争议仲裁委员会对劳动争议调解委员会的职责是：协助政府部门指导劳动争议调解委员会的工作；对劳动争议调解委员会的工作提供咨询服务；审查劳动争议调解协议的合法性；对调解委员会各方代表进行资格审查和业务培训等。区域性、社会化调解机构的运作不设在企业内部，也不依附于行政机关，其运作应有相应的经费保障，由于市场体制对劳动争议调解的要求，调解机构的运作的一部分经费应来自于行政拨款，此外，行业协会和工会组织也应按一定比例支付调解机构一定的运作费用。区域化、社会化调解争议的重点应放在集体争议上，尤其是集体利益争议上，个人争议则通过企业调解组织调解、仲裁或诉讼。发展到一定阶段，可与仲裁机构合并。①

区域性、社会化调解组织的设立，将人民调解引入劳动争议解决机制中，为当事人提供了多种调解方式解决争议的选择的可能性。发生劳动争议，当事人可以向法律规定的两类调解组织申请调解。企业内部有劳动争议调解委员会的，劳动者可以向本单位调解委员会申请调解，也可以向区域性、社会化的调解组织申请调解，增强了他们采用调解方式解决争议的信心，有助于劳动争议及时有效解决，维护劳动关系和谐。

(三)适当扩大劳动争议调解的受案范围

权利争议和利益争议是根据劳动争议的对象所作的划分，也是各国劳动法立法实践和理论对劳动争议的最具实践意义的分类。权利争议是指“当事人的权利和义务已由劳动法律、法规，或履行劳动合同、集体合同而发生的争议”；利益争议是指“当事人主张的权利和义务没有通过法律、法规，或者劳动合同、集体合同事先确定，而当事人(通常是劳动者一方)在集体谈判中就新的权利提出要求却难以达成一致时而发生的争议”。②市场经济国家劳资关系法律调整的实践证明，发生在企业与劳动者个体之间的个别劳动争议，其权利受到侵害一方的救济程序，各国因政治制度、法律传统不同，处理程序差异较大。但大部分国家处理劳动争议的共同点是，个体劳动争议都可寻求司法程序予以救济，而集体劳动争议中的利益争议，由于其内容不涉及法律、法规或劳动合同和集体合同已规定的内容，而是在此之外的将来有待确定的权利和义务，具有“对有约束力的利益评判的期待，它还需要一个主权性的、社团性的或私人自治的规则创造(规范)”①的特徵，因此一般都不能求助于司法保护。集体争议和利益争议的解决依靠完善的集体谈判双方协商，协商不成的，由半官方性质的调解委员会进行调解，无法调解的，可进行仲裁。②在我国法律适用的体制下，无论是劳动争议诉讼还是具有准司法性劳动仲裁尚不具备将游离于实体法之外的利益的合理性进行审查的条件，而调解则可弥补仲裁和诉讼之不足。因此，未来调解制度的构建，在建立社会化的调解组织的基础上，应将利益争议纳入调解的适用范围，而且调解的重心也应从个人劳动争议的调解转向集体劳动争议和利益争议的调解。

①郑尚元：《劳动争议处理程序法的现代化》，中国方正出版社2004年版，第79—80页。

②姜颖：《劳动争议处理教程》，法律出版社2003年版，第9页。

(四)赋予调解协议书以一定的法律效力

日本学者在论及日本民众对“审判式调解”的期待和民间调解中调解委员会的权威化倾向时指出日本式调解的特点：一方面是国家在尽量接近审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面是国民对调解的解决尽量与判决一致的期待；一方面追求的纠纷解决方式，另一方面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决。这种调解使得调解的内在矛盾在日本社会普遍存在。③这种矛盾在我国劳动争议调解中同样存在，要使这两者矛盾的合理平衡的可能性，就是要合理定位当事人和调解组织的地位。坚持当事人行使合意解决纠纷，是调解的基础，但是要使调解发生法律效力，还应赋予调解组织对当事人的合意进行审查确认的权利。也就是说，要使调解真正发挥其在劳动争议解决机制中的作用，成为当事人信任和乐于选择的纠纷解决形式，就必须赋予调解协议以一定的法律效力。

