作者：圣才学习网
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王保树《商法》笔记和考研真题详解试读：
第一部分 复习笔记
第一编 商法总论
第一章 引 论
一、商法的意义
1．商法和商法调整的社会关系（1）商法的概念
商法也称为商事法，是指规定商人和商行为的法。（2）形式意义的商法和实质意义的商法
①概念
形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，实质意义的商法则是从规范总和上把握的法律部门。
②关系
实质意义的商法和形式意义的商法有其统一性。但是，实质意义的商法和形式意义的商法并非总是一致的，前者的范围要比后者大得多。（3）广义商法与狭义商法
①广义的商法
指关于商事法律、法规的总称。
②狭义的商法
仅指国内商事法中的商事私法。一般商法学中所说的商法是指狭义的商法。
2．商法的对象（1）商法调整的社会关系
商法的对象，即商法的调整对象。
①商事关系说
商法是以商事关系为调整对象的法律部门。
②商业流通经济关系说
商法调整的是“以社会公共利益为本位平等主体营利性的商业流通经济关系”。
③市场交易关系说
商法调整的对象就是市场交易（商业交易）关系。（2）商事关系
①“商”的内涵
将“营利”作为特征的“商”才是商法上的“商”。
②商事关系的特点
a．商事关系是平等的商事主体之间的社会经济关系。
b．商事关系是商人和其他依商法从事商行为者基于营利动机而建立的。
c．商事关系大多发生在持续的营业之中。
二、商法的地位
1．商法是一个重要的法律部门（1）商法是以商事关系为调整对象的法律部门（2）商法是一个重要的私法领域（3）商法是一个渗透着公法因素的私法领域
2．商法与诸法的关系（1）商法与民法的关系
①由于人们观察问题的角度不同，尚存在不同的学说。主要者有：a．现代商法与民法截然分开论；b．民法包容商法论；c．一般法特别法论。
②上述主张中，“商法、民法截然分开论”注意到了民法与商法的不同点，但忽视了对私法领域内不同规范相互联系的考量；“民法包容商法论”只注意到了民法、商法的一致性，忽视了商事关系的特殊性。民法是一般法、商法是特别法的主张，揭示了两者关系的本质，因而它最能说明两者的关系。
③所谓商法的特别规定，主要者有三：a．对民法个别规定的补充、变更；b．对民法一般制度的特殊化规定；c．创设民法所没有的特殊制度。
④根据一般法、特别法适用的原理，在法律适用上应遵守以下原则：a．民法的一般适用和补充适用；b．商法的适用先于民法。此外，由于公法规范的特点，其效力无疑优于民法。（2）商法与经济法的关系
①国外对商法与经济法的关系有如下主张：a．商法和经济法合一说；b．商法和经济法分离说；c．经济法代替商法总名称说。
②我国学者在研究商法中也对商法、经济法的关系提出了一些不同的学说：a．经济法补充说；b．商法经济法区别说；c．商法、经济法互补说；d．商法分离说。
③两者的共同性：a．商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律；b．两者存在某种公法因素。然而，两者的差别是极为明显的：a．商法和经济法的调整范围不同；b．商法和经济法分别采取不同的调节机制；c．商法调整和经济法调整所追求的利益保护结构各异。所以，上述商法和经济法分为两个法域的学说是可取的。（3）商法和劳动法的关系
诸种社会关系中，仅劳动关系由劳动法调整，其余关系均由商法调整。由此，商法和劳动法的界限是清楚的。（4）商法和行政法的关系
两法的调整对象、调节机制，所要保护的首要利益不同。但是，两者也不无关系。
三、商事立法与商法的法源
1．商事立法的不同体制（1）民商分立与民商合一
①民商分立，就是民事商事分别进行立法，在民法典之外制定商法典，民法典和商法典各自独立存在并独立运行的立法体制。
②民商合一是指民事商事统一立法，在民法典之外不另行制定商法典。（2）民商分立立法体制与民商合一立法体制的比较
