作者：丁伟
出版社：上海人民出版社
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国际私法学（第3版）试读：
前言
国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立的法律部门。作为调整国际民商事法律关系的法律部门，国际私法是人类社会中不同国家的自然人、法人之间的交往发展到一定阶段的产物。现代意义上的国际私法肇使于公元14世纪，在将近七百年的历史长河中，国际私法随着国际民商事交往的不断发展而经历了从初创、兴盛到20世纪全面变革三个历史发展阶段。伴随着和平与发展的主旋律，人类奏响了新世纪的乐章，国际私法的发展又翻开了新的一页。在当今世界，经济全球化已成为不可阻挡的世界性潮流，冲击着各个角落，深刻地影响和改变着人类的社会活动。在经济全球化的背景下，各国经济联系日益密切，相互依赖、相互渗透的程度不断加深，不同国家自然人、法人之间的往来更加频繁，参与国际民商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，数量与日俱增，国际私法作为国际民商事法律关系的调节器和润滑剂的作用正在不断加强，国际私法在整个法律体系中的地位日趋重要。
在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。源远流长的中国国际私法最早可以追溯到公元7世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到1985年，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，尽管中国国际私法立法起步晚，但起点很高，一些规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验及理论研究的最新成果，相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。值得关注的是，在举世瞩目的中国特色社会主义法律体系逐步形成的前夕，全国人大常委会启动了《涉外民事关系法律适用法》的二审，这是继2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议分组审议《中华人民共和国民法》（草案）后我国国际私法立法的重大举措。2010年10月28日十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》，这是当代中国第一部专门规范国际私法的单行法，该法已自2011年4月1日起施行。这一具有里程碑意义的法律的出台，标志着中国国际私法的立法进入了一个新的历史阶段。2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议又通过了关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（法释〔2012〕24号），对于贯彻执行《涉外民事关系法律适用法》作了进一步规定。与此同时，2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，此次修改对该法第四编涉外民事诉讼程序的特别规定也作了相应的调整处理。这些重要立法活动的相继完成，预示着中国国际私法的立法进入了一个较长时期相对平稳的发展阶段。
在建设中国特色社会主义法律体系迈出决定性步伐的新的历史时期，国际私法作为中国特色社会主义法律体系中重要的支架性法律，其在我国整个法律体系中的地位不断提升，这一独特的法律制度在我国改革开放和现代化建设中的重要作用与日俱增，时代赋予跨世纪法学青年学习、掌握国际私法理论的历史使命。本教材初版于2004年，再版于2008年，鉴于近年来我国及其他国家国际私法的立法、理论研究与司法、仲裁实践均有了长足的发展，尤其是近年来《涉外民事关系法律适用法》的出台、《民事诉讼法》的修改，有必要对该教材进行全面修订。
此次修订工作，在体系结构、写作体例上未作重大变动，但在内容上对原书作了较大幅度的改动，删除了陈旧的内容，增加了不少新内容。修订版着重论述国际私法的理论学说和法律制度，力求完整、准确地阐明国际私法的基本原理、基本制度和基础知识，努力吸收国内外优秀学术成果，并且围绕国际私法的基本理论，全面反映国际私法领域各国及国际上最新立法动态和司法实践，尤其是我国的立场和立法的最新发展，力戒脱离实际的空洞论断，使读者全面、系统地掌握国际私法的基本理论，知晓运用国际私法处理国际民商事法律冲突的整个过程及其一般规律，并且正确掌握运用国际私法的基本原理解决法律冲突的方法和技巧，在理论和实践相结合的基础上，达到理论性、实践性和应用性三者的统一。如果本教材真能收到这样的效果，作者将不胜欣慰。
上海人民出版社对本书的出版和再版给予了大力支持。责任编辑王舒娟老师更是不辞辛劳，仔细地审阅文稿，在此一并表示衷心的感谢。
本教材由丁伟任主编，刘晓红、刘宁元、林燕萍任副主编，由主编统稿、定稿。各章撰稿人分别为：
丁 伟：第一、二、三、十七章
刘晓红：第四、二十一章
刘宁元：第五、七、二十二章
李 晶：第六、九章
林燕萍：第八、十二、十三、二十章
袁发强：第十、十一章
张泽平：第十四、十五章
魏 红：第十六章
梁 敏：第十八、十九章编者2013年1月第一编总论第一章国际私法概述
国际私法是各国法律体系中一个独特的法律部门，作为调整国际民商事法律关系的法律部门，国际私法是人类社会中不同国家的自然人、法人之间的交往发展到一定阶段的产物。现代意义上的国际私法肇始于公元14世纪，在将近七百年的历史长河中，国际私法随着国际民商事交往的不断发展而经历了从初创、兴盛到20世纪全面变革三个历史发展阶段。伴随着和平与发展的主旋律，人类奏响了新世纪的乐章，国际私法的发展又翻开了新的一页。在当今世界，经济全球化已成为不可阻挡的世界性潮流，冲击着各个角落，深刻地影响和改变着人类的社会活动。在经济全球化的背景下，各国经济联系日益密切，相互依赖、相互渗透的程度不断加深，不同国家自然人、法人之间的往来更加频繁，参与国际民商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，数量与日俱增，国际私法作为国际民商事法律关系的调节器和润滑剂的作用正在不断加强，国际私法在整个法律体系中的地位日趋重要。第一节 国际私法的调整对象一、国际民商事法律关系的含义