调解协议书是劳动争议双方达成调解的书面证明，是一项重要的法律文书。而现行法律对其效力的规定是模糊的。《劳动争议调解仲裁法》第14条规定：“经调解达成协议的，应当制作调解协议书；调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。”第15条：“达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可依法申请仲裁。”可见，调解协议的“约束力”是一个什么样的效力？调解协议应当具备什么样的效力？法律并没明确规定。从性质上说，调解协议是双方在自愿的基础上达成的，是双方意思表示一致的结果，相当于合同，应当具有合同的效力。但它又是在调解组织参与下达成的，调解员代表调解组织参与调解，帮助双方当事人达成协议，调解员要在调解协议书上签名，调解组织也得在调解协议上加盖印章，调解协议才生效。因此，调解协议不同于一般的民事合同。为了强调调解协议的效力，法律应当规定调解协议对当事人具有约束力，不能随意反悔。当事人反悔或者不履行调解协议的，应当有正当理由，从而强化双方当事人的履约意识，维护调解协议的法律地位。实践中也有的地方规定在调解协议达成后，双方可以向劳动争议仲裁委员会申请将调解协议书置换成劳动仲裁调解书，劳动仲裁调解书一经送达，即发生法律效力，一方当事人不履行的，另一方可以向法院申请强制执行。将调解协议书置换成仲裁调解书的做法，较好地解决了调解协议的法律效力问题，是一种有益的探索。

①〔德〕W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第356页。

②郑尚元：《劳动争议处理程序的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻》，中国方正出版社2004年版，第77页。

③〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第50页。

确保调解协议书的法律效力，是调解发挥其在劳动争议解决机制中的独特功能，并与仲裁和诉讼程序有效衔接的关键。因此，我国现行劳动立法和司法解释应对调解协议的法律效力予以规定：当事人选择以调解方式解决争议的，在调解过程中，应坚持民主原则，如双方协商一致达成调解协议的，除非发生法定的无效或可撤销情形当事人不得反悔，仲裁机构、法院在裁决时和审判时也应当维护调解协议的内容，不得变更。同时，法律明确规定调解协议具有法律效力，当事人一方不履行，另一方可以申请强制执行。

劳动争议调解制度的运行是一个不断积累和完善的过程，随着社会转型，劳动争议调解制度将面临和经历着特殊的重构过程，这一机制的改善是渐进式的。但是，根据当前的变化，通过建立社会化的调解组织、改良调解的实体规则和程序规则、赋予调解协议以法律效力等劳动争议调解法制建设进程的稳步推进，调解制度的实际功能和解决劳动纠纷的效果必将逐渐满足社会发展的需求，在实然与应然之间不断实现融合，终将发挥其应有的功能。　　促进我国非公有制企业工会建设探析　浙江理工大学马克思主义学院副教授　肖香龙

伴随着非公有制经济的发展，到非公有制企业就业的人员越来越多。在非公有制经济内是否拥有和谐的劳动关系不仅是个人能否幸福和有尊严生存的基础，而且也是社会和谐稳定的重要基础。恩格斯曾经指出：“资本和劳动的关系，是我们现代全部社会体系所依以旋转的轴心。”①作为“轴心”的劳动关系的状态决定着“全部现代社会体系”的状态，劳动关系紧张则整个社会体系就紧张，劳动关系和谐则整个社会体系就和谐稳定。构建和谐的劳动关系是一个社会系统工程，工会建设对促进非公有制企业内部劳动关系和谐发展起着重要的作用。与非公有制经济发展相适应，我国的非公有制企业工会建设经历了从无到有，从少到多，从不规范到规范的逐步发展过程，但非公有制企业工会建设还面临着许多新问题、新困难，建设工作任重而道远。

