关系、规范与纠纷解决：以中国社会中的非正式制度为对象(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：袁洪川,严丽

出版社：宁夏人民出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

关系、规范与纠纷解决：以中国社会中的非正式制度为对象试读：

在“关系”中实践的法律（代序）

在法学这个古老的园地里，法律人世代传习，成就了法律的帝国，并在其中建构起规范与事实的关系。法律以其特有的方式简化了世界，在案件处理过程中，法官、律师等法律职业者通常只需要关注法律所确立的事实和要素。法律成为了一种去情境化和背景化的技术体系，在这个封闭体系内的当事人无非是一个个代号，人们的行为只是互相分离的代码，法律职业者们主要依据法律的公式把行为和要件对号入座即可完成法律的适用。

但是问题在于，法律意欲简化世界，而世界偏偏是复杂的：我们以为法律是自足的、依其自身逻辑运作定纷止争、维护正义，而法律偏偏以各种各样出人意料的方式与社会、文化、政治交织在一起。所以，如果法学的研究只满足于对法律技术的传播，那么这样的法学既不完整也不深刻。因此，法学不仅需要关于法律解释、推理的技术和理论，在教育和研究中更是需要有社会科学的介入。法学必须关注那些活生生的影响着法律运作、纠纷解决的生活事项。在情境中建构起关于法律与纠纷解决的图像，我们将会发现法律所面临的困境、局限及其可能的作为；在一种常人的思考方式下还原案件和生活本身，我们将可能为法学作出中国自己的贡献。从这个意义上讲，无论易军先生的论证是否成熟，仅就其关注的焦点已经获得成功。因为，无论关系如何歪曲或是支持着法律、阻止还是帮助人们在纠纷解决中接近正义，其背后都可能是一种不同于法学精英们所持有的法律观念和对法律的态度，可能是大众的某种法律意识，更是当代中国法律所无法逃避的生存环境。如果法学还没有自大到以为日常生活中的纠纷解决、法律实践不重要，那么认真对待关系就是必须的，这直接影响着我们如何理解当前法治构建所无法回避的现实基础。一、关系与规范性生活的获得

易军先生认为：就关系之含义理解来看，……它超越了正式制度的结构、等级和规范的那层关系；也有文化和方法上的关系类别之分，这主要是相对于中国这个关系特别重要的国家而言的，我们全然通过人际交往的举手之间发现中西方在关系文化上的差异……（第一章第一节）

继而他又提出：我们可以发现，通过对非正式制度的分析，关系乃是人参与社会的一种基本组织形式，它既可以表征一种行动、一种处世原则，也可以表征一种社会控制机制，在中国，还可以说明是一种传统性的文化体验，甚至关系本身就是一种可控性的非正式规范。（第八章）

这一观点正是此书论证能够进行下去的根本所在，由于关系所具有的规范性质，我们得以观察、理解关系是如何成为民间纠纷解决中的重要维度，并进而认识关系对秩序建构的影响。

在我看来，关系之所以能够成为一种规范，关键在于关系的背后是芸芸众生在互动中生成的，对自我与他人的角色的一种定位和认同，并发展成为人与人之间支配、被支配以及相互支配的权力配置。依照关系确立权力格局的典型如费孝通先生所说的中国人的差序格局。在依照儒家伦理确立起的差序格局中，关系、人情、报、面子等等一系列的关键性因素相互交织、建构，产生出了一种为汉文化之外的人所难以理解和琢磨的“做人”规范，而这些规范无疑支配了我们数千年的日常生活实践。这就是为什么在中国文化中，说某人“不会做人”，指的是此人不懂规范、不守规矩，是越轨者。因此，在众多的民间纠纷解决过程中，当事人必须依照冲突双方之间的关系考虑究竟是自行解决还是请人以及请谁调解，考虑是将官司进行到底还是见好就收……这一过程其实是对关系背后存在着的规范的一种仔细斟酌。也因此，马克斯·格拉克曼能够认定：“如果一个人能决定纠纷当事人之间的社会关系的性质，他就能预测决策过程中所适用的程序。”

所以，当关系在社会生活中被人们所认同、维护，即意味着一种关于权利与义务、权力配置的规范被认同和维护，关系由此能够约束着人们的行为，使人们能够获得一种规范性的生活。从法律人类学的法律多元论来看，可以把关系理解为“法”——社会生活中的“活法”。二、关系作为结构与生存态度的建构

关系之所以能够成为一种规范、一种“活法”，使我们由此获得规范性的生活，还在于它不仅是一种人们生存于其中的结构，也是人们的一种生存态度。

在社会生活的实践中，发生各种形式关联的人们逐渐建构起一套社会机制来安排、调整人与人之间的相处方式——这就是关系。因此关系是群体互动的产物，是一套经由演化形成的规范。在我们短暂的生死历程中，每个人都经由社会化的过程习得关系，实践着关系，参与着关系的建构。所以每代人都继承又生产着关系。这就意味着，每个人出生之时即是踏入特定的关系之时，某种关系已经先于我们的存在而存在。由此，我们只能是适应、改变或者反抗它。但是，由于关系是群体互动的产物，对于身在其中的个人来讲，改变、反抗关系就是对无形的群体的改变、反抗——这常常遭遇失败。而个体发展的常态往往是，在由幼及长的成长过程中，我们已经彻底浸润在关系中，与之融为一体。所以，对于个人来讲，关系是一种结构，规定着我们如何“做人”和“对人对事”，是对个人的社会控制。当然，由于群体生存的空间、时间以及创造力的不同，不同民族、群体会创造出不同的文化和关系。例如，凉山彝族社会的家支制度构成了人们处理人际关系的核心，也决定着人们如何处理纠纷。每个遇到纠纷的人，只要他还认为有必要生存在彝族社会中，他就要受到这套关系结构的约束。

如果说关系是一种结构，是社会的客观方面，那么更为重要的是，关系还建构着我们的生存态度，它同时又具有主观方面的特性。关系在缓慢但是却持续变化的过程中经由人们的世代相传成为了一种历史的经验，成为了一种个体在群体中生存的样式。这种经验和生存样式被我们内在化为一种持久的心理特性和动力，构成我们对待世人世事的一种生存态度，从而指引着我们的行动。在以关系为指引的社会活动中，我们运用着既有的关系法则寻求最大的资源和利益，又力图避免关系带来的困境。因此，在法律的实践中、在纠纷的解决中，关系既是一种已有的结构，使得人们进行策略选择时必须依此认真斟酌、选择，同时，人们又不会完全遵照既有关系，尤其是在面对不利时总会尝试寻求外在的资源（如国家法律、更强的关系）来改变既有关系的格局。所以，关系作为一种结构和人们的生存态度，在实践中不断地被再生产，由此建构出新的结构。

所以，当法律作为一种“圈子”之外的因素进入群体生活时，关注法律实践中的关系问题就具有双重的现实和理论意义：关系如何“改造”着法律，法律又如何建构着关系。三、法治：改变关系类型的关键“关系”这个词本身只是一种对人与人之间的相处之道的描述，并不必然带有贬义。有人即有关系，无论东方还是西方，自古皆然。甚至在不少的案例中我们还可以看到关系促成了良好的自生自发秩序。然而，让人困扰的是，每当我们提到关系之时，总是暧昧地让人联想到中国的腐败问题和种种诟病。这是因为，作为结构和生存态度的关系衍生出的一系列规则（走后门、搞关系、请客、送礼）已经严重影响到法律的运作和社会正义的实现，甚至正义的伸张也要依靠关系。

如果说传统的小农生产方式使人们少有流动机会，生于斯长于斯，所以导致了熟人文化、关系文化的产生，那么为什么在当代中国的发达城市，搞关系、讲人情依然盛行不衰？这说明，作为生存态度的关系可以以不同于传统的群体互动方式传承和延续。如何改变不正当的关系应该引起我们足够的重视，它会直接影响到法治建设的成败。当不正当的关系盛行之时，就是不正当的生存态度盛行之时。作为日常生活的实践，关系弥散于法治建设的各个环节，最终把法律的正义消磨殆尽。

关系，是一种动态的规范和结构，它一直处于变化之中，因而它能够被改变和重新塑造。凡是不正当的关系实践盛行的地方，无论是在法庭中还是在村落里，都至少可以观察到可能存在的三个因素之一：资源分配机制不公，个人权利不能得到正式制度的有效保护，行政程序不公正。

资源分配不公，资源被少数人垄断、随意分配，这就导致个人必须寻求关系才能获得本来正当的利益，最终发展为通过腐败致富；个人权利得不到正式制度保护时，意味着个人只能在群体内、在关系内寻求资源和保护，个人无力突破关系的牢笼，最终导致不平等关系不断被复制和强化；行政程序不公时，个人欲求正当的发展就必须“润滑”僵硬、不公的行政体系，最终导致公权力系统和私人生活的双重腐败。

从这个意义上讲，法治之所以重要，就在于只有张扬法治才能克服关系对于社会正义的威胁，塑造起我们追求普遍公平、正义的生存态度。戊子年春分于云南大学

绪论

第一节　范式与民间法范式

范式（Paradigm）源自于希腊语，本为“范型”模特之义，后被用在了社会科学的学科研究上，尤其是在1962年，历史主义学派集大成者、美国著名哲学家托马斯·库恩在他的名著《科学革命的结构》中对范式进行了经典性的解读在书中，他认为科学是不具有连续性的积累过程，而是范式的间断性转换的结果，范式之间有着“不可通约性”。科学不是知识的积累而是靠范式的转换完成的，科学知识的获得是在既定的知识体系中通过新的类型而变革，形成于不同前范式的新模型，一旦形成了新范式并通过学术共同体的构建以新的学术理念和核心问题为基础的常规科学就产生。因此范式是从一种类型到另一种类型的转化性的结果。他说“一种范式通过革命向另一种范式过渡，便是成熟科学通常发展模式。”新的范式转型是通过新的假说、新的方法论和新理论等形式表现出来的结果，也即，范式的转化和形成主要以假说、方法论等为标志区别于前范式而自成一体的。新的范式产生使得不同范式之间竞争和对立，并以学术批判为基础构建自己的理论体系，以致形成学术流派成了可能。库恩的范式理论揭示了“后现代社会”的主要特征：真理的相对性、价值的多元性、社会的多样性。在哲学上，库恩的范式理论同样具有合理的相对主义、经验主义倾向的理性主义和逻辑实证主义色彩，这主要是因为他受惠于孔德的实证主义、惠威尔的假设主义、波普尔的证伪主义的理论传给，但又不同于逻辑实证主义。他反对逻辑实证主义的静态性和单学科性分析，范式应当考虑到社会学、历史学、心理学等诸学科因素对科学发展的影响。范式是诸学科统合的结果，也有别于惠威尔通过假设演绎事物的内在逻辑的理论学说，范式理论是对科学的历史事件的系统化、整体化的说明；也不同于波普尔在对科学“永远革命”口号下用客观事实来反驳理论假说的证伪主义学说。日本著名学者野家启一在批判波普尔时为库恩申辩道：“如果科学一开始就是永远革命的连续的话，那就没有称之为科学革命的必然性了。”可见，库恩的范式理论是一个新的学科研究工具，或者说是一种新的学术路径。

范式理论将科学共同体而非个别科学家作为科学认识的主体，是在一个具有相同学术假说的信念、预想或者在“专业判断一致”和“模型与框架”下维护一个核心问题进而拥有同一个范式的科学家集团。“范式也仅仅是科学共同体成员共同拥有的东西。”他们拥有共同的学术研究范畴、方法论和理论基础，在学术结论和学术价值取向上具有一致性，并架构一个共同认可的学术体系而在体系内从事学术研究活动，进而形成一个专业性与目标一致性的研究模式。这样，当这些关键因素把众多科学家聚合在一个学术框架下从事一个类型的学术研究时，范式也标志着从学科演变为科学，或把不同学术风格的人组合为一个学术团体。根据“后库恩”时代的分类学（范式）概念，按照不同的学术共同体把范式纳入到不同研究模型之中分析，也就有了不同的范式分类，便把其他范式区别开来，学科类别化的形成是范式的表现形式，也是范式形成的结果，它意味着学术流派的正式出现。因此，一个分类学中的概念和术语只能在相对应的“辞典”（后库恩时期范式）中找到。在人文社学科学研究上，库恩的范式理论更具有工具主义的价值，为分析科学的不同模式产生了重大的意义，甚至在法学上也被广泛使用。

就中国的法学研究范式看，若以苏力在《也许正在发生——中国当代法学发展概览》中以发生学意义考察法学研究范式，可分为政法法学（1978年起贯穿到整个80年代）、诠释法学（20世纪80年代中期始贯穿整个90年代）、社科法学（20世纪90年代中期开始至今）；另外邓正来先生按照共时的学术动态和情势把法学研究范式分为法条主义（部门法主义）、本土资源论（朱苏力）、法律文化论（梁治平）、权利本位论（张文显）四种学说，这种排比性考察更能对法学研究的整体情形有大体的把握；其他有如实然范式和应然范式的法律类型学范例之分；再如还包括季卫东先生的“程序法治”。除此之外，按照国家—社会二元社会模式下对正式法律（正式制度）和对民间法（非正式制度）的研究考察，中国法学界晚近开始出现国家法范式和民间法范式的二元式区分。但是因为对民间法的学术研究是分散性的，没有一个“核心”问题使他们聚合为一个学术共同体，也没有一个民间法的模型在支撑着学术而成其为与国家法律相对应存在的标志，在与正式制度研究的竞争中处于弱势地位，也因为受功利性思维所制在研究上缺乏连续性，因而不可能产生相应的法学流派。同时，在民间法范式研究的具体工作中，因为太看重权威性观点的确定性地位而奉之为标准，把主流法学当作唯一的范式，完全没有看到福柯提醒力需避免的“一种统一的、总体化、集权化理论模式，它模糊了社会领域的分化和多元的性质”，更没有提出库恩所要求做到的“实际科学实践的公认范例——它们包括定律、理论、应用和仪器在一起——为特定的连贯性的科学研究的传统提供模型”，更找不到与国家法律对应的主体际性而呈现民间法学术的主体地位，也就没有形成一个统一的学术共同体和学术研究通过范式向科学之形成的转变可能，这就产生了如邓正来先生所言的两种学术倾向：“一是中国法学强调的是政治正确的大词和口号，所推崇的乃是形式主义和法条的逻辑；再即中国法学在进行知识生产过程中基本上忽略了对中国现实问题的切实关注和研究。”

所以，民间法研究的深入和发展，关键在于范式的转型。转型或转换的本质是质疑和反思，即批判，从批判中取得知识来证伪自己。这就需要对学科进行学术意义的争论，“争论本身就是学术成熟的标志，它意味着在学术上不存在话语霸权，人们可以根据自己的理解来设定相应的理论陈述格式。”具体到法学层面上，传统法学的国家法中心主义范式一直统制着法学的现实，即便如此，由于现代社会的复杂和多样，这种范式也受到了来自全球化主义和本土理论兴起的挑战，尤其是在“回归本土”“回到传统”口号的影响下为民间法范式的构建和形成学术共同体提供了可能，从正式制度的国家法范式到非正式制度的民间法范式，并由此形成并列的二元法律结构及其学科研究已经越来越明显，这主要基于在政治规制、社会一致的前提下，正式法律的本质主义、普遍主义、理性主义和法治理想模式中的法治绝对主义所表现出来的国家法律中心主义以及正式制度一元性对社会的不适应性，其合理性也相应地受到怀疑。民间法范式的出现本质上是对这种怀疑和反思的反映，这告诉每一个法律研究者，科学研究没有唯一的结论。对此的结论是，民间法范式正处于孕育之中，但并未形成。

第二节　学科研究路径转向与民间法范式

一、从法学史的视角来看

自新中国成立以来，中国的法学就一直处于不确定状态，早期（在改革开放之前）的法学政治学化原因，已使法学不被承认或隐秘化。显然，连自身的学科独立地位都未及确立的情况下，谈论法学的研究规划和社会贡献是远远不够的。在新中国成立后随之展开的土地革命、社会大生产运动、阶级斗争等各式各样的政治运动，对于原存于广大社会之中的民间规范被倾覆性革命或是转换性分裂在社会主义的意识形态中。总之，民间规范以封建主义的恶名被废弃，也以社会主义改造的名义被完全打破。所以，不论是国家制定规范亦或是民间自生规范，都不会被政治化时代的精英所重视，相关的学术研究又无从体现，取而代之的，则是语录、重要指示、党的政策以及不规律性的治安形势运动。

自从20世纪80年代以来，中国的法学出现了勃兴，原已被打破的法学体系得以被重新建构起来。但是，这样的构建却是对新中国成立时社会主义法学的一种再现，受苏联法学影响的法学家再一次重新确立了法学的独立学科地位，这种贡献直到今天仍然在延续。但对于社会在急剧变革和交互性强烈的时代，任何学科的革命或学科的再生必然要面对一系列复杂的社会新情势。因此，对于苏联范式在20世纪80年代的中国而言，因为具有强烈的国家主义色彩和一元式中心主义倾向，已经不适应面向资本主义国家的改革开放的时代需求。法学研究的转型已经从苏联范式走向资本主义国家尤其是大陆法系和海洋法系的研究，这种研究的转型深深地影响着中国的法学走向。但主要的问题是，在农村和在少数民族地区的那些既有的事实和未被波及的规范就被遗忘了，不管是关注于外面学术研究的学者或是关注上面的学者，都没有转向于下面。直到朱苏力、梁治平等人的研究，才得以把民间自生规范的面目揭开，至此，非正式制度的研究力度开始在全国扩散开来，并形成一种新兴的学科研究取向。一种范式从国家法到民间法的转型也就不可避免。

二、从国家法律有计划的假说到民间具体的事实规范来看

正式法律（国家法）是一项普遍性适用的制度，必须要考虑社会的整体发展需求。换言之，正式法律是一种对社会秩序控制的精英规划，规划社会的运行态势，维持和趋使社会在国家所设立的框架之内有序地运行；又因为国家必须考虑社会的一般性整体平衡，至少，这种整体平衡是大致上的，或者综合上的社会均势，因此，只要大社会之中的小社会能够保持适当的稳定因素和不逾越底线的程度，即使并没有处于均衡状态而部分处于失序，在不会破坏大社会的整体均衡下，国家也很少作出适当的例外规定（尤其是公法）；再就是，正式法律主要从整体通观全局，从战略方位考察社会究竟是如何在国家的计划下整体发展的。在必要的时候，尤其是在社会处于急剧转型的变革时期，国家会牺牲部分地方利益以求得其他地方的先期发展。这样，法律作为国家的计划产物不一定就会保证社会事实上的一致性。即使法律本身追求的目标是社会的一致有效性，对于法律的社会正义所连接至个体之间再到如何具体公平，那是一件更为复杂的事实。它明确地表达着某种信息，正式法律的计划性和普遍性对社会的整体性控制是不全面的，它一般很少顾及社会在国家计划外的特殊性情势，或者对于社会中可能不完全与国家的计划相符合的文化语境，在国家的一致性下被人为地忽略。

正式法律的计划性还能对社会未来发展趋势的某种规律作出趋向一致的预期，没有对社会预期的法律是没有生命力的法律，只有对社会的发展方向或者社会的未来态势作出相适应的预测，法律才能对变化多端的社会秩序保持一个稳定和谐的同步调整，随社会之变化而变化。（正式）法律的计划性来自于社会的变迁性，它必须与社会的运行情势维持相对应性质的时代特征。与其说，正式法律对当今社会秩序的运行起着基本的构建作用，毋宁说正式法律的制定是面向未来的、超越当下的一个社会计划纲领和使社会秩序与结构稳定的基本原则。但是，毕竟社会的发展不是按照人们所想象的那样常态性、规律性地运行下去的，社会总是在复杂、多变、有规律但不规则的情形下波折，作为对社会的计划性的法律预期当然不具有完全的预测能力，故正式法律的有效性就会打折。于此情形下，正式法律的变动性是很常见甚至为常态性的。这样就对法律研究带来巨大的挑战甚至是困境，法学必须面向法条，对法条的社会属性进行本体性的研究，但当法学离开法条，法学面对复杂的社会现实诸如传统的社会事实、激进的新社会情势时就显得无所适从了。这一切都应当从正式制度统一性、一致性的特征上找寻和分析，只有打破这种从大社会下的一致性、计划性与宏观性研究，把社会裁分为不同的文化区块，并对不同的文化区块间的特殊性作具体的考察，才会形成新的不同于正式法律的以分类秩序为工具的范式选择。这样转换的目的还在于从正式法律的计划性（即关注于社会未来的预测性规范）转变为关注于社会当下正在运行并且久已存在的规范事实，实际就是从正式制度对现时社会调整和对未来社会预期转变关注当代那些小型社会现实性的规范研究，而且不会对因为社会变迁的影响而专注于相应的法律条文的变化（即对于正式法律的社会变迁研究实际上就是对法律条款进行不停修改的研究），而是对不同文化区块中既已存在的规范进行社会的适应性研究；也不过多注重法律是如何由来的，或是如何形成并变化发展的，而是考察在这种规范下的效力场域内社会是怎么运行并与该规范保持一致性的。这也就不能从规范本身的科学合理与否来看待它们是否先进与落后。这样，我们就可以从大传统下对正式法律的规范性研究转变为小传统下对那种有社会规范的基层社会的研究了，这也是从“条文到社会研究”的转变到从“社会到规范研究”的转变过程。