任何一个法的部门都调整着一种特定的法律关系，这种法律关系就是法律的调整对象，它是划分法的部门的出发点。国际私法的调整对象是国际社会中不同国家的自然人、法人（在某些特殊情况下也包括国家）之间在国际交往中所产生的超越国界的民商事法律关系，即具有涉外因素的民商事法律关系（civil and commercial legal relations with foreign elements），简称跨国民商事法律关系，或国际民商事法律关系（international civil and commercial legal relations），就一国而言，又可称为涉外民商事法律关系。这种涉外因素是国际私法所调整的国际民商事法律关系与各国民商法所调整的民商事法律关系的根本区别点。涉外因素可以体现在民商事法律关系下列三个要素中：（1）法律关系的主体具有涉外因素。即作为法律关系主体的当事人是具有不同国籍的自然人、法人，在个别情况下可以是外国国家。主体具有涉外因素可以有多种情形：其一，主体一方是本国人，另一方是外国人，如外国投资者来华投资，与中国合资者订立中外合资经营企业合同；其二，主体双方是同一国籍的外国人，如一对美国男女留学生在华留校期间在中国结婚，从而产生婚姻关系；其三，主体双方是不同国籍的外国人，如两艘不同国籍的货轮在第三国的领海内碰撞引起损害赔偿。（2）法律关系的客体具有涉外因素。即法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象或者标的物位于外国，如居住在国内的继承人要求继承被继承人位于国外的遗产。（3）法律关系的内容具有涉外因素。即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外，如合同订立地、履行地在国外，侵权行为发生在国外，婚姻举行地在国外，被继承人死于国外等。
对于某一个具体的国际民商事法律关系来说，可能三个要素都具有涉外因素，也可能只有一个要素具有涉外因素。凡一个民商事法律关系三要素中至少有一个具有涉外因素，就可以视为国际私法所调整的国际民商事法律关系。
2012年12月10日最高人民法院审判委员会第1563次会议通过了关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（法释〔2012〕24号），其第1条规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”二、国际民商事法律关系的范围
国际私法所调整的国际民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系。所谓广义的民商事法律关系，主要是相对于各国国内立法调整的民商事法律关系的范围而言。通常来说，大多数国家国内民法所调整的一定范围的财产关系和人身非财产关系的范围较之于国际私法所调整的国际民商事法律关系的范围要窄一些，如有些国家在立法上采用“民商分立”的编纂方式，把海商法、票据法、公司法等法律调整的关系视为商法关系，归商法调整；也有些国家在立法上采用“民商合一”的编纂方式，其民商事法律调整的法律关系的范围相对要宽一些。
各国的国内民商法自可千差万别，无须强求统一，但作为调整超越一国界限的国际民商事法律关系的国际私法，其调整范围不能囿于各自独立的各国民商法调整范围，而应把视野放在各国国内立法的不同特征之上，这就决定了国际私法所调整的国际民商事法律关系必须兼收并蓄各国民商事法律关系的不同特点。这种集各国民商事法律关系的不同特点于一体的国际民商事法律关系的范围十分广泛，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。三、国际民商事法律关系的调整方法
鉴于国际私法所调整的国际民商事法律关系涉及不同国家的法律效力，调整这种法律关系的方法具有独特之处。从各国国内立法、司法实践以及相关国际条约、国际惯例来看，有关国际民商事法律关系的调整方法可概括为两类：一类是间接调整方法；另一类是直接调整方法。（一）间接调整方法
所谓间接调整方法是指通过“间接规范”调整国际民商事法律关系的方法，即在有关的国内立法和国际立法中仅规定某一国际民商事法律关系应受何种法律调整或支配，而不直接规定应如何确定某一国际民商事法律关系中当事人具体的权利义务。这类“间接规范”主要是指“冲突规范”（conflict rules）。冲突规范作为国际私法专有的特殊规范，又称法律适用规范、法律选择规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国实体法的规范。如我国《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：侵权责任，适用侵权行为地法律。这条冲突规范并未规定某一行为是否构成侵权行为以及如何承担赔偿责任，而只是指明了有关侵权行为的损害赔偿应适用侵权行为地法。可见，冲突规范作为一种间接性的规范不能直接确定当事人的权利义务，它必须与它援引出的某一特定国家的实体法结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用。（二）直接调整方法
所谓直接调整方法是指通过“直接规范”调整国际民商事法律关系的方法，即采用直接规范当事人实体权利义务的“实体规范”（substantive rules）来调整国际民商事法律关系。采用直接调整方法时，法院无须通过冲突规范的援引，而是直接适用有关实体法确定当事人权利义务。这类实体规范存在于国内法、国际条约、国际惯例之中。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》就是一个直接规定国际货物销售合同当事人权利、义务的实体法公约，在遇到适用该公约的场合，可径直适用该公约确定当事人的权利、义务，无须冲突规范的指引。
