作者：吴情树
出版社：社会科学文献出版社
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客观处罚条件研究：构成要件抑或处罚条件试读：
文前辅文
本书的出版获华侨大学人文社会科学学科高水平论著专项资助计划和博士科研启动费资助项目的资助。
本书献给父亲吴知说先生和岳母夏宝珍女士
发展哲学社会科学 推动文化传承创新——《华侨大学哲学社会科学文库》总序
哲学社会科学是研究人的活动和社会历史发展规律、构建人类价值世界和意义世界的科学，是人类文化的核心组成部分，其积极成果有助于提升人的素质、实现人的价值。中国是世界文明古国，拥有丰富的文化历史资源，中华文化的发展是世界文化发展进程中不可或缺的重要一环。因此，努力打造具有中国特色的哲学社会科学，全面继承和发展中华文化，对于推进中华文明乃至世界文明进程具有深远的意义。
当代中国，全面深化改革已经进入关键时期，中国特色社会主义建设迫切需要对社会历史发展规律的科学认识，需要哲学社会科学发挥其认识世界、传承文明、创新理论、资政育人和服务社会的作用。因此，深化文化体制改革、繁荣哲学社会科学，不仅是建设社会主义文化强国、丰富人民精神世界的需要，也是实现中华民族伟大复兴的中国梦的必由之路。中共中央高度重视哲学社会科学在实现中华民族伟大复兴的历史进程中的重要作用，先后出台《中共中央关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》《中共中央关于深化文化体制改革 推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》《中共中央办公厅 国务院办公厅转发〈教育部关于深入推进高等学校哲学社会科学繁荣发展的意见〉的通知》《高等学校哲学社会科学繁荣计划（2011—2020年）》等一系列重要文件，全面部署繁荣哲学社会科学、提升中华文化软实力的各项工作，全面深化教育体制改革，为我国哲学社会科学事业的繁荣和发展创造了前所未有的历史机遇。
高等学校是哲学社会科学研究的重要阵地，高校教师和科研人员是哲学社会科学研究的主要承担者。因此，高校有责任担负起繁荣哲学社会科学的使命，激发广大教师和科研人员的科研积极性、主动性和创造性，为哲学社会科学发展提供良好的制度和环境，致力于打造符合国家发展战略和经济社会发展需要的精品力作。
华侨大学是我国著名的华侨高等学府，也是中国面向海外开展华文教育的重要基地，办学55年以来，始终坚持“面向海外、面向港澳台”的办学方针，秉承“为侨服务，传播中华文化”的办学宗旨，贯彻“会通中外，并育德才”的办学理念，坚定不移地走内涵发展之路、特色兴校之路、人才强校之路，全面提升人才培养质量和整体办学水平，致力于建设基础雄厚、特色鲜明、海内外著名的高水平大学。
在这个充满机遇与挑战的历史时期，华侨大学敏锐洞察和把握发展机遇，贯彻落实党的十七大、十七届六中全会、十八大、十八届三中全会、十八届四中全会精神，发挥自身比较优势，大力繁荣哲学社会科学。
一方面，华侨大学扎根侨校土壤，牢记侨校使命，坚持特色发展、内涵发展，其哲学社会科学的发展彰显独特个性。“为侨服务，传播中华文化”是华侨大学的办学宗旨与神圣使命，其办学活动及其成果直接服务于国家侨务工作与地方经济社会发展。为此，华侨大学积极承担涉侨研究，整合、利用优势资源，努力打造具有侨校特色的新型智库，在海外华文教育、侨务理论、侨务政策、海上丝绸之路研究、海外华人社团、侨务公共外交、华商研究、海外宗教文化研究等诸多领域形成具有特色的研究方向，推出了以《华侨华人蓝皮书：华侨华人研究报告》《世界华文教育年鉴》等为代表的一系列标志性成果。
另一方面，华侨大学紧紧抓住国家繁荣哲学社会科学的时代机遇，积极响应教育部繁荣哲学社会科学的任务部署，颁布实施《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》，为今后学校哲学社会科学的发展提供发展纲领与制度保证。该计划明确了学校哲学社会科学发展的战略目标，即紧抓国家繁荣发展哲学社会科学的战略机遇，遵循哲学社会科学的发展规律，发挥综合大学和侨校优势，通过若干年努力，使华侨大学哲学社会科学学科方向更加凝练，优势更加突出，特色更加鲜明，平台更加坚实；形成结构合理、素质优良、具有国家竞争力的高水平学术队伍；研究创新能力显著增强，服务国家侨务工作的能力明显提升，服务经济社会发展的水平不断提高，适应文化建设新要求、推进文化传承创新的作用更加凸显；对外学术交流与合作的领域不断拓展，国际文化对话与传播能力进一步增强。到2020年，力争使华侨大学成为国内外著名的文化传承与知识创新高地，国家侨务工作的核心智库，提供社会服务、解决重大理论和现实问题的重要阵地。
为切实有效落实《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》，学校先后启动了“华侨大学哲学社会科学青年学者成长工程”“华侨大学哲学社会科学学术论文专项资助计划”“华侨大学哲学社会科学学术著作专项资助计划”“华侨大学哲学社会科学百名优秀学者培育计划”“华侨大学人文社会科学研究基地培育与发展计划”五大计划，并制定了相应的文件保证计划的有效实施，切实推进学校哲学社会科学的繁荣发展。“华侨大学哲学社会科学学术著作专项资助计划”作为《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》的重要配套子计划，旨在产出一批在国内外有较大影响力的高水平原创性研究成果，打造学术精品力作。作为此资助计划的重要成果——《华侨大学哲学社会科学文库》将陆续推出一批具有相当学术参考价值的学术著作。这些著作凝聚着华大文科学者的心力、心气与智慧：他们以现实问题为导向，关注国家经济社会发展；他们以国际视野为基础，不断探索开拓学术研究领域；他们以学术精品为目标，积聚多年的研判与思考。《华侨大学哲学社会科学文库》按学科门类划分系列，共分为哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、管理学、艺术学八个系列，内容涵盖哲学、应用经济、法学、国际政治、华商研究、旅游管理、依法治国、中华文化研究、海外华文教育等基础理论与特色研究，其选题紧跟时代问题和人民需求，瞄准学术前沿，致力于解决国家面临的一系列新问题、新困境，其成果直接或间接服务于国家侨务事业和经济社会发展，服务于国家华文教育事业与中华文化软实力的提升。