作者：王利明
出版社：中国人民大学出版社
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侵权责任法研究(第二版)上卷(中国当代法学家文库·王利明法学研究系列；“十二五”国家重点图书出版规划)试读：
走向私权保护的新时代——代序
21世纪是一个信息爆炸、经济全球化、科学技术高度发达的时代。经济贸易的一体化，导致了资源在全球范围内的配置；高度发达的网络使得生活在地球上的人与人之间的距离越来越小；交通和通信技术特别是数字信息技术的发达，使得不同的文明的融合和碰撞日益频繁。在这样一个大背景下，人权、人本主义的精神与理念越来越得到不同文明与文化下的人们的认同。与此相适应的就是，对个人权利的尊重和保护成为一个人类社会文明发展的必然趋势。可以说，21世纪既是一个走向权利的世纪，也是一个权利更容易遭受侵害的世纪。以救济私权利特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在21世纪必然处于越来越重要的地位，发挥越来越重要的作用。
2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议颁布了《侵权责任法》，这是我国政治生活中的大事，也是社会主义法治建设中的一个重要的里程碑。法治的核心就是规范公权力、保障私权利。我国法治建设的关键是要充分保障广大人民群众的私权利。在我国现实生活中，各种侵害私权的行为诸如野蛮拆迁、有害食品、环境污染、滥用公权等仍时有发生。这表明，在我国，私权的保护仍有待于进一步加强。而与日益严重的官本位思想相比，在社会上私权观念仍然是淡薄的，尤其是一些政府官员更是完全没有任何尊重私权利的基本观念。如何在我国真正地建立尊重私权利的观念，真正形成对私权利完善的保护，是我国社会主义法治建设事业的核心问题。侵权责任法的颁布正是强化私权保护的重要措施，走向私权保护的时代就是走向法治的时代。侵权责任法作为私权保障法，是通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权的，也正是通过保障私权来奠定法治的基础。
侵权责任法开门见山地宣示了其宽泛的保护范围，这表明了立法者对私权利的高度重视。现代科学技术日新月异的发展和现代社会生活的复杂化，导致了风险来源的大量增加和多元化，因此，为受害人提供更为充分的救济就成为现代侵权法的首要功能。无论是从侵权责任法的基本原则，还是从各项具体制度上看，我国侵权责任法无不体现出了关爱受害人、为受害人提供救济的功能。首先，我国《侵权责任法》第2条第2款所列举的侵权责任法保护的“民事权益”的范围非常广阔，共计18项，几乎涵盖了目前的全部私权利。其次，我国侵权责任法所保护的不限于民事权利，更不限于绝对权，而是既包括民事权利，也包括尚未被规定为权利的各种利益。《侵权责任法》第2条第2款将侵权责任法保护的对象明确规定为“权益”，既包括人身权益，也包括财产权益。所谓权益就是既有权利也有利益。再次，我国《侵权责任法》第2条在明确权益保障范围的同时，采用了兜底条款的方式进行规定，从而使侵权责任法的保障权益的范围保持了高度的开放性，能够随着时代的发展而适应不同时期对私权保护的需求。
侵权责任法在对私权的具体保护中始终贯彻了以人为本的理念。侵权责任法是民法典的重要组成部分。民法典的价值理性，就是对人的终极关怀。[1]我国侵权责任法充分体现了以人为本的精神，其基本的内容大都是适应“以被侵权人保护为中心”建立起来的。[2]我国《侵权责任法》第1条开宗明义，规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”侵权责任法的立法目的是把保护民事主体的合法权益放在首位，这也符合现代侵权法从制裁走向补偿的大趋势。该法在第2条民事权益的列举次序上，把生命健康权置于各种权利之首来进行规定，体现了立法者把生命健康作为最重要的法益予以保护的以人为本的理念，体现了对人最大的关怀。在我看来，侵权责任法自始至终都贯彻体现了对于人的生命健康的终极关切。例如第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”为什么在高空抛物致人损害，找不到具体加害人时，要由可能的加害人负责？这主要是考虑到由于我国社会救助机制不健全，如果找不到具体加害人，就可能出现受害人遭受的重大人身伤亡无人负责、受害人得不到任何救济的现象。这显然不符合法律维护社会秩序、以人为本并增进社会福祉的基本功能。再如，《侵权责任法》第53条规定了道路交通事故社会救助基金垫付制度。机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的，受害人难以及时请求侵权人承担责任，甚至在一些情况下，受害人无力支付抢救费用，或者死者家属无力支付丧葬费用。在此情况下，应当通过救助基金予以垫付[3]，国家设立社会救助基金的根本目的在于缓解道路交通事故受害人救治的燃眉之急，保证受害人的基本生命安全和维护基本人权，其主要用于支付受害人抢救费、丧葬费等必需的费用。从这个意义上讲，只要受害人一方存在抢救费、丧葬费等方面的急切需求而又暂时没有资金来源的，就可以申请道路交通事故救助基金垫付。此外，针对大规模侵权，就同一案件造成数人死亡的情况，第17条规定了同一标准的规则，解决了普遍关注的“同命不同价”问题。总之，对人的价值的尊重，在这部法律里体现得非常鲜明，这也是构建社会主义和谐社会的基础。
侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。从大陆法系国家民法来看，很多国家在民法典之中仅规定了单一的过错责任原则，而将严格责任都规定在特别法之中，德国、日本等国家采用此种模式。而我国侵权责任法明确地规定了过错责任、过错推定责任以及严格责任等多重归责原则，这与国外的立法完全不同。我国侵权责任法确立的多重归责原则体系，对于保护私权利具有重要的意义。侵权责任法在构建多元归责原则体系的基础上，规定了各种具体的侵权责任类型，并由此形成了相应的责任构成要件、免责事由等，从而确立了一个较为完备的私权保护体系。我国侵权责任法按照构建多元归责原则，通过92个条文构建了完整的侵权责任法体系，与分别制定于19世纪初的《法国民法典》侵权责任法部分（共5条）、20世纪初的《德国民法典》侵权法部分（共31条）相比，内容大为充实，体系更为完整。可以说，这是在成文法体系下，构建了一个新型的现代侵权法体系。我们有理由预测，未来中国侵权责任法一定会成为比较法上侵权法立法和理论发展的新的关注亮点。