从国际私法的历史发展以及现状来看，间接调整方法在调整国际民商事法律关系方面始终发挥着主导作用，承担着调整绝大多数国际民商事法律关系的重任。但是，作为一种间接性的规范，冲突规范存在固有的缺陷：其一，由于冲突规范不同于实体法，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，当事人据之难以预见法律关系的后果，因此缺乏预见性和明确性；其二，由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连接点对有关涉外民商事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该国是否具有调整该涉外民商事法律关系的法律以及这一法律的内容究竟如何，因而有时会缺乏针对性和合理性；其三，在运用冲突规范调整涉外民商事法律关系的同时，为避免或减少适用冲突规范所指向的外国法可能带来的不利，各国往往采用识别、反致、转致、公共秩序保留、外国法内容的证明等一系列限制外国法适用的制度，故而使得冲突规范的适用缺乏稳定性。鉴于冲突规范存在的这些弊端，当代国际私法领域出现了以富有弹性的、开放性的冲突规范取代传统的、封闭性的冲突规范的变革，对冲突规范进行“软化处理”。然而，消除冲突规范固有的弊端最有效的方法莫过于适用实体法规范的直接调整方法，国际社会多年来一直致力于国际私法的统一化，以统一实体法规范解决国际民商事法律冲突。因此，间接调整方法与直接调整方法两者相辅相成，互为补充，将长期并存，共同发挥调整国际民商事法律关系的作用。
第二节 国际民商事法律冲突
一、法律冲突的含义法律冲突（conflict of laws）又称法律抵触，是国际私法中的`一个专门术语，指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。在国际私法所调整涉外民事法律关系领域，法律冲突是一种普遍现象。由于任何一种国际/涉外民事法律关系都涉及两个或两个以上国家的法律，而不同国家由于其政治、经济制度及法律传统各不相同，道德观念、宗教信仰以及传统的生活方式存在差异，其实体法的规定往往迥然不同，对同一国际/涉外民事法律关系，同一当事人，适用不同国家的法律，常常导致截然不同的结果。我们假设有这样一个案件：一个居住在日本的华侨死于日本，生前没有立下遗嘱，死后在中国留有一所私宅，他在日本的子女和在中国的父母同时要求继承这所私宅。按照中国法律规定：父母、子女为同一顺序继承人，可以同时继承；但按照日本法律规定：子女为第一顺序继承人，父母为第二顺序继承人。根据继承法的一般原理，只有在不存在第一顺序继承人或第一顺序继承人放弃继承时，第二顺序继承人才能继承。由于两国法律规定截然不同，适用中国法律抑或日本法律，直接决定了死者的父母能否取得继承权。由此可见，国际私法的中心任务是解决国际民事案件所涉及的法律冲突，这种法律冲突无疑是国际私法赖以生存的重要前提条件。
鉴于法律冲突通常是循司法诉讼或国际商事仲裁的途径解决的，那么通过司法诉讼或国际商事仲裁解决争议可以产生相互联系的三个法律问题：其一，这一争议应由何国法院或哪一国际商事仲裁机构行使管辖权？管辖权是法院/仲裁机构审理案件的权限范围，同时又是适用法律的前提条件，如果两国法院或两个仲裁机构竞相要求受理这一案件，势必发生管辖权的冲突。其二，具有管辖权的法院/仲裁机构在审理这一案件时应适用何国的实体法？由于适用不同的法律会得出截然不同的结果，直接影响到当事人的权益，因而法律适用是解决争议的中心环节。其三，一国法院或某一国际商事仲裁机构作出的判决/裁决需要在另一国执行，另一国法院是否应当予以承认与执行？上述三个问题都涉及有关国家的法律冲突，三者环环紧扣，贯穿于争议解决的始终，构成了传统国际私法的三大基本点：即管辖权、法律适用以及外国法院/仲裁机构所作判决/裁决的承认和执行。这三大问题的解决就是运用国际私法解决法律冲突的过程。二、法律冲突的种类
由于国际私法调整的涉外民事法律关系所涉及的领域十分广泛，其渊源也复杂多样，因此法律冲突可能发生在该领域各种不同层次的法律之中。通常认为，广义的法律冲突主要有以下几类：（1）法律的空间冲突（interspatial conflict of laws）。即不同国家的法律、不同地区的法律或不同区域的法律之间在空间上的冲突。常见的国际法律冲突与区际法律冲突即属这类空间上的法律冲突。（2）法律的人际冲突（interpersonal conflict of laws）。即同一国家内适用于不同民族、种族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的法律之间的冲突。如在印度、土耳其、叙利亚等国，信奉不同宗教的当事人适用不同的婚姻法。（3）法律的时际冲突（intertemporal conflict of laws）。即同一法律体系内新法与旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突，这是一种“动态冲突”（conflicts mobiles）。（4）法律的区际冲突（interregional conflict of laws）。即同一主权国家内、不同法域的民商事法律的冲突。随着一国两制从构想变为现实，在实行单一制的中国存在内地法律与香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区法律之间的区际冲突。对于具有重要现实意义的区际法律冲突，本书将另辟专章作系统论述。（5）法律的国际冲突（international conflict of laws）。即不同国家之间的法律在空间上的冲突。狭义的法律冲突即指各国法律在民商事领域的冲突，即国际民商事法律冲突。鉴于国际私法主要调整具有涉外因素的民事法律关系，各国国际私法理论通常仅研究狭义的法律冲突。本章亦着重探讨国际民商事法律冲突。