可以说，该文库的打造是华侨大学展示自身哲学社会科学研究力、创造力、价值引领力，服务中国特色社会主义建设事业的一次大胆尝试。《华侨大学哲学社会科学繁荣计划（2012—2020）》已经实施近两年，经过全校上下的共同努力，华侨大学的文科整体实力正在逐步提升，一大批高水平研究成果相继问世，一批高级别科研项目和科研成果奖成功获评。作为华侨大学繁荣哲学社会科学的成果，《华侨大学哲学社会科学文库》集中反映了当前华侨大学哲学社会科学的研究水平，充分发挥了优秀学者的示范带动作用，大力展示了青年学者的学术爆发力和创造力，必将鼓励和带动更多的哲学社会科学工作者尤其是青年教师以闽南地区“爱拼才会赢”的精神与斗志，不断营造积极向上、勇攀高峰的学术氛围，努力打造更多造福于国家与人民的精品力作。
当然，由于华侨大学面临的历史和现实等主客观因素的限制以及华大哲学社会科学工作者研究视野与学术积累的局限性，《华侨大学哲学社会科学文库》在研究水平、研究方法等方面难免存在不足之处，我们在此真诚地恳请各位读者批评指正。
最后，让我们共同期待《华侨大学哲学社会科学文库》付梓，为即将迎来55岁华诞的华侨大学献礼！让我们一起祝福华侨大学哲学社会科学事业蒸蒸日上！让我们以更大的决心、更宽广的视野、更精心的设计、更有效的措施、更优质的服务，培育华大社科的繁花硕果，以点滴江河的态势，加速推进华侨大学建设成基础雄厚、特色鲜明、海内外著名的高水平大学，更好地服务海外华侨华人，支持国家侨务工作，配合国家发展战略！华侨大学校长、教授、博士生导师 贾益民2015年4月28日于华园序[1]王政勋
吴情树博士的学位论文《客观处罚条件研究——构成要件抑或处罚条件》即将付梓，他嘱我作序，我欣然从命。
和吴情树相识于1996年9月。当时我在西北政法大学读刑法学研究生，由于已经做好毕业后留校任教的打算，我的导师张瑞幸教授让我提前参加教研室的活动并开始承担教学任务。在1996年上半年先给大专班上了一学期“刑法总论”被认为合格后，下半年开始给本科生上刑法课，这样，吴情树就成了听我讲授刑法学的第一届本科生。那次上课对我是个挑战，第一次系统地上本科生的课，心里不免惴惴，但也格外认真；由于当时的身份也是学生，和同学们可能有更多共同话题，和他们课外的交往也就比较多，因而我的表现还是得到了他们班的认可。当时吴情树总是坐在第一排，听讲时聚精会神，论辩时言辞滔滔，课后经常用带着闽南口音的普通话和我探讨问题，他弥漫的活力、洋溢的热情、清澈明亮的目光，都给我留下了深刻印象。
后来，他就下定了以刑法学研究作为安身立命之本的决心。毕业那年，他考本校刑法学研究生时，由于英语考试马失前蹄，他不得不在西安滞留一年，那时我已经正式留校，和他有了更多的交往。在我看来，他对学术事业有天生的执着，对刑法问题有很高的悟性，活力四射而“上蹿下跳”，热情开朗而顾盼生辉，如果他能投身于刑法学研究，日后必有大成。果然，2000年他在中国人民大学研究生考试中蟾宫折桂；去华侨大学工作几年后，他再次在武汉大学博士研究生考试中雁塔题名。那时中国人民大学、武汉大学的刑法学科实为中国刑法学“江湖”的少林武当，高老师、马老师同为学界的泰山北斗，能够得到高老师、马老师的亲炙，能得到冯军教授、黄京平教授、莫洪宪教授、吴振兴教授等众多名家的耳提面命，情树何其幸也！
记得2000年春天从中国人民大学面试回来，情树告诉我，当时复试考题中有一道是“论滥用职权罪的主观罪过”。关于该问题，当时理论界的观点可以说是五花八门。有人认为只能是间接故意，有人认为只能是过失，有人认为包括过失和间接故意，有人认为既可能是故意，也可能是过失，还有人认为滥用职权罪的责任形式是故意，包[2]括直接故意和间接故意。79刑法中本没有滥用职权罪，97刑法增设该罪名后将其与玩忽职守罪规定在同一条文，两罪的罪状表述、法定刑完全相同，但玩忽职守罪本来是，一直是且明显是过失犯罪，而“滥用职权”的文字表述显然提示其为故意行为，这就产生了刑法理论和立法实践的矛盾。所以，在97刑法颁布后的一段时间内，理论界对滥用职权罪虽然用力颇深，但是受既有框架的遮蔽，该问题一直让人头疼不已。我虽然已经记不清情树当时是怎么回答的了，只记得他说他的回答还是得到老师们的首肯而获得了高分，但是我想，这个问题在此后数年里应当一直萦绕在情树的脑畔，这也许就是他后来确定以“客观处罚条件”作为博士学位论文选题的缘由。“客观处罚条件”本为德、日刑法学中的理论范畴，79刑法时代我国刑法学界对其并未关注。97刑法增设了滥用职权罪、丢失枪支不报罪等让刑法学界一筹莫展的罪名后，张明楷教授通过对该理论资源的创造性引进，提出了“客观的超过要素”的概念，从而使该类问题得到了较好的解释。此后学术界开始关注、探讨“客观处罚条件”的问题。随着此后外国刑法理论资源越来越多地为国内学界所熟悉，“客观处罚条件”理论得到更多的重视，这方面的论述越来越多，学者们的思考也越来越深入，但还是没有对“客观处罚条件”的全面思考和系统研究。在这种情况下，情树以此为博士论文选题，并且成为域内关注该问题的第一篇博士论文，不是很有价值吗？
对本书的内容、观点、方法，我不再多说，读者自会评判，相信读者在阅读中会和情树共同走过一道深刻而又博大、艰辛而又陶醉、柳暗花明处豁然开朗、峰回路转时欣然忘食的学术之旅；我也从本书中再次感受到了情树对刑法的悟性、对学术的敏锐，感受到情树扎实的学术功底、开阔的学术视野，并为他这些年来的进步深感欣慰。“客观处罚条件”本为德、日三阶层式犯罪论体系中的概念，引入我国后可能面临着两个方面的“水土不服”。一是和传统的四要件理论的匹配，一是和我国刑法立法的契合。关于第一点，在我看来也许是无解之题，就像期待可能性理论无法在四要件理论中找到位置、犯罪的定量因素游离于四要件之外一样，对客观处罚条件的论述应当也只能在三阶层体系的框架内进行。对于第二点，以三阶层理论阐释中国刑法并无任何障碍，但外国学者的论述是基于各自国家的立法文本和法律实践提出的，其中虽有共性，一些具体论述却也可能不符合我国的立法规定。如目前德日刑法学中区分正犯与共犯的通说是行为支配理论，以构成要件论为基础限制的正犯概念已经被弃置。之所以如此，是因为有组织犯罪中组织者的行为并不该当于构成要件，但事理上却不应将其认定为具有从属性的共犯且从宽处罚，为了解决这一难题，他们才提出了行为支配理论，从而使得对组织犯的处罚罪刑相当。但我国刑法规定了组织犯及其处罚原则；在我国由于长期忽视构成要件的定型性，四要件理论成为“没有构成要件”的犯罪论体系，因此目前应当特别强调构成要件的价值，所以对于正犯和共犯的区分，仍应采用基于构成要件论的限制的正犯概念，而不宜采用行为支配学说。所以，在以三阶层理论解释中国刑法时，套用一句老话，如何“将普遍理论和中国实际相结合”，仍然是刑法学研究中的一个难题。在研究客观处罚条件时情况也是如此。该概念具有强大的解释力，但我国刑法中的规定，哪些是构成要件要素，哪些是客观处罚条件，区分的标准是什么，也许还值得进一步深入研究。