一　我国非公有制企业劳资关系的特殊性决定了工会建设必须走有中国特色工会发展道路

由于我国的非公有制经济是在社会主义制度下，以公有制经济为主体的经济制度环境下成长起来的。所以，我国的劳资双方不同于资本主义社会那种纯粹的阶级对立的关系，有它自身的特殊性。

第一，劳资双方在法律上、人格上、社会地位上是平等的。虽然劳资双方在经济上是雇佣被雇佣的关系，但在政治上，他们都是国家和社会的主人。他们的财产权利和人身权利受宪法和法律的保护。劳动者作为国家主人的地位，决定了资方既不能对其进行政治压迫，也不能进行非法经济剥削。因此，我国现阶段的非公有制企业劳资关系，根本不同于资本主义制度下那种充满阶级对立和利益对抗的劳资关系。

①《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年版，第589页。

第二，劳资双方具有共同的利益基础。首先，非公有制经济只有为促进社会主义社会生产力服务、为社会主义现代化建设服务，才能为我国社会主义制度所允许和支持。国家之所以允许并鼓励非公有制经济发展，目的是为了发挥非公有制经济对发展社会生产力的积极作用，增强综合国力，增进人民的共同利益。非公有制经济创造的财富不仅以利润形式为资本所得，而且要通过税收形式形成公共财政，为社会主义公共事业服务，为全体人民服务，这就表明劳资双方具有共同的利益基础。其次，劳资双方只有相互信任、相互合作，才能提高企业的生产效率，资本才能多得利润，职工才能多得工资和福利，实现各自的利益。反之，如果劳资关系紧张，必然导致矛盾与冲突，影响经济效率和经济安全、甚至导致企业破产，这对双方都不利。最后，非公有制经济是在我国劳动法制相对成熟的环境里生存发展的。

正是由于我国劳资双方具有平等的法律地位和政治地位，有着共同的利益基础，所以我国的劳资矛盾是“在根本利益一致基础上的非对抗性矛盾”。我国的劳资关系既不同于资本主义社会私有制经济内部的包含阶级对抗性矛盾的劳资关系，也不同于社会主义公有制经济内部平等的占有生产资料的劳动关系，而是和而不同、求同存异的趋向和谐的劳资关系。劳资矛盾的非对抗性质，决定了解决矛盾的方法主要用经济的、法律的、民主的、谈判的、说服教育的方法来解决。

与非公有制经济内部劳资关系的特殊性相适应，我国非公有制企业工会建设不能照抄照搬西方资本主义社会私有制企业内部工会建设的经验，必须坚持走有中国特色社会主义工会发展道路。坚持走中国特色社会主义工会发展道路，要求非公有制企业工会建设自觉坚持党的领导，自觉地以中国特色社会主义理论体系为指导，自觉地贯彻落实科学发展观，在切实维护职工的合法权益上，做到主动维权、依法维权、科学维权，努力形成劳资双方和谐共赢的局面。

二　当前我国非公有制企业工会建设存在的问题分析

(一)受主观偏见的影响导致部分企业不愿意组建工会

职工依法有参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。这是《工会法》赋予职工的基本权利。企业应当依法组建工会，这是企业应当履行的社会责任。然而，部分企业对工会的职能和作用却不能正确认识，导致部分企业不愿意组建工会。

一是部分企业把工会看作企业行政的附属物，认为企业的目标就是追求经济效益，工会组织“可有可无”，“工会工作干得越少越好，省得添乱”。

二是部分企业把工会摆到了企业管理的对立面，认为组建工会会在企业内部形成与资本对抗的力量，影响企业的统治权和管理权，担心成立工会给资方带来麻烦，思想上有顾虑、行动上有抵触。甚至还对工会存有偏见，一旦有工人闹事等问题就认为工会在幕后驱使，看不到工会在协调企业劳动关系、化解劳资矛盾方面的积极作用，更看不到工会在促进企业改革、发展、稳定中的积极作用。

