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商品类似与商标近似的认定与比对方法试读：
商品类似与商标近似的认定与比对方法
作者：编辑部排版：skip本书由北京法讯网络技术有限公司2015授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —商品类似与商标近似的认定与比对方法——绍兴康可胶囊有限公司诉德国默克公司等侵犯商标权纠纷案
北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第14440号民事判决书。
【法官视点】
在判断是否类似商品时，《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》中关于商品的分类是重要依据，但不是首要、唯一或者当然的依据。作出相关判断时，应当以相关公众对相关商品的一般认识出发，结合商品的功能、用途、交易方式等具体情况，综合判断相关商品是否会造成相关公众误认为商品来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。此处的相关公众，同样是指直接利用涉案商品的使用价值的消费者和经营者，而非所有公众。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
【案情】
原告绍兴康可胶囊有限公司系第345737号“康可”图文组合商标的权利人。康可公司指控默克公司未经许可，在与其注册商标核定使用商品相类似的富马酸比索洛尔片剂药品上使用“康可”文字标识，并通过经销商在北京、上海、广州等地广泛销售，足以使消费者造成混淆，构成对原告注册商标专用权的侵犯，故诉至法院，请求判令默克公司停止侵权，并赔偿康可公司经济损失及为诉讼支出的律师费等合理支出共计人民币49万元并承担本案诉讼费用。
被告默克公司答辩称：康可公司实际生产的是空心胶囊，与其生产的富马酸比索洛尔片相比，产品成分、销售渠道、销售对象等完全不同，不属于相近似商品，“康可”标识与原告康可公司的注册商标亦不构成相似。康可公司没有充分证据证明默克公司实施了侵权行为，故请求法院驳回康可公司的诉讼请求。
康可公司于2004年4月21日经受让取得了第345737号“康可牌及图”图文组合商标，该商标于1989年4月20日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为第5类：胶丸。根据浙江省食品药品监督管理局2006年1月1日向康可公司核发的《中华人民共和国药品生产许可证》，康可公司的生产范围为“空心胶囊”。
原告康可公司称其自2004年6月至2006年10月间，陆续在浙江省、北京市、上海市、山东省、河北省等地药店购买到被告默克公司生产的“康可”牌富马酸比索洛尔片剂，该药品在其外包装盒的侧面标注Concor，正面最上方印有“康可”字样，并在该药品的《使用说明书》中注明：商品名为康可（Concor）。
被告默克公司称其在中国注册了“Concor”文字商标，2006年以前该公司在富马酸比索洛尔片商品上作为“Concor”的音译使用过“康可”标识，但是现在其使用的标识为“康忻”。
【审理结果及主要理由】
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告默克公司在其生产并销售的富马酸比索洛尔片商品上使用了“康可”文字标识。被控侵权商品种类为“片剂”，与原告涉案注册商标核定使用商品“胶丸”同属第五类商品，属于相类似的商品。原告涉案注册商标由“康可牌”文字与小鸟图形组合而成，虽然小鸟图形所占比例较大，但是“康可牌”文字更便于呼叫。被告使用的“康可”文字标识与原告涉案注册商标中的文字的主要部分完全相同，构成相近似。被告在与原告核定使用商品相类似的商品上使用了与原告涉案注册商标相近似的商标标识，侵犯了原告对涉案注册商标所享有的专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。法院据此判决被告赔偿原告经济损失人民币15万元及因本案诉讼支出的合理费用人民币5000元。
一审判决作出后，双方均未提出上诉。
【评析】
一、商品类似和商标近似的比对对象
根据我国商标法的规定，在不涉及未注册驰名商标的情况下，最基本的商标侵权情形是指未经许可，在同种或者类似商品上使用与商标注册人的注册商标相同或者相近似的商标的行为。在这里，必须注意的是，判断商品是否类似，是在被告实际使用的商品与原告注册商标核定使用的商品之间进行比对。本案中，康可公司的注册商标核定使用的商品为“胶丸”，实际生产的商品为用于包裹药物粉末的“空心胶囊”。据康可公司称，制造空心胶囊是其所处的浙江省新昌县的传统工业，将“空心胶囊”称为“胶丸”是当地约定俗成的叫法。也正是由于这个原因，涉案注册商标在1989年最初申请注册时，申请人误以为“胶丸”就是“空心胶囊”，所以申请的核定使用商品为“胶丸”，而非“空心胶囊”。在本案审理期间，法院曾向国家工商行政管理总局商标局进行过咨询，国家工商行政管理总局商标局答复称：如果注册“空心胶囊”，应当在“药用胶囊”项下注册并加以特别注明，而“胶丸”则被视为“含有药物的胶囊”，而非“空心胶囊”。由此说明，康可公司没有在涉案注册商标的核定使用商品“胶丸”上使用过涉案注册商标，而是在“空心胶囊”商品上使用了涉案注册商标。也正是基于此，被告默克公司曾经以“三年不使用”为由向国家工商行政管理总局商标局申请撤销涉案注册商标。
胶丸是具有疗效的成品药之一，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》，“片剂”、“胶丸”和“药用胶囊”同属第五类中的0501“药品，消毒剂，中药药材，药酒”类别，三者在产品性质、销售途径、销售对象等方面存在相似之处。因此，被告默克公司使用的商品“片剂”与原告注册商标核定使用商品“胶丸”属于类似商品。被告对此也不否认，其只是辩称“片剂”与原告康可公司实际使用的商品“空心胶囊”不构成类似商品。
单纯从类似商品的判断角度来看，被告的观点有一定的道理。被告生产的富马酸比索洛尔片是用于治疗高血压、冠心病等疾病的片剂型处方成品药，生产厂家是制药厂；销售对象是具有特定疾病的患者；消费者必须凭借医生处方，才能够在医院或者药店购买到。原告实际生产的空心胶囊仅仅是具有医疗用途的中间产品，并非成品药，本身不含有药用价值；生产厂家为专制此产品的厂家，并非普通的制药厂；销售对象绝大多数为制药厂而非普通患者；销售渠道是向制药厂定向提供，普通患者消费者一般不能够直接在市场上取得。综上，原告实际生产的“空心胶囊”与被告生产的富马酸比索洛尔片在产品性质、生产成分、销售渠道、销售对象等各方面均存在较大差异，而且药品并非普通商品，消费者通常会施加特别的注意力。因此，原告实际生产的“空心胶囊”与被告使用的“片剂”不构成类似商品。但是，很可惜的是，商标侵权纠纷中商品类似的对比对象是被告的商品与原告的核定使用商品，所以，被告的抗辩主张没有得到法院的支持。
实践中，商标权利人取得注册商标后，有可能根本没有在任何商品上使用过，或者将注册商标使用在核定使用商品以外的商品上；也有可能根本没有使用该注册商标，或者对注册商标的文字和图形作了改变后使用。这些都属于商标权利人没有使用和没有规范使用注册商
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]