这种研究过程的转变，已经预示了正式制度对社会的法律假说不再具有明确而具体的科学预期，只有关注于社会中已经存在并在当下运行着的那些规范的事实，才能考察社会真实的态势。事实上，民间法立足于历史性积淀来研究社会未来的规律发展要比正式法律立足于现在的事实来对未来作出假设的不确定性更明确些。

三、从正式制度的一般性研究到非正式制度的地方性知识的研究来看

地方性知识概念的提出，为民间法范式的勃兴提供了契机，这个概念运用到法学上研究可以形成法学的证伪，因而具有方法论的特色。正式法律的一个重要特点就是强调法律的一般性，一般性是正式法律的本质属性。正式法律因为其政治性因素存在，必须与相应国家的政治、经济、制度保持性质的一致性。一致性是与国家政治和制度的统一性相连接的，可以说一般性立法、一般性司法、一般性适用法律构成了国家法律一般性的主要因素。在一般性立法中立法者要从国家的整体大局出发，研究国家整体上的运行态势，对社会发展方向有全局性的了解，并且能预测国家与社会在未来的走向。不但如此，立法者还要考察立法背景因素下的文化语境，至少要制定出符合民族文化的法律，如果所立之法背离了这个语境，那么其合法性就可能被怀疑。所以，立法必须符合法域下一般的文化标准并与之保持一致性，这是立法的最基本要求；同样，立法的一般性还要求立法与政治、社会制度和经济属性保持同样的性质。可见，法律的政治性确为法律之重要征表。因为法律的制法权永远掌握在主导社会发展进程的统治者手中，在既定的制度框架下，法律也同样不可能突破统治者的政治框架，以此而论，法律对政治有一定的依附性，在政治制度没有完善架构之前，谈论法律的任何至上理想都是幼稚的。固然，法律只能是对社会和政治的缺陷起着修补性的作用，超越政治的一般性框架的法律难以生存，因而法律是为政治的一般性而存在，并以制度为法律的底线而不能突破这条底线为原则。一般性司法和适用法律也尤为如此，法律不会因为个别问题和个人的身份而区别对待。只要在国家之治下，法律所要达到的司法与适用法律的社会调控空间很少有例外。

从上面社会、政治立法背景的考察中就会发现，正式法律强调社会的一般性，而不是分割、多元、特殊。但是，不管是中国亦或是任何国家都不可能保持社会的纯粹的单一性。社会的发展规律是一体走向多元的演绎过程，社会始终处于组合与分化之中，尤其是眼下的中国更是如此。法律研究范式的一般性不能忽略社会特殊性的现实，研究方向从法律的一般性转向地方性便是一个非常必要的选择。在社会与人文都变得纷繁复杂的社会里，法律也会因此变得广义化了，狭义上的正式法律被认作为法律体系中的内容之一，学者们更多地把广大非国家社会中的那套规则纳入到与正式法律相并列的地位。这样的转换本质就是从形而上的研究转变到形而下的视角，法学开始切实关注世俗社会和人情生活，考察他们在没有正式制度介入的情况下是如何运行并保持有序稳定的。在包括正式制度理论在内的许多理论，“发展出对典型的现代、复杂社会进行整体论的相互关系的说明”。整体性并不是社会唯一的表现，在政治国家之外，每个人每天都生活在复杂的社会关系里，除非是万不得已的情况下，人们不会主动求救于正式法律。因此，人们的日常生活与法律没有多大联系，他们面对的即使是被称为大事件的问题，在法律看来也被认为是一种非常普通的生活，毕竟社会中的人面对法律为少数，我们每天还要处于法律之外的社会文化与关系网络之中。正如帕特里夏所言：“我们每天的日常生活之中，我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款，是认为这是应该的；我们尊重邻里的财产，因为那是他们的；我们靠马路右边走，是因为这样做谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为‘应该的’、‘他们的’或‘小心驾驶’的集体的判断和程序。”因此，关注社会生活中非正式制度的社会控制因素和文化背景下的那套地方性知识，关注在特定的文化圈下的自我控制体系，研究其中的规范构造模式和运行状态，很明显地感觉到这套地方性知识是完全有别于国家的社会性规范。“它关注适宜的日常生活，为人们提供一个自在的、无须论证的世界。”因为只有这些规范，才使之与人们生活紧密相连，与人们的现实利益和社会行为网络不可分割，甚至，“人们用习俗的理解与国家法律讨价还价，希望国家在问题上作出让步”。换言之，人必然生活在有地方性知识控制的社会网络之中，人的一言一行都处于这套控制体系之中而无法摆脱。所以，在与人的实际生活相联系的规范中，地方性知识与人们的日常生活是同义的，正式制度是一套最后的可供选择的补充方式，日常生活中的纠纷解决主要以自我帮助、协商、第三方调解和忍让以及民间的其他规范处理了。基于此，如果不难考虑到社会生活中这套体系世俗但实用的现实性，我们也就容易理解人们对正式法律的不理解或是厌诉，更不难理解乡土社会的人际交往中规避法律现象的存在了。总之，在正式法律之外，复杂的地方社会之中都有自己的特殊性品格，这是我们须重视的。

第三节　民间法的理论渊源

一、民间法范式的三种理论渊源

民间法范式作为新兴的学术研究取向，相对于正式法律，民间法学术研究的基础与之相比是完全不同的，尤其是在哲学依据上。民间法注重多样性和合理的相对主义，这些也与经验哲学有很大的关系，在这些理论渊源下，能够演绎出民间法的理论框架，因而不可忽视。（一）多元主义

多元主义的本质是“包含不同而相关文化传统与实践的社会意义予以承认与研究，常与整个社会组合中不同的族群的构成相联系”。这在法学研究中也是一种态度、立场甚至观念，更是民间法的一个理论渊源。

在当今依靠人类的创新产生大量社会财富的时代，个体的主体性发挥得淋漓尽致，因为它极大地扩展了人们的精神生活和自由领域，这使得人们可以按照自己的生活方式去处理他们的日常生活，血缘、种族、文化、传统而生成的历史遗产，就可能继续发展它们的成长空间，并形成各种复杂多样的知识体系。各种异质性的文化群落和传统体系在自身范围内建构着自我和未来，人们可以依照自己的文化性格、传统的延伸、生活习性来定义自己的社会生活和规范秩序，并付诸实践以形成一种生活模式和社会结构系统。因此，一种生活模式的解释只能通过以本社会结构为基础进行理解，以异质性文化来定义，就会因为标准不同产生合法性危机。如对于一个未及开放的边缘地区的少数民族习惯法的解释，除了依据人们自身的文化和生活方式来解释这种规范的构造模式，如果以国家制定法的标准来定义它的科学性，结论可能是原始规范。反之，如果以他们的立场来阐释国家制定法及其法律运行的制度设置，同样也不可能得出与法律制定者相同的答案。在一个具有多样文化的国家内部，对法律规范有什么样的含义同样不具有等质性的解释或等义性的翻译，也不能达到具有共同意识的理解。比如一个信仰伊斯兰教的少数民族与一个信仰佛教的南方山区少数民族对宗教习惯法的文化定义就会大不相同，同样对于少数民族关于婚姻及其复杂的婚礼程序与正式制度就有分歧。造成这些分歧的原因还在于规范背后的社会和文化多元性，有多少种文化模式就有多少种对法律的定义和解释模式。因此，法律是多元的，它能够作一个宽泛的解释，甚至把所有的社会控制规范都包含进来。但是，这些多样而又有分歧的模式为何没有对文化本身产生破坏，又没见在正式法律与民间规范之间造成严重的冲突？这主要在于，这些文化模式都是在一个具有统一性的国家内部共存的，一体性是统一国家以及社会秩序的底线。在此条件下，要求正式法律对多元文化尤其是少数民族法律文化的宽容是很重要的，包括反对正式法律不加思考的强制植入，传统文化影响下的地方性知识有自身表达的权利。否则，这些规范很可能因为与正式法律的冲突导致文化本身的冲突，因冲突产生的任何一个地方性规范诉求背后都有一个不同于其他文化的系统在强力地支撑着。在一个国家内部，文化（包括法律文化）在经历国家政治性的统合之后最终由普遍主义走向地方性的历史进程。这种意义在于，在基本的社会秩序内，文化的差异性保持着多元文化间的妥协、自主与宽容，多元主义是法律类型存在的基础，也是民间法研究的哲学渊源之一。

如果强调一元主义的范式研究，事实上也是注重中心与非中心、主导与非主导、主要矛盾与次要矛盾的区别，故谓之一元暨中心主义的思维观，基于此的论说，那么社会的所有一元化最终要走向正式机制的中心主义的目的化倾向。即使在承认非正式制度的事实因素上，是不是说只要是二元并存的法律世界都是中心与边缘、主流与末流、主导与被支配的关系呢？在正式制度（主要指正式法律）的自我独大的思维下，很显然非正式制度（主要是民间法）是被排斥的。所以，凡是二元共生的社会，必然是对立统一的相对关系，相生相克、二元一体、和谐共生。也即，这不是一个谁是谁非的替代关系，而是关于正式制度与非正式制度之间互为前提、互可提携的非零和关系。在对应的异质体系之间构建一个沟通、交流、互证的平等性共识的话语可能。（二）积极的相对主义

相对主义是拒斥确定性的学说，即人们的信念和推理会因社会时代的不同而具有多样化，不同时代的人或不同的社会群体生活在不同的世界之中。“各有各的活法”则体现一切的错误与正确、真与假都是相对的。世界上并没有永恒的真理，即使事实和论说是绝对的，但对外关联时则是相对的，所有的命题都是在相对自主的条件下存在。专制主义、绝对主义和中心主义成为积极的、合理的相对主义的批判对象，以此论证自身，因此积极的相对主义具有批判性和相对合理性特点。它的本质是容忍、理解与共存。

国家法律中心主义本质上是法律绝对主义，它追求国家社会的最高统一性原理和一致性原则，并对法律解释寻求终极的权力占有，反对价值多元和法律多元，并进行机制独断性设定。在当代社会，基于民间规范的事实，国家制定规则的同一性相对宽容部分的异质性规范存在，从“我思，故我在”到“存在即合理”的相对主义也是很有可能的。好多人不太喜欢相对主义，认为这看起来更像一个贬义词，这可能是相对主义的颠覆性和批判性精神以及其否定性的话语力量总让合法的中心位置有一种被攻略的感觉。

认识论的相对主义否认存在绝对真理，否认可独立存在的最终话语；价值论的相对主义否认终极确定的价值原则；文化相对主义强调社会生活世界是多元化、多层次、多中心的格局。由这些反思可以预见，文化多元化与一元化是并行不悖的时代潮流，予每一个独立自主的人与群体以表达自我话语和思想的可能。不同时代的人具有不同时间段的生活世界，即使是同时代的人也因为具有不同的文化群体而生活在与其他文化群落异质的自我世界中。文化多元主义更重视文化间的共存，关注一切文化的差异性与多样性，反对任何文化体系与范式对非我的文化体系与范式进行格式化的企图。当然这不是寻求孤独的文化自恋，而是在不同的范式间建立一种合作的可能，在话语的表达权与解释权上进行对话与证伪，并形成共同的社会基础但又区别的话语力量。事实上，对国家法律中心主义的怀疑是相对主义的重要表征，就是对某些因素的不合理性持强烈的批判立场和反思其正当性，它使我们看到历史以来如此的事实还有另外一面，也让我们反思正式制度运行的社会实效性和价值的内在缺陷可能，以此推动不管是社会观念抑或法学教育的正式法律的学科霸权走向终结。

相对主义对正式法律中心主义的反思和批判精神对法学研究范式形成强大的冲刷力，正因为这样，在批判中心主义的同时，也产生自身的范式构建和模型塑造，成为新的范式转化的积极变革性力量，因而在法学研究中引入相对主义哲学对从正式制度中心主义到与非正式制度共存的转换上起着桥梁和中介性的连接点作用。这里强调的是合理的相对主义而非对已有系统进行颠覆的完全否定的相对主义。因此，法律相对主义是构建性的，是对法律中心主义的僵化和绝对的一种“软化”因素。同时，也构建自身——民间法范式——的功能。以此而论，合理的、积极的法律相对主义不再是解放性力量，而是和谐性与互补性的力量，没有哪种存在独立于其他事物而单独存在。

就法律而论，一个法律的效力可行只有在适当的场域内才有意义，当正式法律在非正式制度发达的地区实用时，极大可能受到非正式制度的消极抵制，那么正式法律就难以表达它既定的效力意义。所以，正式法律和非正式制度研究的相对主义引入，事实上是为二元主义各个范式的合法性辩护提供了可能，在各自的社会语境和文化场域、地方性知识之间找到自身的生存文化与社会基础。这要求我们从封闭的法律中心主义的圈子中走出来，对那些内在于人们的现实生活与文化样式中的具体而真实的规范力量进行对接和比较，并以文化中立的宽容和理解的态度与民间社会现实生活中自发自生规范进行对话，与在少数民族地区久已存在的规范样式进行平等互动的交流与融合，那么正式法律的先验性和固定模式必将打破而产生多元的社会规范样态。这也反映了现代人类法律生活方式的变化。合理的相对主义是提倡一种对话、交流和互动、开放的多元模式，而不是用法律虚无主义和革命主义的立场来批判法律中心主义的，而且更要使二者达到对立统一的和谐化状态。（三）经验主义

经验主义关注现实的即合理的。它注重事实而非价值，在社会秩序中安排理性而不是假设，包括我们经历的人、事实和行为等表现出来的理性。经验与习惯密切相连，任何一件事实的描述都不可避免包括对生活的总结，并阻却价值判断的超验性判断。因此，实证性和实用性便是对经验主义最好的注解，从经验中检验理论的实用性并能得到实证。

就中国成文法的事实，在基于正式法律与民间法的对比性研究中，理性主义与经验主义的依据是支撑它们的理论本源，也代表着两种不同的学术研究模式。国家法律的理性主义导向着社会计划性和对目标的预期，专注于社会的重建，故不断地随社会变迁而适时做出符合理想化、适应于社会的修正。所以，它在不断构建自我的同时也在否定自我的一些因素，但是对于重视价值的指导和相应思想理论体系的先验性构建上（比如人权、自由、秩序、正义）则是稳定的。这是一种构建理性。民间法的经验主义追求步步前进、螺旋上升、渐进积累，追求功利、效果、实用和稳健而又不失传统，因而这是一种保守性的进化理性观念。

而关于理性主义与经验主义之间的分歧，主要在国家法律的应然意义与民间法的实然意义的不同理解上，完全不同于正式制度追求的把实然与应然结合起来，通过应然指导实然，价值判断代替事实判断，从而使理想主义代替现实主义（比如当下大力提倡的法治主义、依法治国、依法治省、依法治校、依法治村等等），以此盲信理性的正确性把国家制定法律强行植入到现实社会中，从而否定社会中有效运行的非理性因素；民间法中非正式制度的经验主义强调事实，事实更重于理想，一切合法性只能通过事实衡量并作为标准。通过事实归纳经验法则，无法导出应然和价值假设，这是一种从实然到实然的逻辑关系。即使正式制度的理性主义对人类道德和价值观的构建是很重要的，但是在最讲求实用性的民间社会，理性主义在实用主义那里有点格格不入。在民间社会中，只要对他们最实用并更符合本地文化的规则，就是理性的规则。民间社会的生成与成长很大部分不是社会精英预先计划与设置的产物，尤其是边缘地带，大多是在没有正式制度的指导原则和精心安排之下自发自生地进化的。

非正式制度的经验主义传统并非完全地否定应然，事实上，非正式制度同样有着自身的应然性，但这种应然性有基于地方性社会的文化之限，就是指不能突破非正式制度法域和非正式制度所内涵的文化范围的应然性。在此廓线之下，注重民间规则的统一性，使一切事物和社会秩序依照自然的程序和经验性规则的运行自动发展演化。如果在具体的社会运行之中考察，它更注重归纳的程序推定，而不是演绎的程序推定。在归纳的程序推定中，通过在复杂众多的社会事实中践行，在人们心里定格为习惯性的固定模式，最终形成人所皆知而被大家共同遵守的规则。“应当把法律作为一种社会现象，根据经验来分析是一回事。”当然，“应当如何进行这样的分析则是另外一回事”。如果按照韦伯的社会学分析范畴来界定，非正式制度中的经验主义更重视工具理性，通过习惯规则来计算和预测行为的后果并判定是与非，考虑通过这种手段对达成自身目的的能力和可能性，不问目的的终极价值，只关注意义世界和实际生活。重视行为的效果和程序的实际操作，因而它不像正式法律符合于政治和主权领域下的一致性以及在这种一致性下的井然有序的有着严密逻辑推导的社会秩序假设，这些秩序是否反映了大社会下现实世界的知识在所不论。非正式制度更强调对惯习的长期践行，而不是试验，通过对惯习性行为的实践而被抽象为共同遵守的规则，很少留心严格的一致性和对正确性试验的证明步骤。也就是说，从经验中获得的理性与从假设中建立的理性在社会实践中的观念上有根本的区别，至少它们属于两种不同类别的知识。

非正式制度（即民间法）的经验主义法则，至少使我们感觉到不同于正式制度的另一个法系统，有自身的独立性。这种观念表现在社会现实生活中的地方性场域下，实然性更甚于应然性，事实因素更重于价值因素，客观现实要大于主观预设，践行重于理论。换言之，这是一个很实然化、现实化的“活法”世界。在正式制度大举法治理想主义的旗帜下，我们仍然看到经验主义下正在并已经长久运行的常规法律秩序，一个与应然理性分离的合地方性知识的具有习惯法传统的形而下世界。

二、三种渊源的最终理论概括：法律多元主义

不管是多元主义，或是相对主义和经验主义，它们最终的本质就是合理的法律多元主义，也即通过这些观念能够证明民间法相对于正式制度而言是合理性的，有自身的实用性和社会实践基础，也有文化的合法性基础，因此民间法的哲学渊源是民间法合理性与合法性的基石。没有这些哲学理论的指导，民间法便失去了一个价值的支撑。

自法律出现以来，国家制定法的强势话语就主导着人们的社会生活，在法治化进程中和国家法在进行法律统一化运动时，也明显地受到了来自民间自生规范的挑战，于是在法律存在样态上形成了两种不同的观念：即法律一元主义、法律形式主义与法律多元主义截然对立的矛盾。法律形式主义与法律一元主义在本质上是共通的。

法律一元主义观念排斥了非国家制定法的现实存在的客观性和历史性存在的必然性因素，寻求国家制定法的正统性，借助政治造势以成一统江山式的话语霸权，并愚阶级意志于法律之中而否认非国家制定法的合法性，从而实现国家法律一元主义。法律一元主义有利于国家政治、法律的一体化。但其缺陷是非常明显的，法律一元主义下的大量自发存在的民间规范被抹杀掉，民间规范形成的长久机制和自身构筑的秩序被破坏。基于这种在本土文化基础上衍生的久已存在的秩序和规范理念，民众在未对国家法确信接受为义务之前，很难因外来规范的覆盖而得以转换。事实上，对原已存在的深入内心的本土性的权利义务理念作为主观化的个人感知，并不是以外在人为环境所改变的。所以，国家法植入民间法法域时，就会发生国家法之合法性得不到认可的情形，民众会因对先前规范的眷念而变得具有保守性，国家规范难以接受为义务被遵守。尤其是当私法性国家法在民间法发达的少数民族地区和偏远的边疆地区实施时，就会受到来自诸如习惯法和宗教法的抵制。

法律形式主义过于看重国家法的规范作用和功能，以为法律可以穷尽社会中的一切事务，严格地把国家法与社会中的其他规范区别开来，认为除国家法之外的不具备法的形式的社会规范不是法，除非得到国家的认可而把内涵于社会规范的集体意志上升为国家意志，以转变为国家法律形式才具有有效性。总之，法律形式主义注重法由国出作为制法的主体性标准，把法的效力等级及效力层次依高低搭配施行于其治下。可见，法律形式主义同法律一元主义一样强调国家法的唯一性而否认非国家规范的存在。

