高铭暄《刑法学》（第6版）笔记和考研真题详解[视频讲解](txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

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高铭暄《刑法学》（第6版）笔记和考研真题详解[视频讲解]试读：

视频讲解教师简介

康欣，北京大学法学院民商法学博士。先毕业于南开大学法学院，后进入北京大学法学院民商法专业硕士研究生，民商法学硕士毕业后以第一名成绩继续读民商法学博士学位。在多家考研辅导机构担任主讲老师，长期以来一直从事北京大学法学院法学考研专业课方面的课程辅导，讲课经验丰富，对北大法学考研研究透彻，能够准确把握考试命题规律，讲课时善于结合现实讲解理论问题，将深奥的理论问题通俗化，将复杂的问题简单化。

授课特点：多年的授课经验和教学心得，使其授课语言活泼生动，讲起课来举重若轻。

绪　言

0.1　复习笔记

刑法学的对象　 刑法学的体系　 指导刑事立法

刑法学的作用　  促进刑事司法

繁荣法学教育，丰富法学研究　 分析的方法

刑法学的研究方法　  比较的方法

历史的方法　  理论联系实际的方法【重点难点归纳】

一、刑法学的概念、对象和体系

1．刑法学的概念（1）刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。（2）刑法学成为一门相对独立的法律科学，是在18世纪欧洲资产阶级革命时期才出现的。一般认为，贝卡里亚于1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书，是资产阶级刑法学的奠基之作。（3）社会主义刑法学是在俄国1917年十月革命胜利之后诞生的。当代中国刑法学，萌芽于新民主主义革命根据地时期而创建于中华人民共和国成立之后。

2．刑法学的对象

刑法学的研究对象应当是“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”。

3．刑法学的体系（1）刑法学的体系是指将刑法学研究的对象具体化之后，对知识内容加以排列组合而形成的理论上的结构形式。（2）我国刑法学的体系是以我国刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚为研究对象而建立起来的。

二、刑法学的作用和研究方法

1．刑法学的作用（1）指导刑事立法。（2）促进刑事司法。（3）繁荣法学教育，丰富法学研究。

2．刑法学的研究方法

辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。刑法学的研究方法具体包括：（1）分析的方法。（2）比较的方法。（3）历史的方法。（4）理论联系实际的方法。

0.2　考研真题详解（略）

上编　刑法总论

第一章　刑法概说

1.1　复习笔记

刑法的创制和完善

刑法的根据和任务　总则　 

体系  分则

刑法的体系和解释　  附则　 

文理解释 

解释　 当然解释

论理解释　 扩张解释　  限制解释【重点难点归纳】

一、刑法的概念和性质

1．刑法的概念（1）刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。（2）分类

①广义刑法与狭义刑法

a．广义刑法，指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。包括：刑法典、单行刑法、附属刑法。

b．狭义刑法，即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

②普通刑法与特别刑法

a．普通刑法，指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。

b．特别刑法，指仅适用于特定的人、时、地、事（犯罪）的刑法。

2．刑法的性质（1）刑法的阶级性质

刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。（2）刑法的法律性质

①刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。

②刑法的强制性最为严厉。

二、刑法的创制和完善

1．刑法的创制（1）早在新中国建立初期，国家就先后制定并颁布了一些单行刑事法规。（2）刑法典最初的起草准备工作，是由前中央人民政府法制委员会主持进行的。自1950年至1954年9月，法制委员会写出两个稿本。（3）从1954年10月至1956年11月，全国人大常委会办公厅法律室共写出13稿。至1957年6月28日，已写出22稿。经过1957年“反右”斗争和法律虚无主义思潮，到1963年10月9日写出第33稿。（4）从1978年10月开始，国家组成刑法草案的修订班子，对第33稿进行修订，并先后写出两个稿本。（5）我国第一部刑法典正式公布于1979年7月6日，1980年1月1日起施行。