除了上述法律冲突外，有的学者从纵横角度，将法律冲突分为法律的平面冲突与垂直冲突。所谓平面冲突（horizontal conflict）指一国内部处于平等地位的不同地区的法律之间的冲突，即发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上，甚至处于同等地位。垂直冲突（vertical conflict）指不同层次、不同位阶的法律之间的冲突，如一国中央立法与地方立法之间的冲突，宪法与普通法律之间的冲突，国际法与国内法之间的冲突等。三、国际民商事法律冲突产生的原因
国际民商事法律冲突不是凭空产生的，而是下列条件相互作用的结果：（1）内国赋予外国人民事权利。这是法律冲突产生的重要前提。如果一国国内法不允许外国人享有民事权利，外国人就无法参与这项民事活动，就不会产生这一领域中外国人作为主体的国际民事法律关系，因而也就不会发生法律冲突。譬如在罗马帝国时期，其国内法不承认外来人在罗马境内享有罗马“市民法”（jus civile）规定的各种权利，因此当时不存在法律冲突。然而，随着各国经贸交流和人员往来不断增多，内国客观上需要赋予外国人在内国平等的民事权利地位，这就为国际民商事法律冲突的产生提供了客观基础。（2）各国的立法互有歧义。这是国际民商事法律冲突产生的根本原因。由于各国的政治、经济制度不同，其立法千差万别。即使是实行同一政治制度、经济制度的国家，其历史传统、民族风俗习惯的不同也势必导致立法各异。如在婚姻方式问题上，有些国家采用民事登记的方式，有些国家则采用宗教方式。在婚姻实质要件方面，中国婚姻法规定的法定婚龄男方为22岁，女方为20岁。而罗马尼亚则规定男方18岁，女方16岁。如果一个年满20岁的罗马尼亚男子在中国同一个18岁的中国女青年结婚，按照罗马尼亚法律规定是合法的，但按照中国法律规定则是非法的，这就产生了法律冲突。（3）内国在一定条件下承认外国法的域外效力。这是发生国际民商事法律冲突的直接原因。任何一种国际民商事法律冲突最终都表现为一国法律的域外效力与另一国法律的域内效力之间的冲突。所谓法律的域外效力（extraterritorial effect of laws）是指一国的法律对该国的一切人有效，不管该当事人在国内还是在国外，这就是法律的属人效力。一国法律的域外效力主要表现为该国的属人优越权（personal supremacy）。法律的域内效力（territorial effect of laws）则是指一国法律对该国境内的一切人、物、行为都有效，不管这个人是本国人还是外国人或者无国籍人，这又叫法律的属地效力。一国法律的域内效力通常表现为该国的属地优越权（territorial supremacy）。根据国家主权原则，每个国家的法律通常都同时具有域外效力和域内效力，这样势必发生法律冲突，这种冲突表现为外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的冲突。如前所述关于结婚实质要件的法律冲突，根据中国法律的域内效力，中国认为这一法律关系应按中国法解决；而根据罗马尼亚法律的域外效力，应该按罗马尼亚法来解决。即中国法律的域内效力与罗马尼亚法律的域外效力发生冲突。当然，产生这种冲突必须具备一个前提，即内国承认外国法的效力。如果内国不承认外国法的效力，一味适用本国法律，就不会发生法律冲突。如按照传统的国际私法的理论，有关专利、商标、著作权的立法具有严格的属地效力，这类立法通常都不具有域外效力。因此，根据外国法取得的专利权、商标使用权和著作权，虽然涉及外国法的效力，但如果国家之间没有条约义务，内国是不承认这些权利的，因为这三种权利具有严格的地域性限制。随着国际交往的日益发展，各国出于维护自己利益的需要，彼此之间都希望依内国法设立的权利义务关系能够得到外国的承认和保护，因而都在一定程度上承认彼此民法规范的域外效力，特别是一些有关调整人身、财产关系的法律，如果不承认外国法的域外效力就有碍于国家之间的正常交往，譬如不承认一对在美国结婚的夫妇在中国仍然是夫妻，那显然是非常荒唐的。随着国际民商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，数量与日俱增，各国承认外国法域外效力的领域呈现出不断扩大的趋势。四、国际民商事法律冲突的解决
从各国国际私法立法与实践来看，解决国际民商事法律冲突主要采用以下几种方法：（1）只适用本国法。即当法院地国冲突规范指定某一法律关系应适用本国法时，不考虑外国法的适用问题。这种方法具有明显的属地主义倾向，其作用是非常有限的，只有那些经济不发达、与外界联系较少的国家才暂时使用，因为这一做法与市场经济体制不相适应，从长远来看，将阻碍该国对外经济的发展。但是，有些特殊的法律关系一些国家倾向于只适用本国法，如投资合同只适用东道国的法律。我国《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”即这类投资合同发生法律冲突时，我国只能适用本国法，不考虑外国法的效力。我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”（2）在一定范围内适用外国法。即当冲突规范指定某一法律关系应适用外国法时，法院地国在不损害本国利益、不违反本国法律基本原则及公共利益的条件下，可以考虑适用外国法。根据各国国际私法的立法及有关国际惯例，相当数量的涉外民事法律关系往往非适用外国法不可。如各国冲突法在解决契约之债中当事人权利能力和行为能力的法律冲突时，都采用属人法原则，即适用当事人的本国法或住所地法；关于不动产的法律冲突采用物之所在地法原则。如果上述本国法、住所地法或物之所在地法为外国法时，只能适用该外国法解决法律冲突。（3）适用统一实体法规范（uniform substantive rules）。统一实体法规范是指国际条约和国际惯例中调整涉外民事法律关系的实体规范。采用这种规范可以有效地把有关国家国内立法的歧义统一起来，从而避免和消除有关国家国内法的冲突。例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》就是一个直接规定国际货物销售合同当事人权利、义务的统一实体法规范。然而，由于各国的经济利益不同，很难达成一致意见并通过国际条约制定各国都适用的统一实体法规范，因此目前这类规范为数甚少，作用有限。
第三节 国际私法的范围和体系