这两种立法体制各有优劣。（3）超越“民商分立”与“民商合一”立法体制的可行性
指一方面制定民法典，一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时，将单行商事法律区分为两个层次，即通则性的商事法律和具体领域的商事法律。
2．民商分立体制下商法典的编纂体系（1）主观主义立法体系
主观主义立法体系，又称商人法立法体系、形式主义规制原则。（2）客观主义立法体系
客观主义立法体系，也称商行为主义立法体系、实质主义规制原则。（3）折衷主义立法体系
折衷主义立法体系，也称折衷主义规制原则。
3．商法的法源（1）商法特有法源
①商法法源是指实质意义的商法的存在形式。
②主要形式：a．商事习惯法；b．商事自治法；c．业务条款。（2）商法的适用顺位
①商事自治法与商事制定法的关系
依自治法先于制定法适用的原则，商事自治法应先于制定法适用。
②商事习惯法与商事制定法的关系
许多国家的商法或民法规定，法律没有规定的，适用习惯。在制定法之后确定习惯法的填补作用是必要的。
4．商事制定法与商事司法解释的关系
商事司法解释只能与相关的商事法律同时适用，即在适用某个商事法律时，同时适用相关的司法解释。
5．商事制定法内部的适用顺位
法律、法规之间应遵照处理上位法与下位法关系的原则，至于地方性商事法规与国务院政府部门商事规章之间、政府部门商事规章与省级商事规章之间在适用中发生了冲突，应遵照《立法法》确定的原则解决。
6．国际条约和国内法适用顺位
根据商法没有规定应适用民法的原则，应依照《民法通则》的规定解决涉外商事关系的法律适用问题。国际法优于国内法。同时，国际商事惯例对国际条约和商事法律有补充适用的作用。
第二章 商法的特点与商法的历史
一、商法的特点
1．商法的特殊性（1）规制营利
商法以规定商人和商事行为为己任。而这些规定的本质，集中地表现为规范营利行为。（2）组织法与行为法相结合
①商法由商人法和商事行为法构成。前者，主要是商事组织法，后者，主要是商事交易法。
②当然，在商法内部，组织法与行为法并非是绝对化的。（3）企业形成的促进与企业的维持
企业形成的促进与企业的维持，即鼓励投资设立企业，并使企业作为健全的组织体存续、发展，这是贯穿整个商法的基本精神。析言之：①保护投资自由，方便企业设立；②资本集中；③员工及员工补充；④确保企业独立性；⑤企业破产、解散的风险防范。（4）确认交易顺利、可靠、安全的原则
①企业交易的快速主义
即商法通过设立各种制度，确保企业交易关系的简易、快速的成立。
②商事交易的要式主义
要式主义，指商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易的当事人均不得任意加以变更。
③商事交易的外观主义
又称权利外观法理（Rechtsscheintheorie），是指对作出如同某权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应当对信赖该外观的人承担与该外观相应的责任。
④商事交易的公示主义
商事交易的公示主义，指企业应依照商事法律的规定，在适当的范围内公开交易中有关企业特定的重要事项。
⑤责任的加重与限制
为了保护相对人的合法权益，避免交易中发生障碍，许多国家的商法实行无过错责任或严格责任原则，加重当事人一方的责任。
⑥法的确实主义
法的确实主义又称既成事实尊重主义，或称既存状态尊重主义。
2．商法的倾向（1）突出营业自由和自由与强制的协调；（2）鲜明而突出的技术性；（3）变革性与进步性；（4）全球化倾向。
此外，商法的特点还表现在它对于交易保护和信赖保护的较高要求上，诸如善意取得范围的扩大、沉默在交易中视为同意并导致履行义务、经理权范围的强制性设定等，也表现为特殊的倾向。
二、商法的历史
1．古代的商法
古代意义的商法，是指中世纪以前的商法。无疑，近代和现代意义的商法不可能在古代直接找到根据。