2．刑法的完善（1）自中国最高立法机关于1982年提出修改刑法典起，研究和修订刑法典的工作历时15年，大体经历了五个阶段：①酝酿准备（1982—1988．2）；②初步修改（1988．3—1989．6）；③重点修改（1991）；④全面系统修改（1993—1996．12）；⑤立法审议通过（1996．12—1997．3）。（2）1997实现了刑法典的全面修订，此次修订的刑法典的鲜明特色主要体现在：

①实现了刑法的统一性和完备性；

②贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能；

③立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。（3）1997年刑法之后，先后颁布了八部刑法修正案（2011年通过了《刑法修正案（八）》，2015年通过了《刑法修正案（九）》）。

我国立法机关对1997年刑法典的修改完善，具有两个明显的特点：

①及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规制；

②确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。

三、刑法的根据和任务

1．刑法的根据（1）制定刑法的法律根据

宪法是国家的根本大法，也是我国刑法制定和修订的法律根据。（2）制定刑法的实践根据

我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是刑法制定和修订的实践根据。

2．刑法的任务

根据《刑法》第2条规定，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面。（1）惩罚方面的任务

①刑法惩罚的对象只能是实施了犯罪行为的人。

②刑法惩罚的手段也是特殊的，即它使用的是刑罚手段。（2）保护方面的任务

①保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。

②保护社会主义的经济基础。

③保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。

④维护社会秩序。

四、刑法的体系和解释

1．刑法的体系（1）刑法的体系，是指刑法典的组成和结构。（2）组成部分

①总则。即关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。

②分则。指关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。

③附则。附则部分仅一个条文，即《刑法》第452条。（3）我国刑法条文中的“但书”，所表示的大致有以下几种情况：①“但书”是前段的补充；②“但书”是前段的例外；③“但书”是对前段的限制。

2．刑法的解释

刑法的解释就是对刑法规范含义的阐明。（1）立法解释、司法解释和学理解释（解释的效力不同）

①立法解释。指由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。依照《中华人民共和国宪法》第67条第4项的规定，解释法律属于全国人大常委会行使的职权之一。

②司法解释。指由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院。

③学理解释。指由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。（2）文理解释和论理解释（解释的方法不同）

①文理解释。指对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。

②论理解释。指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。又分为三种：

a．当然解释，指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。

b．扩张解释，是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。

c．限制解释，是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

1.2　考研真题详解

一、概念题

1．刑法（人大2007年研）

答：刑法是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。

2．单行刑法（中山大学2013年研）

答：单行刑法是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。1979年旧刑法实施之后、1997年新刑法实施之前，立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。新刑法实施之后，全国人大常委会又通过了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

3．论理解释（中山大学2011年研）

答：论理解释是指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

4．当然解释（武大2004年研）

答：当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。如刑法典第五十条第一款前段规定，判处死刑缓期执行的，在缓期执行期间，如果没有故意犯罪，“2年期满以后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑。

二、简答题

1．辨析“刑法具有法益保护机能和人权保障机能”。（首都师范2010年研）

答：这个观点是正确的，具体分析如下：（1）法律依据《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”（2）刑法的法益保护和人权保障机能的具体体现

①所谓法益就是法律所保护的利益或社会关系。从这条规定可以看出，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益；而为了保护国家和人民的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。

②2004年修正后的《宪法》第三十三条第三款明确规定：“国家尊重和保障人权。”我国刑法坚决保护公民所享受的人权。在刑法分则专章规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，用以制裁各种侵犯人权的犯罪行为。

③我国刑法对严重侵犯公民人身权利的犯罪如故意杀人、强奸、拐卖妇女儿童等，都规定了严厉的刑罚，直至适用死刑。

以上都体现了我国刑法在法益保护和人权保障方面的机能。

2．简述刑法总则。（中山大学2006年研）

答：我国修订后的刑法典分总则、分则和附则三个部分。其中总则、分则各为一编，在编之下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次。刑法典第一编总则分设五章，即刑法的任务、基本原则和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体运用；其他规定。刑法典总则除第一章和第五章外，其余章下均设若干节。

概括地说，刑法典总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。

刑法典总则与刑法典分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密地结合起来研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。