在本书第四章“客观处罚条件关系论”之第二节“客观处罚条件与危害结果”中，情树较为圆满地回答了滥用职权罪的主观罪过问题。萦绕十余年的难题得到解决，固然可喜可贺，但更难得的是他在引进外国刑法学说时既不胶柱鼓瑟，也未食洋不化，而是立足于中国的立场、解决中国的问题，这是尤其值得赞赏的。
情树的法律博客很有影响，情树在学生中很有威信，情树在司法实务领域在不断开拓。我希望他能够在这几个方面——特别是在学术研究领域——都大有作为，以无愧于时代，无愧于自己的大好人生！王政勋2015年4月5日于西安
[1] 西北政法大学教授，刑事法学院院长，博士生导师。
[2] 参见赵秉志主编《刑法学各论研究述评（1978～2008）》，北京师范大学出版社，2009，第701页以下。
内容摘要
客观处罚条件是德国、日本以及我国台湾等大陆法系国家和地区刑法中一种特殊的立法现象。在客观处罚条件的性质和定位上，学者们的分歧是很明显的。例如，在德国，一般认为，所谓的客观处罚条件，指的是某些不属于犯罪构成要件的犯罪行为特征，其成立是犯罪可罚的前提条件；客观处罚条件通常因刑事政策学上的考量而从不法、有责体系中分离出来，独立于构成要件之外，虽不是故意的认识内容，但仍属于犯罪论的范畴。在日本，为了保证犯罪成立条件的纯洁性和犯罪论体系内部的协调以及贯彻责任主义原则，大多数学者认为，客观处罚条件因不属于不法和责任要素而与犯罪成立无关，仅仅是刑罚权发动的条件之一，是发动国家刑罚权的一个例外条件，属于刑罚论的范畴。
本书认为，在客观处罚条件的性质和定位上，要根据条件与违法性的关联程度以及是否为违法性提供实质性根据，将其区分为纯正的客观处罚条件和不纯正的客观处罚条件。前者是立法者针对司法人员特别设置的刑罚权发动条件，是一种裁判规范，与责任主义无关，不需要行为人主观上能够认识；而后者是影响犯罪是否成立的实体性要素，可以还原为构成要件的定型要素、违法性要素，甚至责任要素，这些客观处罚条件仍然需要行为人主观上的认识，仍属于故意规制的内容，并不违背责任主义原则。但不同于一般类型性的违法要素，不需要行为人的意志因素。客观处罚条件具有立法和司法上的机能，是刑事政策的立法体现，也是保证法秩序统一性的要求，可以有效地控制犯罪成立的范围和刑罚权的发动。
我国刑法中存在仅影响刑罚权发动的客观处罚条件，但不存在成立犯罪要素意义上的客观处罚条件，其本质上属于客观构成要件要素，但与一般的客观构成要件要素不同，行为人主观上对这些要素仍需要认识，但缺乏意志支配因素，所以，可以称之为客观超过要素。我国刑法中的罪量因素大多属于客观超过要素，而不是客观处罚条件。
关键词：客观处罚条件；犯罪论体系；客观超过要素
Abstract
Objective punishment conditions are special legislations in continental law areas such as Japan，Germen and Taiwan of China. As for the legal nature of objective punishment conditions，the scholars of German，Japan and Taiwan of China have their views apparently differed from each other. In German，objective punishment conditions refer to some criminal act features as the prerequisite of crime punishment but do not belong to criminal constitutive requirements. The objective punishment conditions are excluded from criminal constitutive requirements in the consideration of criminal policy，independent to criminal constitutive requirements，so they are not the content that should be recognized by intention，but they are still categorized into criminal theories. In Japan，in order to ensure the internal purity of criminal constitutive requirement system，the coordination of crime theory system and the implementation of the liability principle，most scholars believe that objective punishment conditions are in the category of penalties and do not belong to the realm of crime requirements，just one of the terms that trigger punishment as the exception for the country to punish.