一、国际私法的范围国际私法的范围主要指国际私法是由哪些规范组成的，具体包括哪些内容，这是国际私法基本制度中最具争论的理论问题之一。（一）有关国际私法范围的学术争论
有关国际私法的范围问题国内外学术界众说纷纭，莫衷一是，这一问题直接决定了国际私法究竟包括哪些法律规范，调整国际民商事法律关系应该采用哪些方法，并且涉及国际私法的体系，国际私法与相邻法律部门的关系等一系列国际私法的基本理论问题。综合国内外国际私法学界的各种观点，有关国际私法范围问题主要有以下几种主张：
第一，限制主义，又称“小国际私法”。持这一主张的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决国际民商事法律关系中如何适用何国实体法的问题，而适用实体法主要依靠冲突规范的指引，因此，国际私法仅包括或主要包括解决国际民商事法律冲突的冲突规范。英美普通法系国家，德国、日本的多数学者，以及受德国法影响较深的其他国家的部分学者都持这一观点。英美普通法系的国际私法学者普遍认为，管辖权、法律适用、外国法院判决的承认与执行是国际私法的三大基本点。为此，国际私法的范围应包括三种规范，即国际民商事案件管辖权的规范、冲突规范、承认与执行外国法院判决的规范。
第二，一般概括主义，又称“中国际私法”。持这一主张的学者认为，国际私法的中心任务是解决国际民商事法律冲突，而冲突规范与统一实体法规范殊途同归，都是用于解决法律冲突，因此，国际私法的范围应该包括解决国际民商事法律冲突的冲突规范和避免法律冲突产生的统一实体法规范。持这种观点的主要是前苏联和东欧国家的一些学者。如前苏联著名学者隆茨（Лунц．Л．А．）认为，冲突规范和统一实体法规范是规定具有涉外因素关系的两种不同的方法，而在同一个法律部门内共同一致地看待这两种规定的方式，有助于解决哪一种方式在规定某种关系时具有相对优点的问题。
第三，广义的概括主义，又称“大国际私法”。持这一主张的学者认为，国际私法的范围应该包括冲突规范、统一实体法规范和国际惯例、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范以及国内法中专门调整国际民商事法律关系的实体规范。前苏联和东欧的一些学者持这一观点。
上述有关国际私法范围的几种观点对我国国际私法学界的影响很大，尽管有关国际私法的范围问题在理论上存在争论，但目前我国持广义概括主义的学者占主导，他们主张从实际出发，用发展的眼光看待国际私法的范围问题。我国著名国际私法学家韩德培教授提出了“一机两翼”的理论，形象与科学地勾画出了国际私法的范围。值得注意的是，我国出版的几部具有影响的国际私法教材都将国际统一实体法规范作为单独的一编，显示了我国际私法的研究领域呈现出不断扩大的趋势。（二）国际私法的规范
国际私法应该包括哪些规范取决于学术界对国际私法的范围持何种主张。从解决国际民商事法律冲突的现实状况和实际需要来看，国际私法规范应包含以下四类：（1）规定外国人民事法律地位的规范。一国在法律上赋予外国人民事法律地位，确定外国人在该国民商事领域的权利与义务，是国际民商事法律关系产生的前提。离开了外国人民事法律地位的规范，国际私法就无从产生。为便于国际交往的顺利进行，各国都在一定的范围内依法承认外国人在内国享有民事权利，并承担相应的民事义务。规定外国人民事法律地位的规范既可规定在国内法中，也可以规定在国际条约中。在国内法中，既可以规定在宪法中，又可以规定在民法、商法等法律中。如我国《宪法》第18条第1款规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”在国际条约中，既可以规定在双边条约中，也可以规定在国际公约中。如《关税与贸易总协定》第1条和第3条分别规定了“普遍的最惠国待遇”和“国内税收与管理的国民待遇”。（2）冲突规范。冲突规范（conflict rules）是指明某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的规则，这是一种特殊类型的法律规范。简言之，冲突规范就是法律适用规范或法律选择规范。如“物权依物之所在地法”就是一条冲突规范，它指明了有关物权的法律关系应该适用其所在地的实体法，假如该所在地在中国，就依中国的有关实体法。由冲突规范援引出的某一特定国家的实体法称为“准据法”。由于冲突规范是站在发生法律冲突的两个或两个以上的国家之上来选择究竟应适用哪一国实体法的规范，因此有的学者把它叫做“超国家规范”（supernational law）。在国际私法规范中，冲突规范是最古老、最基本、最常用、最核心的规范，在19世纪前，冲突规范曾是国际私法唯一的规范，冲突规范与“国际私法”为同义词。即使在现代国际社会，一些重要的国际法律文件中出现的“国际私法规则”（rules of private international law）指的就是冲突规范，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”（3）调整国际民商事法律关系的统一实体规范。调整国际民商事法律关系的实体规范出现于19世纪末20世纪初，这种规范又称统一私法规范、国际统一实体私法规范。在有关国际私法范围问题上，最具争议的热点是调整国际民商事法律关系的统一实体规范是否应纳入国际私法规范之中。尽管争论不断，但随着国际民商事法律关系日趋发展，冲突规范固有的弊端日渐显现，统一实体规范作为直接调整法律冲突的方法，其避免和消除国际民商事法律冲突的作用已得到普遍的认同。（4）国际民商事争议解决规范。国际民商事争议解决规范主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。从法律性质上讲，这种规范是一种程序规范或间接规范，既不同于选择准据法的冲突规范，又不同于直接调整国际民商事法律关系中当事人实体权利和义务的实体规范，严格来说，不属于解决法律冲突的国际私法的规范。但是，这些程序规范与传统的国际私法规范联系密切，是运用国际私法规范解决国际民商事法律冲突不可或缺的规范，离开了管辖权的规定，法律适用便丧失了前提，失去了司法协助、外国判决、裁决的承认与执行等程序性保障，法律适用就毫无意义。与此同时，解决国际民商事争议的程序性规范在国内法和国际法中尚未形成一个独立的法律部门，也需要将这类规范放在国际私法体系中加以研究。二、国际私法的体系