假若我们用现实的眼光和客观的角度来考察国家法与民间规范的关系，即使是经过国家法的强制推行，渐进淘汰，仍有大量的民间规则深扎于广大乡土，就不得不考虑多元规范客观存在的合理性、必要性与现实性。其一，文化对法律的决定性作用。整个文化是法律的背景。法律尤其是自发生成的习惯规则本身就是文化的表现之一。有什么样的文化就有什么样的法规则，有多少种文化就有多少种法规则。在中国少数民族地区和偏远的边疆及山区，由于长期的稳固性的熟人化共同体生活方式，在信仰、习俗、禁忌、日常生活等方面都表现出自成一套的体系和规范构造模式，这与其他地区有很大的不同，这些地方的民间规则也就表现得自主和独立，这是中国多元文化决定多元规范产生的根本所在。其二，法律的阶级性当然不应以否认。但像在民间法，如宗教法、少数民族习惯法面前，过度强调法的国家性和法的政治性是不明智的，对维护地区稳定和民族团结不起积极作用。

承认法律规范多元的更重要之处在于排斥法律形式主义和法律一元主义的错误观念。国家法与民间法不在于孰优孰劣或谁有合法性的问题，而在于不论用什么规范作为控制社会秩序之手段，只要有利于社会之自由、和谐及正义之实现，就应当得到尊重和保护。民间秩序（主要指乡土秩序）之长期稳定、祥和、守成，这与在该地方长期形成的民间规范及其高实效性有很大的关联性。民间规范自动产生，缓慢发展，重复践行，久之被确信并以义务而敬守时，则根深蒂固，难以用其他规范代替。因此，就应承认它的客观存在，以此来表明法律规范的多元性的合理性。

第四节　民间法范式的研究方法

一、研究方法的意义

方法与范式有所区别，方法是研究的路径、手段和工具。张文显教授认为，“方法是人们为了解决问题所采取的特定方式”。范式是对研究所组成的统一体系并予以说明的架构。

研究方法作为学术范式的核心要素，它影响着范式内部的其他因素，而理论假设、研究主题和政策纲领则表征范式的研究方法，方法对范式的理论假设更具有明显而直接的制约和影响作用。同时，确立自身的研究方法表征着民间法范式的核心问题且又不同于其他范式方法，成为界别于其他范式的一个重要参照系。在国家法与民间法的二元结构中，民间法具体内容具有边缘性的特征，主要表现于民间法由多学科连接而成，诸如人类学、社会学、经济学、历史学甚至地理和环境科学都牵涉其中。民间法不仅是法学考察的主要对象，也是这些社会科学研究的对象。因此，相关于其他人文社会学科的研究方法不仅适用于上述诸学科，也同样适用于民间法的各个领域。它们共联成为一些新兴的科学体系，像法人类学、法社会学、法经济学以及地理、环境变迁与法律的关系都成了民间法学体系中的重要组成部分，研究方法也成为法律边缘学科的重要且不可或缺的路径。对于当前中国民间法“停留在介绍的水平或应然的层面上，既缺少量化的研究，又缺少细致精密的个案研究，甚至常常没有一个人不带个人意气的如实生动的描述”。那么，研究方法至少对作为民间法的学科研究框架能起到支撑的意义。

二、三种具体的研究方法（一）主位研究方法

在民间法的研究方法中，可以从两种不同角度，即事件参加者本人从被研究者立场和当地人的观点去考虑和研究问题，以及从研究者自身的立场去观察问题和旁观者的角度去观察人们的思想和行为，从而做出科学的、客观的评价。前一种研究方法是主位研究方法。检验主位研究方法的记述和分析是否恰当，主要在于那些记述和分析是否符合当地人的世界观，是否被他们认为是正确的、有意义的、恰当的。后一种方法是客位研究法。检验客位研究的记述和分析是否恰当，只看它能不能就有关社会文化异同的东西做出科学的理论。哈里斯认为，思想与行为之间的关系极为复杂，从实践参与者的角度去观察人们的思想和行为的方法是主位研究方法。荷里佛里克（HedeHelfeich）认为主位研究强调自我决定和自我反思，不但被研究的个体是依赖文化的而且其心理思维的整个系统和潜在假设也是如此。主位研究要求进入文化内部考察，也即仅仅把一种文化作为考察的对象而不是进行跨文化的优劣评比，进行专一的分析和研究。主位研究只能以既有的对象资料上进行分析和整理，而不是研究者的主观假设，以由表及里的路径探寻隐秘在现象下不为人知的文化和知识，故研究者必须采取内在的视角，选择研究对象内的标准进行观察和处理，考察那些规范在群体内的功能作用和意义问题——它的地方性意义和特殊性意义。所以，研究者应当熟悉该文化并以其标准来认识它们。主位方法以陈述和设计逻辑——经验体系，在这个体系中，研究者能通过区别其他文化或通过“知识”的产生体现参与者的主体性、意义和真实性、正确性或其他方面是否适合于他们的对比和辨异，以便确立研究目的。

主位研究和客位研究的关键是“局内人”与“局外人”的区别，表现在主体的“我或我们”与“他和他们”的认识差异上。主位研究可以避免研究者的文化界限，用被研究者意识领域中的价值标准去判断相异的文化现象。避免用猎奇轻蔑的眼光去评论其他群体的生活和习俗，使作者站在被研究者的文化观点上去收集资料和分析问题，并以“都是一家人”的角色去了解文化内部的现实性，这有助于研究出文化的真实性。“局外人”可能不了解文化内部的事实而用自己的价值干涉或预设的立场，主观地看待当地的文化事实和规范。因此，我们要客观地记述和分析当地人的世界观和法律的意义时，应尽量站在他们的立场上相对地看问题。这里，研究者仅仅依赖于自身的主观觉察并不能解决实质问题，而是要偏向于被研究对象及其文化基础的立场，并突出强调被研究者的话语，体现被研究者的主体性地位，至少不要主观假设，以看出不是我们在创作，而是被研究者在描述自己的生活方式和情趣。主位性研究方法不仅要求置身于被研究对象的具体时空之中，而且要站在研究对象的文化标准上作为研究者的立场处理事实。塔尔科特·帕森斯就说过：“由于我们始终生活在和置身于日常生活的社会关系之中，因而很困难对其做超脱性观察。对事实的外在考察比观察其他陌生的事实和弄清某些疑点本身更难以把握。”

主位研究方法的贡献来自于马林诺夫斯基，从1914年到1918年共5年的时间，他通过与特罗布里安德群岛居民一起长期共同生活，以“田野日记”的形式，实现了对没有文字而借助生产、社会和宗教实践的特罗布里安德人平静生活的意义的记录，开创了“参与观察”式的田野工作的新局面。这种观察的本质在于能够用内部视角看文化，使研究者能够深切透彻地谙悉当地文化和生活常识，了解他们的思维习惯、情感表达方式和人际关系的规范控制。在与当地人一起相濡以沫的交流中，能轻易地把握当地的语言、生活中的独特概念和行为意义，能够细致入微地挖掘一些不能为“局外人”所知晓的事件，并和他们形成心理上的共鸣。

我国法学界对民间法的研究，鲜有置身于民间法的具体而真实的内部去考察其机理的研究方式，也少见站立在其规范内部的传统和文化角度立场上认证其合理性，虽然承认民间法相对独立于正式制度之外成为与正式制度并列的二元现实模式，但学者的“中立性的客观”立场在研究过程之中也不由自主地带着“他者的眼光”来看待民间法的可能，或者先入为主地带着理论假说或是价值判断来认识民间法，最终不可避免地认为民间法的粗制原始与愚昧落后。这意味着我们仅仅是发现者和参观者，而不是实践者。显然，也落入了正式制度标准看待民间法的排斥性立场上去了，而事实恰恰是“世界偏僻角落的事件可以说明有关生活组织的中心问题”。

在实践上，由于官方长期以来不承认民间法的原因，把正式制度当作社会中唯一的法律，把国家法与民间法的关系看成是主体和客体的关系，相应地，在对待民间法的研究方法上，就会带着基于正式制度的标准和观点、立场来研究民间法，形成一致的客位研究方法，甚至在进行比较性的考察上，也不可避免地形成主客性的二元关系，结果是法律的含义标准被界定在主体之“我”的边界之内，并用以衡量或辨分合法与不合法的基本依据，以此为根据认识民间法并构建民间法的整个系统和框架结构，民间法成为一个客体性的对象物。正式法律更能显示出比客体积极性的自为性和支配性，所以具有比客体更多的主导性作用。法律结构本身的运行前景和社会价值趋向都是主体的这种主导性所左右和决定着，也因此形成“主体——客体”的二元不对等关系的法律认知和实践。在这个模型中，民间法的研究意义就被大大的弱化了。民间法的主体地位得不到承认。主位方法所要转变的，就是确立二元关系主义的学科定位和“主体——主体”关系结构的互动性。实质上是从单一化的主体性到主体间性（主体际性）的转变。在正式制度与民间法的关系上，既要考察正式制度的主体性，也要研究民间法的主体性，最终形成二者的竞争，在主体间平等对话。这样，国家法与民间法的二元关系就能确定两种范式的相对独立。

主位性研究方法使得民间法的主体地位从根本上被确立，可以定义自己的范畴、含义和合理性，这样会形成两个重要的意义：一是与法律进行竞争性的比较研究，产生两种不同的研究模式并建立起两个不同的法律类型学。二是不同的地域、文化、族别之间的独立研究成为可能，更多地体现于民间法的现实空间，并且有意识地争取自身的话语权力，展示自身的思维能力和主体性诉求。

也要看到，主位研究也是相对的标准，研究者即使按照对象的标准去立论，但不可避免地参合着研究者的主观思维判断，而且研究对象的内在标准是相对的，并可以被有效地描述。在被研究的文化系统内部，不同的研究者也会得出不同的结论和标准。所以，主位研究的缺陷主要是不能清晰地描述对象的内在本质，甚至误译研究对象，研究对象本身的主观随意性也使得研究者不能完全把握其内在的某些隐秘而与其实际相去甚远，这就需要动态性研究方法和共时性研究方法加以弥补。（二）共时研究方法

共时性研究方法，就是对事物整体性特征的把握以及与诸元素的连接。共时研究方法不需要在人类的历史长河中寻找，它主要研究一个“无历史的社会”。也即在寻求一个横向的、那里的人认为自己没有发生变化过程的同时状态社会。在考察研究对象时，应认为他们的文化是无时间的，他们的过去就是现在这个样子，而过去就是现在的存在。过去的历史也可展现或还原于现实之中，或者说，飘忽于我们眼前的实象既不是未来的，也不是历史的，而是就在我们眼前身处的现实情景中。共时性研究方法主要阐述一种结构的存在，即正在发生的社会文化内部各要素之间的关系和联系方式，通过部分之间的关系来把握整体之间的关系。共时性研究方法认为，历史无非是结构在时间中的变化，结构与时间无关，一切现实的具有多样的历史事件，都是社会关系结构的表现，他们的发生学自融于当下的社会类型学体系中。共时性不关注纵切面，而是横向性地看世界。因此，最好的研究方式就是分析当下正在发生的那些制度事实，而不是寻古疑义，究底溯源，以使研究者能够亲眼目睹或至少有所耳闻，而不是传说。我们亲身经历过的生活与事实更能使经历者身临其境，见解独到，要比转述性的史料查询好许多。

这样看来，研究者的视角就不会在历史中去找寻，或在史料中探寻。以中国民间法研究的两种典型范式为例，梁治平先生的法律文化研究开启了通过“用法律研究文化，用文化研究法律”的新模式，但是梁治平先生的研究进路仍然没有摆脱法律史的方法。换言之，法律文化论的研究方法更像是法律史的研究——关于民间法史的研究。与其说法律文化论范式主要以多学科的方法考察而在研究的路径中参合了人类学与历史学的方法且注重法理性的抽炼，不如说，把法学尤其是民间法的基本理论运用于法律史（或者说法律文化史）的研究中。所以，法律文化论学说在关于用文化来研究法律，所表征的是民间法的历时性考察视角，其蕴涵的法理哲学是“法律文化论”范式的一个重要特征。它强调了民间法的进化与过程的发生学意义，运用的实证依据以史料或文献为分析基础，却无法用事实化的切身实践来体验民间法的客观态势，尤其往往被误解为这是在重述历史或挖掘往事，而不是考察当下，因而就会被人为地误释为历史的民间法而不是当下的民间法。而再回首琢磨朱苏力先生的“本土资源论”范式，不可否认朱苏力先生研究方法定位的重要贡献，把研究视角转向于社会的事实，考察社会上正在运行着的那套地方性知识。如果说法律文化论学说是以历史看现在的话，那么，本土资源论学说更是以现实看现在。后者最重要的特征就是以横向的角度进行共时性（同时性）研究。在社会的各个细胞甚至社会基本元素之间对个案进行精细分析，对于正式制度之外的民间法是怎么运行并且在民众中的地位如何，通过对社会事实上正在发生的地方性知识进行精细考察，作出了法学知识增量的贡献。在与正式法律进行二元模式比较中，因为同时性的二元模式共存于一个社会，有着共同的社会基础和社会文化依据而具有可比较性，而发生学意义上的比较研究，很难从社会的现时基础出发进行比较性考察。总之，通过史料来看法律社会与通过眼睛直接观察法律社会有本质的不同。

现在研究民间法的学者中，很大一部分人对民间法的研究多从历史上的事实或史料来论证民间法的合理性，不管是对案件的引用抑或是对事实的佐证都不具有现时性。社会始终处于变迁之中，只有用现时的或者正在发生的因素来研究社会的规律，让那些源自社会生活的人、事、物或行为被我们的感觉知晓，考察他们的音容笑貌与言谈举止之间所表现的那些正在发生的制度事实，而不是沧海迁变、桑田没世的考古式寻法。那么，民间法才有它的自身现实性和独立性。（三）动态研究方法

静态性研究时下仍然是中国民间法学界的一个主流因素。所谓静态性研究，主要是注重民间法的描述，更多的是在事实上的一个总汇或是田野调查的资料收集，或者对民间法本体的先验性理论假设，并主观地架构民间法的价值、内涵和社会意义，因而静态方法属于制度性分析。动态性分析，就是对于一门科学的研究路径中关于“程序——事件”的分析而不是描述和整理，对法律运行在社会之中的效果进行考察，考察主体间的行为互动关系，在他们运用规范处理自身事务时所采用的策略和规范叙事方式，通过对这些因素的分析来揭示民间规范的运行规律和内在隐秘之处。我国的民间法研究，很大一部分是在经验材料和学术界既有成果的基础上进行的总结和资料累积，所以这也难以解释民间法规范内在与本质特征及其社会功效，即使有所深入，也仅是对规范本身的社会学与人类学的起源、成长的历史考察，这在它的结构本身与其社会运行实效、文化语境之间的研究明显不具有对称性。如果仅仅考察民间法规范本身的结构和历史渊源，这仅表达一种事实的表象情景，不可能推导出规范的社会绩效和文化本质，而得出的也是一些简单的结论，对于这些规范的意义如何，在文化影响下是怎样内化在主体的自我之中而又形成不可抵制的力量，恐怕靠材料本身的总结难以得出精确的结论。社会生活随社会变迁一样是在变化着的，社会转型期间的最大特点就是不确定性，所以研究本身的趋向也不可能固定在一个时间点和资料的文字记载与话语交谈上，以事实来理解事实对于民间法的研究不得要领，难以胜任。“问题的关键是寻求一种方法，一种能够将再现复杂而微妙的事情并能够对其进行清楚解释的方法，或者说是一种策略”，这种策略运用于民间法的范式上就是动态性分析。动态性分析核心可以展示事物逻辑的事件性和程序性过程，挖掘民间法规范的文化基础，分析事件的发生程序，对逻辑进行动态性诠释，揭示和解释隐藏在社会中的某种不为正式制度理解的“隐秘”。

但是，二者之间具有互补性而并非相互割裂，静态性研究是动态性研究的前提性条件，如果说静态性是对民间规范宏观法律事件上的归纳和微观事件上的叙事的话，这仅仅是描述和再现；而动态性研究更重视分析和解释，解释的过程也是理论构建的过程，因而也是假说的论证过程，同时也是结论的实现过程。静态性研究对民间法看作是固态性、静止性、结构性的地方文化的集体表象，这样把本来具有互动性的规范运行锁定在封闭性的圈子里了，这是一种表层性的结构，它缺乏实证，也缺乏假说，很难有理论关怀。动态性研究更重视因果关系的必然逻辑考察，把规范运行看作是文化在主体之间的互动过程。主体之间所产生的事件使得文化流动在民间法规范和程序之中，这是深层结构的研究。静态性到动态性研究的过程性转变，本质上是从描述到分析、从分析到解释、从解释到立论的过程，这也是最终形成从实证到假说的研究路径过程。至少，通过社会事件的变化性找到民间法本身的确定性与不确定性，从中发现它自身的运行规律，并能通过因为静态性研究对民间法规范的内在关系不可知晓的缺陷有一个大致的剖析。总之，研究者不应只看到制度性存在，应看到它们是“活”的，在延续它们的生命而一直在社会中运作的东西。

动态性研究方法由于涉及具体的行为与文化分析，因此不会运用大而无当的整体叙事方式，那么典型案例就成为动态性方法的最佳分析工具。霍贝尔甚至认为：“只有案例方法导致真正的法理学。”许多学者对纠纷个案的调查分析，不断地对规范、文化、习俗进行深刻具细的研究，像波斯皮士尔对长老的命令、纠纷裁决的研究，拉克曼对非洲部落法与纠纷的研究，博汉南通过实地语言翻译原始法的研究，都有重要的学科意义。

三、三种方法的最终立场与具体操作

论述研究方法的立场是以既存的民间法为对象的，故不是构建性的而是阐释性的。阐释性的论述，既有功能主义的立场，也有结构主义的立场。功能主义阐释能在同时性的层面对某种知识和某个事实进行解说，解说既有层面的描述和归纳，也有本质性的释义和对其意义、价值、本体的深层次理解。但功能主义立场的阐释却不能解决历时性的问题，因为它无法解构关系和知识，只有结构主义阐释方法才能解说其内在的客观性，在不同的社会变迁都可以解释其可变的、可塑的那些情势。所以，结构主义立场的解释适应于历时性，也适应于共时性。对于研究当下问题或当下发生着的那些事实，既可以功能主义的立场解释其合理、价值等意义性的分析，甚至是功利主义的分析，也可根据结构的要素、关联性和系统化的分析，作为只能解决一个问题的命题，择其一便可。换言之，不管是论述民间法结构性，或是论述民间法的功能性，上述三种方法都能适用，这就要看研究者的路径取向了。

民间法的主位性、同时性、动态性研究方法具有操作上的一致性甚至一体性，适用于其中一种便不可避免地使用另外两种方法，三种方法可连接为一个具体的运作路径，并在法学上形成了一个新兴的学术方式，即田野调查。很多法学家纷纷“从书斋的冥想中出走”，在“想象的城邦”之外和宏大的整体叙事之外寻求法律人类学田野调查的微观论证方法，从自下而上的对基础社会进行实际的考察并对社会内部情势进行研究，长期亲身周密地观察、记录、参与异文化的日常生活，完成田野工作后，再以详尽的笔调描述、说明所观察到的现象和文化，将纸面上的法与生活中的法、行动中的法、文化中的法区别开来，这不仅对法学，也对整个社会科学都是一次重大的革命。“它将先前主要由业余学者或其他人员在非西方社会中进行的资料搜集活动以及由学术理论研究的专业人类学者在摇椅上进行的理论构建和分析活动结合成一个整体的学术与职业实践。”在西方，从马林洛夫斯基、荷兰阿达特学派，及后来的霍贝尔、格鲁克曼、博汉南等大家无不是运用田野调查方法研究出巨大成就的。田野调查主张参与观察原则，要求研究者置身于所研究的人群之中生活，了解他们身边发生的每一件事情，熟悉他们的规范运行和价值观念。霍贝尔认为参与观察是指：“一个人既在其社会群体之中，又与之分离。”这种分离，“意味着除了在极不寻常的情况下，他能及时地接近其他社会的宗派团体，其他团体的人也很乐意看到他们这一方面的事件也被同样报道。”著名法社会学大师埃利希就高度看重通过观察来获取知识和研究对象文化本质的方法，他认为：我们常常知道的，不仅仅是离我们遥远的事情，还有之前映入眼帘所发生的事情。几乎每天都会引起法律惊奇，我们归因于一次侥幸事故、一次奇特的诉讼或日报上登载的一篇文章。这种惊奇可能涉及斯瓦森堡的农租问题，或是维也纳市中心布里奇特发生的令人迷惑的房屋继承权问题，或是布科维纳牵涉到的继承租赁的特殊关系。然而留意观察的人都知道这些不是孤立的事件。我们在黑暗中到处摸索。我们不能为法史学家的理由而辩护，（比如说过去的点滴而无法挽回）。为了获知一切有意义的现行法有意义的知识，我们需要睁开双眼去观察，用双耳去聆听。