侵权责任法通过构建完整的责任形式，为私权利提供全方位的、充分的救济。就世界范围而言，大陆法系国家的民法典在侵权责任形式上主要只有损害赔偿一种责任形式。欧洲统一侵权法力图进行一些突破，在示范法里增加了恢复原状，但是这个修正还没有成为正式法律，仅仅是“示范法”[4]。但是我国《侵权责任法》第15条一共列举了8项，共计8种责任形式。我国侵权责任法之所以采取责任形式多元化的方式，主要是以受害人为中心，强化对受害人全面救济的理念，落实侵权法保护民事主体合法权益、预防并制裁侵权行为等目的。对于各种侵权责任方式，受害人有权进行选择。受害人基于利益的最大化选择对其最有利的方式来保护自身的权利，受害人可以选择一种，也可以多种并用，可以说，侵权责任法是一个为公民维权提供各种武器的“百宝箱”。
侵权责任法与时俱进地规定了许多现代社会中出现的新型的侵权责任类型，以及我国社会生活中人民群众普遍关注的侵权责任的问题，具有鲜明的时代特色。现代科学技术的发展导致了对人的权益的侵害方式和手段不断增加，如各种食品安全、医疗损害，以及因核电站、高速铁路、航空活动的出现而产生的新型的侵权类型。工业化和市场化发展在大力推动人类文明进程的同时，也给我们带来了生产事故、核辐射、环境污染和生态破坏等各种人为危害，这些危害有时又与各种自然灾难不期而遇，给人们的人身和财产安全带来始料不及的威胁与破坏。在侵权责任法中，对于这些侵权类型都有明确的规定。同时，侵权责任法还对人民群众非常关注的侵权责任作出了具体的规定，如对医疗损害责任、缺陷产品召回、医疗器械缺陷、高楼抛物致人损害的规定等。这些都表明侵权责任法适应了我国社会在新的历史时期的特殊需求，能够对实践中出现的新问题提供法律对策和解决方案。
侵权责任法通过多元化的救济机制，也为受害人提供了更加全面充分的补救体系。现代社会已经成为了风险社会，事故频发，风险无处不在。在这样的背景下，人身和财产损害的救济问题日益成为当今社会关注的焦点。因此，侵权责任法要在多元化的救济机制中发挥重要的功能，这也符合现代侵权责任法的发展趋势。[5]近年来，随着我国科学技术的革新和社会经济的高速发展，交通事故、工伤事故等传统事故频繁发生，产品责任、矿难事故、环境污染等大规模侵权事故大量出现。这些事故的发生不但造成了财产损害，而且引起了人身伤害和生命威胁，因此，在法律上有必要通过多元的救济机制对受害人提供救济。侵权责任法规定，机动车发生交通事故损害的，首先要由保险公司在机动车道路交通事故强制责任保险限额内给予赔偿，不足部分，由侵权人承担责任。由此，确定了侵权责任与保险之间的关系。在发生交通事故后机动车驾驶人逃逸或者未参加强制责任保险的，必要时由道路交通事故社会救助基金垫付有关费用。这就使得侵权责任、责任保险与社会救助三种救济方式协调起来，构建了一个完整的救济体系。显然，随着社会的发展，对损害的多元化救济体系是未来的发展方向，可以预见，将来不仅是道路交通事故，而且在产品责任、医疗责任等许多侵权责任领域，都应当逐步建立这种综合的损害补救体系。“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[6]侵权责任法为中国的法治建设奠定了坚实的基础。所谓法治社会就是人民的私权利得到严格保护的社会。只有保护私权，才可能建成一个和谐有序、充满活力、幸福安康的法治社会。因此，侵权责任法对私权的保护奠定了法治社会的基础。事实上，侵权责任法是保护民事主体权益不受他人侵害的法律，其也主要是在平等民事主体之间发挥私权保障功能的。与平等主体之间的私权侵犯相比，受公权力不当限制和损害的私权的保护需求更为迫切，因为，私权利在公私权利关系中处于相对弱势的地位。从这个意义上讲，要全方位地保障私权，就必须充分发挥侵权责任法的私权保障功能。
在近年来我国的法治建设过程中，民事立法的工作主要分为两个方面：一是对各种私权的确认，即通过颁布民法通则、物权法、合同法等法律来不断确认各种民事权益；二是通过颁行侵权责任法对已为法律所确认的民事权利给予充分的保护，提供相应的救济。无救济则无权利，所以对于权利的救济是使得人民的权利落到实处的重要措施。如果只规定权利而不规定具体的救济措施，那么在权利受到侵害之后，人们无法要求法律保障其权利，那么将使得对于权利的规定沦为一纸具文或者口号。我们相信，侵权责任法的颁布必将有力地推进中国法治建设的进程，并确保我国法治建设依循正确的轨道前进，即通过不断加强对私权的保护真正推进法治进程，这才是我国法治建设事业应当遵循的正确的路径。
我国侵权责任法对权利的充分保护，也是我国的一个重大特色，符合了我国社会的需要，体现了现代法治建设发展的需要。法为人而定，非人为法而生。每一个制度和体系安排，都要反映本国的历史文化传统，符合社会的实际需要。因此，我们说，保持侵权责任法的中国特色，就是要说明，这部法律契合了中国社会发展和现实国情的需要，为百姓权益保障提供了制度支持，为法治建设进一步奠定了坚实的基础，也为世界民事法律文化的发展作出了中国自己的贡献。
本人以教师身份为学生讲授过侵权法；以学者身份起草过专家建议稿；以专家身份全程参加过立法机关主持的各类立法研讨会；以全国人大代表的身份参加过《侵权责任法（草案）》的讨论和修订。回首来时路，深感立法不易，创新艰难。这部法律是立法机关开门立法、民主立法的产物，是广大法学工作者智慧的结晶，是诸多实务工作者长期司法实践经验的总结。侵权责任法的颁布不是尾声，而是新的起点。随着民事立法的日臻完善，中国法学必将迎来法律解释学的新时代。特别是侵权责任法这部特色鲜明的法律，由于采取了一般条款和具体列举相结合的方式，条文交叉关联，体系错综复杂，很多章节条款之间的关系需要在适用中继续研究。为此，在今后一个相当长的时间内，广大法律人还需要进一步配合立法、司法机关做好普及和解释该法的工作。注释
[1] 参见［美］艾伦·沃森：《民法体系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，269页，北京，中国法制出版社，2005。
[2] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，1页，北京，北京大学出版社，2010。
[3] 《侵权责任法》第53条规定：机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。
[4] European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law：Text and Commentary，Springer，2005，p.30.