3．简述刑法解释的种类（中南财大2004年研）

答：刑法的解释，可以从不同方面进行分类，主要有以下两种分类：（1）按解释的效力分类，刑法的解释可分为立法解释、司法解释和学理解释

①立法解释，指由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。依照《中华人民共和国宪法》第六十七条第四项的规定，解释法律属于全国人大常委会行使的职权之一。

②司法解释，指由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。有权进行司法解释的是最高人民法院和最高人民检察院。

③学理解释，指由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。（2）按解释的方法分类，刑法的解释可分为文理解释和论理解释

①文理解释，指对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。

②论理解释，指按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。伦理解释又分为三种：

a．当然解释，指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。

b．扩张解释，指根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。

c．限制解释，指根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

三、论述题

论述我国现行刑法的体系并加以评析。（武大2006年研）

答：刑法的体系是指刑法的组成和结构。我国1997年修订后新刑法典从总体上分为总则、分则和附则三个部分。其中总则、分则各为一编，其编之下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次。

刑法第一编总则分设五章，即刑法的任务、基本原则和适用范围；犯罪；刑罚；刑罚的具体运用；其他规定。第二编分则设十章，即危害国家安全罪；危害公共安全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；危害国防利益罪；贪污贿赂罪；渎职罪；军人违反职责罪。刑法总则除第一章和第五章外，其余章下均设若干节；刑法分则大多数章下不设节，但由于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪两章涉及具体犯罪众多、内容庞杂，因而该两章下均又分设若干节。刑法除总则编和分则编外，第三部分为附则。刑法附则部分仅一个条文，即《刑法》第四百五十二条。该条的内容一是规定修订后的刑法典开始施行的日期；二是规定修订后的刑法典与以往单行刑法的关系，宣布在修订刑法典生效后某些单行刑法的废止以及某些单行刑法中有关刑事责任内容之失效。

概括地说，刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。刑法总则与刑法分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密地结合起来研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。

从刑法分则有关犯罪排列顺序来看，我国的刑法分则对各类各种犯罪一般主要是根据犯罪的危害程度采取由重到轻的排列顺序。依次为危害国家安全犯罪，危害公共安全犯罪，破坏社会主义经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等。在现代以突出人权保障为特征的市民社会之中，这种有关犯罪排列的刑法分则规定与现行的有关个人权利优先保证的刑法理念是不相符的。我国刑法典的这种排列次序体现了国家社会本位的刑法思想。

第二章　刑法的基本原则

2.1　复习笔记

刑法基本原则的概念和意义　

含义　 

排斥习惯法

排斥绝对不定期刑

派生原则　  禁止有罪类推

罪刑法定原则 禁止重法溯及既往　  明确性原则　  严格解释原则 

罪刑法定原则在我国刑法中的体现

罪刑法定原则的司法适用

含义

刑法适用人人平等原则　  定罪上一律平等　 具体体现　 量刑上一律平等　  行刑上一律平等　  含义

罪责刑相适应原则　 立法体现

司法适用【重点难点归纳】

一、刑法基本原则的概念和意义

1．刑法基本原则的概念

刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。具体来说有以下两点：（1）刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。（2）刑法基本原则必须体现我国刑事法治的基本精神，这就是坚持法治，摒弃人治；坚持平等，反对特权；讲求公正，反对徇私。

2．刑法基本原则的意义（1）既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益。（2）既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性。（3）既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。

二、罪刑法定原则（重点）

1．罪刑法定原则的含义（1）含义

罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括来说，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（2）思想渊源

①罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》第39条的规定。

②到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。

③资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。（3）派生原则

罪刑法定主义的派生原则主要包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往、明确性原则、严格解释原则、实体的正当程序原则等。

2．罪刑法定原则在我国刑法中的体现

刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了较为全面、系统的体现：（1）修订的刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。（2）修订的刑法典取消了1979年刑法典第79条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。（3）修订的刑法典重申了1979年刑法典第9条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。（4）在分则罪名的规定方面，修订的刑法典已相当详备。（5）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法典增强了法条的可操作性。