这就需要我们回到实然的形而下状态，参与观察具体就是“看”，通过直观的了解揭示某种深藏于社会的一些知识，或一些隐秘。“看”的本质是亲身获取需要的实证材料，或获得第一手知识的实践方式，具体包括人的所有感觉与知觉活动，既包括视觉、听觉、触觉、嗅觉等感觉，也包括观念和信仰等意义性的东西。“看”一个社会共同体或文化中的所有人，而不仅仅是科学研究者的观察和个人体验，应对一个社会或文化中的所有成员共同理解和把握他们生活世界的意义。在对客观知识了解的过程中，学者应当坚持价值无涉的立场，如果置身于知识场域内，也不能以“身不由己”为借口而用“他者的眼光”去“看”，或站立在外在性的知识立场为标准去解说，就会使研究者有所主观性和一定程度上的先知理解，这是无法深入研究的。

第五节　非正式规范：基本范畴的含义分析

在我们生活的这个世界里，自然、社会、思想都具有自身的系统性，每一个系统都有不同于其他系统的构建范式而体现着自身的独立品格。这些系统的构建，主要是因为概念的提出，“实质上就是对某种认识的抽象和表达，零敲碎打产生的无数个概念构成了支撑知识体系的基本单位，被抽象出来的概念使知识体系的建立成为了可能”。众多概念使得一个知识系统和学术研究范式的基本构架有了一个基石的现实支撑，并成为学术研究的理论基础和核心要素。因为概念本身是对表象的抽象归纳，但是又因为构建一个范式架构而对假说进行演绎和分析，所以，概念本身既是理论研究不可或缺的工具，又是理论系统中的支柱性平台，以这个平台为基础，得以继续构建上面的理论大厦，又以此为界标与其他知识系统进行比较性的研究而有所区别并体现自身的独立性。核心概念是一系列概念的上位性概念，它不仅仅意味着对某类事物或对象的总体性认识，它更意味着一种学科性体系的框架性确立。如果核心概念被统合在一个大概念之下，这就是范式的基本范畴，由此衍生更多的二级概念，形成由基本范畴在内的一系列概念系统构建起来的理论体系，这也就意味着一种新的研究范式的确立和运用。民间法学科体系中，作为基本范畴的是非正式规范，不管是生成或是运行机制，抑或是规范构造模式，都不同于正式规范。因此，对于非正式规范的定义就不能基于以正式法律的标准来揭示其深层的本质属性，只有以非正式制度母体的社会、文化因素为标准解释非正式规范的内在要义，才能与正式法律区别开来而体现自身的独立意义。

一、非正式规范是地方性的多维性文化

广泛地讲，规范是对是与非的评价，即对行为性质的判断从是或非之间选项，并以此衡量行为的社会学与法律意义。当某个行为被评判为“非”时，给予行为主体的社会功能性评价是否定性的，那么对行为的谴责、约束并可能对行为的道德、素养等一系列的社会否定性评价由此生成，反之亦然。也因此，非正式规范的定义方式与道德、伦理、宗教有着极大的关联性。换言之，非正式规范的本质属性与道德等方面的本质属性是一致的，凡是非正式规范认可的合法行为，道德也认可其合理性，凡是非正式规范认可的违法行为，道德也认可为非理性。费孝通先生说：“没有规矩，简直就是道德问题，不是个好人。”甚至有些情形下，道德与法律本身是一体的，当然这更多体现为集体的制约。可见，非正式规范不仅存在作为本体的法律运作之中，也存在民间社会的道德、伦理、宗教、民俗诸系统之内。要严格区别非正式规范究竟存在何种系统内，甚或为系统的独立性都是很困难的，正因为它散布于多种纬度之中，在这些纬度上很难彼此区别开来，究竟道德、伦理符合规范构造和条件假设抑或宗教、民俗更符合规范的“法”式样，这不可能分析出来。它又是分散的、不成体系的、与上述社会诸因素糅合在一起的广泛意义上的规范，因而这是文化意义的规范含义，而国家制定法却严格地把法律规范与社会中的道德、伦理、宗教、风俗习惯区别开来。

二、非正式规范是一种规范性的社会生活模式

对于规范的含义应当从社会语境中考察，虽然作为国家正式制度的法律已经细化到民间的基本生活之中，已经成为社会选用为纠纷解决的主要工具之一。但是法律中心主义的影响，政治精英对法律抱有很高的信心和期望，不重视社会语境，抛弃社会的差异而构建了一个理想的社会模型，否认了其他规范调节社会的现实性。规范只能存在于特定的语境之中，超越语境范围而得不到文化和社会的支持，则规范本身的合法性就得不到认同。任何规范的合法性因素不仅仅来自于规范的自身科学，更重要的是来源于规范运行的社会文化生活背景与规范之间的契合性。这就是对于规范的文化意义理解，即规范对社会生活意义上的最广泛性的解释，依照这样的解释，那么规范本质上就是衡量行为的文化标准的生活模式。在这样的秩序下，规范成为人们的社会生活和文化的一部分。这里因为基于不同语境之间的差异，事实上打破了法律普适主义和法律中心主义的界限，从不同语境中的社会文化含义上考察，就会产生不同的关于对规范的定义方式。比如在此处认可违法的行为，那么在不同的语境下，可能是合法或不违法的行为，可见语境的存在对于规范的定义是相对的，如果脱离了规范的文化语境（即社会生活情景）因素，这样的定义就会落入正式规范含义模式之窠臼。以生活模式为背景来理解国家法与民间法，由于正式规范不在乎规范含义的文化语境，我们认为是法理学本体意义的定义模式，因而是狭义的解释方法；非正式规范定义由于基于文化语境的人类学定义模式和源自生活的情景考察，因而是广义的解释方法。在这样的定义模式里面，非正式规范之言其非正式，“主要是指那些基于人们生活中的实践，在社会演进中自发形成或基于民间协商产生的社会规范，这些规范不依赖国家强制力，而是社会的自觉自愿遵守或依靠民间的强制力量”。

人们在维持人际关系和社会生活过程中进行的各种相互作用的活动，主要表现在血缘家庭、饮食男女、婚丧嫁娶、礼尚往来等事项遵照传统习俗和生活习惯等规范，凭借天然的在关系交际表现出来的感情中进行行为并展开行为的内在逻辑，在相互作用、相互接触、相互沟通中产生矛盾和冲突，用以维持人们在生活交往中的自在的、自发的活动方式和生活准则。这是典型的日常性交往和生活中形成的规范。在这些日常生活中，隐藏着一种社会力量，它能够使生活产生意义，并构建生活的形式和关于他们的地方性特征。从人们的日常生活中就能感觉到，像饮食，在某些家族法中，吃饭时的位置和方向决定着家族成员之间的权力和角色定位，靠近香火最近的上位只能是老年人或辈分最高的人，辈分越低，离香火距离越远。滇东的某些乡村，在除夕时必须供奉猪头祭祀祖先，才能吃团圆饭。再如，丽江纳西族饮水的规则，对人饮、洗衣、牲口饮水都有严格的规定，即使是同一水渠，也有时间上的功能性安排。在其他如宗教方面更比比皆是。

三、非正式规范是一种可控性的社会控制方式

考虑到民间的社会现实，禁忌、惯例、习惯法、风俗都应当纳入到非正式规范研究之列，纳入到社会与文化中考察并进行适当的划分。照梁治平先生的解释，民间法具体可分宗教法、宗族法、行会法、会社法等，事实上当代中国除了这些非正式制度继续存在之外，如徐昕关于私力救济的研究扩大了非正式制度研究的视野，具有重要的启发意义。其他规范，尤其是亚社会内部大量存在的规范，比如乞讨群体内部规则、垄断集团的势力范围划分规则等都应当纳入到非正式规范之内考察。这样的解释在于实现“用文化解释法律，用法律解释文化”；用社会解释法律，用法律解释社会；以社会生产法律，用法律控制社会之目的，也因此使得非正式规范、文化、社会控制三者之间建立一个互动的结构模式。首先，非正式规范之起源产生于其母体——社会与文化场域——之内，而不是通过他者的立法而被动地遵守践行，它是通过本场域内群体的长期行为而形成的控制模式。很显然，在特定场域下自发自生形成的规范是具有特定文化和特定社会决定的自成系统。正因为非正式规范是场域内群体自我生成与遵循的，也就不存在规范的合法性与正当性危机问题。其次，规范也是对社会生活秩序的广泛意义的控制方式，在规范的社会控制模式下，“社会组织体系运用社会规范以及与之相应的手段和方法，对社会成员的社会行为及价值观念进行指导和约束，对各类社会关系进行调节和制约”。在规范所处的地方性场域内，规范构建了这样一种社会控制结构，能使人们在结构框架内有序地、谐和井然地、一致不断地生活着的结构模式。“它没有明确的社会控制机构，通过人们日常生活中的社会互动过程完成的。”它支撑着人员之间的人际关系往来，对生产的安排程序上严格遵循着须步步而来的流程，在节日、丧葬、祭祀等方面有自身的强制性的规则，这些规则指示着人们如何为之如何不为。它牵引着人们的行为固守于特定的文化和社会秩序之内，从而到达最佳的社会控制。由于非正式规范的社会控制具有地方性和文化因素，不管是对约束场域内成员的行为也好，或是对行为越轨的矫正也好，最终意义的解释要从文化与社会决定性上考察，与其作为社会控制的规范在构建着一种生活模式，更多是须臾不能剥离的文化和社会关系在约束他们的生活。如果说“法律是政府的社会控制”的话，那么民间自生规范是文化和社会关系的控制，这是具有最正式的“非正式控制”方式。

第六节　民间法范式的框架预设

20世纪，在经历了50年代的社会主义法制变革，再到80年代的法学的复兴、90年代对西方法学的尊崇，再到时下本土理论的兴起，尤其是90年代以来，民间法范式的研究也经历了自发性研究—框架性研究—范式初现确立的过程。民间法范式雏形化确立的过程也是与正式法律研究形成两种范式格局的学术态势过程。这清晰地展示了从国家正式制度到民间非正式制度的学科研究路径的转向和范式的多样式存在，也即从普遍主义的一般性研究到特殊主义的具体性研究；从宏观社会的大叙事到微观秩序的精确考察；从主观有计划的“假说—实证”的演绎性研究进路到从客观社会事实中寻求理论关怀的“实证—假说”的归纳性进路；从大传统下的一致性和普遍主义到小传统下的地方性的转变过程。在基本理论方面，对一元主义的反思与批判为法律多元主义研究提供了理论支持的可能；对理性主义的实证性证伪，为经验主义的法律研究打开了方便之门；同时，对绝对主义的理性批判，也为合理的积极的相对主义的法律研究建立了多学科的范式选择。在非正式制度自身研究的方法论上，基于客位研究的单一性标准化认识，必然使得民间法研究走入死胡同，因此，主位研究方法对于保持研究的价值中立和以客观的视角看待非正式制度是很有必要的；其次，由于历时性研究方法很难把握当下的规范运行和民间法的现时情势，那么，共时性的研究方法才有可能揭示非正式制度的真正事实。再就是，对静态性研究的表象性考察在缺乏理论构建的情况下，动态性研究必然成为民间法范式的一个重要方法。所以，主位性、共时性、动态性便是民间法研究的主要而且科学的方法。与此同时，也要看到，从国家法范式到民间法范式的观念转变、哲学基础的转向、方法的确立过程中，还必须对民间法的基本范畴定位，尤其是对非正式规范的含义把握，把规范看成是对地方性场域的社会控制模式，而与文化和社会控制三者之间建立一种互动性的结构。这其中，不管是社会本身，抑或是非正式规范，或是作为社会控制模式的群体生活，都要在场域内文化和社会的视野中去探寻它们的自然法——社会关系与文化本身。

第一章　关系与非正式规范的理论解说

第一节　关系的内涵

一、关系的学理解释

有人便有社会，有社会便有关系。

社会行动者不可能孤立于世，而是处于各种复杂的社会关系之中的。阿尔弗雷德·许茨说：“我的日常生活的世界不是我个人的世界，而是从一开始就是一个主体间性的世界，是一个我与我的同伴共享的世界，是一个有由其他人经验和解释的世界，简而言之，它对于我们所有人来说是一个共同的世界。”故社会不能被理解为单个的诸个体意识过程的合成，或简单的人之组合。它是由众多个人粘连，每个人都从特定而全然的自为的个人、独自存在的个人经过有机的集合，结构成为一个以人组合的序列。它构成一些具有群体的独立形式，各式各样的群体样式使每个人都“在场”，这便维持一个有着共同的话语、交际、行为和观念的群体形式；或者众多的个人意志和行为与其所存在的时空背景共同集合一个情景，情景使每个人与别人的个体间关系依靠一种信任和情理及其产生的规范维持。各种各样的人虽然在性格、性别、身份与背景等方面不同，但是根据大家在共同的利益方面合作以及交情达成一致并形成共识，即关系产生的信任，形成相互间的默契并被隐含在各种不同的关系往来之中，不管这种信任是基于利益的或是感情的、利己的或是利他的，人员往来依据默认所达成的共识而构建相互间的关系或人际共同体，并把情理因素内涵在与他人的交往行动中，一个关系网络据此诞生。在中国社会中，主导性的人与人之间的社会关系至今仍是直接性的，这也是具有传统性的中国文化国情。

作为人之社会，现实的就是关系的，同理，社会的也是关系的，社会的存在就是关系的存在，甚至社会就是人际的组合。人际的本质在于相互性，没有独立的个体能形成一个社会体系，也即纯粹的独立个体在社会之中生存时，也不可能成为社会化的人，只有在与他人的交际之中形成行为的相互化取向，构建你来我往的互动网络，使独立的个体有机地组合成一个社会关系圈，形成一个社会空间，人在社会化中才产生意义。这说明关系需成方对，不管是多少，至少能构建一个关系系统和相应机制的可能。这也告诉我们社会的基本元素虽然是个体，但是社会的构成不是个人的随机或散存，而是由个人组成的网络或交往的共同体。可见，关系是社会结构的一个基本构成要素，人始终是关系的存在，人始终脱离不了这个社会之网。

交换理论学派代表、群体构成理论的创建者布劳主张，年龄、性别和教育等社会人口纬度塑造社会中个体之间的社会互动，构成这种互动的基础是同质原则。他断言，社会人口纬度彼此类似的人比不类似的人更可能发生互动，彼此接近的人比彼此疏远的人有更多机会相互认识，彼此互动或建立其他社会网络体系。同一阶层内的人比不同阶层的人更能接近和相处；同一民族、种族比不同的民族、种族更易共融和联系；相同处境与文化一致的人也很容易联系在一起，同一村落、同一社群要比其他团体更能组合在一起。布劳认为，交往表现为交换，交往行为的最终目标只有通过与他人的互动才能达成，并采取有助于实现这些目的的手段。互动的结果是当别人作出报答性反应就发生，而别人不再作出报答性反应就停止。但布劳太偏重甚至超越了功能主义，依赖于人类行为的前提性交换条件，难以充分有效地证明如中国这样的关系伦理国家现实。

符号互动论的集大成者、社会学家戈夫曼认为，所谓的符号互动应不仅仅是关心客观的社会制度和社会结构对人类行为的影响，而是将注意力集中于人与人之间面对面的符号互动。符号互动论主张，人类具有制造和使用符号的能力，凭借这种能力，人们能一个一个符号化象征客观事物、思想以及事实上他们所经历的任何一个阶段，并进行交流。人们利用生成符号在交往中能相互读懂对方，预期对方的反应，并彼此调适，通过对他人姿态的解读和解释，进行人际交往和互动。人与人之间的交流和沟通是通过有意义的符号进行的，而意义是在互动中产生的，因此，人们相互理解的前提是共同的意义背景，或者文化背景，使人们通过相互关系紧密地联合起来，极其充分地发展必要的沟通系统。每一个人都有一种能够与他人结交的社会能力，生成各种人际关系，并以符号为互动的载体，主体之间的互动性以一定的组织为行为的制度性约束框架。符号互动注重微观的研究，重视人际互动的过程，强调每个人区别他人的特殊条件，运用这一理论可以寻找产生问题的个人或个别原因，它比结构功能主义对社会的考察更加细致，尤其是现实生活的考察，从生活经验中得出理论，有助于人们研究现实的、实际的问题。但符号互动论忽略了社会个体组合的有机性，没有看到一种超越个人之上的宏观力量，并忽视了主观因素而片面强调关系的客观结构。

哲学大师哈贝马斯的交往行动理论为人际关系之研究提供了重要的方法，他通过对四种行动模式的分析，认为行动者所解释的生活世界的视野可以更好地说明动者与行动者世界关系之间的联系。通过交往行动理论的研究，哈贝马斯要恢复“交往理性”。所谓交往是两个或这两个以上言谈或行为主体以达到理解为意向而进行的活动，为了经过认同协调其行为，行为者们寻求达到对行为境况及其行动计划的理解。这就要求主体必须说出可理解的东西，并提供某种东西给听者去理解；由此使它自然成为可理解的而达到与另外一个人的默契。这种模式能够为交流的主体提供一个平等的话语平台，形成一个合理化的交往秩序，但有颠倒目的与手段的关系可能——对话仅是一种手段，而不是人的最终追求，并且世界上并无一种普适性的超阶级性的交往模式，它仍然是地方性和文化性的。

在中国，从社会学角度研究关系是理解社会微观层次和构成的关键。中国人际关系受制于独有的中国文化和传统的制约，这一点必须要立足于中国文化和社会现实。翟学伟先生认为，中国人际关系模式是以三种术语或概念所构造而成的，即人缘、人情和人伦。构成这种模式的文化基础是中国人的天命观、家族主义、以儒家为核心的伦理思想。但他认为中国人的人情通过“送人情”能看出也是一种交换行为，只不过它不同于西方的等值倾向。他通过对个案的分析，指出中国人的关系网络建立方式是费孝通先生所论证的差序性的，关系网络具有流动性和固定性的双重特点，其中每一序列中的人尽可能通过平衡原则和位于中心的个体进行交换，平衡的功能保持了关系的稳定性。

黄光国先生从结构—功能主义的立场出发，把中国人际关系区分为情感性关系、混合性关系、工具性关系三种关系类型学。这三种关系都要依靠一个基本的关系法则：面子以及人情。他认为人情是个人遭受不同的生活情景时所产生的情绪反应。对中国而言，人情也是人与人应该如何相处的社会规范，但这些规范明显带有一定的功利性。比如受人滴水之恩，当涌泉相报。对方受了恩惠，欠下人情，适时需要回报，这就是中国的关系社会的规范。

其他对此研究作出了重要贡献的主要有梁漱溟的伦理本位研究。他认为，中国社会是一个伦理本位的社会，也是关系本位的社会，中国社会的重心并不是放在个人本位上，也不是放在社会本位上，而是放在关系本位上了。金耀基的人情与面子研究认为，中国社会中的个体就是一种关系的存在，把关系的构建当作文化策略来调动社会资源，依靠“文化—关系”路径，揭示了儒家文化的某种内涵。许烺光的“情景中心”认为中国社会注重关系，体现在人之间具有相互依赖的特点，个人受制于相互依赖，关系便是在相互依赖之中形成。杨国枢的社会取向研究认为，中国社会是一个关系取向的社会，人取向于与其有关系的人交往，社会便是不同关系类型的组合等著名学说。

关系的形成和往来是以一定的社会内在联结要素为媒介点的，也即，交往成因于他们之间某种内在的因果联系，关系成员以此为依据通过人际的交流和活动把不同的人组合起来，在试错中不断排除相互间的异质性并认同一致的同质性因素，形成某种交往的共识而相互磨合，如同事、亲友、地缘、血缘等关系，都能把不同的人聚合在一起或联结为一个圈子，这些圈子被称为关系网络的，就能构成一个复杂的结构，以及在这个结构中生成的由成员形成的各种众多的基本人际复合而成的关系系统。这种系统便是各种人际交织形成的空间，人们生活在网络之中，也就生活在关系之中，通过网络内的行为和样式能够确定主体在网络内的地位和身份，也能找到其在网络内相应的各种策略、惯习和行动。“关系网络是社会的基础。”以此而论，关系网络本身作为一个系统性的整体，本质上也是各种微观的个人化的社会关系所构建起来的一个社会行为体系。从社会类型学角度看，它不是一个朦胧的和模糊的混沌空间，是由位居各种位置之间的客观历史关系构成的一个型构，或是一个社会结构，各成员在该型构中都能找到自身的位置，他的位置决定于权利、资源、亲密关系、社会外在力量的影响等因素，但又包括了这些因素。总之，这是一个有机的组合体系，也是成员的行为背景。