[5] 参见［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，5版，齐晓琨译，5页，北京，法律出版社，2006。
[6] ［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，41页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。
术语缩略表
1.《民法通则》：《中华人民共和国民法通则》，1986年4月12日；
2.《侵权责任法》：《中华人民共和国侵权责任法》，2009年12月26日；
3.《道路交通安全法》：《中华人民共和国道路交通安全法》，2003年10月28日颁布，2011年4月22日最新修改；
4.《消费者权益保护法》：《中华人民共和国消费者权益保护法》，1993年10月31日颁布，2013年10月25日最新修改；
5.《民法通则意见》：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，1988年1月26日；
6.《适用侵权责任法通知》：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，2010年6月30日；
7.《精神损害赔偿司法解释》：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，2001年3月8日；
8.《利用信息网络侵害人身权益司法解释》：《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，2014年8月21日；
9.《人身损害赔偿司法解释》：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2003年12月26日；
10.《道路交通事故损害赔偿解释》：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，2012年11月27日；
11.《铁路人身损害赔偿司法解释》：《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2010年1月3日；
12.《食品药品纠纷司法解释》：《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，2013年12月23日；
13.《证据规则》：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2001年12月21日；
14.《工伤保险行政案件司法解释》：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，2014年6月18日；
15.《环境侵权责任司法解释》：《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，2015年6月1日。第一编一般理论第一章侵权责任概述第一节 侵权行为概述一、侵权行为的概念“侵权行为”也称为侵害行为或过错行为，其本义是一种侵害他人权利或利益的行为。在英文中，“侵权行为”一词为“tort”，来源于拉丁文中的“tortus”，原意是指“扭曲”和“弯曲”，以后逐渐演化为过错（wrong）的意思。[1]在法文中，“délit”来源于拉丁文“delictum”，其原意为“过错”、“罪过”。拉丁文名词“delictum”派生于动词“delinqere”（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。在欧洲大陆国家的语言中，侵权行为一词从产生之初就包含了过错的含义在内。尽管大陆法系各国用来指称侵权行为的词语并不相同，但其含义大都包含过错的意思[2]，因此，侵权行为常常被称为有过错的行为。中文中的“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律草案》时才开始应用”[3]，并一直沿袭至今。
从字面上看，侵权行为首先指的是一种行为，而不是一种客观的损害状态。这种行为有时用“过错行为”表示，有时用“不法行为”表示，但其本义是指侵害他人权利或利益的行为。一方面，侵权行为主要是指行为人自己实施的加害行为，但又不限于自己的加害行为，它还包括在法律上应当负责的“准侵权行为”，如雇员的加害行为、被监护人致人损害，以及物件致人损害的侵权行为等。另一方面，侵权行为指的是一种侵害他人权益的行为，其指向的是他人的民事权利和受到法律保护的利益。当然，不能仅从文义解释的角度理解“侵权行为”一词的内涵，还“必须对侵权行为作扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益；‘行为’不仅包括加害人的行为（作为或不作为），也包括‘准行为’（他人之行为、动物致人损害等）”[4]。总之，从其固有的含义而言，“侵权行为”是指一种侵害他人权益的行为以及造成损害结果的状态。
我国《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”据此可见，侵权责任法中的侵权行为是一个特定的概念，其主要包括两种形态：一是因过错侵害他人的民事权益并造成损害的行为。日常生活中，从殴打辱骂他人到毁坏他人财物，从盗版侵害他人版权到不法致人伤亡，从常规的平面媒体侵权到网络环境下的侵权行为等，一般都属于过错侵权行为。二是指在法律规定的一些特殊情况下，即便行为人没有过错，在损害他人民事权益后，也应当承担侵权责任的行为。在这些行为中，无论行为人有无过错，只要其造成损害，都应当依法承担责任。例如，从水资源污染到生态大规模遭破坏，从高速列车出轨到核设施泄漏，从地铁施工事故到易燃易爆物质的爆炸等，由此引发的侵权事件都可能属于此类侵权。因此，侵权行为是指由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担侵权责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担侵权责任的其他损害行为。二、侵权行为的特征
侵权行为具有如下法律特征：（一）侵权行为是侵害或者损害他人民事权益的行为[5]