3．罪刑法定原则的司法适用（1）正确认定犯罪和判处刑罚。（2）正确进行司法解释。

三、适用刑法人人平等原则

1．适用刑法人人平等原则的含义

刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

2．适用刑法人人平等原则的具体体现（1）定罪上一律平等

任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。（2）量刑上一律平等

犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。（3）行刑上一律平等

在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同、主观恶性相同的，刑罚处遇也应相同，不能考虑权势地位、富裕程度使一部分人搞特殊，对另一部分人则加以歧视。

四、罪责刑相适应原则（重点）

1．罪责刑相适应原则的含义（1）刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。（2）历史发展过程

①罪刑相适应的观念，最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复。

②罪刑相适应成为刑法的基本原则，是17、18世纪的资产阶级启蒙思想家和法学家倡导的结果。

③资产阶级革命胜利后，罪刑相适应原则被写进了法律。

④从19世纪末开始，传统的罪刑相适应原则受到了有力的挑战，罪刑相适应原则的内容得到修正。

2．罪责刑相适应原则的立法体现（1）确立了科学严密的刑罚体系。（2）规定了区别对待的处罚原则。（3）设置了轻重不同的法定刑幅度。

3．罪责刑相适应原则的司法适用（1）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。（2）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。（3）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。

2.2　考研真题详解[视频讲解]

一、概念题

1．罪刑法定原则（武大2013年研；南开大学2011年研；人大2004年研）

答：罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括来说，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

2．罪责刑相适应原则（北航2015年研；人大2010年研；武大2007年研）

答：罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

二、简答题

1．简述刑法基本原则的概念和我国刑法的基本原则。（河北大学2014年研）

相关试题：（1）刑法基本原则（概念题，东北财经大学2015年研）（2）简述刑法的基本原则及我国现行刑法所规定的基本原则。（武大2004年研）

答：（1）刑法基本原则

刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。具体来说有以下两点：

①刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。

②刑法基本原则必须体现我国刑事法治的基本精神，这就是坚持法治，摒弃人治；坚持平等，反对特权；讲求公正，反对徇私。（2）我国现行刑法所规定的基本原则

①罪刑法定原则

罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括来说，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

②适用刑法人人平等原则

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。1997年修订的刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

③罪责刑相适应原则

我国1997年修订的刑法典第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

2．简述罪刑法定原则的含义及适用原则。（中南财大2014年研）

答：（1）罪刑法定原则的含义

①罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

具体含义是，什么是犯罪，哪些行为属于犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何适用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁量决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。对于刑法分则没有规定为犯罪的行为，不得认定为犯罪和给予刑罚处罚。对于刑法没有明文规定为刑罚的处罚方法，不能当成刑罚来使用。

②罪刑法定原则的形式含义

a．法律主义，罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。

b．禁止溯及既往，即禁止根据行为后开始实施的法律对行为人定罪处罚，除非适用这种事后法比适用行为时的法律对被告人更有利。

c．禁止类推解释，即禁止对刑法分则没有明文规定为犯罪的行为比照类似的刑法分则条文定罪判刑。

d．禁止绝对不定（期）刑，即禁止对被告人适用完全不确定具体刑种与刑期幅度的刑罚。

③罪刑法定原则的实质含义

罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。

a．刑罚法规的明确性原则是指，刑法规定的用语必须内涵明确，外延清楚，意义不能含糊不清，以便国民能够根据刑法比较准确地预测自己行为的法律后果。

b．刑罚法规的内容的适正的原则包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现。（2）罪刑法定原则的适用原则

在刑法中规定和体现了罪刑法定原则，还不能说这一原则已经得到了实现，罪刑法定原则的最终实现还有赖于司法机关的实际司法活动。从我国的刑事司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：

①严格依法认定犯罪。就整个刑事司法工作而言，认定行为人的行为是否构成某种犯罪是最基本的一个环节。在这一环节，司法机关必须强化法律至上的观念，以事实为依据，以法律为准绳，坚决抵制以言代法，以权压法的错误做法，严格依据法律的规定来认定犯罪。