那么，这种内在的联结要素是什么呢？就是同质性。这可表明，关系具有同质性或同源性，这种特征是关系人联系在一起的基本前提。随意或任意的人员在一起难以称之为关系，只有因为同质性或同源性的因素使他们相互交往，进行“你来我往的行为积累，人们便产生了关系”。当然，关系也有程度性，一面之缘与“哥们”、陌生人与亲友等不同的关系程度之间的差异巨大，相应的行为和内在人情就大有区别， 人际之交往中的观念、认知、行动等方面都会表现为关系性的社会取向，这是中国的特色。就关系之含义理解来看，主要是学科特色性的广义和狭义解说，广义之关系包含了人们在生产生活中形成的经济、政治、文化等各种关系之总和；狭义之关系仅指非一般性的、自发性的关系，它仅是日常生活中的关系，远远没有达到政治、经济、文化的高度和层面。刘兆发先生从经济学角度出发认为狭义的关系是：“在经济活动中因人与人的特殊联系而对资源配置产生影响的特殊的非正式人际关系。”沙莲香教授从结构性出发，认为关系是“人类生活主体与客体、客体之间、客体构成要素之间的相互沟通，由此达彼的‘通路’”。她把关系分为社会关系和人际关系两大类，后者本质上是心理的、人格的，通过在人际沟通中的接触，形成印象和判断，由此充斥着相互之间的亲疏远近。

这仅是对关系解释的不同视角，我们认为日常生活中形成的关系（包括了上述解释）就是狭义的关系。它超越了正式制度的结构、等级和规范的那层关系；也有文化和方法上的关系类别之分，这主要是相对于中国这个关系特别重要的国家而言的，我们全然通过人际交往的举手之间发现中西方在关系文化上的差异。因此，从狭义上和文化上的理解并以此为基础和出发点，我们所要研究的关系是非正式的、先赋性的和稳定性的并能够构建一种相对正式制度的结构化的中国式人际关系。它既是外在形式性和结构性的，又是内在心理上的。这种二重结构形成了中国式关系的两种含义。结构上，关系是一种关于人之间行动上的相互性连接，人依赖于或受制于这种连接而作出行动；在心理上，这种依赖与约制表现于情理、面子等文化特点。由于关系是复合性和多重性的，一个人不可能生活在一个社会圈子中，而是生活在不同的社会圈子之中，人们就根据不同圈子内相互之间的依赖性程度、亲疏性程度来确定关系距离，这就形成关系的差序性特点，相应的情理与面子就在平时的行动中表露无疑。

二、关系的社会解释

如果基于中国文化与传统的现实性，站在中国这个语境之下考察关系，则可以将其理解为一种文化现象，强调关系是中国文化的体现；而通过秩序控制这个层面考察，关系则可视为中国社会中的一种独特的规范性秩序，一种通过传统展现在社会现实中的儒家伦理秩序，并能以“关系”的角度解释儒家文化的本质，也能通过儒家伦理的角度阐释关系的文化特征以及中国的特殊性。以此，中国社会的宏观性若被具细化，则是由微观的关系秩序取向的社会。“关系便是中国社会结构的组织和构成逻辑，或者说‘关系’充当了中国社会特有的组织原则。”中国社会的儒家文化所要求的秩序“和谐”，除了宇宙与自然的有序性和一致性之外，它更注重人与人之间的某种和谐性，具体表现于人际关系的和谐有序和井然，如果具体表现在个体的微观领域上，则要求是一个充满人伦纲常的人情味十足的情理社会，社会成员之间的事件的处理和与社会结构的错合等方面都要以这个文化基础为依据。因此，中国社会的人际关系更是伦理性的。整个社会结构都建立在关系伦理体系之上，这被费孝通称之为“差序格局”的关系模式。

当然，中国社会并非一味讲求关系的伦理性文化特征。尤其是当今之中国在融入全球化的开放性进程中，传统意义上的关系之伦理性或多或少地发生了某种意义的转变和异化。因此，文化上对关系的理解并不能完全说明中国关系的实质。结构和工具上的分析是补充或解释现实生活中的关系含义的两个重要方法。在结构上，关系可以认为是依附于特定的社会结构而形成的一个“关系实践”或关系事实的社会秩序，如果把这种事实或秩序转化为关系生活，那么可以称关系圈，或者表现在经济、政治、社会生活、文化等结构方面的交往并使之脉络化的社会类型，在关系类型的社会结构中展现个体的行动，其内在元素和结构已经被置于关系解释的核心而成为重要的部分了。关系的结构论题体察到了其构成、元素、体系等框架性的分析，这种分析是制度性的，因而是静态性解答，难以说明关系内容的变迁性和内在的动态，甚至是主体的行动和策略也难以解答。

如果说文化论题无法解说现时性和结构论难以解答动态性的微观分析的话，则工具论可以弥补二者的方法论缺陷。也即，把关系的构建放在主体的行动策略上考察，通过把关系当作一种资源性力量以及行动的趋使性因素，以达到主体的目标，其中的人际往来就转变为基于人的自利性的个体理性，成为了一个典型的工具倾向，或者说，当个体之间构建一种交际网络时，其态势的变化和取向多依赖于主体的利益性权衡，通过利益上的利害关系来进行行动上的取舍，并把关系作为一种手段性和技术性的利益操纵工具来实践。“关系是个体行动者为了追求私人利益而运用人际关系的策略。只要个人的网络足够宽广，拥有那些能够更好地提供帮助，从而功能性和实用性更强时，都基于一种功用理性。”也就是说，当关系面对功利性因素时，面子的塑造仍然不能掩盖利益的主体性诉求，和颜悦色与诚实、高度的信用与良知的表面上可能并不比内在于主体的不诚实、失信、“丢脸”少许多，相反，个人的精算和计谋使关系的社会资本与经济需求成为关系的交往手段甚至是目的。

当然，这样纯粹的自利性交往会破坏关系秩序之稳定，甚至因此而解体，也可能为下一步的功利性交往断去了一个前提。相互间为对方、为网络整体作出适当的让步或牺牲以保持一个结构的稳定性和延续性，以使不同的人或利益取向迥然不同的人也能联系在一起。这样，文化上的情理、面子、人情等关系的取向也就成了绝好的补充。所以，文化上、结构上和工具上的关系内涵对于中国社会而言，都不能单方面作出解释而使之片面化，需要三者统合为一个整体性的理解才具有合理性。最好的分析方法就是通过功能上的分析来展示关系的运行逻辑和内在结构，并从微观移转至宏观方面对中国关系社会所内涵的文化和传统有一个大致上的解剖。

三、关系的功能性分析（一）关系内部的资源性力量

关系网络内部由一些具有可转化性的资源构成，它们包括社会地位、权利量、身份、人际圈、亲密程度甚至财富等，它们可以综合为一种力量决定成员之间的社会地位和交际行动上的关系策略。但由于在这些因素中每个成员具体拥有的权利、资源和程度的量是不同的，比方，一方拥有的权利量大于另外一方，二者在关系网络内的位置就不对等，但最终衡量并确定各自的位置优越与否的关键还在于这些因素的综合考量，这主要决定于经济、身份、文化拥有的程度、关系的亲密性和拥有量的综合考察，他们决定着成员的权利拥有量，一方拥有的权利比他方要多而其资源较少或不如别人，或他方与核心人物有亲密关系，就会消减权利量的优势可能。所以，能否在共同体中拥有优于他人的位置，只能看这些因素的综合比较而论，成员若在综合因素中占据最大的量，就能拥有最好的位置，也就获取了权力和对共同体的支配性，同时也就决定了各自的地位和角色，每一个成员就会相应地依照自身的地位和角色，来确定他们之间的权力和资源的分配，也确定了相互在关系上的依赖程度。诺贝特·埃利亚斯认为：“一部分人的个体活动就是另一部分人的社会制约，并且，谁能够通过自己的活动对他人施以更大的社会制约，这完全取决于双方互济功能的权利配置，取决于双方相互依赖的程度。”综合拥有量决定着各自在关系网络内的社会地位，这使得每一个人都不愿意或不甘心自身的现实处境，并想方设法改变与对方关系上的不均衡性。具体需要改变的要素的量就是上述所言的权利、资源、社会关系等因子，以使自身能均衡对方或有所超越，从而改善自身与对方关系上的不利地位。也如此，关系网络内主体权利义务具有非对称性，每个主体地位、身份、资源的拥有量以及关系的亲密性程度不同，决定着各成员的地位、角色并影响关系的功能、价值和作用以及成员之间关系上的支配性。可见，一个网络不是一成不变的，其变化性受制于成员相互间的关系互动性变化和与其所产生的社会的变迁。在成员之间，随着各自决定关系拥有量的动态性变化，相互间在关系网络内的位置也相应地发生改变，导致地位和权力支配性程度与角色也相应改变关系状态，这就会让每个人都充满着改变自身位置的向往和激情。因此，网络是一个让人对权力和资源向往的某种欲望而使成员充满博弈的共同体，因而其内部是一个变动的和活力化的社会运动系统，系统内共同的利益倾向有机地把成员连接为一个互相联系和互动的社会空间，但因为各自利益和资源的竞争让他们处于博弈可能，形成了一个竞争性的社会关系。同时，关系人之间力量的动态性变化使各方始终处于不对称的互动情态，或多或少地有一定的量和高低之分，恰如巴里·韦尔曼认为的：“两人之间的联系通常在资源从一个人向另一个人流动的数量和类型上是不对称的。即使一对生死朋友之间的联系也只有少数几种是类似的——热情的、理解的和对称的。多数联系在内容和强度上是不对称的。”

关系网络的动态性使共同体在不停地处于分化和组合中，通过分化和组合形成庞大的社会秩序。网络的分化与组合并非紊乱，它是一个有着秩序性的体系。关系的存在也意味着秩序的存在，它包含着隐而未发的力量和正在发生的那些力量，即文化观念上的秩序性义务要求和功利上的利益需求的双重力量，之中的主体采用不同的策略，并依据不同的观点、视角和立场作出不同的行为，影响网络内的其他关系人，做出既考虑共同体本身的维护以及其他关系人的评价又顾及自己的利益导向。关系网络内理性人的功利主义倾向，使每个人在行为时都有一定的目的性，具体包括主客体性的二元关系：在基于维持关系网络规范并考虑与关系人的感情因素上，主体的行为具有利他性的因素；在基于自利的观念上，主体会考虑自身的利益获取现实的利己主义倾向。成员作出的某种行为具有主体的倾向，必然实效于相关的其他关系人，使他们有所反应而施之以反馈的某种行为，施之某种行为的主体也意味着受之对方反馈行为的制约而成为客体，关系便在你来我往的圈子内互动。（二）关系的功能性本质

关系是一种“隐形契约”，美国社会学家麦克尼尔认为这种契约（默契）本质是“关系性契约”，具体包括人身关系、人数、团结的渊源等纬度。这种契约当然不同于法律上的正式契约，它主要是通过社会规范指引，确定相互间的行为指向，也能起着规范性的作用。在广泛的社会交往中，“关系契约”具有利益增值的作用，通过自身的地位将关系变为拟亲缘的过程产生出来，并以此为基础不断复制扩大这种网络，结构出一个具有个人地位和资源拥有量的庞大的社会空间和秩序体系。形成网络的同时，也通过信赖送礼等形式的物质投入和礼尚往来、相应关照的情感投入达至亲密的默契，以不断巩固和增强关系结构，使关系在交往中不断增值并为各方带来好处。所以巴里·韦尔曼认为：“虽然联系（关系）很少是对称的，但它们通常是互惠的。”“关系契约”在中国具有文化性。中国社会的特点是个人主义倾向的特殊主义，具体可分为熟人社会和陌生人社会， 两种社会的状态与法律上的调控功能是完全不同的。不同于团体主义和集体主义，关系主义强调个人利益的满足放在人际网络中，通过关系共同体形成一种特殊的小群体，各人在利益取向上整合相互间的差异而互惠，并独立于社会大秩序之下形成自成一体的微观秩序。关系主义也强调特殊性和自生性，在普遍主义之外探寻某种日常的生活模式和非正式的社会机制，在这其中，网络内机制倾向于在不同的身份和利益个体之间划分等级，但成员又必须在长期的相互交际中建立人际情理而合作与互惠，以便形成一个人际的网络结构。因此，成员之间能够维持相互关系的同时，会在行动的相互性的基础上建立集体的认同。相互在长期的频繁交往中，各自的价值取向、职业定位、身份、情感亲和等把大家联结为一个组织和群体；关系交往的频繁性，使成员拥有对事件、行为相同的态度，对生活相同的信仰和大体一致的情感，甚至在个人之间的感情、性格、能力等人格要素上趋向相互依赖的状态。这样在关系网络内机制和关系的影响以及控制下，关系网络把各自不同的人有机地组合在一起，甚至是很大差异的人联结在一起，团结为一个人际互动体系。情理和利益的互惠是这个体系的核心要素，正因在长期的交往中，人之间的感情、性情、价值取向具有一致性和相互依赖性，据此就能形成各种不同的关系类型，也就产生了关于期求他人对自己形象、素养、品性等方面的评价，这就是所谓的“面子”。关系网络内成员不但要以关系为纽带连接与之相关的网络，还要在关系网络内树立自身的“面子”，“面子”的塑造是一项很长远的任务，但是“面子”一旦塑造成功，即意味着他在关系网络内拥有了公认的对其形象、素养甚至品性等方面的良性评价，这为他在关系网络内获取较多的资源或拥有较多的权力提供了基础并扫除了关系障碍。

总之，“面子”是中国人际关系契约的一种独特的表现形式，它注重关系主体在秩序性的义务维持下，社会对个人的情理性评价，这种契约很明显不同于西方文化上的契约，除了关系契约内的互惠性因素之外，它还有“面子”和人情等因素。

四、关系的结构性分析（一）关系的形式性分类

所谓结构，就是在一定社会组织中由人们的不同分化和聚联而形成的关系整体。结构往往是多重的，这些结构又往往通过特定社会中不同的人或团体，或者不同的角色来实现，因而结构本身又反映着特定社会组织人与人之间的既定关系。

关系的组合会形成不同的类别，性质与不同类别的成员的组合界分着不同的关系类型和交际网络，什么样的人之间交往，一个人与哪些人交往以形成网络，进而构建他们之间的交往控制体系，与成员在生活、习俗、文化甚至性别等方面的一致性倾向密不可分，而这些一致性实质是把关系建立在一种常规的秩序上——关系及其生活常规是与人们的组合类型相联系的。但是，通过对现实的众多关系网络的观察，发现很多因素都能把各种不同的人聚合起来，甚至，没有一个固定的标准衡量网络的界限和网络的内在常规的要义，只有以成员的交往和具体的行为确定哪些人不在场，哪些人是，或者一群人是否形成了一个关系网。因此，关系类型的理解便是一个很模糊化的概念，概念上的不确定在现实生活中也不好界定关系的性质，各种不同的纬度可以生成各式的关系体系，关系纬度之异决定类型，比如可以是偶然的相遇、或长期在一起玩牌、经济的往来、同在一个办公室工作、邻居、亲缘（血缘、族缘、地缘）等纬度都能把不同类型的人结合在一起而熟悉。社会生活中的关系类型因为属性和渊源、生成方式等不一样，各类型之间也会形成不同的各自独立的制度性系统。主要的类型有：在传统社会中聚邻而居而形成同队同村的熟人关系，但当代因为社会人口在不同的区域地带间流动，关系的范围和类型在扩大并增加了内涵，形成新兴的具有外缘倾向的半熟人社会，并与陌生人社会、熟人社会并列共存于当代社会之中；从交往的内容看，这既有血缘、亲缘的，如亲属、亲戚具有亲密关系的人；也有地缘的，比如老乡、邻居等；也有其他像业缘如同事、经济、朋友等关系者；如果按照人类学的划分，可分家事关系、族群关系、村落互惠协作关系、亲缘关系等类型。同样还可以划分为复杂关系和简单关系以及非正式关系和正式关系。本文多要研究的关系主要是血缘关系、亲缘关系和地缘关系等非正式的复杂关系。（二）关系内部结构分析

社会结构就是由众多的社会关系网络所组合而成，人和关系是组合群体必须具备的基本要素。一个关系网络主要由个人与个人之间、个人与组织之间的二重因素组成。相对独立于它域的生活背景和人际调控原则，每个网络都有自身的价值观念、行为评价的规范标准。可见，个人与个人之间关系构成共同体的基本元素和活力的基点，众多个体在交互性往来中形成了共同体内组织化的秩序，不管是明文化的或是默契性的，组织秩序制约着个体间的交际，从而控制关系网络内社会秩序，并形成组织与个人间制约与被制约的关系。一个网络就应当包括两层结构，具体作为网络基本元素的个体间关系是微观化、平面性倾向的二元关系，和个人与组织间的关系是纵向性、机制化的拘束关系。关系结构上的二重性，表现在构成系统内部必需元素的个体—个体互动性和个体—集体的义务性认知上，前者的调控原则是权利义务的均衡原则与可塑性原则，在分析上注重关系—策略的动态性分析方法，它更是功能性的和相互性的；后者注重一种义务性的遵守和实践，在分析上注重结构上的制度性静态展示，它强调元素与系统的组合性质，是单向性的。关系网络内部结构便是由个体—个体关系、个体—组织关系的双重二元结构所组合和构建而成的。

巴里·韦尔曼认为，当一种关系建立之后，其结构位置持续强烈地对它产生影响。他通过对J.A.巴恩斯在其《社会网络》一书中对假设模式的分析，为了发现与B和C有接触的A如何受到B与C之间关系的影响，必须使用（关系）网络的概念。于是他得出结论：只有在由相互之间连续构成的结构脉络中才能理解二人互动关系。以此而论，单位、亲戚结构、朋友圈子、家庭、邻居等都是一种有关系结构和规范的模式组合，这层关系要求个体不能违背组织机制，个体受制于组织机制的规范制约，不管是人与人之间，或是人与组织之间的纽带关系运行都在组织秩序下维持和构建这层整体的结构和网络。埃利亚斯认为：“人体决断的空间总是有限的。我们需要观察一下人类整合过程的性质，就足以弄清个体间形成制约的多样性。”当一项制度被充分和有效地实施（在某种情况下，也意味着人们不得不服从）、为人们所服从之时，这项制度就构成了对人们行动的结构性约束，人们的行动必定受到制度的影响，只能在制度的框架下进行，制度也因此构成了人们选择行动策略的一种约束或者一个基本的可资利用的资源。人们必定受到外在制度之类的结构性制约而生成并受控于他们相互之间的关系的相关准则，凡是生活在关系网络内的主体，都生活在特定的社会关系规则及其制度制约的网络中，都互动于网络并受制于网络的交往秩序、“游戏”规则，这些规则形成关系成员间的社会规范结构和社会行动的前提条件，同时也是个体之间在行为互动中构建和增强关系合作的一个因素。总之，个体间的交往形成一个型构，反之他们的关系和行为又受约束于这层型构，成员既是生成关系的前提和主体，也是关系条件下的客体和行为制约对象。如果一个人参与他人生活中的范围和程度越广、越深，表明他们之间的关系距离越近，个体受社会结构的制约性就越强，反之则越弱。可见，所谓关系其实是个体受到网络内其他个体和网络本身的双重制约性的互动性组合。

这也导致个体间关系与整体的网络秩序构成矛盾的可能，本质上是个体与社会、行动与结构、权利与秩序、微观与宏观的矛盾性冲突，这也是私人之间交往之中权利义务规则与共同体整体秩序所要求的秩序的义务性维持的冲突可能，私人之间交往中形成的规则具有情理性和心理倚赖的“面子”问题，但又不能违背大家共同认可的关系网络规则，而与整体的网络秩序关系上则是受限的。当然，行为的制约过程也是行为的社会控制过程，一方面调节成员关系，使网络在人际流动中发生动态的变化，并不断地构建、解构、重构关系自身。另一方面改变网络资源的分布结构和关系网的内在秩序，或者习惯规则，社会个体便在同一个网络下遵循着相应而改变的习惯，也即遵循着一个社会关系结构以及型构内的规范，那么，关系中的社会个体就会根据社会结构确立自身的角色和位置，确立关系成员之间相互交际的行动标准，以此约束、抑制关系成员发生重大的事件而避免关系发生危机，并保持结构的稳定使之运行下去。