法律上所指的行为是指人有意识的活动。依据是否具有意思表示的要素，可以将民法上的“行为”划分为事实行为与法律行为。侵权行为作为一种能够引起一定民事法律后果的行为，是使行为人承担侵权民事责任的根据。法律并不考虑行为人在实施侵权行为时主观上是否具有变动法律关系的意图及该意图的内容，只要某种行为符合法定的构成要件，就直接规定其发生一定的法律效果。因此，侵权行为不具有意思表示的要素，属于一种事实行为，它不同于合同等法律行为。
首先，从行为形态来看，侵权行为既包括行为人自己实施的行为，也包括自己需要负责的由他人实施的行为。自己实施的行为也称为自己的加害行为（personal wrongful act）。一方面，侵权行为包括作为和不作为。未实施加害行为，行为人即无须承担侵权责任。[6]通常情况下，侵权人都直接针对受害人实施了某种积极的加害行为，违反了“勿害他人”（neminem laedere）的义务[7]，在某些情况下，不作为也是行为的一种。不作为侵权通常是依据法律规定，在特殊情况下所产生的。例如，我国《侵权责任法》确立了违反安全保障义务的责任、教育机构对第三人侵害学生权益的责任、地面施工未设置明显标志致他人损害的责任等，都属于不作为侵权的具体类型。[8]由于侵权行为原则上是行为人自己实施的行为，行为人应对自己的行为负责，此即民法上所谓的“为自己行为负责”。另一方面，侵权行为不仅包括自己直接实施的加害行为，还包括对自己所控制的物件或者动物致人损害的行为，以及依据某种特殊的关系而应当对他人实施的加害行为承担责任的情况。一般侵权责任都是行为人对自己所实施行为承担的责任，但我国《侵权责任法》为了强化对受害人的保护，在例外情况下规定了转承责任，这主要表现在：监护人对被监护人行为的责任、用工者对被用工者的责任。[9]这些责任类型是自己责任原则的发展，此类行为常被称为“准侵权行为”（quasi tort）[10]。因此，侵权行为既包括因自己的行为或物件致他人损害的侵权行为，也包括对他人的行为承担责任的准侵权行为。
其次，从侵害对象来看，侵权行为是侵害他人民事权益的行为，因此，侵权行为不仅包括侵害民事权利的行为，也包括侵害合法利益的行为。《侵权责任法》第2条确立了该法的保护对象，并且列举了侵权责任法保护的各项民事权益。从《侵权责任法》第2条规定来看，侵权行为所侵害的对象是非常宽泛的，其包括各种法律规定的权利，也包括各种没有上升为权利的利益。从该条的规定来看，侵权行为侵害的对象主要是人身权、物权等绝对性权利。这些民事权益通常都是指合同外的各种民事权利和利益，它们是侵权行为所可能侵害的对象。侵权行为是给他人合法权益造成损害的行为，但并非所有造成他人合法权益受损的行为都是侵权行为，换言之，并非所有的权益都受到侵权责任法的保护，侵权责任法保护的主要是绝对权。作为一种权利主体特定而义务主体不确定的权利，绝对权大都是公开、公示的权利，权利人之外的任何人都负有不得侵害该权利的义务，即此义务为绝对义务。如果仅仅是发生在特定当事人之间的权利，即相对权，则一般受合同法的保护。当然，从侵害对象来看，侵权法上侵权行为的范围随着民事权益的不断发展，也会相应地扩张。
最后，从侵害结果来看，侵权行为客观上都侵害或者损害了他人的民事权益。无论是何种侵权行为，都必然造成了侵害后果。侵权法是救济法，无损害则无救济。根据我国《侵权责任法》第6条和第7条的规定，侵害他人民事权益，符合法律规定的要件，就要承担相应的侵权责任，但是，在确立侵权责任时，并不一定必然要求行为人的行为造成他人损害。[11]《侵权责任法》第6条和第7条对侵权责任归责原则的规定中，并没有确定损害结果的概念，也就是说，承担侵权责任不一定以损害结果的实际发生为前提。这主要是因为我国侵权责任法采取了多种责任形式，不仅以损害赔偿作为责任形式，而且以停止侵害、排除妨碍、消除危险等为责任形式，在承担后几种形式的责任时，并不必然伴随着损害。因此，“在一定条件下，一方当事人如果没有对对方的权利和利益予以必要的尊重，无论是故意的还是过失的，他将要承担责任”[12]。（二）侵权行为主要是行为人因过错而侵害他人民事权益的行为
侵权行为形态多样，但主要是行为人因过错而侵害他人权益的行为。通过对侵权行为词源的考察，可以发现在欧洲大陆国家的语言中，用以指代“侵权行为”的单词具有惊人的相似性[13]，即“侵权行为”一词产生之初就包含了“过错”的含义。[14]因此，侵权行为常常被称为过错行为，绝大多数侵权行为都是过错行为，对行为的归责依据就是过错。“过错”一词隐含着道德的（或者至少是社会意义上的）判断，它意味着某人遭受的损害是由于另外一个人的不正当或不正常的行为造成的。侵权行为必定给他人、国家或社会造成一定的损害，但造成损害并不是侵权行为的本质属性。在过错责任制度下，只有在一个人具有过错的情况下才需对行为的后果承担责任，这是法律文明发展的产物，也是符合正义的要求的。过错在某种程度上起到了对责任承担进行限制的作用，以最大限度地维持人们的行为自由，避免动辄得咎。传统侵权法奉行的基本原则是：无过错即无责任。过错责任将责任的基础确定为过错，要求具有过错才承担责任，其正当性显而易见；对于没有过错的正常行为，其行为本身不具有致害的异常性，无可谴责性，因此，不应承担责任。[15]过错责任常常具有道德的、社会层面的和逻辑层面的正当性[16]，从《民法通则》第106条第2款的规定到《侵权责任法》第6条的规定来看，我国民法并没有采纳某些大陆法系国家如德国的规定，将“不法”、“违法”作为侵权行为的要件，而是将过错作为侵权行为的必备要件。这就意味着，侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为，过错本身包含了法律对行为人所实施的行为的否定评价，体现了社会公共规范对行为或事件的价值评判。需要指出的是，侵权行为是行为人因为过错而实施的侵害他人合法权益的行为，这一论断仅仅是就一般侵权行为而言，它并不能概括严格责任及公平责任等情形。（三）在特殊情况下，侵权行为是损害他人民事权益并依法承担责任的行为
在一般情况下，侵权行为都是因过错侵害他人民事权益的行为，但是在现代社会，许多的风险活动本身并不具有可谴责性，无可厚非，例如，核能发电、航空飞行、高速运输等活动，都给现代社会带来了一定的便利，但是，与此同时，不容否认的是，它们也给社会带来了极大的风险。因此，法律必须要对这些活动所带来的损害进行救济，并预防损害的发生。[17]因此，《侵权责任法》第7条确立了严格责任，要求在特殊情况下，行为人如果损害他人民事权益，即使不具有违法性和过错，其行为对社会是有益的，也应当依法承担责任。