2．中世纪的商法（1）欧洲中世纪的商法是近代商法的起源，这已成为国内外商法学界的一种通说。（2）值得注意的是，中世纪商人习惯法的发展是带有国际性的，并且始终保持着统一。之所以如此，主要有四个原因：①集市法的统一性；②海事惯例的普遍性；③商人有了处理商事纠纷的专门法院；④公证人的积极活动。
3．近代的商法
近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的。但是，近代商法产生、发展的社会经济背景不同于中世纪的商法。（1）法国近代商法的发展
近世法国的商事立法源于路易十四于l673年3月颁布的商事条例。《法国商法典》是近代商事法的典范，对欧陆各国乃至其他洲的许多国家的商事立法有很大影响。（2）德国近代商法的发展（3）日本近代商法的发展
日本是亚洲第一个引进欧洲商事法律制度的国家。（4）英美近代商法的发展（5）中国近代的商法
4．现代商法的发展趋势
现代商法的发展向人们展现了新的趋势。（1）动态化的趋向
现代商法的更加动态化：①各国商法典的频繁修改；②众多商事单行法的制定。（2）大陆法系和英美法系的相互渗透（3）国际化与统一的趋向
第三章 商法中的三个基本概念
一、商人的概念和特征
1．商人的概念
商人是商法特有的主体概念，它是指依照商法规定，取得营业资格的人。换言之，商人是指参加商事法律关系，并以商为业者。
2．商人的特征（1）商人须依商法规定进行商事登记，并取得营业资格。（2）商人须具有商事能力。（3）商人应是参加商事法律关系并以商为业者。
二、商行为的概念及特点
商行为，又称商事行为，是营利性行为和营业上实施的行为。
1．商行为是营利性的行为。（1）追求私益，即私法保护的私利，非同公益和慈善事业；（2）行为的有偿性，以此区别于私法上虽为私益但属无偿的行为；（3）追求资本不断增值和经济收益的最大化。
2．商行为是营业上实施的行为。（1）行为人经营活动的反复性，即同种经营行为的反复；（2）行为人经营活动的不间断性。“不间断性”则要求行为的连续；（3）行为人经营活动的计划性。经营活动的计划性，指行为人运营的计划性，即不仅有经营的目标，还要对实现经营目标的措施和所采取的手段作出具体安排。
三、商法中的营业概念
1．营业的分类（1）主观意义的营业，又称作为活动的营业，是指商人的营利活动。（2）客观意义的营业，又称作为组织的营业，是指商人为实现一定的营利目的而运用的有组织的财产。
2．主观意义的营业及营业活动原则（1）营业自由
营业自由，是指商人自由地从事营业活动，非经法律、行政法规规定不得限制。营业自由是一切采取市场经济体制的国家实行的原则，并且由宪法和法律所确认。在我国，营业自由是受到我国宪法、法律保护的。（2）营业自由的限制。
营业自由的限制因限制的具体情形的差别有两大类：
①对营业形成的限制：
a．出于公益理由的营业禁止。为了维护公共秩序，法律禁止某些行为的营业；
b．出于对财政收入的考虑和对特殊行业进行特殊规制等理由，国家对个别行业实行垄断经营；
c．营业的行政许可。着眼于所营事业的特殊性和公众利益的保护，国家对一些行业的营业实行行政许可制度；
d．因其身份理由的营业限制；
e．营业的形成因其保护公众利益而被禁止；
f．营业的形成因特定主体利益的调整而限制。
②对营业形式的限制：
a．对不当竞争营业形式的制止；b．对限制竞争营业形式的禁止。
3．客观意义的营业的构成及财产的法律意义（1）客观意义的营业的构成
①积极财产。积极财产包括物（含动产、不动产等）、权利（物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权）和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；
②消极财产。消极财产包括营业上各种债务形成的财产。（2）营业财产在法律上的意义
①营业的特别财产是强制执行和破产的对象；
②营业的特别财产可以作为转让、租赁、借贷、担保的标的；