如果关系网络外的主体接受这层行动的约束，事实上承认了这种约制超越了其效力及于前关系成员的现实，关系组合的量被扩大。比如，甲和乙是长期形成的双向互动关系，经丙接受这层既定关系的交往规则后，则形成三向互动的新型关系结构，产生了新的效力域限而扩大了关系网络的社会系统，一个真实的关系网络便随着内部人际关系的变更而变迁，随其扩展而扩大，减缩而缩小。这层约制的本质是关系网络能够以一种义务性质的约束性机制规范个体，使个体在践行自己权利的同时也履行一些义务，这便形成一个非正式性的制度和社会生活模式。这正好印证了德国法学家施塔姆勒的“法治”理想命题：“1.人类的社会生活受到外部规则的约束，这些规则是使社会生活成为可能的条件；2.人与人之间的关系是根据关系受到的制约规则来定义的；3.规则本身不受它所制约的生活和关系的影响。”

第二节　关系网络内非正式规范分析

一、规范的内涵

有关系便有秩序，有秩序便有规范。人与人之间的关系总要依靠一定的规则维持。

关系具有对内对外两个因素的社会结构，在对内方面是一个具有自身规范和控制体系的人之共同体；在对外方面，关系是一个独立的体系。不管是内是外，关系更多是一个分析工具，在社会学上，分析关系对了解社会的结构有重要意义；在法学上，内部规范研究与纠纷有不可或缺的作用。它更多地表征规范的起源和生成，只有当一群互不相关的个体变成一个群体，并且支持群体的存续成为个体的义务时，才产生了超越诸个体的规范。以社会关系为前提产生、制造法律而不是国家制造法律，说明关系本身是构造规范的一个主要要素和成为规范的生成渊源。在规范内部，我们难以衡量、区分规范的形式，甚至规范的合法性与不法性都很模糊而不太精确。所有的规范程序都不是固定的，而是非正式性因素和关系决定的结果，不管是合作或博弈都认为是生活中的一个常态而需形成共识性关系维护，达到横向交流与和谐性的秩序。哈耶克也认为：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多未明确意识到其所作所为会有如此结果的人的各自行动”在众多复杂的关系类别中，能否形成相互之间的人情法则或情理性规范，抑或其他生活性规范的可能条件是：关系人之间必须是熟识并很友好的，具有某种内在的情理性因素能够把众多个体相互联系在一起，并在交往活动中达成一致性隐含契约。

比如家族关系是熟人关系，同一个族源把相互间联系在一个关系网络之内，在家族祭祀、家族修谱、族人整体协作等方面都隐含着家族的内部规范，它能调节社会关系和家族内部秩序；同样，在一个固定的村庄、一个队、一个乡都能在相互间的生产生活中互助协作而形成互惠性的相关规范；有些即使属于具有特定内容的关系，如同学师生关系，长期不交往联系也会陌生化而不能形成这层规范，甚至原具有亲密关系，但因为对立或者相互之间的隔阂也不会产生关系规范。在正式关系的场合下，因为正式关系排斥了非正式关系的介入，相互间的规范就被隐化在各自私下往来的情景之中，比如在办公场合下就不能参入非正式关系的因素；法官在审案时不能带着人情的因素，但在私下的场合，谁也无法阻碍关系因素的影响。交往的程度与交往内容的多样与其纬度的多层不同导致了规范生成和运行也大不同，个体在不同的关系内容和不同程度上运行不同的规范构建自身的关系网和秩序，形成不同的关系规范偏重，并按照距离的远近确定相互间规范的实际效果。费孝通说：“生活各方面，人和人的关系，都有着一定的规范。”一项规范的存在，不在于规范的渊源，而在于规范的内在要义和社会控制实效，因为网络构建了一个人际交往的社会关系共同体，与之相关的场景决定或影响着网络中个体间的行动，他们既受制于对方关系人的期待和要求的制约，在当事人间能够确立相互关系的微观的情理性规范，也约束于整个共同体的规范：在整个共同体内部能使全部域内人员形成一致并使大家共同遵守的背景规范。凡是包含于规范中的行为，可以控制和指导社会关系之发生，于是社会互动可保畅通无阻。

如果主体遵守规范，通过规范获取利益并以此行动，那么，基于关系的相互性，这些行动会被效仿，大家的效仿具有普遍性而从心里默认接受为义务时，则规范的时效性就极大地增强。如果关系网络规范不被适用，个体自我独立地援引外赋规范或自我构造的规范，则关系网络同样失去支撑将导致解散。

关系网络内交往规范的确立，也是主体的权利义务的确立，主体根据权利义务的规制，反向地通过一定的行为转化为主体在关系网络内的角色和地位甚至身份。相应地，在处理相互间纠纷或利益的分配上，主体就会根据规范采取与角色和身份相对应的策略，并通过变通和权衡的行为方式来行动，反之，资源、权利、社会关系等因素在系统内可以转化为支配其他关系人的权力并成为规范制定者，同时又通过该权力再支配并转化为自身没有而关系网络内存在的权利、资源和社会关系。但是，因为关系人利他主义的理性支配缘故，主体一味考虑自身的功利性诉求，则会在零和性条件下对对方关系人造成了损益，而又破坏了他们之间的关系，甚至牺牲整体的共同利益，则侵犯规范或违反规范之义务，原有的规范会明确化或修改，或新的规范开始出现，规范的实效就发挥了出来，否则犯规而不能被有效的规范制裁，共同体也会不复存在，或使这层内部性规范被摈弃而倾向外部性规范的干涉。因此，主体的利益优先原则必须考虑对方利益是维持双方之间关系和个体与共同体之间秩序的基本前提。总之，规范不但要控制关系秩序，而且也是主体行动的限度和首要的渊源，即使不对等的成员关系也带着一种自然的公平倾向。

在一个社会网络内，个体的地位、角色是不一样的，各自所发挥的功能和作用也不尽相同，因此义务的履行也不一样。在具体的社会资源量的分配上，成员间在资源分配上不具有对等性，一般而言，关系因素和亲密性交际范围广泛者所获取的资源大，拥有的权力多，最终的权力拥有量大，与其他不对等者形成纵向性的关系规范，规范成为对对方的约制手段，这是从平权性的人际到纵向性的网络机制性的关系转变，进而各自分配的权利也不一样，关系网络的支配性也不同，对权利优势者的支配性较小，对权利劣势者的支配性较大。关系网络内权利的不对等性和不平等性，使一些成员在某些方面都具有优势地位，甚至，优势权利者在资源分配时或社会秩序的构建时把其优势权利转化为权力，进而在关系网络内构建为纵权型的身份性规范秩序和关系体系，在一些事件处理中对自己都有极大的好处。拥有较多资源量的主体在关系网络内就会拥有较多的权力和规范控制力，拥有较少资源的主体拥有的权力及规范控制力也很少；控制力多的主体在规范的制立、运行甚至纠纷解决等方面都有主导权与支配性，他们更处于“立法者”和“执法者”的位置，或主导着规范变迁，号召成员完成复杂的工作，影响其他成员并施行自己的意志，或更好利用规范支配网络的内部组织结构和秩序，而控制力少的主体则处于“守法者”的角色，他们更多遵守着既定或他者所立之规范；关系危机或利益纠纷时，因为权利义务在关系网络内的非对称性，化解纠纷的方法和结果就会偏向于权利优势方。

但是，关系本身也强调在利与义之间的某种协调，按照传统关系与现代关系的结合，调和具有伸缩性的关系与社会互动行为，根据成员的诚意、交流形成的情感因素、动机、势力与自己的社会网、亲密性等条件确定自己的社会交际网络，对自己主动真诚、亲密友好并有较好回报的人施以礼仪，从而向自己主张的利益要求妥协，在相互往来中礼仪减抵了利益，虽然未及最终的预期结果，但维持了双方的关系，实现了利与义的结合，实质是关系与利益的最佳均衡化，这也是关系网内规范存在的基础，否则，规范本身不具有的公平性难以维持关系的运作。从上可见，关系网内秩序的构建，主要是以关系和规范（布迪厄也称之为惯习）为基石建立起来的，关系和规范之间紧密相连，共同维持了共同体的连续性，并维持了关系秩序的稳定性和人与人之间的和谐性；反之，规范通过关系的运行而生存下去。

二、基层社会纠纷适用的规范分类

所有的网络及其秩序的形成都是以控制关系但又维持关系行为为前提的，也是使关系变为和谐和稳定的一个重要条件。关系网作为社会空间，可以具体化为不同的关系背景。当代中国，基层（主要指农村）社会是具有固定生活空间的社会，他们有固定的居所和农地，固定的人际和特定区域化的生活言语，在思维观念和惯习上有自身不同于别处的村际特征。这不仅意味着符合费孝通所言的熟人社会，更意味着这是一个地方性知识主导的有特定范围和界限的关系网。在分析乡土社会的特殊性时不但要考量整个社会的大背景，更要以乡土社会本身的关系网作为语境和溯源来揭示其本质特征，分析他们的规范与其纠纷解决时也如此。

同样，一个具有特殊关系的熟人社会不但在乡村，在城市也大量存在，像同事、出门在他乡打工的老乡等关系，当然如果不考虑情理性因素的影响，其还将扩大内容，比如经济关系。在具有经济性倾向的城市人际关系中，秩序的规范调控不如乡土稳固性的生活空间那样明显，城市信息发达、人员流动性较大，来自经济生成的压力使每个人都处在一种竞争的地位，来自经济方面的利益需求和文化需求很强烈，因此，城市社会即使是同事、老乡、同学等都在社会的压力下淡化了相互间的情理性倾向。在这些关系交往中，规范生成的根基和条件很难形成，正式规范又是如此接近他们的生活，而在关系互动中随时可见国家正式规范的影子，甚至在纠纷解决时，关系成为大家规避的话题。

人类学视野下的规范和纠纷及其解决方式是人类社会生活的一部分，早期在正式制度未及建立之前，通常的氏族法则是血亲复仇，但社会一旦制度化之后的暴力性自力救济不再合法，相当缓和的关系准则便是一个替代性的救济方式；现代社会分化和人类所创造的日趋复杂的社会事实，纠纷解决也随不同的规范类型和性质而复杂化了。但在那些“草根”地带，并未在急剧变革和转型的社会中感觉到他们的根本性变化，除了基本的生活水平、文化观念与对外界的认识上，像互惠性协作、祭祀、宗教信仰等基本的生活规范仍然保持着长久以来的传统，纠纷的化解也相应遵循着某种一以贯之的方式。纠纷严格按照民间标准的类型化区分，主要有家事、族事、相邻等关系纠纷，但主要还是民事、家事、情理等类型的划分。家事纠纷重家事规范援引，族谱、祖训、家训、父系长辈则是家规的载体，父系家长也是家规的施行者，在家事纠纷的解决中拥有相当高的主导权和决定权；民事纠纷重村落规范援引，村规民约、生产习惯规范、互惠性以物易物规范、村落调解程序规范，以及村内行政性处罚规范等地方性知识都能成为网络内纠纷解决之渊源。村内领导或卸任领导、相当地位的权威人士、德高望重的老学究、与纠纷当事人无利害关系的中间人等可以被当事人选择为纠纷解决人而拥有村内部分权力，这些纠纷援引的非正式规范全然属于一个广泛意义上的规范范畴。恰如张晋藩先生所言：“法律是社会生活上，人与人之间，相互关系的准则。”

在调解权力的选择上，也主要涉及村内权力和家长权两种，村内权力主要调解相邻关系间的情理纠纷、田地划界、利益分割、言语不睦方面的纠纷；家长权主要解决家庭和家族内部的分家、析产、婚姻不和、祭祀争议、子女教养等事实。当然村内权力在家长权难以解决纠纷时也能介入参与解决；至于情理性纠纷，比如情感纠纷、第三者介入、父母与子女的紧张关系、相邻之间的言语不睦等不能称之为严格意义上的纠纷，但也能牵涉到相关的利益争端，情感纠纷就能导致礼金的退还处理，相邻之间也会因言语不当而触犯禁忌性信仰，要求赔礼道歉等出现的所谓关系性的纠纷。情理性纠纷属典型的关系纠纷，纠纷的解决还得以“解铃还须系铃人”处理，也即自力化的私下解决是首要的解决办法，但自力无法实现而家长、村内权威斡旋也能成为纠纷解决的主要办法。总之，可以通过这些纠纷类型相应地划分非正式规范的类型，援引的规范就会多种多样。“不同的关系由不同的规则治理。”因此，决定关系之类型也就可以确定规则之类型，进而理解各种不同的非正式规范具有重要意义。一个网络秩序是由众多规范体系构成的结果。一个家庭的内部所存在的是家事规范；一个家族内部存在的规范仍然存在村落之中，是家族规范。它们构造成家庭秩序或家族秩序；村落生产协作中所形成的习惯规范；一些交际性的情理规范已经远离规范的强制而具有泛道德化的倾向了，这些因主要控制人与人之间层面的关系，具有情理性的纬度，是完全意义上的关系规范，它们构造为一个熟人社会生活秩序；而宗教规范、信仰规范、环境保护规范，主要调控人与自然、神、祖先等内容，具有道德性和伦理的纬度，属于自然规范，它们构造为人与自然的和谐秩序，如果这层秩序关系到人之间的问题，也是一层关系性的规范，村落习惯规范主要由这两种规范构成。

另外，中国社会是一个在儒家文化影响下的关系社会，注重其伦理性，并在地方主义和特殊主义观念的作用下构建他们的秩序和群体生活，以及关系的道德性，注重为人的谦让、和谐与诚实的人际，通过这些品格建立一种具有情理性的规范来维持相互间的共处，以此，地方主义观念下的关系能够为他们生成许多复杂的地方性规范，比如出门在外的老乡形成的内部关系规范，一个村落社会在长期共同生活劳作中形成的生产协作规范和村落仪式等规范；这些规范或多或少都具有关系性，它们隐含在成员来往的互动行为之中，或本身就能在关系秩序状态下发现这些规范的本质和意义。甚至，一层关系也就代表着某种规范的可能性，而一种规范也表征关系形式，也因此，规范的本质就是互动化的关系。

如无特别说明，本文所论述的规范主要是关系规范，即包括因血缘、亲缘、地缘等关系形成各种庞杂的规范，形式上这些规范不可能与国家正式法律相提并论，甚至没有任何一个正规的生成样式和严格的程序要求，它们是实质性的，而非形式性的，仅仅把生活中的行为变为一项自愿遵守的义务，对他们而言，这就是法律了。

上述按照分类而确定的规范类型，也可以类别为两种类型的规范，平权型（契约性）和纵权型（权力型）规范，即横向的人际关系和纵向的人际关系。社会是分层的。“根据不同人们在人力资本、经济资本、声望资本及教育资本的不同占有而表现出的资本持有格局”。这些资源占有的不同而在时间、空间和关系秩序方面形成一个差序结构，通过人与人之间基于阶层、文化、社会等因素的区别而形成不同的关系类型，从而建立相对独立的不同类型的规范。同一社会阶层因为阶层认同的意识使他们更易建立一个共同体，同一个阶层所形成的关系规范主要是平权型规范。一旦不同的阶层成员所建立关系，形成网络，便因为各自拥有的资源不同而形成不对等的关系，上层成员拥有的资源量要比下层成员大，因此一旦形成关系共同体时，双方在规范控制上就会建立起上下关系，进而在利益争议上偏向于上层关系成员，这种关系所构建为纵权型规范。所以，同一阶层所发生的关系对规范的依赖程度是相同的，而不同阶层所发生关系对规范的依赖性完全以阶层和级别的不同而不同。靠关系合作与互惠形成的规范主要是平权型规范，祭祀、权威、家长和族长等主要依靠纵权型规范。同一阶层关系网络（平权型规范）靠自身力量解决相互争议可能性要大，不同的阶层关系网络（纵权型规范）相互争议外部规范的介入力度比自力解决的可能性要大。当然这二者并非隔离的，它们大多共存于一个关系网络之中，而且所谓纵权型和平权型都是相对意义上讲的。

第三节　差序格局

一、差序格局作为关系的中国文化内涵

差序格局是费孝通先生在《乡土中国》中的基本分析工具。费孝通先生这样认为：在我看来所表示的社会结构本身和西洋的格局是不相同的，我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。每一个网络有个“己”作为中心，各个网络的中心都不同。以“己”为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈近，也愈推愈远。是从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人；所发生的一轮轮波纹的差序。

虽然差序格局理论本身不能理解为关系结构或关系网络，关系结构层次上只是社会结构的一部分，也是差序格局中的一个可分部分，但对理解中国人际关系具有非常重要的意义。通过关系的亲疏性程度来研究关系及其社会，大体契合了中国关系社会的伦理本质。差序格局的构建是以血缘、亲缘、姻缘或地缘等核心奠基起来的。具体包括亲疏有别、上下有别、内外有别，这些区别能够区分关系的亲密性程度，形成一种梯度性、等级性和同质性的关系结构。以自己为中心，关系的亲密程度由近及远，越是靠近自己，关系越亲密，离之愈远，关系便疏远。相应地，个人与每一圈上亲疏不同的人际关系，都有特定的伦理规范和各自不同的相处之道，方式和规则各不相同。

差序格局包括“差”和“序”两个纬度。“差”的纬度属于横向的弹性的自我为中心的关系秩序；“序”的纬度属于纵向的刚性的等级化的关系秩序。差序格局完全不同于西方社会的“团体格局”，西方现代社会可以被归纳为“团体格局”，就像“一捆一捆的柴”。在同一团体中，每个人与这个团体的关系是相同的，因此人与人之间的地位是平等的。中国社会是注重关系的，也因此中国社会属于伦理性质的，把人情作为工具来判断交往行为的是非和处事的正当性，喜欢拉关系，形成互惠互利的小圈子，但这不是“一捆一捆的柴”的格局。

差序格局不仅适用于传统社会，也同样适用当代复杂变化的多元社会，其中包括姻缘和拟血缘关系，也受到血缘远近和互惠原则的影响。业缘关系进入了差序格局，比如在农民工离开血缘和地缘关系网络后，在原初关系网络基础上，在构建以工具性为取向的初级关系和次级关系网络；同样，利益关系也进入差序格局，比如，亲属之间的亲疏程度更多趋向于合作与互惠。因此，差序格局的重要意义在于以血缘或地缘为核心的远近论亲疏，在内部核心圈纹内的关系，属于亲密关系成员，以“己”为中心，逐渐向外展延，关系也就逐渐疏远，核心圈内，伦理性最强，规范的伦理性和内部性也最强，关系的亲密性以及规范的伦理性促成了一个具有紧密结构的特殊秩序。核心成员在长期的沟通互动中展示共同的习惯的和自发的生活准则以及社会观念。正如千叶正士所言：“恩、情义的特殊关系，可能引导一个人选择也许背离了官方法的某些特殊性，且具有特色的行为模式，尤其是父母和子女之间、邻居之间、同一车间的同事之间、雇工和雇主之间以及同一团体的成员之间等这些传统的关系模式。”

二、差序格局与法律

差序格局是一个关系的中国化形式。在那些栖居在村落中的关系群里，每个人都是关系中的一个节点，在关系结构的某个位置上并形成一个以己为核心的具体而明确的关系，每一个人都有自己的差序格局，通过复杂而明晰的称谓表现出来。称谓有严格的次序和伦理性，尤其是在族居村落关系的人中；也仅表达某种符号性的形式，比如无血缘和族缘关系的邻居关系，他们会通过代号而不是直呼其名，牌友间以相互的代号称谓，劳作中依某人个之殊性的“取名”或对某人加的名号等等。这些都能表明某种样式和性质的关系，所代表的就是一种具体而明确的权利、责任以及义务和一套具体而细致的行为规范。它们具有维持生存、求得发展、实现社会化、维系关系的功能。在差序格局与法律的关系上，法律实施因人而异，由此，差序格局中的人际关系是凌驾于法律之上的。这层关系秩序内涵着伦理事实时，关系本身也就代表着一层高于外赋性的秩序和规范的意义。梁漱溟认为，中国社会“以道德代替宗教，以礼俗代替法律”。在非正式群体的内部人际关系中，交往主要靠义气、声誉做保证，而不是法律。一旦发生纠纷，就会因人而异处理，在差序格局内部的亲疏有别中，亲密关系更易形成规范，双方的义务感强烈，责任也相应大。但关系较疏者，则不会形成规则，纠纷解决主要引用外部性规范；在上下有别的差序格局中，对上的关系主要是义务性关系，对长辈、对老人等都要遵从相关的伦理规则，对下则是权力性的管制或教化型关系。纠纷发生在这些关系中时主要靠内部化解；在内外有别中，对内关系属于亲密关系，纠纷解决主要靠亲密关系内部化解，对外关系主要属于简单关系或一般关系，纠纷解决主要以外部性规范或正式规范为主。人际交往的“差”的格局主要适用疏、外、下等关系方面的具有情理性倾向的规范，而“序”的格局主要适用亲、内、上等方面的具有伦理性倾向的规范。