②准确裁量、执行刑罚。刑罚的裁量是认定犯罪存在后的必经环节，刑罚执行则是将对犯罪判决的刑罚由宣告变成现实的具体途径。这两个环节也必须符合罪刑法定原则的要求。具体而言，刑事审判部门在对犯罪裁量决定刑罚时，必须严格遵循罪刑法定对具体犯罪所规定量刑幅度，根据刑罚裁量原则，仔细考虑量刑情节及对社会的危害程度，确定适当的处罚；刑罚执行机关在执行刑罚时也必须严格遵守法律规定的刑罚执行制度与程序。

③正确进行刑事司法解释。如前所述，在我国刑法中目前还存在着某些罪刑规范不够具体明确的问题，在立法机关作出修改完善之前，这样的问题只能由最高司法机关通过司法解释来解决。

3．简述适用刑法人人平等原则的含义及体现。（华侨大学2011年研；中央党校2009年研；武大2006年研）

答：（1）适用刑法人人平等原则的含义

刑法典第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。（2）适用刑法人人平等原则的体现

①定罪上一律平等

任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。

②量刑上一律平等

犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。

③行刑上一律平等

在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同、主观恶性相同的，刑罚处遇也应相同，不能考虑权势地位、富裕程度使一部分人搞特殊，对另一部分人则加以歧视。

4．简述罪责刑相适应（罪刑均衡）原则的基本内容及立法体现。（南师大2007年研）

相关试题：（1）论述罪责刑相适应原则和实现途径。（论述题，华中师范大学2015年研）（2）简述罪责刑相适应原则。（沈阳师范大学2014年研）（3）简述罪责相适应原则的内涵及其在我国刑法中的体现。（中南财大2006年）（4）试论罪责刑相适应原则在刑法中的体现。（论述题，人大2000年研）

答：（1）罪刑相适应原则的含义

罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。（2）罪责刑相适应原则的立法体现

①确立了科学严密的刑罚体系。我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。

②规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。

③设置了轻重不同的法定刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。这就使得司法机关可以根据犯罪的性质、罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，依法判处适当的刑罚。（3）罪责刑相适应原则的司法适用

①纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。为了切实贯彻罪责刑相适应的原则，必须提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。

②纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罪责刑相适应，既不轻纵犯罪分子，也不能无端地加重犯罪人的刑罚。

③纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。除继续及时完善刑事立法外，还需要进一步加强刑事司法解释工作，加强刑事判例的编纂工作，以便为量刑工作提供更加具体明确的标准；同时提高刑事审判工作人员的素质，不断改进量刑方法，从而逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化。

三、论述题

1．什么是罪刑法定原则？它在我国刑法中有何体现？（中山大学2009年研）

相关试题：（1）罪刑法定原则的形成及在我国刑法上的体现。（中山大学2015年研）（2）简述罪刑法定原则的基本含义。（简答题，北大2010年研）（3）简述罪刑法定的内涵及其在我国刑法中的具体体现。（简答题，中南财大2008年研）（4）简述罪刑法定原则的含义、理论基础和立法体现。（简答题，山东大学2008年研）（5）简述罪刑法定主义派生的原则及含义。（中央党校2008年研）（6）什么是罪刑法定原则，我国刑法是如何规定该原则的？（简答题，上交2007年研）

答：（1）罪刑法定原则的含义

罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括来说，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（2）罪刑法定原则在我国刑法中的体现

刑法典第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了较为全面、系统的体现：

①修订的刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。

②修订的刑法典取消了1979年刑法典第七十九条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。

③修订的刑法典重申了1979年刑法典第九条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。

④在分则罪名的规定方面，修订的刑法典已相当详备。

⑤在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法典增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。

2．2003年1月24日起施行的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》指出：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”请根据我国刑法的基本原则、原理就上述司法解释发表评析意见。（武大2004年研）

答：（1）立法规定

我国《刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。（2）理论阐释与案例评析

①问题提出

本司法解释出台后广受诟病的原因在于，其对与幼女发生性行为的情况分类，对明知是幼女的按强奸罪定罪处罚，而对不明知，且后果不严重，情节显著轻微的，不认为是犯罪。这与我国《刑法》第二百三十六条第二款的规定是不符合的，违背了法律的基本精神和规定。