As for its nature and positioning，this dissertation argues that，objective punishment conditions can be divided into two types：pure objective punishment conditions and non-pure punishment conditions according to its association with the illegality and whether it can provide substantive illegality. The former one，especially designed by lawmakers for the judicial workers as the conditions for the launch of punishment，is a referee norm，having nothing to do with responsibility doctrine，not requiring the subjective recognition. While the later one has its substantial impact on the constitution of crime，and can be categorized as the stereotype elements，elements of illegality and even elements of responsibility. These ones require the subjective recognition，in accordance with the principle of liability，thus are the content of criminal intent. But unlike the general type of illegal elements，these ones do not require the will factor. Objective punishment conditions have the legislative and judicial functions，not only are the reflection of the criminal policy，the insurance of the unity of the legal order，but also the effective way to control the scope of crime constitution and the launch of criminal punishment.
In China's criminal law，there only exists one type of objective punishment conditions which affect the right to launch penalties，and has no place for the other type which concern with the crime constitution. This type actually is called the objective exceeding factors which require the subjective recognition but the will factor，thus distinguished from the ordinary objective elements. Therefore，the crime amount factors in the criminal law are actually objective exceeding factors rather than objective punishment conditions.
Key Words：Objective punishment conditions；Crime theory system；Objective exceeding factors.
导论
一 选题的缘起
客观处罚条件主要是德国、日本以及我国台湾等大陆法系国家和地区刑法中一种特殊的立法现象，这些国家和地区的刑法教科书中均有介绍客观处罚条件的基本理论，也有部分刑法学者对此展开过专门的研究，但对于客观处罚条件的法律性质以及理论定位始终存在激烈的争论。例如，客观处罚条件到底属于犯罪论的内容，还是属于刑罚论的内容，抑或属于二者？客观处罚条件究竟属于刑罚扩张事由还是刑罚限制事由，客观处罚条件的设置是否违背责任主义原则？等等。
在德国，一般认为，所谓的客观处罚条件，指的是某些不属于犯罪构成要件的犯罪行为特征，其成立是犯罪可罚的前提条件；客观处罚条件通常因刑事政策学上的考量而从不法、有责体系中分离出来，与不法、责任无关。客观处罚条件的最大特征在于其地位特殊，它独立于构成要件之外，因此不是故意的认识内容，也不一定非要由过失引起，在满足犯罪成立的其他条件的情况下，只要客观处罚条件成立，无论行为人对此有否故意或者过失，均认为犯罪成立，否则，犯罪就[1]不成立，从而将客观处罚条件置于犯罪论体系当中。例如，德国刑法中参与斗殴罪中的“严重后果”、虚假破产罪中“破产程序的开始”。
在日本，为了保证犯罪成立条件的纯洁性和犯罪论体系内部的协调，为了贯彻责任主义原则，大塚仁、大谷实、野村稔等多数学者认为，客观处罚条件因不属于不法和责任要素而与犯罪成立无关，仅仅是刑罚权发动的条件之一，客观处罚条件不是犯罪论研究的范畴，而是刑罚论的内容。而且，他们均是在介绍国家刑罚权发动的条件时指出，成立犯罪时，原则上就直接发动刑罚权，但是作为例外，有时即使成立犯罪，对其发动刑罚权也需要以其他的事由为条件，这种事由，称为处罚条件（客观的处罚条件）。并且认为，处罚条件是根据一定的政策事由设立的，与犯罪成立要件没有关系。例如，日本刑法中事前受贿罪中的“事后就任”等。因此，相当于处罚条件的事实的表象，不是构成要件性故意的规制内容，处罚条件的存在与否也不影响行为[2]的违法性。我国台湾刑法学界大体也持如此的态度。