国家—社会这个分析框架已经成为了社会科学的通用范式，在国家—社会二元结构中，我们习惯于对应性地把正式法律与非正式法律作一个比较性的考察。但我们仍然认为，在国家—社会之内，还存在着一个微观结构：社会—个体。这便可组合为整个社会的由大及小的结构：国家—社会—个人。在研究后一种结构时，国家作为一种参照性的系数可能性不大，同样在研究非正式规范时，更多是向内而不是向外的，这样体现了这层结构内各种因素在学科上的主体性。本文在基于本章对关系分析的基础上，以社会—个体为框架，通过人际关系与法律关系的研究，建立两个关系模式为主线，分别对非正式规范和纠纷解决两个核心内容进行实证考察，把地方性知识与“活法”融入两种模式之中，得出关系文化所内涵的互惠与妥协的结果，在此结果基础上分别进行量化。同时对不良人际关系也相应作了考察。最后以关系为分析工具回到法律本体的主线上进行学科而非制度性总结。

第二章　非正式规范的分析框架

第一节　场域

一、场域内涵分析

场域是布迪厄实践社会学的一个重要概念和分析工具，布迪厄说：“我将场域定义为位置间客观关系的一个网络或一个型构，这些位置是经过客观限定的。”这些型构位列于社会各种关系空间内。在这个高度分化的世界里，整个世界都是由相对独立的小世界构成，它们具有自身的逻辑性和客观关系的空间排列。当然，这些逻辑和客观关系不具有可化约性，成为社会构架中的基本组成元素，并支配其他社会空间进而在空间内形成逻辑性的社会关系。社会便是这些各式各样的场域体系构成的，包括不同领域的社会空间和社会实体的组合，具体有如学术场域、家族场域、村落场域、关系共同体等场域组合，每个场域因为独立性而可以形成单独的组合和系统，并与相关的场域发生联系。场域的特性具体包括：（一）场域具有层次性

场域的层次性说明社会场域系统内有大场域，也有小场域，小场域构建和组合大场域，大场域包含小场域；大场域形成宏观秩序，小场域形成微观秩序。整个社会就是由不同层次的大大小小的场域形成的一个情景，由众多的社会场域系统构成的一个社会网络空间，严格地说，它是社会发展到一定阶段，产生多元和社会多样生活方式以及不同的社会运行秩序的结果。社会的不同秩序把社会裁分为不同的小社会，每一个社会秩序都是一个独立的系统而被包括于其他场域之中，换言之，场域都有其存在的层次性和阶位性。（二）场域具有动态性

场域是一个有生命的体系，因此一直处于变迁的发展过程中，场域不会处于静态之中，总是在不停地分化和重新组合。场域在适应社会变迁过程之中不断型塑自己。在与其他场域的关系中可塑自身的内外构架和元素，从而具有可分和伸缩的可能。（三）场域具有可分性

场域是结构性的，因此场域是可分性的，场域内部元素和其结构本身随外部社会环境影响处在不停的分化过程中。场域内部在分化过程中部分融入其他场域而发挥作用，也或吸纳其他场域增强其实效。场域可随社会变迁裁分为不同的微观和次极系统，独立于母体而单独构建一个场域，或者分裂场域母体本身而各自形成细化性的系统、结构和元素组合，甚至运行方式。这些分离或分裂的场域也能被吸纳到别的场域之中而成为他域之一部分，或者与其他场域系统重新组合为一个新的场域。场域的可分性表明场域具有不自主即受约束性的特点，场域的能动要受到整个大社会情景的影响和制约，甚至随社会的变迁而变迁，随社会的发展而发展。总之，需要联系性地而不是孤立地看待场域问题。

但是，把场域放在一个大的情景下考察，在广阔的社会空间上，发现场域本身也具有独立性，这表明社会空间的众多场域既是相互联系的，又是各自自立和区别的。本场域相对于其他场域而言有自身独立的逻辑、常规和规则，包括独立的结构、系统、基本组合元素等方面。场域独立性的本质是场域的自主性，自主性意味着场域的生命自延，它有自身行动的内在逻辑。

二、中国社会下的关系场域

场域是人构成的。社会主体根据共同的需要合意地构建一个人际交往的场合，社会成员按照特定的逻辑和要求共同行动，并由个体参与场所内一切活动，场合内个体的特殊利益需求，使得每个成员之间充满着表现于符号的竞争，每个人都会在场域内策划和谋算自己的行为策略，场域是一个非常动态化和互动化的个体组合空间，因此，它不同于一般的领域，而是在场中有内涵力量的、有生气的、有潜力的存在。个体在场域内部自主地处理意志范围内的事情，并寻求适合自身资源、地位、权力的支持，以使个体在场域内拥有相当的资源、地位和权力。个体在场域内展开竞争，每一个场域内都有制约者和被制约者，而任何制约因素都隐含着对抗，甚至场域的确定和场域边界的确定都充满着不同力量的对抗。恰如布迪厄所说：“场域的界限在场域作用停止的地方。”但是，由于场域是一个共同的生存空间，因此，一致的合作而形成互惠是保持场域延续性的主要条件，在互惠合作的长期关系行动中，逐渐地形成关于他们之间的某些关系交往的知识，或关于关系文化的地方性知识。

梁漱溟先生在论述家庭关系场域时说：“人一生下来，便有与他相关系之人，人生且将始终在与相关系中生活，如此则知，人生是存于关系之上。”关系是保持场域整体性的基本元素和内在连接线，它使成员相互之间能够联合为一个互动的共同体，把场域的整体性内化在关系成员的交互性往来过程中，个体之间的关系构成了场域的基本结构。马克思曾经深刻指出，人是社会关系的总和。奥尔曼在分析马克思的关系理论时说：“在马克思关于现实的概念中，关系是所有单位中最不可化约的最小单位。（社会）研究主题不是只作为单一实体的社会，而是‘关系性’的角度理解的社会。”布迪厄把场域内人与人之关系概括为“力的紧张关系”“正当性”和“信仰”作为贯穿于场域而维持场域的生命力量，它们相互渗透，共时地穿梭于社会以及生活社会中人际关系之间。他反对迪尔凯姆事实“独立于行动者的，独特的集合性存在的方法论上的整体主义观点”，社会（场域）独立于行动者个人的，外在具有强制性功能的客观关系。而关系也不能简单地还原反映行动者动机和意图的主观关系，是“成立于各种社会条件和社会位置之间，这些体系比维系主体有更重要的现实意义。”

可见，布迪厄场域概念的基本纬度之一便是关系主义，这表现为个体在场域内的自主性和独立性，个体间关系是场域内部不可化约的基本单位，根据自身的诉求处理场域内的事务，并与其他主体产生社会关系。成员在场域内的实践是关系性的实践，甚至场域就是个体组合而成的关系束，只有在关系中，场域才能获得它的意义。关系共同体的形成，是在一个有着固定关系并正常交往的人员基于某种内在的联结而构建为一个所有成员倾向一致的目标和情感之中形成的，这个共同体有自身的人际惯习、规范的控制、秩序和一致性，因而可以形成场域。

布迪厄场域的实践实际上就是成员之间往来的过程。场域内部关系不仅仅表现于个体之间，而且还表现于个体与结构之间的关系，场域理论超越了单纯的结构与个体之间的二元对立，寻求解释个体行为与体系之间的关系，行为（即实践）对体系的影响同时，反过来结构体系又影响个体行为，行为与结构体系之间相互塑造，这样克服了他认为传统意义上的“主观和客观的二元对立，或个人与社会之间的错误对立，显得生气勃勃”。总之，关系场域强调个体之间关系而表征个体主义的自由，个人为利益自由行为和与他人关系行为，也受制于结构和体系的约束，个体行为的边界要以系统结构为准则，其阶位高于关系以及关系所表达的行为意义。故关系场域是个体的自由与约束的统一，自由强调个体在与他人的关系上的利益期求，它是权利性的行动，通过某些策略、技术和核算等因素决定如何行为才能获利，但因为利益一旦成为关系的核心要素，便使得关系带着功利性因素而使关系处于零和状态，一方的权益所取以他方义务所失为代价，必然为对方要价或设定条件，这样，自由行为便是有限的；再即场域内为维持整体上的有序性，需要调控关系的连续和整体和谐，就必须通过规范形式控制利益在关系者之间保持合理的分配和流动，而不至于因为不均衡而使关系恶化，这样个体的自由行为要受制于这层规范所带来的限制和制约，这是义务性的。这也是个体主义和集体主义相互契合的结果。

每一个关系场域都可分为不同性质的次极和小场域系统，甚至两个人之间也可以组合为一个关系场域，每一个场域系统可与之相关的其他社会场域建立独立和联系的类型学。一个关系场域由个体间关系（包括双边和多边关系）构建而成，众多的个体联系又可以根据相互间共通的性质而有效地组合，构建成为一个新的关系场域。每个场域相对于其他场域是一个新的不同的类型，社会关系在分化和组合中不断演化和运行。

这样，每一个与这些场域相关的其他社会类型都不能依据它域的背景来解释，而只能是依据自身的关系场域背景来理解。同是一个范畴和关键词，在不同的场域内就会产生不同的结论和含义。相应地，不同的关系场域意味着不同的语境，因而会产生不同的定义，关系场域能生成一个概念的意义，也能改变概念的语境而使含义异化。在这些语境之下，整个世界没有一个固定的一致性的并且涵括社会所有情势的背景，每一个关系场域都有自身的秩序、规范和交际基础，如果人际关系交往能够持续亲密友好往来，并生成交往的相关规则，那么，这层关系本身也就成为规则的背景因素，血缘、亲缘、地缘等关系共同体因为基于不同的关系场域和背景而形成与其适应的相关规则，规则支撑着作为背景的关系，关系背景又不断形塑他们的规则。总之，每一个关系场域都有不同于别处的非正式规范，并控制着场域秩序。

对关系场域的结构主义分析，对于我们通过关系理论为方法研究场域事实具有非常重大的现实意义，尤其是作为工具研究具有自立而传统性的中国关系社会有重要的价值。中国社会关系主要由伦理场域、情理场域、各种面子组合的场域等关系系统构成的。梁漱溟说，（个人）先有父母，再则兄弟姐妹，既长有夫妇，有子女，而家庭戚党由此而生。出于社会，就有师徒、经济伙伴、乡邻朋友。随一个人的年龄和生活展开，渐有四邻八方数不尽的关系。中国社会关系是伦理性的，但又不止于家庭而泛至社会，因此中国关系场域主要以伦理性为基础和本源并展延情理性的特征。费孝通认为这是以熟人关系为情景而产生的，“我们的格局好像一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹……波纹以自为核心，一圈圈推出去，愈推愈远，愈推愈薄”。“社会关系是从一个个人推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络。”

三、关系场域下的非正式规范——以中国社会为背景

关系场域的伦理性表现于人首先要经历家庭然后走向社会，并再组合家庭，故人必须面对关系场域内的内部性伦理规则，然后在社会上面对外部性社会大众规范，但人一旦离开家庭的伦理规则而与社会中人交往形成场域时，也会面对情理规则。所以，家庭、家族等血缘和亲缘关系场域构成伦理规则，师友、乡邻、同事等关系场域主要形成情理规则，而陌生人、经济人等关系场域与外部规则，即国家正式规则有关。伦理规则和情理规则是中国社会关系场域秩序的基本元素，支撑行为的规范构建关系共同体这个场域背景。因而，关系场域本质是非正式规范的场域，规范或法律是一个场域是布迪厄场域理论的当然命题，把规范场域看成是一个斗争化的领域，场域内的每个行动者都追求利益为预期目的理性人，并在这些非正式规范内行事。但是，除了成员对自身利益的关切之外，还要注重情理因素对利益追求的阻却，情理因素对利益追求的折扣是不可否认的，因此成为一个必要条件被考虑到对方的关系行为交往之中。可见，利益上的追求是关系行为的一个基础，情理上的考虑是减低这个基础的一个重要的参量。场域内部个体的自主性能够使成员通过各种行为去追求他们主张的利益，场域界限对主体的约束性使他们在追求利益时要考虑适当和适度，以免场域的分裂。规范是场域成员自主性的行为渊源，也是成员适当性的底线，自主行为与场域约束的关系本质上也是权利与共同利益、具体正义与普遍正义、理性与情感、利益与秩序的关系衡平性问题。

关系社会下的非正式规范是一个场域，而且是相对独立性和自主性的场域，不但有其自在行为的内在逻辑和系统，而且有对社会意义和功能的地位，但非正式规范场域分化不彻底，受到与它域关联的大场域内部元素的影响与限制，尤其是正式法律的限制，自主性实际很低。比如在家族法、宗族法等地方性知识的场域中，就会受到与之相关的政治场域和正式制度的限制，无法依照场域内的自成知识来作出他们所期望或要求的裁决结果；也会受到经济场域的影响对法律作出妥协；因为非正式规范内场域中存在着关系场域，也会受到关系场域的作用而影响纠纷解决。一个完全独立不受其他场域的干涉是不可能的，因为社会个体不可能只生活在一个场域之中，当个体在做某个行为时，行为就已经处在多个场域之内了，这就为正式规范和非正式规范场域之间建立一个以人之行为为核心而可供连接和互渗的可能和机制。

非正式规范是一个场域这个命题适用于民间社会各种复杂的社会关系，民间非正式规范是由不同的关系规范场域组成一个规范集合，按照血缘关系、地缘关系、业缘关系等类别对民间规范的场域类分，相应的家族、宗族规范、村落规范和业缘习惯规则都是一个独立的场域系统。分析他们的基本要义应当从规范主体的客观关系入手，非正式规范场域不同于正式规范系统。国家正式规范所构建的场域体系由特定机关为群众立法，制法者、守法者、执法者和司法者、行法者相互之间完全分离并逻辑地依照程序实现法律的社会预期，这其中守法者单独作为一方，立法、执法和司法、行法三方依靠强大的国家权力机器能够强制实现法律；而非正式规范所构建的场域，是民间自主性和内生性的，因而是自发性的，个体在场域内既是规范的缔造者和创建者，又是规范的践行者和遵守者，故没有一个外在机制为自身立法，也无相应制度强制为他们守法，除了家族场域内家长权、族长权以及宗教内权威等天然具有处罚权和强制执行权之外，一切都靠场域内成员的共同内心的一致默契，外在性的强制随着合意性的增强而减弱，甚至完全无强制性的道德性规范与合意性规范也存在。场域规范对事实的解决与权利实现，自觉性的可能性要求更大，甚至必须动用关系才能解决，这样场域内规范与关系的效力位阶随事件的解决程度而有所变化，规范缺乏强制力而对一方的控制失效，关系因素才能实现，此时关系之位阶高于规范，反之亦然。可见，规范和关系共同构建了整个场域。因此，非正式规范的运行与涵括同样的成员的关系场域就发生了交叉，关系场域内有规范的因素，即关系交往受制于规范的控制和调节，规范中渗透了关系因素，规范解决时关系对纠纷解决结果起着重要的影响或决定性影响。

四、非正式规范场域对理解学科的意义（一）现实性意义

关系场域内的规范知识对于理解中国文化影响下独特而不同于西方的社会微观秩序运作有重要意义。非正式规范场域是完全意义上的社会秩序，在这个秩序体系之中，秩序内部在进行着不断的实践和博弈，成员在场域内竞争的结果就是不断塑造自身的形象和竞争力，以便拥有更多资源和关系，从而在与他人关系上从横向的权利关系转变为纵向的权力关系。但是毕竟中国社会关系注重“和合”与“感情”，注重社会的一致性和亲情化倾向，人与人之间因为情理关系而形成的人情维持着场域的整体结构和完整性，相互间因为面子把很多影响场域的事实遮蔽了。场域内部亲友、熟人、同事等关系无不是伦理上的情、礼等因素的连接，关系场域内伦理规则和道德规范超越一切，成员之间交际讲求名分、名正、言顺、事成，而不多为违背伦理而内心难辞其责，并遭至社会一致舆论压力的影响而被逐出关系场域外。

布迪厄认为：“关系场域只能通过经验研究才能确定，尽管各种关系场域明显地具有或多或少已经制度化的进入壁垒。但他们很少以一种司法限定的形式。”通过场域来研究关系以及纠纷的解决具有现实的重要意义，而且能够大致剖析文化在社会的运行规律和影响，中国关系场域因为注重“和合”与复杂的情感交流、互通有无而形成的群体构架，同质性与价值上的统一性把关系成员聚合在一个紧密的场域，因而场域秩序的井然成为大家共同的追求，纷争的平息也无须复杂的程序和费用的非正式解决。这既维持了场域整体性，又保证了场域内部秩序的和谐性。通过关系场域来研究非正式关系社会中的人情、面子、“报”等情理性的非正式规范，既可用外部的视角，也就是本关系场域与外部社会关系场域之间的关系和法律运作，以此发现法律如何把整个社会众多复杂的事实联系在一起并很好地控制为一个有序化的大社会场域的；也可以内部的视角，即通过内部成员的行为逻辑，展示规范如何在成员之间运行并妥善处理关系人情功能。但主要是以内部的视角，因为它能展示规范在一个微观秩序化的关系中具细化的生成逻辑和动态性的比较，更能显示与其他规范、关系场域不同的独特性和自在性，并在自身场域内找到规范的合法性以及规范对权益的互惠性分配，这使得中国社会内团体或集体性的秩序即使没有外在力量的影响也具有长期的稳固性。（二）学理性意义

场域也为我们展示了另外一种研究方式的可能，考察在一个相对独立、同质和自发的场域内部纠纷处理过程的行为逻辑及其内涵的某种规范知识，如一个村落、一个家族等内部的纠纷，在没有外来力量的影响下，按照其内部规范和各种参量认定纠纷性质和层次，并选择和设置适合于他们场域内的纠纷适用规范和处理程序，与介入场域内的权力（权威）和关系最终构建一个自主性的社会而形成一个“无需法律的秩序”。换言之，每一个社会关系场域都应该是一个秩序，一个独立而自主性的规范体系，这对于法学研究，扩大研究对象进行广义的思索是相当重要的。

第二节　地方性知识

一、地方性知识——一种阐释规范的重要工具“后现代主义者总是将知识设想为偶然的，总是依赖于语境，而且总是‘地方性’而非‘普遍性的’。”“地方性知识”（Local Knowledge）是美国著名社会人类学家克利福得·吉尔兹（Clifford Geertz）在分析文化符号（Semioticofcolture）时所创设的一个重要概念，但后已超越概念本身设定的内涵而成为社会学乃至法学的一个基本的语义所指性范畴。他通过对巴厘人按出生长幼秩序而循环命名的传统规则考察，认为虽然不能反映同胞之间的长幼次序，但能体现往复无穷的生命观念，不可翻译，认为那是一种具有文化特质的地方性知识。地方性知识渊源于人类学文化相对主义和文化多元主义原则，当被奉之为标准和圭臬的西方知识系统运用到非西方时，发现非西方原有的那套“原始的”体系中的那些既定概念和知识无法与西方知识兼容，甚至无法通过文化的内在要义翻译过来，而只能通过“他者的眼光”进行层面化的解释。而“原始的”非西方社会丰富多样的甚至比西方更早产的知识形态本身就让西方知识无所适从，反照西方本身找到文化的脉络，就是各别文化都是基于本地方的人、自然、人文和历史演化的结果。换言之，每一种文化现象都是人为构建而非外界赋予，每一种文化相对于别处都具有地方性。

吉尔兹在文化的阐释性方法论思想中关注到了地方性知识的内在要素，它应该是多重因素的结果，包括了人、时间、生活、地域和文化等因素组合成的空间性，而不全是地域性，虽然也具有时空意涵和语境，却更多赋予特殊性和多样性的含义。所谓地方性不仅含义着其地域空间性、时间性，以及地方性知识所展示的事件过程和知识演进，所指更多是在这种演进中所具有的地方特色的事实表达和意义想象，在适当数量的主体、时间上的历史性、自然地域和文化共同体等范围内展示知识不同于他者的逻辑，并体现自身的特别性。所以，不同文化间比较研究的目的不是寻求抽象的一致性，也不是把一种现象以不同的名称或符号包装起来，而是在不同知识现象间找到本质上的文化对话和特殊性比较，找到差异性并展示多元化的各自意义。吉尔兹对文化符号的阐释所寻求的意义，本质上是文化相对主义对唯一性和文化多元主义对一致性的反叛，不同的文化背景和历时性即演化过程的差异，导致对一个知识现象的阐释所获得的意义也是不同的。所以，他认为：“用别人的眼光看待我们自己可启悟出许多瞠目的事实，承认他人具有与我们一样的本性则是一种最起码的态度。但是，在别的文化中间发现我们自己，作为人类中生活形式地方化的地方性的例子，作为众多个案中的一个个案，作为众多世界中的一个世界来看待，这将是一个十分难能可贵的成就。”吉尔兹把文化看成是一个包含法律、宗教、艺术等因素的网络综合体。一种通过符号在人类历史上代代相传的意义模式，它将传承的观念表现于象征形式之中。通过文化的符号体系，人人得以相互沟通、绵延传续，并发展出对人生的知识和生命的态度。吉尔兹明确指出：“法律就是地方性知识，地方在此处不只是指空间，时间，阶级和各种问题，而且也指特色（accent），即把对所发生的事件的本地认识和与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律认识。”法律及其规则也是一种文化现象，是微观的有着自己特定时空纬度并生活在被人类自己编织出的网络之中的文化现象。他认为：“法学同民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”所以法律是文化的本质即法律是地方性知识。法律的地方性，不是言其时间、空间、社会意识和结构，而是与其他法律在文化和意义上相较不同的包括文化、人、地域、事实等方面的地方性，“法律乃是一种赋予特定地方的特定事务的特定意义的方式”。法律总是与一定时间的人群和一定地点的文化相关，由不同的群体在不同的时间的场合，基于不同的世界观而创造出来并表达不同的文化取向。站在具体地方性的文化背景之中才能深刻理解法律的意义。