②理论解答

该司法解释没有违反刑法的强制性规定，其内容也合乎法律精神和法律目的。理由如下：

a．《刑法》第二百三十六条第二款的规定的正确适用

按照刑法的一般理论，任何犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，都是刑法总则和分则的综合运用和判断的结果。对于和幼女发生性行为的行为的评价也应是如此。

第一，一个行为是不是构成犯罪的唯一标准就是该行为是否满足犯罪构成要件。

奸淫幼女的强奸罪的构成要件是：行为伤害的客体，即幼女的身心健康的权利；犯罪客观方面，即实施了性侵害的行为，且不论幼女是否自愿；犯罪主体适格；犯罪主观方面为故意。犯罪故意是指行为人知道或应当知道自己的行为会造成危害社会的结果而希望或放任这种结果发送的心理态度。本罪在认识要素上要求行为人对其是幼女有认识，即在认识到对方是幼女之后还执意要发生性行为。如果行为人对其是幼女的事实有认识，依然与之发生了性行为。该司法解释的区别规定便体现了这一点。

第二，《刑法》第十三条关于犯罪定义的理解。

我国《刑法》第十三条是一般的理解是前段规定的是犯罪的内涵和定义，但书规定的是出罪的情形，并把它强调到极致。但事实却不然，理由在于，既然前段已经规定了犯罪的具体标准和范围，那么但书只是起到一个限制作用。其只是前段内容的对应面的阐释，没有多少特殊的意义。但书所说的危害不大，情节显著轻微的不按犯罪处理其道理就在这。

第三，对上述主观方面第二个层次的继续阐述。

在行为人对其是否是幼女不明知的情况下而与之发生了性行为的情况的处理。一种情况是，行为人确实不知道其是幼女，根据当时的情况也很难判断其是幼女，进而与之发生了性行为，且未造成严重后果，情节显著轻微，根据《刑法》第十三条规定，不应当作为犯罪处理。因为其除了不具有犯罪的实体标准外，还缺乏犯罪的主观认识，对其科以刑罚，是客观归罪的产物，对受罚者是不人道的，也是不符合刑法的精神和刑罚的目的的。另一种情况是，行为人对其是幼女确实不明知，即没有清楚的认识，但却有认识的可能性，而行为人没有尽到合理的注意义务和谨慎义务，以至于与其发生了性关系，这在某种程度上可以归为主观上有过失，但若其行为未造成严重后果，且情节显著轻微，也是不应当作为犯罪处理的。因此，综合判断，对于该司法解释后段的规定，是没有问题的，与法律没有冲突。

但对造成了严重后果情形的处理，该司法解释没有言明。一般认为，对于该情形也应当按照强奸罪来处理，这不是适用前段的规定，而是适用刑法总则的规定。

b．司法解释和法律适用问题

对于我国法律适用来讲，法律的效力要高于任何的司法解释。因此，如果司法解释违背了法律的规定，那么其在司法中是无效的，司法者完全可以不适用，这也是罪行法定原则的要求。当然，在我国目前国情下，有可能对司法操作者造成误导，这点上要谨慎。另外，司法解释永远不可能取代法律的位置，这点必须坚信。

综上所述，该司法解释没有问题，不存在放纵犯罪，也不存在对幼女保护不周延的顾虑，其是我国刑法的当然理解和内容，与立法也是吻合的，不存在前述问题。

3．如何理解《刑法》第三条后半句“法律无明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中“明文”的含义？假定一已满14周岁不满16周岁的人，明知将到来的是一辆旅客列车而故意实施破坏铁路设施的行为，造成列车倾覆多处受损，多人死亡和重伤。在刑法上如何评价这种行为？论述具体理由。（南师大2008年研）

答：我国《刑法》第三条的规定，是关于罪刑法定原则的规定。（1）罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。（2）我国《刑法》中第三条中的“明文”主要包括两个方面：