③保护营业不被侵犯是保护商人的应有之意。（3）营业财产订立的债权合同
通过履行该合同，营业者的地位被转移，并发生同第三人的关系。
四、商人、商行为与营业的关系
1．商人概念、商行为概念在商法中的地位（1）商人概念的基础地位
商人概念的地位表现为对商法存在的特色鲜明的极为广泛的主体现象的抽象价值和对商法的两大领域之一的商人法的支撑作用。（2）商行为概念的基础地位
2．营业概念的特殊地位
营业概念不同于商人概念和商行为概念，它既不是商人法律制度的逻辑起点，也不是商行为法律制度的逻辑起点。（1）营业概念对商人概念的意义
法律仅要求商事主体是以自己名义参加商事法律关系，享有权利，承担义务，并不要求所有商事主体从事商行为，更不要求其必须以商为业。在商人概念形成中引入“营业”，其意义就在这里。（2）营业概念对商行为概念的影响
①营业概念是揭示商行为概念不可或缺的元素；
②营业上实施的行为是商行为之重要一种。
第四章 商人之一般理论
一、商人资格的概念
商人资格，是指在营业上享有权利、承担义务的资格。本质上，就是商人的营业资格。
二、商人资格的取得和丧失
1．自然人商人资格的取得与消灭（1）自然人商人资格的始期
①一般认为，自然人的商人资格应从有能力实施商行为开始。
②根据判断自然人商人资格主流学说，自然人的商人资格应自行为人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时取得。
③我国自然人从事营业活动，无论采用个体工商户的形式，还是采取独资企业形式，均须依法核准登记。因此，自然人商人资格应从被核准登记并发给营业执照之日起取得。（2）自然人商人资格的终期
①一般认为，营业终止，善后事务结束时，自然人商事主体资格即消灭。
②在我国，无论是个体工商户，还是个人独资企业，自然人商人资格应从完成注销登记并由负责商业登记的工商行政管理部门收回营业执照之时消灭。
2．法人商人资格的取得与消灭（1）企业法人商人资格的始期与终期
①企业法人即成立并自营业执照签发之日起取得商人资格。
②企业法人因破产、解散而需进行清算。清算完结并获股东会或人民法院确认后，清算组应向负责商业登记的工商行政管理部门申请注销登记。经该机关核准并收缴企业法人营业执照，企业法人的商人资格即告消灭。（2）事业单位法人商人资格的始期与终期
事业单位法人依法被允许从事商事活动者，其商人资格的取得与消灭，与企业法人相同。
3．商合伙商人资格的取得与消灭（1）商合伙商人资格的取得
设立合伙企业须向工商行政管理部门申请设立登记，经工商行政管理部门核准登记，签发营业执照，合伙企业即成立并自营业执照签发之日起取得商人资格。（2）商合伙商人资格的消灭
合伙企业因破产、解散而需进行清算。清算完结需向工商行政管理部门申请注销登记，经该机关核准、收缴营业执照，合伙企业注销，同时，其商人资格即告消灭。
三、营业能力的内涵
营业能力，是指从事营业活动的能力。
四、营业能力的特征
1．它是持续进行营业活动的能力。
2．营业能力必须公示。
五、营业能力应具备的因素
1．具有营业财产
2．有自己的商号
六、商人的分类
1．依商人是自然人还是组织，可以将商人区分为商自然人和商业组织（或称商事组织）。（1）商自然人，又称商个人，是指依商法规定从事营业活动，享有权利并承担义务的自然人。（2）商业组织，是指采用一定组织形式的商人。它是商个人之外的商人的总称，表现为各种企业形式，包括单个企业和企业的联合体。商业组织的特征：
①商业性，即以商为业，兼有营利与营业两种性质。
②团体性，即均采用一定的企业组织形式。
2．依商人的出资人承担责任的差别，即依出资人承担无限责任、有限责任还是无限连带责任的不同。将商人分为商自然人、商法人和商合伙。（1）商自然人
该种商人的出资人均对该商人的债务承担无限责任。（2）商法人
指依法成立并依商法规定从事营业活动，享有权利、承担义务的法人。在我国，商法人的一个重要特点是，股东对其承担有限责任。（3）商合伙