十几年来，我国对德、日刑法教义学知识的大量吸收和借鉴，不仅改变了我国刑法学研究的生态和传统，也极大地推进了我国刑法学知识的转型，使我国刑法学研究不断走向规范化和精细化，传统犯罪论体系也面临着维持或者重构的选择。其中，作为阶层式犯罪成立理论体系一个阶层的客观处罚条件也随着这股刑法学大潮一并被介绍到我国，引起了我国刑法学者的关注和研究。例如，张明楷教授、黎宏教授以及梁根林教授等曾经分别从不同的角度对客观处罚条件展开了[3]较为系统的研究。但总体来看，还不够深入和系统，许多问题还需要进一步展开。例如，在我国传统“四要件”的犯罪论体系中是否有客观处罚条件存在的空间，客观处罚条件与我国刑法中的主观与客观相统一原则是否矛盾，如何运用客观处罚条件对我国刑法分则中的个别犯罪进行合理的解释，等等，这些都是客观处罚条件研究亟待解决的问题，也是本书选题的由来。可以说，客观处罚条件是检验一个犯罪论体系是否科学的试金石，它在犯罪论体系中地位的演变是犯罪论体系历史变迁的一个风向标，研究客观处罚条件的过程就是一个重新认识犯罪论体系的过程。
二 选题的研究状况
如上所述，客观处罚条件主要是德国、日本以及我国台湾地区等大陆法系国家和地区刑法中一种特殊的立法现象，因此，本书主要基于德国、日本以及我国台湾刑法的规定，对客观处罚条件的研究状况进行考察，并介绍我国刑法学界对这个问题的研究现状以及客观处罚条件的立法模式对我国刑法解释有哪些启发意义。（一）德、日的研究状况
根据日本学者的介绍，有关“客观处罚条件”的概念，最早可以追溯到德国刑法学者弗兰克（Frank）和宾丁（Binding）。1872年，弗兰克对德国刑法上的各种规定进行了考察，发现要对一些犯罪发动刑罚，除了要具备犯罪成立的条件以外，还需要一些特殊的条件，但弗兰克并没有对这些条件进行过系统的研究，也没有提出“客观处罚条件”的概念。后来德国另外一个刑法学家宾丁在其名著《规范及其违反》一书中，从其所研究的规范出发，将命令服从的规范和指示处罚的刑罚法规区分开来，指出在刑罚法规所规定的要素当中，存在与违反规范无关的内容。相对于罪的构成要件而言，可罚之罪的特殊要件（即可罚性要件）更侧重于刑罚的确定，可罚性要件“对确定可罚性与不可罚性以及刑罚的种类和幅度，具有指示作用”。可罚性要件包括客观的可罚性要件和主观的可罚性要件两类：客观的可罚性要件“与行为人的人格完全没有关系”，具有客观的独立特征，如故意伤害罪的伤害程度、家庭盗窃中的退赃等；主观的可罚性要件是涉及行为人心理的刑罚裁量条件，如恶意、冲动等，与行为人的人格密切相关。[4]这里宾丁所说的与违反规范无关的内容就是后来学者所称的“客观处罚条件”，虽然他提出了“客观的可罚性要件”的概念，但其所说的“客观的可罚性要件”并不限于现在所说的客观处罚条件，而是包含一些客观的构成要件要素。
在德国犯罪论发展历史上，早期由于受自然主义哲学的影响，研究者一般将行为界定为自然行为（因果行为论的观点），并从自然行为和因果关系出发来研究客观处罚条件。例如，德国著名学者李斯特（Liszt）开始提出了“客观处罚条件”的概念，并将其界定为“从犯罪行为当中独立出来的外部事实”，迈尔贝尔（Mayerbeer）则进一步认为，“在概念上，不是行为人所引起和负责的对象，完全脱离于行为人的意思和行为”的事实，就是客观处罚条件。1906年，为了彻底贯彻罪刑法定原则，德国刑法学家贝林（Beling）提出了具有划时代意义的构成要件理论，认为构成要件是一种无色的、中性的、没有任何价值评判色彩的犯罪类型化模式，与此同时，他提出了具有实质意义的相当于客观处罚条件的“刑罚威吓条件”，并把它与形式的构成要件截然分开。与他同时代的著名学者M.E.迈耶（Mayer）虽然没有对客观处罚条件进行定义，但也发现了刑法中与构成要件无关的一些事实特征，这些事实特征也就是后来的客观处罚条件。
随着构成要件的不断实质化，构成要件越来越被认为是一种违法类型，具有推定违法性的机能，能够表明行为违法性程度的客观处罚条件在犯罪论体系中的独立地位越来越受到德国学者的质疑。他们认为，客观处罚条件可以还原为构成要件要素或者违法要素，并可以从结果无价值论的立场来探讨客观处罚条件的本质。在这种思潮的影响下，德国学者对客观处罚条件的研究重点开始从其在犯罪论体系中的地位转向探讨客观处罚条件与责任主义之间的关系。与此同时，也有学者从行为无价值的立场出发，坚持认为客观处罚条件是脱离于构成要件而独立存在的，因为行为只要符合了构成要件、违法且有责，那么，就具有可罚性，至于事实上是否真的要发动刑罚（需罚性），则要看其行为是否还具备了客观处罚条件。
总之，从德国学者研究客观处罚条件的过程中可以看到，一方面，客观处罚条件的命运与犯罪论体系的演变息息相关，客观处罚条件在犯罪论体系中的独立地位不断遭受质疑，反映了构成要件不断走向实质化和综合化的发展历史。因为如果一个行为符合了这种具有实质内容、违法有责类型的构成要件，就可以推定其具有可罚性，根本不需要通过客观处罚条件来证明行为的可罚性，那么客观处罚条件在犯罪论体系中也就没有什么地位。另一方面，客观处罚条件与违法性判断根据存在必然的联系，主张行为无价值的学者一般也承认客观处罚条件的存在，认为行为本身可能由于违反了刑法前提的规范而无价值，从而具有违法性和可罚性，并将犯罪结果从违法性中排除出去而仅将其当作一种客观处罚条件，以此来限制以行为无价值论为判断根据的违法性的范围。而主张结果无价值论的学者往往否认客观处罚条件的存在（因为这些条件要么就是侵害法益的结果，要么是侵害法益的危险，而不管是侵害结果，还是侵害危险，都是判断违法性的要素），从而将这些处罚条件还原为构成要件要素以及违法性要素，甚至是责任要素，并将客观处罚条件视为犯罪成立要件中的一个特殊要素。