三是部分企业认为组建工会会增加企业的生产成本。《工会法》规定，企业应按职工工资总额的2%缴纳工会会费，其中60%作为基层活动经费，另外40%上交上级工会。不少企业因不愿缴纳工会经费而拒绝建立工会。有些企业出现了“用员工俱乐部代替工会”的做法。如有一家跨国企业，从员工工资中提取2%，成立了员工俱乐部，以此为由一直不愿组建工会，并声称“组建工会会损害职工的权益”。事实上，像“员工俱乐部”、“员工福利会”等组织是不能代替工会组织的，因为工会作为职工依法成立的维护自身权益的组织，具有独立的法人资格，在维护职工合法权益方面承担着其他任何组织不能替代的作用，更何况企业缴纳的会费来源是职工工资，就是不缴纳会费也要支付给职工的，所以并不存在增加企业的生产经营成本。

四是企业内部部分职工对工会缺乏了解，对工会能否维护他们的合法权益持怀疑态度，对工会信任度不高，参与工会活动热情和积极性不高。

五是部分政府部门认为组建工会会增加企业的负担，由此认为会影响“投资环境”，为急于招商引资而对工会工作不支持，甚至予以反对。①事实上，企业依法组建工会，有利于职工集中表达诉求，统一解决矛盾，节约企业管理人员的时间和精力，提高企业管理效率。任何在华企业只有遵守中国法律的义务，没有违反中国法律的权利。政府部门要求企业遵守中国的法律也树立了政府依法治国的公正形象。

基于上述对组建工会组织的片面认识，非公有制企业的工会组建覆盖率并不是很高，非公有制企业工会组建也因此成了工会工作中的难点。据有关资料显示，目前在我国投资的480多家世界500强企业中，截至2008年5月底，工会组建率只有43%；尽管该数字到2009年上升到81%，但“非公有制企业工会组建难问题依然存在”。笔者在杭州及周边企业的随机调查中，发现还有许多职工并不了解工会组织，工会组织的职能和作用也不清楚。

①李环：《和谐社会与中国劳动关系》，中国政法大学出版社2007年第3版，第97页。

(二)部分企业工会组建不规范、工会职能不能有效发挥作用

在非公有制企业内部，虽然有不少企业组建了工会组织，但受各种主、客观因素的制约，工会组织却存在着不规范、工会组织不能有效发挥作用的现象，在某种程度上，形同虚设。这主要表现在：

第一，企业对工会舍不得投入，工会经费不足，致使工会工作无资金、活动无场所、培训无阵地，工会组织因为没有好的平台无法发挥“职工之家”的职能，缺少了一份凝聚力。

第二，工会干部因为需要资方支付工资生存、发展，因而在立场上总偏向资方，怕得罪资方，平时不开展或很少开展活动，对涉及职工合法权益的事不闻不问，有话不敢说，有事不敢做，得不到职工群众的信任和支持。

第三，工会干部兼职化，把主要的工作时间和精力用于企业的生产经营管理，不能专心于工会工作。

第四，不少工会干部自身工作经验相对缺乏，对工会业务知识不熟悉，致使工会工作不能有效地开展，工会干部也未能在职工中树立威信。

正是由于我国非公有制企业的工会职能不能有效发挥，所以在这些企业内部劳动关系相对比较紧张，劳资矛盾呈现出多发频发的特点，影响着企业的正常发展和社会的和谐稳定。我国劳动争议案件的不断上升，工人工资的拖欠等劳资矛盾绝大部分都发生在非公有制企业内部。有一篇署名“黄伟木”的网文，题目是“维权要靠无间道”，讲述了作者自已“卧底”制衣厂，用半年时间搜集证据再举报厂家的经历，这篇文章真实地反映了非公有制企业内部工会制度的缺失。富士康员工的跳楼事件也折射出了工人的生存困境。工会的“慢速”发展与非公有制企业的“快速”发展极不相称。笔者通过问卷对杭州及周边地区非公有制企业职工的调查显示：职工对工会的作用的发挥没有信心。在被调查者中，有48.39%的认为发生劳资纠纷时可能会找工会解决，36.77%的人认为有想法，但不会行动，14.84%的认为完全不会找工会。在问及其他解决纠纷的渠道时，33%的被调查者选择投诉或申请仲裁，39%的选择直接找单位人事部门，11%的选择劳动法顾问或律师，5%的选择求助街道，还有12%的人认为算了。