在我国，主要指依照《合伙企业法》设立的合伙企业，包括普通合伙企业、有限合伙企业。其中在普通合伙企业中，还应包括特殊的普通合伙企业。但它们的一个重要的特点是，其中至少有一个合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任或无限责任。
3．依据商人是否以注册登记为要件。可以将商人分为法定商人、注册商人和任意商人。（1）法定商人
指从事法定的特定的商事行为（即绝对商事行为）的商人。该种商人以从事特定的商事行为为其要件，而不以在注册登记机关进行登记为其要件。当然，法定商人也有进行注册登记的义务。（2）注册商人
指依法进行注册登记，并以其核准的营业范围为其商事行为（即营业商行为）的商人。该种商人以注册登记为其要件，只有在注册登记后才成为商人。（3）任意商人
指依法由其自主决定是否登记注册的商人。该种商人以商人经营方式为其要件，多从事农业、林业方面的经营。
4．依商人是以商行为为标准还是以着眼于采取企业设备及企业形态为标准。商人可以分为固定商人和拟制商人。（1）固定商人
指以营利为目的，有计划地反复连续地从事商法列举的特定的商行为。该种商人的特征是：
①其所实施的行为，均以营利为目的；
②以法定的特定的商行为为职业，即反复地、不间断地从事商法上所规定的商行为之一种或数种。（2）拟制商人
即虽不以商行为为职业，但商事法律视其为商人。
5．依商人的规模为标准，商人可以分为大商人和小商人（1）小商人
学理上又称为“不完全商人”，指资本金在法定额以下的商人。（2）大商人
相对小商人而言，在学理上又称为“完全商人”。“大商人”的提出，只是为了研究问题的方便，法律上并无“大商人”的用语。
七、商事登记的概念和特征
1．商事登记的概念（1）商事登记，又称商业登记，是指依照商事登记的法律、法规，按照法定程序，由当事人将登记事项，向商事登记主管机关（在我国，应为工商行政管理部门）所为之登记。（2）商事登记有广义与狭义之别，广义的商事登记是指法律规定的所有商事事项的登记，包括船舶登记、不动产登记、企业担保登记和商人的登记。狭义的商事登记仅指商人的登记。
2．商事登记的特征（1）商事登记是商人资格取得、商人变更和商人资格终止的法律行为。（2）商事登记是一要式法律行为，需依照商事登记法规定的登记事项和程序向法定的主管机关为之。（3）商事登记是私法行为与公法行为的结合。商事登记实行当事人申请主义，即商事登记均由本人、设立人或指定的代理人向商事登记主管机关提出申请。
八、商事登记的种类
1．设立登记
设立登记，是指为使商人成立并取得商人资格而进行的登记。由于商人开业于成立之时，设立登记也被称作开业登记。
2．变更登记
变更登记，是指商人因其存续中出现登记事项变更而进行的登记。、
3．注销登记
注销登记是指商人为消灭其商人资格而进行的登记。
九、商事登记程序
1．申请（1）商事登记的申请，是商事登记申请人为商事登记向商事登记主管机关所作的意思表示。（2）商事登记的申请人包括本人和设立人。向商事登记机关申请，应由申请人提交登记申请书，并分别依据商事登记法律、法规的规定提交相关文件。委托他人办理商事登记，须指定代理人，并应提交委托书。
2．审查（1）商事登记主管机关接受商事登记申请后，依商事登记法律、法规规定的审查权对登记申请人的申请及相关文件进行审查。（2）公司的设立登记程序中，在申请人申请和登记机关审查之间还设置了登记申请受理程序。其他的商人登记，受理程序和审查程序合一。（3）主要的审查原则有：
①实质审查主义，即除在形式上审查其合法性外，还对其真实性进行调查。
②形式审查主义，即仅对其登记申请在形式上是否合法进行审查。
③折衷主义审查，即以形式审查为主，在特定情况下兼采实质性审查。（4）虽然我国至今尚无统一的商事登记法，但现有的商事登记法律规范确认的是形式审查主义。
3．核准登记
经商事登记主管机关审查合于法律规定的条件者，则准予其登记并颁发法人营业执照或营业执照。
4．公告