国际私法的体系取决于对国际私法的范围持何种观点，持不同观点的学者对国际私法规范、内容在国际私法体系中将作出不同的安排或排列。具体地说，国际私法的体系可分为国际私法立法体系与国际私法理论体系。（一）国际私法立法体系
国际私法立法体系是指制定成文的国际私法规范所采用的体系，即根据国际私法所调整的法律关系的性质并依照其内在联系对其进行科学的分类与排列。由于各国国际私法的立法模式不同，相应的立法体系也不尽相同，如有的国家按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定，有的国家将冲突规范和国际民事诉讼程序规范分为两大部分，合并规定在国际私法法典或单行法规中，也有的国家将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼程序规范合并规定在国际私法法典或单行法规中。中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》采用的体系为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则共五章。（二）国际私法理论体系
国际私法理论体系是指国际私法的学科体系，即将国际私法的研究对象依照其内在的联系加以科学的排列。由于不同学者对于国际私法的调整范围、调整方式等问题持不同观点，所采用的国际私法的学科体系也各有千秋。本书采用的体系为四编二十二章：
第一编 总论
，共六章。第一章 国际私法概述
第二章 国际私法的渊源
第三章 国际私法立法与学说的历史发展
第四章 冲突规范与准据法
第五章 适用冲突规范的一般制度
第六章 国际私法的主体
第二编 法律适用编，共十三章。
第七章 民事身份和能力的法律适用
第八章 涉外法律行为与代理的法律适用
第九章 涉外物权的法律适用
第十章 跨国破产的法律适用
第十一章 涉外票据的法律适用
第十二章 知识产权的法律适用
第十三章 涉外合同的法律适用
第十四章 常用涉外合同之债的法律适用
第十五章 涉外非合同之债的法律适用
第十六章 国际海事法律冲突与法律适用
第十七章 涉外婚姻与亲权的法律适用
第十八章 涉外继承关系的法律适用
第十九章 国际商事仲裁的法律适用
第三编 程序编，共二章。
第二十章 国际民事诉讼程序
第二十一章 国际商事仲裁程序
第四编 区际法律冲突编，共一章。
第二十二章 区际法律冲突与区际私法
第四节 国际私法的性质
由于国际私法调整的对象是具有国际因素的民商法律关系，其法律渊源中既有国内立法、国内判例，又有国际条约、国际惯例，其范围中既有冲突法，又有实体法和程序法，因而有关国际私法的性质始终是国际私法学界长期以来争论不休的理论问题，争论的焦点主要涉及三个问题，即国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门？国际私法是实体法还是程序法？国际私法是公法还是私法？一、有关国际私法是国内法抑或国际法的问题
无论是传统国际私法学还是现代国际私法学，对于国际私法究竟是国内法还是国际法始终存在争论，归纳起来主要有以下三种代表性观点。（一）国际法说
持“国际法说”的学者被称为“国际法学派”或“世界主义学派”，其主要代表人物为德国的萨维尼（K．von Saigny）、巴尔（L．von Bar）、弗兰根斯坦（Frankenstein），法国的维斯（Weiss）、毕叶（Pillet），意大利的孟西尼（P．S．Mancini），前苏联的隆茨（Лунц．Л．А．）、克雷洛夫（Крылбв），日本的迹部定次郎等。他们主张国际私法具有国际法性质的主要理由有以下几点：（1）国际私法产生于国际社会。萨维尼认为，国际私法之所以产生是由于存在国际社会，适用外国法的根本原因也在于涉外民事法律关系是在国际社会中产生的。（2）国际私法调整的社会关系与国际公法调整的关系在本质上没有区别。维斯在其所著的《国际私法手册》中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。克雷洛夫认为：“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突。”（3）国际私法的作用在于划分国际之间主权扩及的范围。巴尔认为，国际私法是划分主权扩及范围的法的部门。毕叶认为，国际私法的任务在于协调相互“冲突的主权权能”，因此，国际私法虽然调整的是个人关系，但从根本上看，解决的是各国之间的主权关系。（4）国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则。为此，各国通过国际公约制定了不少统一冲突法规范、统一实体法规范和统一程序法规范，并将国际条约、国际惯例作为国际私法的重要渊源。（5）国际私法与国际公法所采用的原则、制度大致相同。如国家主权原则、平等互利原则、互惠原则、约定必须信守原则、国家及其财产豁免原则同时适用于国际私法与国际公法。
基于上述理由，持“国际法说”的学者认为国际私法具有国际法的性质，在国际法体系中，国际私法与国际公法是两个平行的法律部门。（二）国内法说
持“国内法说”的学者被称为“国内法学派”、“民族主义学派”，其主要代表人物是德国的康恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolf），法国的巴丹（Bartin）、巴迪福（Bartiffol）、尼波埃（Niboyet），英国的戴西（Dicey）、戚希尔（Cheshire）、诺斯（North）、莫里斯（Morris），美国的比尔（Beale）、库克（Cook）、里斯（Reese）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）等。他们主张国际私法具有国内法性质的理由主要有以下几点：（1）国际私法的调整对象是非主权者之间的民商事法律关系。国际公法调整的关系是国事关系，即主权国家之间的政治、军事、经济、外交等关系，而国际私法则以不同国家之间的自然人、法人之间的民商事法律关系作为调整对象。