(三)农民工入会的组织健全问题

受户籍制度的限制，农民工成为职工队伍中的一个特殊群体。一方面，作为劳方的弱势群体，他们迫切需要工会更多地关心和保护他们的合法权益，如自全国总工会组织“千万农民工援助行动”以来，各地工会积极行动，从农民工实际困难出发，在就业培训、岗位援助、创业指导、维权服务、生活帮扶等方面采取有效措施，千方百计帮助农民工，受到了广大农民工的热烈欢迎。但另一方面，他们流动频繁，变换工作岗位频率较高，法制意识淡薄，对工会认识不足，不愿意参加工会。因为缺乏工会组织的指导和依靠，很多农民工在合法权益受到侵犯时，或者选择忍气吞声，而这种忍气吞声更加剧了企业的侵权行为；或者用过于偏激的行为来维权，如有农民工用跳楼的方式威胁资方支付工资，影响了社会的和谐稳定；或者提出的维权要求不符合法律规定，浪费了精力，如舟山市一名工作了3年的早点厨师提出了15万元标的的劳动争议案件，劳动仲裁委员会认为这个诉讼要求缺乏法律依据，作出了不予全部支持的决定。另外，由于现行的工会制度主要适用于城镇职工，农民工入会还存在着制度上的障碍，有相当一部分农民工存在入会难的问题，虽然目前全国工会已吸纳了6600万农民工入会，但对于总数达2亿之多的农民工来说，工会组织亟待加强。新修改后的工会章程为农民工入会提供了制度上的许可，明确了农民工入会的依据，简化了入会程序，规定了社区和行政村可以建立工会组织，这有利于吸纳农民工入会，增加农民工的入会率，但农民工到底如何入会，如何切合实际建立、健全农民工工会组织，工会组织能否有效发挥作用等问题还需要在实践中探索和思考。

三　坚持以人为本，完善工会法律制度，创新工会工作机制和工作方法，充分发挥工会在构建和谐劳动关系中的作用

(一)坚持以人为本，在全社会树立构建和谐劳动关系的观念

推进工会工作，首先需要在全社会树立和谐劳动关系的观念，用和谐的观念指导我们的行动。“和为贵”，“和则一，一则多力，多力则强，强则胜物”，“天时不如地利，地利不如人和”。和谐劳动关系能够充分调动企业和职工双方的积极性，使企业与职工和谐相处、平等合作、互利共赢。和谐劳动关系关系到国计民生，关系到社会的稳定。树立和谐的劳动关系需要坚持“以人为本”。这里的“以人为本”具有两层含义：一是企业要以“职工为本”，即企业能够充分考虑到职工的生存和发展的利益，切实保障职工的合法权益；二是政府要以“企业和职工”为本，能够充分考虑到企业和职工的生存发展的利益，在两者之间作出协调。在非公有制经济内部，资方和劳方由于存在着利益上的差别，资方追求利润最大化，劳方追求收入最大化，必然会出现劳资矛盾，甚至在一定条件下还会激化。但是这种利益矛盾完全可以化解。一方面，资方不要把劳方看作对抗的力量，而是要把劳方作为企业建设和发展的依靠力量，高度重视劳方的利益。资方因为有了和谐的观念，就可以更好地理解和支持工会工作；另一方面，劳方不要把资方看作只会剥削的雇主，而要把资方作为自身生存、发展的平台，双方和谐相处，平等对待，遇到矛盾和平协商，那么劳资矛盾就能有效化解。而工会作为联系资方和劳方的纽带，首先要把有利于促进构筑和谐劳动关系作为工作方向。如在全国各地组织的“和谐劳动企业的评选活动”就极大地促进了企业劳动关系的和谐与社会的稳定。2009年各地工会组织的应对金融危机的“共同约定行动”倡议书也为促进构筑和谐劳动关系发挥了积极作用。在不少被评的“和谐劳动企业”中，一个共同的特点就是资方和劳方在思想上有个共识，那就是和谐共赢、彼此尊重、有商有量。