吉尔兹对法律的理解为我们打开了一扇智慧之窗，把法律放在一个特殊性的文化体系中观察，以便和那些普遍的知识形态区别，从而揭示出法律是多元的谱系。在这个谱系中有着不同的地方化文化符号系统，法律在这个符号系统中型构生活意义，并达至文化的沟融。地方性知识在组织着这个意义系统，人们根据地方性知识的规范去行动，去构建他们的日常生活，从而维持了成员共同遵循的文化和关系往来。吉尔兹对法律的文化批判事实上打破了文化普适性和文化中心主义的狭隘观念，认为法律是多元的和地方性的。这就为我们提供了方法论上的阐释可能。

首先，对法律的解释基于文化和社会的理解，而不是政治的理解，这样就扩大了法律规范内在的含义和外在结构。从文化把不同的地方性知识区分看来，文化的解释也就具有天然的合理性。“文化不仅是人类区别其他动物的本质特征，而且不同的文化，还是人类不同社会、族群得意区分的最佳的分界特征。”把法律纳入到政治中心之外广大纷繁复杂而又迥然不同的社会空间和文化空间去解读，排除正式法律中心主义狭隘封闭的知识观，在广阔的非主流社会和基层社会中揭示那些非正式性的规范体系。在普适性和一般性之外展示另外一种事实，不同于国家正式规范而且正在发生着的那些现实性。

因此，法律不仅存在于立法者手中，而且存在于广大社会生活体系之中，社会生活中所发生的事实掩藏着不同于别处的特殊性的非正式规范，通过这些事实的描述和分析能够找到一种秩序维持和稳固所需要的内在隐秘，即一层以规范为主构建着的知识结构。不管是生产协作、风俗信仰，或是人际关系、家族禁忌等生活中的事实，都能形成一层特别的规范秩序，如家族中的各式活动，因为家族规范的内在支撑而形成的秩序体系；生产协作是村落习惯规范构建的结果。可见，发现这些多元规范并不难，通过事实和秩序的分析，找到事实中的某种规范构造模式并揭示其秩序结构，以此发现其中规范的生成机制。恰如吉尔兹所说：“任何一种企望可行的法律制度，都必须力图把具有地方性想象意义的条件的存在结构与具有地方性认识意义的因果的经验勾连起来，才可能显示出似乎是对同一事物作出的深浅程度不同的描述。”

其次，虽然各自规范的发生机制不同，甚至不具有可比较性，但在功能上的合理性可以相互对比，并在不同的规范之间对话。因此，地方性知识间只能相对本地参考作出功能比较，却不能以对方为参照系而得出优劣高下之别。没有一个法律知识可以作为一个最终的评判标准来判定法律的先进与否。这不仅是对于西方法律与非西方法律而言的，也是对国家正式法律规范与民间非正式法律规范而言的。地方性知识不但完全有理由与所谓的普遍性知识平起平坐，而且对人类认识的潜力而言自有其不可替代的优势。

对话可以是对对方规范进行文化上的深层次阐释，也可以是相互间在同样的空间运行上进行效力上的契合，还可以是衡量各自功能上的可鉴而借纳和移植。总之，要对社会非正式规范进行开放性、比较性和认知性理解，或融合于对方文化之主位性立场认识各自的客观性，而不是基于自身的标准。

再次，理解一种规范或规则的因素，或者阐释规则的本源性含义，须得从规范本身的文化层次上考察而不仅仅是语义分析。因为这层规范是动态性的，而且在现实中发挥着既定的社会效用，故从规范本体阐释其本来的要义恐难以揭示其本质和内涵，而从运行背后的社会、自然和文化等制约因素认识其生成和演进过程，进而追溯并揭示其原始的本来。地方性知识的一套规范在作用于社会时总要遵循或服从一定的主体目的，随社会主体的意志性方向和需求的主旨行动，并针对特定的行为对象，即效力所限内的主体范围而生效。同样，规范还需考察其负载的符号形式，不管是纸面化、口语化抑或以行为表现的仪式性、象形的特殊标识表达的强制性效力，或者隐化于个体内心的某种默契等规范表现形式，在运行时都要遵循地方性背景下的语言原则和言语规律，而这些原则与规律恰恰是与地方性知识背后的社会环境、自然条件、特殊的人群和他们的文化决定的。故阐释规范的本质特征和内在要义，地方性便是首先分析的对象。

以此，非正式规范被主体运用于社会中时，就能揭示地方性知识的真实要义。其一是规范符号的目的特指向性，指向于社会一个非正式化和多向度的层面，对主体的需求具有贯穿他们的基本生活的意义，从而植入一种生活模式之中，形成自生性的关系控制需要，这完全不同于国家正式制度层面的那些市民社会和公民社会要求的经济性、政治性目的和需求。其二是规范在主体和空间上的效力有限性，特别的人群与特定的地域范围是地方性知识的重要表征，比如，不同的人可以组合为一个群体，接受一种规范的控制而具有地方性，如家族、亲朋、业缘共同体等。而熟人社会下的乡土村落因为地缘关系更是如此。其三是规范运行中的事实，事实是一个复杂的综合系统，包括了时间与空间、环境与人、主体与客体、主观与客观等多种要素的集合。总之，一项规范及其所表现的符号意义以及地方性实践要在事实或事件所包含的背景中表现出来，在包括道德、伦理、禁忌、风俗等规范方面形成若干层不同的阶位系统。其四是解释这些地方性知识必须依靠它的语境，即主体在地方性场域内如何通过具细精微的言谈举止和行为逻辑来展示这些知识的。具体从主客观两方面看，客观性语境的地方性因素包含自然因素，如时间、空间和景物等，甚至社会因素，比如事态与对象、文化、地位等；主观性语境的地方性因素包含情态因素，如目的、主旨和心境等，以及形态因素，如表情、动作等。通过规范作用时主体的这些内外场合与景物，能发现地方性知识的存在意义。它们在一件事实阐述中分属于不同系统的地方性语境因素，围绕同一约束客体，组合、类聚为一个动态的、实际的地方性知识语境系统，并建构自身的规范系统而自成一系，从而与宏大的普适的国家正式规范区别开来。即使普遍性的规则，作为一种集体财产，每个人都会按照上述不同的主客观背景以一种自身具有的独特的地方式理解及运用他们。

二、具体的地方性知识——关系类型下的规范

法律是特定文化的产物，因而具有语境性。根据吉尔兹“法律是地方性知识”的命题及其对“地方性”的阐释，作为论据可以大致推断法律在现实世界中的存在逻辑：因为不同的语境生成不同的知识，法律是语境下产生的地方性知识，因此法律以不同的效力、样式广泛存在于不同的社会中。同样，法律就不会严格按照正式制度的构造模式和生成机制解释。大千世界生活中形成的不同的社会都会生成不同的地方性知识，它们能很好地规范“地方性”秩序和世俗的生活，在地方性场合的生活模式、文化传统和宗教信仰以及生产等语境条件下都是生成地方性知识的母体。而这些语境恰恰是通过人际之往来形成的，没有这层人与人之间的关系因素则不会产生各种意义上的语境，也就无所谓“地方性知识”了，可以说关系是语境中最重要的渊源。我们描述和解释事物的方式，一般是根据人们的关系。对宏观世界的意义，无法进行分割处理和个别描述，因为它们都是行动关系的组成部分语言和其他表达世界的形式，跟随着社会关系的惯例，来叙述关于他们之间的事实。“我们对生活的所有描述和表达实际上都被现实的未来所决定，语言的实践也被社会关系所制约。而社会关系，则被更大的社会实践所制约，即生活方式、传统和宗教。”地方性知识的形成，必须以直接的人际交往为联系方式，而且必须交往频繁，交际性是规范产生的基本前提。并且以某种心理性因素为连接纽带，一般为亲情和感情的内在关联把每个人窜合起来。每个人的需求成为关系活动的中心，关系主体的内在需要在交际中得到满足，在此基础上，共同行为化的风俗习惯和道德伦理规则等非正式行为原则协调群体间关系。这些条件能够使关系组合不同的关系类型学，如亲缘性关系、地缘性关系、业缘性关系、组织网络等。也形成如Bruce.J.Jacobs所归纳的九种关系类型，规范是文化在社会与个人的关系产生的。非正式规范成为无形的约束力量和关系往来的介质，附随于社会实体及其关系网络发挥其效力。这些关系类型中的规范就是地方性知识。

地方性知识对关系及其规范的类别化对于理解地方性知识有重要的工具性意义。苏力在评论梁治平的“法律文化论”范式时认为“法律文化论”的核心论说是在中西方关于对“法”的含义上。中西方历史上的“法”概念体现了不同的秩序安排的观念。尽管近现代以来我们已经习惯以“法”来对应西文的“Law”，但这只是一种翻译、中西交流的必须和不得已。至少在历史上，中国的法并不等同于西方的“Law”，因为这些概念背后所隐藏的中西方世界观、价值和秩序完全不同。事实是我们把西方法概念套用到我国的法律社会中，并忽略了传统文化和复杂基层社会这一语境。因此中国文化所造就的地方性知识是独特的，就中国关系伦理的现实考察来看，关系状态下的地方性知识具体包括：（1）以人的情理性因素为导向的亲缘性、血缘性、族缘性关系场域，这类关系共同体不过多区分地理性的连接，也即不关注成员是否在一个地缘内部一起生活，甚至散布在不同地理空间上也能使成员交往密切，并维持一个共同的规则而形成一个地方性知识，这些知识主要是伦理性和道德性规则。（2）以生产生活协作中的互惠原则为导向的地缘关系场域。这类关系共同体主要是以地理空间为主共同邻居于一个环境下，形成一个时常见面的熟人社会，因为在生产、生活之中需要互助、协作，因而这种互惠原则下形成一些相关方面的规范，也包括了民风民俗性的各种禁忌、信仰等义务性规则。这是最为语义化的地方性知识。（3）基于共同的事业而形成的业缘性关系共同体，这类地方性知识的形成主要是以单位组织网络内部的纪律性规范，其中已经涉及正式性和技术性的基本要求，而离情理性和熟人下面子因素已经很远，因而地方性知识的形成主要在前两类情形下。“法律乃是一种赋予特定地方的特定事务的特定意义的方式。这样，那些崇高的、凶险的或仅仅是权宜的方法才会具有特定的形式并产生特定的影响，简而言之，重要的是意义而非功能。”因此，法律发展的未来趋向是趋异、多元，而不是趋同、一元化。

三、结论

通过对上述规范的文化分析，可以得出如下结论：（一）通过文化的方式对法律进行阐释，文化是法律的内在要素，也是法律所生成的情境。文化能构建法律的行为框架、预设法律的价值预期，代表着人们对法律的某种态度和看法。从社会意义而言，法律代表多元文化的社会控制方式，这就表明法律本身也是多元的趋向。法律规范本身具有多元性，不同的文化之间因为不同的生成和构造模式也就形成不同的规范，比如正式制度规范与少数民族习惯规范、家族规范、村落规范等因为生成机制的文化情境不同以及各自解决的实际问题不一样，因而各自的表现方式、强制性和实效性都是不同的。（二）地方性知识赋予特定地方事务上具有功能性意义，而不具有结构性意义。换言之，它不能说明地方性知识的具体的历时性沿革，以及在时间段落上地方性的社会变迁，因此，多元规范之间只能具有功能的比较。各地方性知识的存在就有其语境上的合理性和社会生活背景上的合法性。这不是把它们隔离或对立起来，而是一种基于对方的事实上进行主位性的对话和翻译，翻译包括了文化客观的相对主义理解，对规范意译性的阐释，本质上是法律多元间的对话。通过对功能上的比较性分析，可作参照性反观自身的缺漏。具体在上述几种关系性规范中的家族规范、村落规范等都因为人际关系的熟人性而构建并支撑着一个地方性知识，如果站在这个层面上理解他们的秩序需求，都应该认为这是人们在地方生活中的必须。每一个机制下面，不管是正式的或为非正式的，相对于自身的立场上看这些事实，都有内在的合理性，而相对于对方的立场来看，却又是不合理的。因此，从功能的立场衡量，不能以合理性与不合理性去衡察它们之间的高低优劣之别，文化只能被认识，而不能被评断。也即，研究正式制度和非正式制度，不能以自己的标准和立场来分析对方的合理性为研究方法，也应该跳出二者比较性研究的方法，否则会在国家与社会模式下得出它们之间永远是“冲突”与“融合”的不二结论。（三）正式制度在地方性知识地带施行时，就应当考虑到格式化地方性知识后面可能毁损传统文化的后果。因此，需要对“其中社会事件、行为、制度或过程得到可以被人理解的——也就是说，深的——描述”，进而适当妥协。同样，引进外来制度时，也要考虑中国本土文化的兼容性和可行性。

总之，正是一个社会中现代法治的形式及其运作需要大量的近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识，在正式法律普遍主义和全球化的普遍主义下，更能实现它们的价值和意义。或者，如果试图以个别人或少数人的有限理性来规划构造这样一个法治体系，也可以说完全不可能的。否则，“制度的逻辑限制了人人知道的知识以及其他的可能性”。社会秩序变得比人们想象的要糟，事情就变得复杂了。

第三节　“活法”

一、“活法”——一个理论的分析（一）“活法”的基本含义“活法”（Living law）是被誉为欧洲法社会学之父的埃利希所创设，后成为法律实证主义和法社会学派所主张的一个基本概念。法律实证主义认为“行动中的法律”或“实在规则”统称为“活法”。“活法”理论注重纸面规则与法律现实的区别。凯尔森认为：“（法律规范）规定人们应当如何行为，这是一种规范关系、服从关系。至于人们如何行为（包括将来如何行为）则是一种因果关系。”凯尔森纯粹法学的唯一目的是认识和描述其客体——实在法，它试图回答法律是什么和怎么样，法律的社会实效如何，而不考虑法律的应当性。但是，法社会学和现实主义法学继承了“实在法”概念，卢埃林认为，纸面规则存在仅意味着它们适用的可能性，但起决定作用的是实际适用。他还认为普遍适用只是一种虚幻，事实上大部分规则仅在有限范围内适用。对此弗兰克也认可法律不是书面上的规则，而是行动中的法律。不是一个规则体系，而是一批“事实”。日本法学家川岛武宜指出，活法存在现实的社会生活中，作为现实生活的一部分，它的存在与发展渊源于历史的进程，只有将法律命题还原为上述的社会关系及其必然性时，才能将法律作为一种自然的法律现象来掌握，进而完成该自然发展过程中的规律性分析。川岛的贡献在于把社会中的法从正式法中剥离出来，以形成一个独立的“活法”系统。社会法学创始人庞德在进一步扩展埃利希活法思想时，把法律的活法问题扩大到法学的活法问题上，即在法律的社会效果中研究法，中心在“活的法学”上，“在行动中研究法律”和研究“生活中的法律”以及如何使法律形式适合当时当地的法律秩序问题。这种学说扩大了规则的外延，包括了国家制定规则本身之外的司法技术和过程以及相关的理想、概念和制度。弗兰克甚至还扩大到律师、警察、监管人员的范围。可见，“活法”理论的论证逻辑是从正式制度中心到社会甚至及于社会边缘的路径。

虽然法社会学都把活法作为法律实证的一个基本分析工具，这种分析工具的理论视角却有区别，主要是庞德的“法官法”理论和埃利希的“自由法”。但庞德“法官法”与埃利希自由中的“行动中的法”具有一定的含义重合，都主要解说正式法律通过法官之手在社会中的运用情况，就是纸面上的规则被适用到社会中变为行动中的规则。现实主义法学对“行动中的法”的描述很显然是将实证主义法学的应然性事实化了，把纸面规则和社会实效区别开来，本质上就是法律社会实效之后的效果评价，从中发现法律预期与法律现实的差距。但“活法”的研究取向却走向与正式法律疏远而在社会生活寻求非正式的规则为对象了。（二）“活法”的本质含义

现实主义法学主要以实用主义哲学为基础的思想，仍然缘始自国家正式制度的范围，但是，其中法的运行过程以及效果和主体行为的“活法”思想为文化人类学和法律人类学所吸纳。其中方法论的贡献就是强调法律是动态的过程，必须与社会现实联结，把其他社会力量界定或等同于“真正的法律”。川岛武宜对此也认为，支持着“活法”的社会力量即纸面上的规范所依凭的国家强制力之外的社会力量越强，该规范的贯彻也就越彻底。规范关系中强制同时作用于当事人而言都是平等的。

埃利希本人认为法学研究之重心在社会而不在制度，法律渊源于社会。埃利希“自由法”更关注于“活法”的内在秩序规则，他认为国家正式法只是法律的一小部分，法律命题并不是呈现一副正式法律的全貌，作用是解纷止争之一而非概括。法律是一种行为规范，并非国家创设，而是社会中孕育的。社会中产生的那些法律，像家庭的财产分割制度、继承制度，家族中的调解制度和祭祀制度等，处于社会中的人们就根据这些制度相互交往，而不必经过国家的制定和规范，他们从社会中产生，自然而然地为人们所认识和遵守。这些规范绝大部分是非正式性的，在他们的规范下形成了纷繁复杂的社会秩序。甚至在国家正式法律那里很难找到这些既定秩序，或与之不相容，但它们却有良好的生存环境和土壤。法律不局限于正式法律本身，能保证社会秩序和社会行为规则化的都可称之为广泛意义的法律，即“活法”。埃利希认识到具体环境下应当发现“活法”的真实性，了解、认识它们的价值和意义、地位和功能。“活法”较之正式制度而言的作用更大，“一个人自己处于无数的法律关系之中，而且除了一些例外，都非常愿意这些法律关系赋予他的义不容辞的义务”。可见，“活法”对于研究那些非正式性的社会规范具有方法论上的意义，而超越本体的理论范围。（三）“活法”的意义

除法律多元主义之外，实证主义和经验主义也仍然是埃利希的“活法”理论的哲学渊源，因为“活法”关注法的实际运用和与社会生活的实际联系，因此一切有关法的评价不应在法律本身，从社会实效观察，法律好坏不在抽象的标准，而在于其实际的效果。这样就排除了自然法思辨层面的理论建构，面对连带性越强的现代社会和复杂的社会现实无法解释社会真实性的问题，以及规范法学又以本体而本体的研究关注规范的技术和科学性，却忽略社会变化繁复的现实，“活法”的优势恰能够弥补这些缺陷，把法律置于广阔的相互联系的社会环境中考察和分析，关注社会具体而非抽象的事物，进行精微具细地观察那些正在发生的“活法”事实并建构起“活法”的理论，从而在社会实际生活中找到一种真正意义的法律体系，这也许是检验法律最有效的办法。

二、中国关系社会中的“活法”（一）一个正在发生的制度事实“活法”解决什么呢？就像西方法谚说“权利冲突，存在时间长的权利优先”一样，埃利希认为国家制定的法律或法律中的某些条款也会因为先在的社会性规范实用而被搁置，甚至“通过对社会的简单考察就足以使我们相信，这些条款几乎从未被适用过”。社会性规范随社会秩序范围的扩大而扩大，缩小而缩小，在正式法律之前就已经在社会中存在并延续至当下了。正式制度只有“反复适用的象征性内容”，因为制定法（埃利希也叫实证法）为各种关系秩序和人们生活设计了一种符合立法者所想象的模式，比如制定法寻求所设想的家庭关系的形式，统一性形式，但他们不同于社会各阶层和国家的形式，故而仅仅是象征性和盖然性的，制定法对他们生活的掌控或者就从未控制过，个体的生活以及关系群在其生长过程中超越或落后于制

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书