尽管主权国家也可以民事法律关系主体的身份参与国际民商事法律关系，但其所承担的责任为民商事法律责任，而非国际公法上的国家责任。（2）国际私法的主要渊源是国内法规范。国际公法的渊源主要是国际条约、国际惯例，其效力范围是世界性的。而国际私法的主要渊源是国内立法，其效力及于一国之内。虽然在国际私法的渊源中也有一些统一冲突法规则甚至统一实体法规则，但为数甚少，只在少数国家间生效，且大多属于任意性规范，适用时还受到公共秩序保留等制度的限制，因而不足以改变国际私法是国内法的基本性质。（3）国际私法的制定和适用取决于一国的意志。国际公法是国家之间协议的产物，所体现的是各国统治阶级的协调意志。而持“国内法说”的学者认为，国际私法只是一国国内法的一个分支，所体现的是一国的意志，断然否定有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”的存在。尽管一国的冲突规范可能为许多国家共同采用，但这些规范都是通过国内法规定的，其内容与适用范围存在差异。（4）国际民商事争议通常由一国司法机关或仲裁机构解决。按照国际公法解决国家之间的国际争端通常通过谈判、斡旋、国际调查委员会、国际仲裁、国际法院等方式，而按照国际私法解决国际民商事争议通常由一国司法机关或国际商事仲裁机构通过司法诉讼或仲裁来进行，而一国法院处理国际民商事争议通常都适用法院地的冲突法和程序法，并根据法院地的冲突法选择实体法。
基于上述理由，持“国内法说”的学者认为不存在统一的或公认的“国际私法”，只存在“国别”意义上的某一特定国家的“国际私法”，这种“国际私法”显然属于该国的国内法。（三）特殊法律部门说“特殊法律部门说”又称“二元论”、“综合论”，其主要代表人物有德国的齐特尔曼（E．Zitelmann）、捷克的贝斯里斯基（R．Bystricky）等。其主要的观点是：国际私法所调整的关系，既涉及国内又涉及国际；国际私法的渊源既有国内立法又有国际条约、国际惯例；国际私法既涉及一国的国内利益又涉及一国在国际关系中的利益。因此，国际私法既有国际法性质，又有国内法性质；既有“国际”的国际私法，又有“国内”的国际私法。国际私法既是国际法的特殊法律部门，又是国内法的特殊法律部门。国际私法中的“国际”不仅仅是“国家之间”的意思，还包含了超越“国界”的意思。
较之于前两种观点，第三种观点综合了前两种观点的合理成分，避免了非此即彼、失之偏颇的僵化观念。从现代国际法的发展来看，国际私法与国际公法相互交叉、相互渗透的现象越来越明显，国际私法的渊源也不断趋于多元化，因此，“特殊法律部门说”较为符合国际私法的实际状况。二、有关国际私法是实体法抑或程序法的问题
有关国际私法是实体法还是程序法的问题，是将国际私法仅限于冲突法的学者提出的，这些学者对于将统一实体法作为国际私法规范提出质疑，引发了国际私法的性质属于实体法还是程序法的争论。（1）实体法说。主张国际私法是实体法的观点认为，国际私法中的冲突规范虽然没有直接规定当事人的权利与义务，但却间接调整当事人之间的权利与义务关系，与此同时，国际私法中的冲突规范是确定国际民商事法律适用范围的法律。因此，国际私法是实体法。（2）程序法说。主张国际私法是程序法的学者从国际私法只是冲突规范的观点出发，认为冲突规范既然仅指示法院或法官在处理涉外民事争议时应以何国法律作为准据法，是一种指导法院进行诉讼活动的规范，因而不具有直接确定当事人权利、义务的实体法的性质，而是一种程序性法律。也有人甚至认为冲突法是一种“法官法”。
然而，晚近国际私法规范的发展已使这一争论失去了实际意义，国际私法规范中同时包含统一实体法和国际民事诉讼程序法已是不争的事实，运用国际私法解决国际民商事争议，冲突法、实体法、程序法三者缺一不可。三、有关国际私法是公法抑或私法的问题
公法与私法是罗马日耳曼法系国家有关法律规范的基本分类，但划分方法不完全相同。有的认为凡以保护公共利益为目的的分类为公法，以保护私人利益为目的的法律为私法。有的认为法律关系主体双方均为私人或私人团体者为私法，法律关系主体的一方或双方为国家或公共团体者为公法。虽然划分方法不同，但通常都将宪法、刑法、行政法、程序法等归为公法，将民法、商法等归为私法。由于一部分学者将国际私法视为程序法，他们通常将国际私法归入公法范畴，而视国际私法为实体法的学者，相应地将国际私法纳入私法范畴。
鉴于国际私法既是国际法的特殊组成部分，又是国内法的特殊组成部分，既包含了实体法，又包含了程序法，应该说国际私法既不是单纯的公法，也不是绝对的私法，既含有公法性质，又含有私法性质。
第五节 国际私法的定义与名称
一、国际私法的定义有关国际私法的定义，中外国际私法专家的表述不尽相同，往往从不同角度对国际私法作出定义，归纳起来主要有下列几种定义：
第一，从国际私法调整对象的角度出发，将国际私法定义为调整涉外民事法律关系的法律部门。这是传统的、使用最广泛的国际私法的定义。如韩德培教授主编的我国第一部高等学校国际私法统编教材《国际私法》所下的定义是：“国际私法是调整涉外民事关系的法律部门。”
第二，从解决涉外民事关系中法律冲突的角度出发，将国际私法定义为解决或避免法律冲突的规范。如美国国际私法学者斯托里认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学”。法国国际私法学者魏斯认为，“国际私法是确定发生于两个主权者之间涉及其私法或公民私人利益之间的冲突的规则之总称”。
第三，从法律适用的角度出发，将国际私法定义为解决法律适用问题的法律。如李浩培教授所下的定义是：国际私法是“指在世界各国民法和商法互相歧义的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。
第四，从列举国际私法内容、范围的角度，对国际私法作出定义。如戚希尔和诺思在其所著的《国际私法》一书中指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定三个问题的法律：一是法院在什么条件下对案件有管辖权；二是不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人权利与义务关系；三是在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。