我国《侵权责任法》第6条和第7条区分了“侵害”和“损害”两个概念。在第6条规定的过错责任中，采用了“侵害”民事权益的表达方式；而在第7条关于严格责任的条文中，使用了“损害”民事权益的概念。此种区分的标准是行为人对损害的发生是否具有过错。按照汉语的使用习惯，“侵害”一词主要是从行为人行为的角度来描述的，多带有对行为人负面评价的色彩，强调其主观上的“可非难性”，也就是具有作为归责基础的“过错”。而“损害”一词主要是从受害人财产状态角度来描述的，是一个客观事实的描述，反映的是受害人财产利益的减损，并不反映造成此种减损状态的行为人的状态。这主要是表明，在特殊情况下，依据法律的规定，责任的承担并不以行为的违法或过错为前提。（四）侵权行为的法律效果是要依法承担侵权责任《侵权责任法》第2条第1款规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该条实际上明确了，侵权行为是依法应承担侵权责任的行为。需要指出的是，有损害并不必然引发责任。在日常活动中，每天都会发生大量的致害行为，例如，城市建设施工中的噪音或者扬尘，警车在夜间执行公务时的鸣笛等。这些行为虽然会在不同程度上给他人带来损害，影响其生活，但是，这些损害要么是因为程度轻微，社会成员有义务忍受，要么是因为造成损害的行为本身是合法的，是法律所允许的活动。对于这些损害行为，行为人都不会承担责任。侵权责任法所要救济的损害都是“依法可以救济的损害”[18]，侵权法不是保险法，不能对所有损害都提供救济，只能针对符合侵权法构成要件的损害行为，要求对受害人作出损害赔偿等救济。因此，在特殊情况下，损害他人民事权益，必须依据法律关于严格责任等规定，行为人才能承担责任。
侵权行为是引发侵权责任的前提和基础。我国《侵权责任法》之所以称为“侵权责任法”，表明其是以责任为核心的。法律上规定侵权行为的最终目的是确立责任。我国《侵权责任法》在总则部分规定了归责原则、抗辩事由等，而在分则部分列举了各种侵权行为，实际上也是为了确立各种侵权责任的构成要件和免责事由。因此，从表面上看，《侵权责任法》列举的是各种侵权行为，但实际上确立的是各种侵权行为的责任。因此，依据《侵权责任法》，各种侵权行为都应当是依法承担侵权责任的行为，当然，责任是否最终成立，必须符合法律规定的归责原则和构成要件。注释
[1] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.7.
[2] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.7.
[3] 陈涛、高在敏：《中国古代侵权行为法例论要》，载《法学研究》，1995（2）。
[4] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》，2001（4）。
[5] 冯·巴尔认为，调整此类侵权责任的法律是“真正的侵权行为法”，参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，140页，北京，法律出版社，2001。
[6] 这是《法国民法典》侵权责任制度的基础，也有德国学者认为德国侵权法的基础也在于“不得伤害他人”这一原则。See Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations，Clarendon Press，1996，pp.1040-1041。
[7] 详见荷兰最高法院1919年1月31日的判决，转引自［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，36页，北京，法律出版社，2001。
[8] 参见《侵权责任法》第37、40、91条。
[9] 参见《侵权责任法》第32、34、35条。
[10] 张新宝：《侵权责任构成要件》，39页，北京，法律出版社，2007。
[11] 我国侵权责任法二审稿和三审稿中都曾规定要造成他人损害，但侵权责任法的最终条文删除了这一表述。
[12] ［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，6页，北京，法律出版社，2001。
[13] 冯·巴尔指出：“tort一词派生于拉丁词tortus（twisted），在中世纪法语中的tort已经指违反法律了，如在使用‘tortous act’时，指的就是违反法律的行为。这一术语带着这一含义最终——通过法国法律语言——古老的普通法法院的语言找到了其通往英语法律术语的道路。”［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，7页，北京，法律出版社，2001。
[14] See Prosser and Wade，Cases and Materials on Torts 5th.ed.，Mineola，N.Y.1971，p.80.
[15] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.71.
[16] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C.B. Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.71-75.
[17] See Erdem Büyüksagis and Willem H.van Boom，“Strict Liability in Contemporary European Codification：Torn between Objects，Activities，and Their Risks”，Georgetown Journal of International Law，2013；Israel Gilead，“On the Justifications of Strict Liability”，in Helmut Koziol and Barbara C.Steininger（eds），European Tort Law，2004，Vienna/New York，2005，p.28.