从目前所了解和掌握的资料来看，日本最早专门研究客观处罚条件的学者应该是中村晃兆教授。早在1959年12月，中村教授就以《客观的可罚条件论批判》（参见日本的《法律论丛》第33卷第4期）为题对当时德国盛行的客观处罚条件展开了批判，认为客观处罚条件是行为无价值论的产物，割裂了行为与结果对判断违法性的一致性。1969年，斋藤诚二教授也以《客观处罚条件》为题发表了一篇专门研究客观处罚条件的文章（参见《成蹊法学一号》），从犯罪的概念与犯罪成立要件理论对客观处罚条件的归属展开了系统的研究。日本早期对客观处罚条件的研究，主要是探讨客观处罚条件存在与否及其法律性质问题。例如，小野清一郎教授认为：“刑事责任的发生，在以发生犯罪事实以外的一定事由为条件的场合，该事由被称为狭义的处罚条件，这种狭义的处罚条件不是构成要件的一部分，而且和行为本身的违法性以及道义责任之间没有关系，是其之外的独立的外部事由。”但也有学者对此提出了质疑。例如，1937年，佐伯千仞教授认为：“客观处罚条件是可罚的违法类型的要素，应当还原为犯罪概念。因此，一种行为只要具备了构成要件符合性、违法性和有责性，就是犯罪，就应该发动刑罚，犯罪与刑罚是紧密相连的，根本不存在一种成立了犯罪但还不能发动刑罚的犯罪类型。”平野龙一教授也支持这种观点。
在客观处罚条件与责任主义原则的关系上，日本通说认为，立法者为了明确地限定处罚范围，基于某种刑事政策的需要，会在个罪中设置一定的刑罚权发动的条件，这些条件是一种客观存在，不要求行为人对此有故意或者过失，换言之，这些条件被排除在故意的认识范围之外，不是构成要件故意的规制内容。对此，1984年，日本学者堀内捷三教授认为，客观处罚条件不仅不违背责任主义原则，甚至还可以被视为责任主义的要素。自1993年7月到1997年1月，日本学者北野通世教授又以《客观处罚条件》为题发表了五篇系列文章（参见《山形大学纪要》第24卷1号—第26卷2号），从客观处罚条件问题的缘起、客观处罚条件论的展开和成立过程以及客观处罚条件所具有的限制处罚的功能等方面展开了系统论述。1994年，早稻田大学的曾根威彦教授从处罚条件的角度，深入探讨了客观处罚条件的构成要件机能，认为客观处罚条件也是犯罪成立的要件之一，是决定行为违法性的要素之一，可以还原为构成要件的要素。随后，其弟子松原芳博教授以《犯罪概念与可罚性——客观处罚条件和一身的排除处罚事由》（成文堂1996年版）为题，从刑罚中的可罚性入手，非常系统地探讨了客观处罚条件与犯罪概念、犯罪论体系（包括构成要件该当性、违法性和责任主义）、行为无价值和结果无价值、刑罚阻却事由等的关系，并从历史的角度，详细介绍了德国各个时期的学者对客观处罚条件所持的基本态度。可以看出，日本有关客观处罚条件的研究有着较为悠久的历史，研究也较为深入和系统。
在研究方法上，德国、日本关于客观处罚条件的研究呈现出以下两个特点。
1.从宏观的角度进行探讨，主要探讨在犯罪论体系中如何定位客观处罚条件以及客观处罚条件与犯罪成立的其他要素之间到底是一种什么关系，即与犯罪概念的关系。德、日刑法通说认为，犯罪是该当于构成要件且违法、有责的行为。那么，客观处罚条件与三阶层的犯罪成立要件之间到底是什么关系。对此，德、日刑法学界存在各种各样的学说，其中，德国学者大多倾向于，客观处罚条件是犯罪成立的独立要件；相反，日本学者则大多倾向于，客观处罚条件与三阶层的犯罪成立条件没有关系，它仅仅是国家基于某种刑事政策的考虑，为限制某种犯罪的刑罚处罚范围而设置的刑罚权发动条件而已，它不是犯罪故意需要认识的内容，也与错误论的适用没有关系。当然，在德国和日本，也有学者认为，客观处罚条件是构成要件的一个要素，是构成要件的一个配件；有学者指出，客观处罚条件是一个违法性的要素，是增加违法性程度的一个条件，这两种观点均认为，客观处罚条件也是犯罪成立的实体性条件，如果这些条件不成就或者不具备，那么，犯罪就不能成立，更不能发动国家刑罚权。
2.从微观的角度进行研究，主要集中在对刑法分则中特殊个罪的研究。对于这些特别的犯罪要发动刑罚，除了具备三阶层的犯罪成立条件外，还需要具备一定的其他条件，这些条件也就是客观处罚条件，只有当这些条件成就的时候，才能适用刑罚。例如，德国刑法第104条a所规定的危害外国的犯罪行为中的“互相保护”与“维持外交关系”；第186条所规定的恶害诽谤中的“如果该事实不能被证明是事实的”；第231条所规定的参与斗殴罪中的“如果由于这种斗殴或者攻击造成人的死亡或者严重的身体侵害的话”；第283条所规定的破产犯罪中的“停止支付”和“破产程序的开始”；第323条a所规定的完全昏醉罪中的“如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不处罚他的话”。在日本刑法中，有关客观处罚条件的规定主要包括破产犯罪中“破产宣告的确定”，诈欺更生罪中“更生程序开始决定”以及事前受贿罪中“成为公务员、仲裁人”等。这些研究涉及应如何看待罪状内容与构成要件的关系，罪状中的行为事实特征是否与不法和责任无关等问题。（二）我国台湾的研究状况
与德、日的刑法教科书一样，我国台湾学者在刑法教科书中大多会专门介绍客观处罚条件的基本观点，但客观处罚条件在刑法教科书中的位置有所不同。有的学者不仅在犯罪论体系中的构成要件领域内介绍客观处罚条件，认为客观处罚条件是一种行为的特别状况或者特殊的事实特征，但不是任何犯罪都存在的现象，而且把它放在刑罚领域进行研究，认为客观处罚条件也是一种刑罚阻却事由。例如，陈子平教授的《刑法总论》。也有学者将客观处罚条件放在犯罪成立的三要件之后，即在阐述构成要件、违法性和有责性之后，才开始介绍客观处罚条件。例如，林山田教授的《刑法通论》。不过，台湾学界通说认为，客观处罚条件，是基于刑事政策的理由而设置的刑罚权发动的条件，既与行为的违法性、有责性等规范评价无关，也与犯罪的成立无关，它并不是犯罪成立要件或者要素。因此，行为人对该条件事实有无认识，皆不影响犯罪的成立。但也有少数学者认为，客观处罚条件属于可罚性的实体要件，行为如果违反了刑法规定设有客观可罚性条件的构成要件者，除了要具备构成该当性、违法性与罪责外，还需要符合客观处罚条件的规定，才能成立犯罪，并科以刑罚的法律效果。