①就明文的内容来讲，刑法中对犯罪行为类型要有明确的规定，对该犯罪行为处以何种刑罚要有明确规定，对其如何量刑等也要加以明确规定。如果没有刑法对该行为的否定性评价，那么不得将其行为作为犯罪处理，更谈不上对其定罪处罚以及量刑、执行等问题，这是行为评价上的明文；如果刑法对其已作出否定性评价，那么就应按刑法中的规定作出定罪量刑，不得按其他的罪名来定罪量刑，这是定罪上的明文；如果刑法明文对该犯罪行为规定了一定的量刑幅度和量刑标准，法官就应严格按照该量刑幅度和标准作出裁量，不得按照任何其他的标准，这是量刑上的明文。

②就明文的形式来讲，明文规定是指该明文必须是我国刑法条文所明确规定的，包括刑法总则的规定和刑法分则的规定。对于刑法中的明文，不仅要符合刑法总则的明文规定，也要符合刑法分则的具体条文的规定，缺失任何一方面都谈不上是明文规定。（3）对该青少年行为的评价

①对该青少年刑事责任能力的判断《刑法》第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”该青少年属于我国刑法中的限制刑事责任能力人。即其只对我国《刑法》中第十七条二款规定的八类犯罪行为承担刑事责任，对其他的违法犯罪行为不承担刑事责任。对于该条款中规定的八类犯罪的正确理解是这是八个类型的犯罪，而不是具体的犯罪罪名。对于限制刑事责任能力人的定罪处罚是应当从轻或者减轻处罚的。我国《刑法》第十七条第三款对此有明确的规定。

②对该青少年行为的评价

本案中该青少年对即将到来的旅客列车是明知的，在明知的情况下依然实施破坏铁路基础设施的行为，那么其对该破坏行为即将导致的旅客列车倾覆会造成列车上的旅客的死亡或伤害是否能认识到呢？即其对这一行为会导致的后果有没有认识和预见的可能性呢？

a．如果其对这一严重后果有认识，即知道其破坏铁路基础设施的行为会导致重大的人员伤亡，而依然为之，那么就不可排除其追求人员伤亡的后果或者放任人员伤亡的后果，也即具有故意杀人的故意或者故意伤害致人重伤或死亡的故意，其破坏铁路基础设施的行为仅仅是一个手段行为，可以适用《刑法》第十七条、第二百三十二条和第二百三十四条的规定定罪处罚，只是应当从轻或减轻处罚。

b．如果该青少年确实对这一行为会导致的严重后果没有认识，或者轻信能够在铁路人员的维修等行为下不会发生这一结果，其只是追求一种变态心理的满足，或者说青少年的一种特有的冲动等等，那么，其就缺乏对这一行为导致的严重后果的认识因素，缺乏责任要素。当然其对该破坏铁路基础设施的行为肯定是有认识的，但对于该行为，我国刑法是对其不按犯罪来处理的。因此，其对本案是不承担刑事责任的。但是这并不意味着其不需要承担任何的责任。我国《刑法》第十七条第二款规定，“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”

4．论罪责刑相适应原则与刑罚个别化的关系。（中山大学2011年研）

答：（1）罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则是指犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。（2）罪责刑相适应原则与刑罚个别化的关系

对于罪责刑相适应原则来讲，其所要追求的是罪的严重程度、责任的大小和刑罚的轻重三者的对称和平衡。使犯罪严重、责任较大的人得到较重的刑罚，使犯罪不太严重、责任较小的人得到较轻的刑罚。而刑罚个别化的要求也是在于此，即针对单个的犯罪人，综合评价其犯罪的所有定罪量刑情节，然后做出适合其个人的刑罚，而不是笼统的把刑罚适用于一类犯罪人，将一个阶位的刑事责任强行适用于每一个犯罪人。从这个意义上讲，二者追求的目的和价值是一样的。