(二)正确认识工会的法律性质和角色定位，完善工会法律制度，强化工会的基本职能

如果说观念的形成仅是一种道义力量的话，那么制度建设则是一种强有力的保证。制度建设更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。当前我国的非公有制企业工会工作之所以较难推进，不能有效发挥作用，一个根本的原因就是在现有的制度框架下工会很自然地沦为“老板工会”和“福利工会”。这主要表现在以下几个方面：一是工会法虽然对工会主席及工会委员给予了一定的保护，但工资的支付权在资方，经济上的不独立客观上造成了维权工作的被动，一旦职工的利益与企业的利益发生冲突时，对于那些敢于维权的工会干部，就会处于“我为职工说话，谁为我说话”的尴尬境地。①笔者在调研时问到“您对企业工会工作有何建议”时，多数人回答工会组织应该真正独立起来，提高工会地位，增强其话语权。二是工会法虽然对工会的权利作了细致的规定，但客观上这些权利的设定却存在着“刚性不足，柔性有馀”，对法律责任的规定还很欠缺。②如《工会法》第19条规定，“企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度，工会有权要求纠正”，但工会法并没有规定，如果企业、事业单位违反职工代表大会制度和其他民主管理制度，要求纠正时，企事业单位不予纠正，工会应当怎么办。工会法对此类问题的规定基本上都是“有权参与”、“有权要求”或“有权提请”的表述，工会维权有交涉权、建议权、调解权而没有决定权，如果考虑到“权利也可以放弃”，工会维权实在是困难重重。笔者在调研的时候，当问到“如果您不找工会帮自已解决问题的原因”时，选择工会代表企业主的利益，不会帮忙的占47.8%，选择工会地位尴尬，势力单薄，没能力帮忙的占34.8%。三是工会法虽然规定工会的基本职责是维护职工的合法权益，但同时规定工会在维护全体人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益，这样的规定使得工会的职能非常模糊，客观上为工会维权带来了不确定性。比如说，一些企业往往会以增进企业利益可以增加税收，可以增加全体人民的总体利益为由而不愿意提高本单位职工的收入待遇，遇到这种情形工会亦是无可奈何。笔者在调研时问到“您和用人单位之间不和谐的表现”时，多数人回答是单位随意裁员、拖欠工资，不关心员工利益，可见对工会而言首要的是保护职工的合法权益。因此，推进非公有制企业工会工作，当务之急就是完善工会法律制度，明确企业工会的职能、性质、地位，加大对法律责任的制度建设，赋予工会以更加明确、更加有力、更加具有可操作性的权利，只有从制度上保证并强化工会的地位，才能平衡劳资双方“强资本、弱劳动”的格局，才能真正发挥工会在构建和谐劳动关系中的作用。如果说，劳动合同法的实施是在争议和艰难中推进的，那么赋予工会以更强有力权利的工会法或许会遭遇同样的命运，但它对于保护劳方的权利，推进社会的和谐是功不可没的。