除此之外，一些学者还结合台湾刑法分则中的聚众斗殴罪、诈术结婚罪、事前受贿罪、虚假破产罪以及传染病犯罪等，展开了对客观处罚条件的研究。值得注意的是，2002年6月，东吴大学法律学研究所的一名硕士研究生许恺哲在其导师黄常仁教授的指导下，以《客观处罚条件之研究》作为其硕士毕业论文，从德国、日本有关客观处罚条件的争论入手，介绍了客观处罚条件的历史沿革及其在法律上的性质，并结合我国台湾刑法中涉及客观处罚条件的个罪进行了深入的研究。这些科研成果为本书的进一步研究提供了不可多得的宝贵资料，也开启了本书写作的诸多思路。（三）我国大陆的研究状况
我国大陆刑法学界对客观处罚条件的研究起步较晚。1999年，受德国、日本刑法中客观处罚条件概念的启发，张明楷教授在《法学研究》（1999年第3期）上发表了一篇题为《“客观的超过要素”概念之提倡》的学术论文，提出了与“主观的超过要素”概念相对应的[5]“客观的超过要素”的概念。试图运用“客观的超过要素”的理论来解释我国刑法中一些不容易确定主观罪过形态的犯罪，如刑法第129条规定的丢失枪支不报罪。在张明楷教授看来，丢失枪支不报罪中的“严重后果”就是一种典型的客观的超过要素，行为人主观上不需要对“严重结果”有认识，只需要有认识的可能性。自此，张明楷教授跳出了传统刑法理论关于丢失枪支不报罪的罪过之争（故意、过失或者复合罪过），明确指出，丢失枪支不报罪的主观罪过形式只能是故意，即丢失者不及时报告，而“严重后果”与丢失枪支不报罪的主观罪过没有关系，只是立法者为了限制刑罚处罚范围而特别设置的客观超过要素而已。这种另辟蹊径的研究范式立即在刑法学界引起了很大的反响，有学者明确表示支持“客观的超过要素”的概念，并从犯罪构成的视野和故意规制机能的角度对这一概念的合理性做了进一[6]步的诠释。还有学者开始尝试运用“客观的超过要素”这一概念对[7]我国刑法中一些特殊犯罪的立法模式进行分析。但张明楷教授所提出的“客观的超过要素”的概念更多的是引来了学者的纷纷质疑和批判。例如，我国学者黎宏教授就认为：“客观处罚条件或者客观超过要素与我国四要件的犯罪构成理论无法相融合，也违背了主客观相统一的原则，客观处罚条件或者客观超过要素在我国犯罪论体系中没有[8]存在的空间。”还有学者认为，“客观的超过要素”的实质是客观处罚条件。根据某种客观处罚条件和违法性的关系的密切程度，可以将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件和外在的客观处罚条件。如果承认内在的客观处罚条件的概念，由于行为人对内在的客观处罚条件至少要有模糊的认识，那么，“客观的超过要素”概念就没有必要再[9]提倡。更多的学者是从我国犯罪构成、主客观相统一原则、人权保障的理念、危害结果的性质、犯罪故意的概念等角度对“客观的超过要素”的概念进行了批判，认为“客观的超过要素”不仅无法与我国[10]的犯罪构成相兼容，而且也违背了主客观相统一原则。此外，我国也有学者从德、日刑法中的可罚性理论入手，认为客观处罚条件不仅是一个可罚性要素，而且是独立于三阶层犯罪成立要件之外的第四[11]个成立要件。也有学者专门以客观处罚条件为题，对该问题进行了介绍和阐述，并积极倡导拿来主义，主张直接引进德国、日本刑法[12]中的客观处罚条件理论，以指导我国的刑事立法与司法。还有学者进一步提出，在德、日刑法中，由于行为人主观上不需要认识客观处罚条件是否存在，因此，客观处罚条件本质上是一种刑罚扩张事由，并认为这并不违反责任主义原则，而是责任主义原则的一种例外，是对责任主义原则的一种补充，并主张要根据控制风险的需要，合目的、有节制地对刑事责任基本原则创设诸如客观处罚条件等必要的例外。[13]还有学者从犯罪可罚性阻却事由的角度出发，将客观处罚条件视[14]为可罚性阻却事由的一种。也有学者从以刑限罪的角度出发，认为客观处罚条件的设置体现了以刑限罪的思想，从而可以达到刑罚适[15]用的效果，即限缩犯罪圈，以收缩刑法的打击面。尽管如此，也有学者反对直接引进客观处罚条件理论，因为我国现有立法的特殊性并没有为适用客观处罚条件解释刑法的特殊规定预留空间，在解释论上引入客观处罚条件也会违背罪刑法定原则，从而主张在现阶段，利用故意概念的要素分析模式来解决我国刑法中特殊罪名的主观罪过问
[16]题。上述这些争论都极大地拓展了客观处罚条件或者客观超过要素的研究空间。但也要看到，我国学者对客观处罚条件的研究还比较零散，也没有从刑法规范的属性来对客观处罚条件进行甄别，缺少系统研究客观处罚条件的博士学位论文或者专著。
三 选题的目的与意义
客观处罚条件在德、日犯罪论体系中到底处于什么地位？立法者为什么会对个别犯罪设置这样的一些处罚条件？这样的设置是否违背责任主义原则？我国能否借鉴和引入客观处罚条件，客观处罚条件对我国四要件的犯罪论体系是否会存在“水土不服”的问题，这些是本书需要思考和研究的核心问题。（一）选题的目的
本书选题的目的在于阐述德、日刑法以及我国台湾刑法中的客观处罚条件理论，探讨客观处罚条件与犯罪论体系之关系。基于这种分析，研究客观处罚条件与我国四要件的犯罪构成理论契合与协调的问题，以及客观处罚条件与主客观相统一原则之间的关系。在解释论上，探讨如何解释我国刑法第13条犯罪概念中的“但书”以及一些犯罪中所存在的数额、情节等有关罪量因素。讨论在德国、日本、我国台湾刑法学者关于客观处罚条件的研究已经形成了相当的体系和规模的前提下，我们到底应该如何系统地介绍、评价以及借鉴他们的研究成果。（二）选题的意义
据笔者掌握的资料来看，在我国大陆刑法学界，还没有系统研究客观处罚条件的博士学位论文或者专著，因此，本书的系统研究就显得具有重要意义。具体而言，本书的选题具有重要的理论价值和现实意义。