但是，二者又是有区别的。其区别在于：

①罪责刑相适应原则是调整犯罪与刑罚即罪刑关系的基础性原则，为刑罚个别化原则的运用划定范围与疆界，其内涵天然地包含了刑罚个别化的内容。

②刑罚个别化原则是调整刑罚与犯罪人之间关系的基本原则，它要求刑罚应当根据犯罪人的具体特点有针对性地加以规定、裁量与适用，从而构成对罪刑相当原则的制约与校正。

第三章　刑法的效力范围

3.1　复习笔记

普遍原则 　 刑法的空间效力　  结合型的刑事管辖权体制

　原则   我国刑法的一般原则

我国刑法的属地管辖权  船舶、驻外使领馆等刑事管辖权问题 

　犯罪地标准 

我国刑法的属人管辖权

我国刑法的保护管辖权

我国刑法的普遍管辖权

刑法的生效时间

刑法的失效时间

刑法的时间效力 概念

原则　  刑法的溯及力　 四种原则：从旧、从新、从新兼从轻、从旧兼从轻

现行刑法的做法：从旧兼从轻原则【重点难点归纳】

刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。

一、刑法的空间效力

1．刑法空间效力的概念和原则（1）概念

刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。（2）原则

①属地原则。即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。

②属人原则。即以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

③保护原则。即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。

④普遍原则。即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。（3）结合型的刑事管辖权体制

现代世界大多数国家的刑法，都是以采用属地原则为基础，兼采其他原则。我国刑法有关空间效力的规定，采取的也是这样的刑事管辖权体制。

2．我国刑法的属地管辖权（1）一般原则

凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

①“领域”是指我国国境以内的全部区域，具体包括：a．领陆，即国境线以内的陆地，包括地下层；b．领水，即内水和领海及其地下层；c．领空，即领陆、领水的上空。

②“法律有特别规定”，主要是指：

a．《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。

b．《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。

c．修订的《刑法》施行后国家立法机关所制定的特别刑法的特别规定。

d．我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法做出的例外规定。（2）船舶、航空器与驻外使领馆的刑事管辖权问题

①船舶、航空器的刑事管辖权问题

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

②驻外使领馆的刑事管辖权问题

凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也应适用我国刑法。（3）犯罪地标准

①犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内即可。

②隔地犯，是指犯罪行为实施地和结果发生地彼此脱离而形成跨国犯罪的现象。（4）外交特权和豁免权

外交特权和豁免权，是指一个国家为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和优遇。

享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决：

①可以要求派遣国召回，或者建议派遣国依法处理；

②对于其中罪行严重的，可以由政府宣布其为不受欢迎的人，限期出境。

3．我国刑法的属人管辖权（1）中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。（2）中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。（3）中国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究。但是，在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

4．我国刑法的保护管辖权

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

5．我国刑法的普遍管辖权

对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

根据这一规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，不论犯罪分子是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪分子在我国境内被发现，我国就应当在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。

二、刑法的时间效力

1．刑法的生效时间（1）从公布之日起生效。（2）公布之后经过一段时间再施行。

2．刑法的失效时间（1）由国家立法机关明确宣布某些法律失效。（2）自然失效。包括：①新法施行后代替了同类内容的旧法；②由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。

3．刑法的溯及力（1）概念

刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。（2）四种原则

①从旧原则。按照行为时的旧法处理，新法没有溯及力。

②从新原则。按照新法处理，新法有溯及力。

③从新兼从轻原则。新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻的，要按照旧法处理。

④从旧兼从轻原则。新法原则上没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。（3）现行刑法的做法

我国刑法在溯及力问题上采纳的是从旧兼从轻原则。

刑法典第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”（4）刑法典第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日至1997年9月30日这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

①当时的法律不认为是犯罪，而修订后的新刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法没有溯及力。

②当时的法律认为是犯罪，但新刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

③当时的法律和新刑法都认为是犯罪，并且按照新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即新刑法不具有溯及力。但是，如果新刑法比当时的法律处刑较轻的，则适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

④如果依照当时的法律已经做出了生效判决，该判决继续有效。

4．与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用（1）最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》

①对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法典第77条的规定。

②犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法典第59条第2款的规定。

③前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法典第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法典第65条的规定。

④1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，适用刑法典第67条第2款的规定。

⑤1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法典第68条的规定。

⑥1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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