①方惠玲、谭劲松：《充分发挥工会在构建私企和谐劳资关系中的作用》，《浙江理工大学学报》2007年第3期。

②孙德强：《中国现代工会法律制度构建》，中国法制出版社2007年版，第327页。

(三)针对非公有制企业工会的特点，创新工会工作机制和工作方法，使工会工作能够有效开展

由于在非公有制企业内部生产资料归私人所有的属性，工会建设不具有公有制企业所具有的制度条件，所以客观上非公有制企业工会建设难度更大，这就需要创新工作机制和工作方法。笔者调研中问到“我国企业工会建设应该往哪些方面努力”时，不少企业主都强调了创新工作机制和工作方法这一点。在问到“影响我国企业工会建设的因素”时，选择工会干部整体素质不高的占14.8%，选择工会建设经费不足的占15.7%，选择工会工作机制不健全的占44.3%。创新工会工作机制，首先是工会组织机制的创新。可以通过上级工会直接发展会员，或组建乡镇工会、村级工会等组织把大量零散就业或因所在企业未建工会而苦于入会无门的职工提供便捷的“入会之门”，由此摆脱工会组建往往受制于企业方态度的“麻烦”。其次是工会工作方式方法的创新。一方面工会工作要与企业的生产经营有机结合起来，使工会组织成为企业生产发展的不可或缺的重要力量。工会组织首先是一个维权组织，但同时要打造成为生产经营不可或缺的重要力量，表面看起来似乎是自相矛盾，其实不然。其统一的前提是企业依法经营，企业没有侵犯职工的合法权益。在这个前提下，工会作为“职工之家”，完全有条件有能力组织号召动员职工为企业作出更大的贡献。工会可以把企业经营的难点作为工作的重点，在企业管理、技术创新、节能降耗等方面，通过开展劳动竞赛、技能培训、技术比武等活动，充分调动职工的积极性、主动性和创造性，为企业的发展出谋划策。而这也是工会法立法的本意。此外，工会建设只有与企业的发展有机融合，才能获得资方更为有力的支持，工会工作才能够有效开展。另一方面，由于非公有制企业工会工作不被重视，这就特别需要工会干部自身要加强学习，提高自身的业务素质和工作能力，善于思考，善于根据新的形势探索新的工作方式，以此树立在职工中的威信，增强工会组织的凝聚力、号召力和战斗力。再次，维权机制的创新。由于维护职工的合法权益是工会的首要职责，所以创新维权工作机制是推进工会工作的重要环节。工会组织可通过完善集体合同制度从源头上保障职工的合法权益，可以通过建立由多个主体(包括政府、企业、工会、仲裁机构以及劳动法专家、学者、律师、社会工作者、媒体等)组成的稳定的多方协调机制，及时、专业、快捷地处理各种劳资矛盾，把矛盾化解在基层、化解在萌芽状态。浙江义乌的社会化维权机制就是体现了这一要求和趋势。

(四)加强法制意识和社会责任意识教育，协同党和政府相关部门形成社会合力共同推动工会工作的发展

我国工会法第3条明确规定，在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。《中国工会章程》明确规定，中国工会是党联系职工群众的桥梁和纽带，是国家政权的重要社会支桩，是会员和职工利益的代表。工会的性质和地位决定了工会的作用只能加强不能削弱。但是必须看到，在非公有制企业内部，工会的地位并不高，工会工作并不受重视。笔者在调研时问到“您所在工作单位的工会存在哪些问题”时，选择员工意识不高的占23.5%。推进工会工作在全社会并没有形成共识，企业主嫌麻烦，职工觉得可有可无，政府要在“保企业、保就业”中作出两难选择。事实上，换位思考一下，工会工作关系到每个人的切实利益，因为每个人的职业角色并不是固定不变的，或许此时是企业主，彼时又是职业经理人，或者此人是企业主，但他的亲属可能是普通职工，所以，推进工会工作惠及到每一个人，每一个家庭，它是社会和谐、文明、进步的体现。要在全社会形成共识，这就需要切实加强法制教育和社会责任意识教育，增强资方支持工会的意识，增强职工主动建会的意识，同时，通过协同组织部、工商部、劳动与社会保障部、宣传部等政府部门形成强大的社会合力共同推进非公有制企业工会工作的发展。

(本文同时为教育部人文社会科学研究项目“非公有制企业工会建设与发展和谐劳动关系的研究”的阶段性成果之一)

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