1.在理论上，可以说，客观处罚条件是德国、日本三阶层犯罪论体系中的“宠儿”，个个抢着要接纳它。例如，主张构成要件还原说的学者认为，客观处罚条件是构成要件的一个要素，主张违法性要素的学者认为，客观处罚条件是增加违法性程度的一个要素，是可罚的违法性的一个重要内容。但客观处罚条件又可以说是德国、日本三阶层犯罪论体系中的“弃子”，在犯罪论体系中无法找到一个合理的归宿。例如，有学者主张，客观处罚条件不是犯罪成立的条件，仅仅是刑罚发动的条件，从而将客观处罚条件逐出了犯罪论体系，而将其赶到了刑罚论领域，并作为刑罚消灭事由之一。正是因为客观处罚条件在犯罪论体系上定位不清，不仅与构成要件、违法性、有责性、诉讼条件等各个犯罪论概念的界限相当模糊，而且通常被认为与其他刑罚阻却事由同属可罚性要素，因此，德国法学家拉德布鲁赫（Radbruch）才会称客观处罚条件是“困惑且拼凑的一章”，使得客观处罚条件在整个刑法学体系中四处飘零，游离不定；另外一位德国法学家坎托罗维奇（Kantorowicz）则认为客观处罚条件是“刑法理论中的泥沼（Sumpfboden）”。因此，研究客观处罚条件首先是为客观处罚条件找到一个最终的合理归宿，让它不再游离于犯罪论与刑罚论之间，或者按照我国学者黎宏教授的说法，在刑法学中微不足道的客观处罚条件论的性质与内容，实际上与德日刑法学的整体发展趋势密切相关，或者说，它是反映刑法学发展方向特别是违法论的发展趋[17]势的一个风向标。因此，研究客观处罚条件就显得很有理论价值。
2.在现实意义上，对客观处罚条件的研究，拓展了犯罪论体系的研究空间，并可为我们分析一些个罪的主观罪过提供崭新的思路。具体而言，只有厘清了哪些属于纯正的客观处罚条件，才能说明这些条件不需要控诉机关举证说明行为人主观上要有认识，才能说明哪些属于不纯正的客观处罚条件，这些条件是客观的构成要件要素，需要控诉机关举证说明行为人主观上对此需要有认识。
四 选题的思路与研究方法
（一）研究思路本书在研究思路和写作计划上，以导论的形式，说明本书选题的缘起，介绍德日以及我国台湾和大陆对客观处罚条件的研究现状，阐释本书选题的目的、意义、研究思路与研究方法。
本书共分为五章，具体安排如下所述。
客观处罚条件是一个“舶来品”，在研究、解释以及借鉴过程中，就存在一个语境转换和翻译界定的问题，有必要从文义解释的角度，阐述“客观处罚条件”的含义。因此，本书在基础论中主要介绍了传统客观处罚条件的基本含义，客观处罚条件产生的历史背景和理论变迁，客观处罚条件的法律特征，德国、日本以及我国台湾地区刑法中有关客观处罚条件的立法体现，并对这些客观处罚条件的立法规定进行简单的评析，为后面的论述奠定基础（第一章）。
虽然传统观点普遍认为，客观处罚条件是刑罚权发动的条件，且不是行为人主观故意或者过失所需要认识的内容，但也有不少学者对此提出了质疑，并从各个不同的角度论证了客观处罚条件是影响犯罪成立的实体性要素，同样需要行为人主观上的认识。因此，本书接下来立足于德国、日本以及我国台湾刑法的相关规定，在德国、日本以及我国台湾刑法学者研究的基础上，阐述客观处罚条件的体系地位，从刑法规范具有裁判规范和评价规范的角度出发，认为在客观处罚条件的定位上应当采取区别对待说，即客观处罚条件包括纯正的客观处罚条件和不纯正的客观处罚条件。前者是立法者针对司法人员特别设置的刑罚权发动条件，主要是一种裁判规范，不需要行为人主观上有认识，也与责任主义没有关系；而后者是影响犯罪是否成立的实体性要素，可以还原为构成要件的定型要素、违法性要素，甚至责任要素，这些客观处罚条件仍然需要行为人主观上的认识，只不过这种认识相对于其他客观构成要素而言较为模糊（第二章）。
客观处罚条件在刑法中的存在寄托了立法者的价值追求，具有不同于其他构成要件的机能。在立法上，客观处罚条件规定是刑事政策在刑法中的体现，客观处罚条件有贯彻刑事政策的机能，能够为刑事政策融入刑法打开一个窗口。同时，客观处罚条件的规定也是为了保障国家法秩序的统一，能够将刑法与其他部门法衔接起来，保障国家制裁手段之间的阶梯性、衔接性，防止出现某种行为在刑法上是犯罪，但在行政法或者民法中却是法律所容许、确认的合法行为的尴尬局面。在司法上，客观处罚条件是一种限制刑罚处罚的事由，这种限制不仅可以通过实体法的运作得到实现，即通过缩小犯罪圈和压制刑罚权的发动得以实现，还可以通过阻却国家刑事诉讼程序的发动得以实现，即国家司法机关在对某个行为启动刑事诉讼程序之前，首先会判断该行为是否具备了客观处罚条件，如果不具备客观处罚条件，刑事诉讼程序基本上不会发动（第三章）。
客观处罚条件与犯罪概念、危害结果、其他刑罚阻却事由关系密切，既有相同的地方，也有不同的地方。客观处罚条件与犯罪概念之间的关系演变为客观处罚条件与构成要件、违法性以及有责性之间的关系。客观处罚条件作为一种特殊的客观构成要件要素，不仅决定了行为的类型，也决定了行为的违法性程度，甚至承担责任的程度。客观处罚条件可能表现为一种法益侵害的结果，但这些危害结果并不是构成要件行为高度盖然性的结果，而往往是行为人的行为与第三人的行为共同作用的产物，因此，客观处罚条件与构成要件性行为之间的因果关系比较弱，虽然行为人对此也有认识或者认识的可能性，但行为人对这种危害结果是否发生并不起到绝对的支配作用，这些结果不是作为成立犯罪的决定性要素，而仅仅是一种辅助性要素。纯正的客观处罚条件是一种刑罚阻却事由，但与一身的刑罚阻却事由不同，也与诉讼障碍存在区别。客观处罚条件是一种阻却刑罚的实体性要素，只要客观处罚条件不成就，就应该在实体上做无罪判决，这种无罪判决具有终局意义，以后不管如何，都不能再次追究行为人的刑事责任。但诉讼障碍仅具有程序性意义，具备了诉讼障碍只能引起诉讼的终止或者中止，并不当然导致该行为在刑法上就无罪，障碍消除之后，仍可以依照法律加以追究（第四章）。
客观处罚条件是德日刑法中一种特殊的立法现象，也是刑法学的一个重要概念，随着德日刑法学知识不断被引入我国，我国有不少学者开始介绍、评析客观处罚条件，并认为其对我国的刑法学研究带来
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