第五，从揭示国际私法的本质属性角度，对国际私法作出定义。如黄进教授认为：“国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。”
综合以上各种定义，我们可将国际私法定义为：国际私法是以平等主体间的国际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立的法律部门。这一定义比较完整地反映了国际私法的调整对象、中心任务、调整方法、范围和性质。二、国际私法的名称
鉴于不同国家、不同时期的国际私法学者对国际私法的调整对象、范围、性质等问题理解不同，对国际私法有着不同的称谓，使国际私法名称五花八门。在国际私法七百多年的历史发展进程中，出现过以下几种具有代表性的名称：（1）法则区别说（theory of statutes）。这是国际私法最早使用的名称，由14世纪意大利著名国际私法学者巴托罗斯（Bartolus）首创，后由法国、荷兰学者延续使用至18世纪。（2）私国际法（private international law）。这一名称由美国著名国际私法学者斯托里（Story）率先在其1834年所著的《法律冲突论》（Commentaries on the Conflict of Law）一书中使用，但他并未用此名称为该书命名。1843年法国学者福利克斯（Foelix）在其所著的《私国际法或冲突法论》中正式采用这一名称，法文为droit international Privé。以后，这一名称为欧洲一些国家所采用，西班牙文为diritto internazional privato，葡萄牙文为direito internacional privado。（3）国际私法（international private law）。这一名称由德国学者谢夫纳（Schāffner）于1841年在其所著的《国际私法的发展》中首次采用，德文为Internationalen Privatrechts。中国、德国、日本、俄国以及东欧一些国家广泛采用这一名称。（4）冲突法（conflicts law）。这一名称由荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于1653年首先采用，荷兰文为de conflictu legum。该名称在英美普通法系国家得到广泛使用，译为法律冲突法（the law of the conflict of laws）或者法律冲突（the conflict of laws）。
鉴于国际私法调整的是具有国际因素的民商事法律关系，在这一法律部门的名称上冠于“国际”二字是理所当然的。与此同时，将民商事法律制度纳入“私法”范畴符合大多数国家法律分类的方法，包括中国在内的不少国家都约定俗成地采用“国际私法”这一名称，国际上最重要的致力于国际私法统一化的国际组织——海牙国际私法会议（The Hague Conference of Private International Law）长期以来也一直使用“国际私法”这一名称。相对来说，“国际私法”在现有的各类名称中是最为恰当的。
第六节 国际私法学
一、国际私法学及其特点国际私法学是以国际私法及其调整的国际民商事法律关系作为研究对象的法律学科，是社会科学的一个重要部门，不具有法律约束力。而国际私法是一个独立的法律部门，是一类法律规范的总称，具有法律约束力。然而，两者之间又有着非常密切的联系，国际私法学必须以国际私法作为依据，不能脱离国际私法，应该为国际私法的运用服务，并对国际私法的形成和发展产生重大影响；反过来，国际私法的发展又为国际私法学的繁荣和发展源源不断地注入新的活力。因此，两者是相辅相成、相得益彰的。
国际私法学作为一门特殊的法律学科，具有以下几个特点：（1）国际私法学是一门政策性很强的法律学科。国际私法学是以国家的对外政策为核心的，各国都是基于本国的对外政策来制定国际私法规范、运用国际私法规范。如各国在处理国家作为国际私法主体时所涉及的法律问题、国籍冲突问题、不动产涉及的法律问题、管辖权冲突问题以及涉外婚姻、继承等比较敏感的问题时，都十分重视具有指导意义的国家现行的对外政策。（2）国际私法学是一门体系庞大的综合性学科。国际私法学本身是一门独立的法律学科，由于它所研究的对象是国际私法及其调整的广义的国际民商事法律关系，由于这种法律关系的范围极其广泛，涉及国际民商事法律关系的各个层次、各个领域，这就决定了国际私法学的学科体系相当庞大，既涉及国际立法，又涉及国内立法；既涉及冲突规范、国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁程序规范，又涉及众多的国内民商事实体法规范。学习国际私法学，既是学习一门新的法律学科，同时又是在更高的层次对以往所学的各种国内法知识的一种系统回顾。（3）国际私法学是一门涉及不同国家法律制度的比较法学科。国际私法学所研究的国际民商事法律关系往往涉及两个或两个以上不同国家的法律，由于不同国家的法律对同一问题的规定存在差异，由此引发法律冲突。在运用国际私法学选择和适用解决法律冲突的某一特定国家的实体法时，必须对各有关国家的国内法律制度及相关的国际立法进行比较研究，而不能局限于某一国家的国内法。正是从这个意义上说，比较法是国际私法之母，比较法学也是国际私法学研究的基本方法之一。（4）国际私法学是一门实践性很强的应用性学科。国际私法学具有很强的理论性，但不是一门纯理论性的学科。在国际私法学发展的各个历史时期，都出现了一些不同的学派，提出了各种不同的学说、理论，这些学说、理论归根到底都是用来指导国际私法的立法与实践的。纵观国际私法学所研究的基本法律问题，从识别、转致、反致、公共秩序保留、限制法律规避、外国法内容的查明，到管辖权的确定、准据法的适用、判决、裁定的承认与执行，无一不是实践性、应用性的法律问题。二、国际私法学的研究方法
对于国际私法学的研究方法，不同的国家往往采取不同的方法。
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