[18] J.Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Liability for One’s Own Act，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.6.第二节 侵权行为与相关行为一、侵权行为与违约行为
自罗马法以来，就存在违约责任和侵权责任这两类不同性质的民事责任。尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在一些明显的区别，但在法律上都采纳了此种分类。按照德国学者冯·巴尔教授的观点，侵权行为采用tort或者delict均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任”（non contractual liability for damage caused to others）[1]，因为tort或者delict都表达出一种具有过错或者不法性的行为，而在当今社会，许多侵权行为都没有这两个因素，所以采用“合同外责任”这样的用法，就能够把几乎所有的侵权责任概括其中。[2]法国侵权法把侵权责任称为“la responsabilité civile délictuelle”，其本义就是指合同外责任。[3]从比较法上看，有一些国家设置统一的规则，来调整合同责任和合同外责任。[4]在我国，由于民事经济案件主要是违约和侵权两大类，常常涉及违约和侵权的区分问题，因而，准确地区分违约和侵权责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷具有重要意义。
侵权行为和违约行为分别受侵权责任法和合同法调整，两类责任都属于民事责任的范畴，二者在构成要件、免责条件、责任形式等方面具有一定的相似性，因此，《民法通则》在“民事责任”一章中专设“一般规定”（第六章第一节）对两类责任的共性问题作出了规定。尤其应该看到，由于责任竞合的不断发展，侵权法和合同法已具有逐渐相互渗透和融合的趋势。[5]但侵权责任法和合同法毕竟是民法中相互独立的两个法律部门，侵权责任和合同责任也是不同的责任，混淆二者的性质、模糊其界限，不仅将打乱民法内在的和谐体系，而且对司法实践中正确处理民事纠纷将产生极为不利的影响。具体而言，侵权行为和违约行为的区别有以下几点：
1.违反义务的性质不同
从违反义务的性质来看，合同责任是指违反合同义务而产生的责任。现代合同法发展的趋势之一是合同义务来源的多元化，即合同义务不仅来源于约定，还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。适应此种趋势，《合同法》第60条第2款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”尽管如此，从总体上说，根据合同自由原则，合同义务主要还是约定义务，法定的或依据诚信原则产生的义务通常是在合同约定不明确或存在漏洞的情况下产生，主要起到补充约定义务的作用。
侵权行为所违反的义务则主要是法定义务。侵权行为所违反的法定义务主要包括如下几类：一是侵权责任法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务，即所谓“勿害他人”（neminem laedere/not harming others）的义务。[6]二是侵权责任法设定的具体的不作为义务。例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改或者销毁病历资料，否则要推定其有过错。三是侵权责任法之外的其他法律、法规（特别是所谓的保护性规范）所设定的作为和不作为义务。四是在特殊情况下，某些负有特定职责的人应当负有的作为义务（如警察所负有的维持社会治安的义务），违反这些义务，造成他人损害的，也可能构成侵权。
一般来说，违反约定义务属于违约的范畴，而违反法定的强行性义务则属于侵权的范畴，但在区分违约和侵权所违反的义务的性质时，还应当确定违反的义务是属于法定的针对一般人的注意义务，还是约定的针对特定人的注意义务。例如，某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面，商店售货员同意看管，该人出来时衣服已经被盗。严格地说，法律没有设定商店看管顾客衣服的义务，但如果当事人之间已经通过约定产生了看管的义务，这种义务并非针对所有的顾客承担的，只是针对购买衣服的特定顾客而产生的，因此，商店违反此种义务而产生的应是一个违约而非侵权的责任。
2.侵害对象不同
从侵害对象的角度来看，违约行为侵害的是相对权，即合同债权，而侵权行为所侵害的对象范围非常宽泛，它包括了各种民事权益，其中主要是绝对权。在比较法上，《法国民法典》第1382条因其规定过于原则，可以适用于任何一人对他人造成损害的情形，也就是说，合同责任也可以被纳入该条的调整范围之内。[7]因此，法官在实践操作中仍然可能扩大侵权与违约竞合的适用范围，从而可能在侵权中适用合同规范，在合同关系中适用侵权规范，导致规则选择、构成要件与法律后果的不确定性。[8]为避免造成法律适用的混乱，我国《侵权责任法》第2条第2款中没有列举合同债权，这就表明，侵权行为的侵害对象原则上不包括合同债权。合同债权作为一种相对权，其效力只在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人因很难知道当事人之间的合同关系，因而不能对其课以侵权责任，但是，在绝对权（如物权、人身权、知识产权等）中，权利主体是特定的，义务主体是不特定的。换言之，任何义务主体都负有不得侵害权利主体权利的义务，而权利主体的权利可以排斥所有人的侵害。由于绝对权都是公开的权利，所以其能够成为侵权行为的对象。我国《侵权责任法》第2条所列举的各项权利都是绝对权。一般来说，侵害相对权构成违约，而侵害绝对权则构成侵权，正因如此，我们才说侵权责任法所保障的是绝对权，而合同法保障的是相对权。
需要注意的是，侵权法发展的一个重要趋势是，其保障的权益范围在逐渐地扩大，即侵权法不仅保护权利，而且保护一定范围内的利益，如为很多国家所承认的第三人侵害债权制度，其所侵害的虽然是作为相对权的债权，但其责任性质却属侵权责任。因为这一原因，侵权行为与违约行为的界限在某些时候就变得相对模糊了。
3.事先是否存在合同关系不同
当事人之间是否预先存在合同关系是区分违约责任和侵权责任的一个重要标准。在一般情况下，侵权行为发生前，行为人与受害人之间不存在某种法律关系，而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生侵权责任的关系。而违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的，即当事人双方事先必然存在一种合同关系。因此，如果当事人之间预先存在合同关系，一般来说，违反合同义务构成违约责任。当然，在某些侵权责任中，当事人之间虽然存在合同关系，我国《侵权责任法》仍将其规定为侵权责任，如医疗及产品责任等，此时可构成责任竞合。在造成损害之后，当事人虽然可以选择违约责任，但侵权责任的救济更为充分（如受害人可以主张精神损害赔偿等），因此，原则上还是应依据侵权责任法来处理。
4.侵害的后果不同
一般认为，由违约而造成的全部损失并非都能根据违约责任而获得赔偿，只有那些违约方在订约时能够合理预见到的损失才应由违约方赔偿，违约损害赔偿仅限于造成财产损害的情形。至于违约行为造成人身伤亡和精神损害的，依据我国有关法律规定，不能根据违约责任而只能根据侵权责任提供补救。在一般情况下，违约损害赔偿所称的损害限于财产损害。对违约损害赔偿，主要应当赔偿财产损失，而不包括精神损害。至于因瑕疵履行造成人身伤害时，也仅赔偿因人身伤害所致的各种财产损失。[9]而对于侵权损害赔偿来说，不仅应赔偿财产损失，而且在侵害人格权情形下，还应当赔偿非财产损失。受害人因侵权遭受的精神损害，只可通过侵权之诉获得救济。因此，侵权损害赔偿所称的“损害”，作为对权利或利益的侵害后果，包括财产损失和精神损害。只要是因为侵权所造成的各种损失，无论是直接损失还是间接损失，都应当依法由侵权人赔偿。因此，若存在人身伤亡和精神损害，就应当纳入侵权的范畴。
5.责任形态不同
我国《侵权责任法》中的侵权责任形式是多元化的，除了损害赔偿之外，还包括消除危险等预防性的责任形式，而违约责任只有损害赔偿、违约金等责任形式，不可能存在消除危险、排除妨碍等形式。虽然当侵权行为和违约行为发生以后，都可以适用损害赔偿的责任形式，二者都要以损害赔偿责任实现补救受害人的根本目的，但是，在适用损害赔偿责任时，两者在归责原则、构成要件、赔偿范围等方面都存在明显的区别。这也决定了两种责任在责任方式上的差异，某些适用于合同责任的形式（如违约金）不能适用于侵权，同样，某些适用于侵权责任的形式（如恢复名誉、赔礼道歉）也不能适用于合同责任。
尽管存在上述区别，但违约责任和侵权责任也可能发生竞合。产生竞合的主要原因在于，合同当事人的违约行为同时违反了法律规定的强制性义务，并造成他人损害，或者在行为人实施侵权行为时，在行为人与受害人之间事先存在合同关系等，都可能导致违约责任和侵权责任的竞合。例如，甲将其电脑交由乙保管，乙未经甲同意将该电脑转卖，该行为人既违反了保管合同，也侵害了甲对电脑的所有权，因此发生侵权责任和违约责任的竞合。在违约责任与侵权责任发生竞合的情形下，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条是关于合同责任和侵权责任竞合的规定，依据这一规定，在发生竞合的情况下，受害人可以请求行为人承担违约责任或者侵权责任，但受害人只能择一行使，而不能同时主张。受害人可以根据其请求的范围、举证能力等，妥当作出选择，从而最大限度实现自己的利益。允许当事人在两种请求权中作出选择，既是私法自治的体现，也是保护受害人利益的需要。二、侵权行为与犯罪行为
在法律发展史上，刑法是在侵权法的基础上发展起来的。最原始的刑法乃是侵权法，刑法和侵权法并没有严格的界限[10]，刑法是从侵权法中分离出来的法律。[11]在我国几千年的法制发展史上，由于刑民不分，以刑为主，刑法与民法的历史发展关系与大陆法的发展过程不同，侵权责任法是在刑法的基础上发展而来的。[12]大多数国家的法律都经历了一个从侵权责任和刑事责任合一到逐渐分离的过程。[13]例如，《法学总论》“侵权行为”编中就有规定：“关于一切侵害，被害人可提起刑事诉讼，也可以提起民事诉讼。”[14]
侵权责任和刑事责任具有非常密切的联系，尤其是现代刑事附带民事诉讼制度的建立，将两种责任在形式上联系起来。在现代社会，许多国家的法律规定，某些违法行为（如因交通事故致人损害或死亡）既可以作为侵权行为，也可以作为刑事犯罪对待。在普通法国家，对于“非法侵害”（assault）、“殴打”（battery）、“侮辱”（1ibel）等行为，行为人可能仅被提起侵权之诉，也可能被作为犯罪而受到刑事指控。[15]对于严重侵犯财产权和人身权的案件，行为人除承担刑事责任以外，可能还要根据刑事附带民事诉讼程序而承担赔偿损失的责任。由于侵权法主要是对受害人进行救济的法律，因而，其在功能上已经与刑法形成了分工。正因如此，侵权责任法必须与刑法配合，才能有效地防止违法行为的发生，并实现对受害人的救济。正如有学者所指出的，权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。[16]法律责任就是立法者通过法律对特定行为及行为人主观心态的评价，就侵犯他人合法权益的行为而言，其既可能要面对来自侵权责任法的评价，也可能同时违反了侵权责任法和刑法，并分别导致民事责任和刑事责任的产生。在实践中，两种责任甚至可以作为可选择的方式来运用，如自诉案件。[17]
在我国，刑事责任和侵权责任都是保护公民、法人的财产和人身权利的法律形式。为减少和预防不法行为，维护社会政治和经济秩序，我国刑法贯彻了惩罚与教育相结合的原则，同样，我国侵权责任法也把教育和预防作为其重要职能。从实践来看，侵权行为和犯罪行为的联系经常表现为规范竞合的现象。所谓规范竞合，是指同一事实符合数个规范的要件，以致该数个规范都能够予以适用的法律现象。换言之，在杀人、伤害、盗窃、诈骗、故意毁损财物等案件中，一个行为可能既构成侵权行为，又构成犯罪行为。而在发生规范竞合时，侵权责任和刑事责任是可以同时并用的。《侵权责任法》第4条第1款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”这就是说，行为人承担民事责任不影响其承担刑事责任，而承担刑事责任也不应影响其承担侵权责任。例如，在“方某甲等故意伤害案”中，法院认为，被告人方某甲、方某乙、方某丙因琐事纠纷故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，属共同犯罪。就民事赔偿而言，因被告人方某甲、方某乙、方某丙共同故意伤害附带民事诉讼原告人颜某某身体健康权的行为，在性质上符合《侵权责任法》第8条的规定，应构成共同侵权，三被告人依法应对附带民事诉讼原告人颜某某承担连带赔偿责任。[18]因此，在追究犯罪人的刑事责任的同时，也可以追究其侵权责任，即使承担了刑事责任，也不应当影响侵权责任的承担。这涉及刑事附带民事的赔偿问题。但是，侵权行为与犯罪行为相比，具有如下区别：
1.法律依据不同。犯罪行为是依刑法的规定应受刑罚处罚的行为。刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，主要调整罪刑关系。只有那些触犯刑律，具备了刑法规定的犯罪构成要件的行为，才能被认为是犯罪。而侵权行为作为承担民事责任的根据，是依据民法关于侵权行为的规定而确定的。侵权责任在性质上属于民事责任，是私法上的责任，确立的是平等主体之间的责任关系。而刑事责任属于公法上的责任，它是因行为人触犯刑律而依据刑法承担的责任，是犯罪人对国家所承担的责任，并非平等主体之间的责任关系。而对于尚未构成犯罪，仅造成对他人一般损害的不法行为，一般应受侵权责任法调整。
2.侵害对象不同。从侵害的对象来看，侵权行为和犯罪行为可能都侵害了某一主体的财产权或人身权，但是，在许多情况下，犯罪行为并非直接侵犯特定人的特定权益，而是直接侵害了受我国法律保护的社会关系，如政治的、军事的、经济的、文化的以及婚姻家庭、行政管理等方面的社会关系。因此，犯罪行为侵害的客体范围更为广泛，而侵权行为侵害的对象是特定的民事主体所享有的民事权益。[19]
3.社会危害程度不同。从社会危害程度来看，犯罪行为比侵权行为具有更大的社会危害性。因此，对于绝大多数犯罪行为来说，必须由司法机关依法追究责任，即提起公诉。而侵权行为侵害的是私权，因此应由受害人及其近亲属提起民事诉讼，以充分尊重当事人的处分权。
4.责任构成要件不同。从责任的构成要件来看，犯罪行为，无论是既遂或未遂，都应承担刑事责任，因此，它一般不以实际损害的发生为要件。而侵权行为必须在造成他人损害时才能承担民事责任。此外，绝大多数犯罪行为实行主观归责，其罪刑轻重受罪过的类型和主观恶性大小的影响很大；而侵权行为并非一律采取主观归责，且责任范围在绝大多数情况下，不受过错类型及程度的影响。
5.主观恶性程度不同。根据刑法的规定，只有那些主观恶性较大的危害社会的行为才构成犯罪，并应受刑罚处罚，而主观恶性较小的危害社会的行为并不被认为是犯罪。因此，在我国《刑法》分则规定的各类犯罪中，绝大多数是故意犯罪，只有少数是过失犯罪。而在侵权责任法中，侵权行为多为过失行为。根据我国法律规定，行为人实施某些危害社会的行为，若为故意，则可能构成犯罪；若为过失，则仅构成侵权行为。例如，《刑法》第275条规定的故意毁坏公私财物罪，只能由故意构成，而过失毁损公私财物，只构成侵权行为。再如，故意实施损害他人人格尊严的行为，可能构成刑法上的侮辱罪、诽谤罪，而过失侵害他人人格尊严的行为，行为人只负侵权民事责任。
6.责任的目的不同。从责任的目的来看，刑事责任具有明显的惩罚性，即通过课以行为人承担刑事责任，来制裁犯罪人，并教育和警戒犯罪行为人和社会上可能犯罪的人，以达到预防犯罪的目的。刑事责任主要通过刑罚手段的运用，要求犯罪人对国家承担责任，其具有报应或预防的功能，并非直接对受害人提供补救。刑法作为对违法行为最严厉的制裁措施，是对权益进行救济的最后防线。[20]而且刑法规范体现了明显的强制性。除少数自诉案件以外，刑事责任不得由受害人自由免除，刑事责任的承担也不能由受害人的意志决定，对非自诉的犯罪，犯罪人不能因为受害人的放弃和宽恕而免除犯罪人的责任。[21]刑事责任的强制性是由犯罪行为侵害了为法律所保护的国家利益和社会公共利益的本质所决定的。而侵权责任是对受害人的责任，与刑法的制裁性不同，侵权责任体现了浓厚的救济色彩，其主要目的是弥补受害人的损害，侵权责任形式的确定最终是为了实现对受害人的救济。[22]侵权责任除了体现强制性之外，还体现了任意性。即受害人有权决定是否要求行为人赔偿、有权与加害人协商赔偿的数额、可以要求行为人仅负部分赔偿责任。
7.责任形式不同。侵权责任虽然采取了多种责任形式，但主要是损害赔偿。侵权责任法作为规定侵权行为及其民事责任的法律，主要调整侵权行为和因侵权行为产生的责任关系，这些关系均为民事关系。侵权责任法主要是救济法，侵权责任形式的确定最终是为了实现对受害人的救济。而刑事责任是制裁法，主要通过刑罚手段的运用，要求犯罪人对国家承担责任，其具有报应或预防的功能，并非直接对受害人提供补救。所以，要补偿受害人遭受的损失，常常需要借助刑事附带民事诉讼的方式，通过侵权责任来实现。
我国《侵权责任法》第4条第1款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”侵犯公民和法人的合法权益的行为，只有在情节严重并构成犯罪的情况下，才应受到刑罚的制裁，侵权损害一般不属于刑法的调整领域，而主要受侵权责任法的调整，即当事人可主动行使由侵权责任法所确认的、基于侵权而产生的损害赔偿请求权。此外，是否行使侵权损害赔偿请求权是权利人的自由，无须国家权力的直接干涉，而刑事责任的承担则原则上不允许当事人自主决定。注释
[1] Christian von Bar，Principles of European Law—Non Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another，Oxford University Press，2009，p.243.
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]