商事登记中的公告是公示登记事项（包括设立、变更和注销登记事项）的一种措施。
十、商事登记的效力与功能
1．商事登记的效力（1）营业资格取得即商人资格取得的效力（2）取得企业法人资格的效力（3）特别效力。商事登记后对于特别的商人还发生特别效力，如股份有限公司登记完成后才可以对股东发行股票，该公司的股票才可以转让。
2．商事登记的功能（1）保护商人的权益。凡在商事登记中登记之事项，除虚假不实者外，均属于确定事实，商人可依其登记事项对抗第三人。（2）保护第三人的利益。商人应登记而未登记，不得以其事项对抗第三人，无疑这对第三人也是一种保护。（3）保护社会公共利益。商事登记可以满足政府对经济进行必要管理的需要，在保护社会公共利益中发挥重要作用。
十一、商号的概念、特征和不同表示
1．商号的概念
商号是商人在营业上表示自己的名称。商号又称字号，也称为商业名称，由两个以上的字组成。
2．商号的特征（1）商号是商人使用的名称（2）商号为营业上所使用（3）商号为商人表现自己而设
3．商号的不同表示（1）以个人姓名表示商号（2）以企业名称表示商号（3）单独另设“名称”，作为商人的商号
十二、商号的选用规则
1．商号的结构及其概念和规制（1）商号结构的概念
商号结构，是指商号的组织成分和其各成分的组成顺序。（2）商号的结构
商号的类型不同，商号的结构也不同。商号采用企业名称的。应由以下部分依次组成：字号、行业或经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市）或者市（包括州）或者县（包括市辖区）行政区划名称。但是，经国家工商行政管理部门核准，下列企业的企业名称可以不冠以企业所在地行政区划名称：
①经申请并获同意在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字样的企业；
②历史悠久、字号驰名的企业；
③外商投资的企业。
2．公司商号的限制
依照我国《公司法》设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样；依照我国《公司法》设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司字样。
3．不当目的使用商号的禁止（1）商人不得擅自使用他人的商号。（2）企业名称作为商号的，也不得使用下列名称：
①有损于国家、社会公共利益的；
②可能对公众造成欺骗或者误解的；
③外国国家（地区）名称、国际组织的名称；
④政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；
⑤汉语拼音字母（外文名称使用的除外）、数字；
⑥其他法律、行政法规规定禁止的。
4．商号选用原则（1）商号选择自由原则（2）商号单一的原则
十三、商号的保护
1．商号权的含义和内容（1）商号权的含义
商号权是指商号所有人对其商号所拥有的权利。商号所有人即商号的合法使用人。在我国，由于商号与企业名称常常是同一的。因此，商号权以登记为要件，即商号权以商号登记为发生效力的条件。同一商号，谁先登记的，谁享有商号权。（2）商号权的内容为：
①商号权人对商号的使用权；
②商号权人对商号的专用权。
2．商号权的法律性质（1）商号权根据于商法，应属于私权（2）就商号权而言，不论是使用权还是专用权，都是请求一般人不为一定行为的权利，应属绝对权。（3）将商号权视为兼具人格权和财产权性质的权利较为适当。
3．商号权的保护措施（1）同一商号登记的排除。在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。（2）同一商号或类似商号使用的排除。（3）商号的转让，须由转让人和受让人签订书面协议并报工商行政管理部门核准。转让商号，须进行登记。商号转让仅能与营业转让同时进行。
第五章 营业实现与营业转让
一、营业实现
1．营业辅助的概念和特征（1）营业辅助的概念
营业辅助，也有的称为“商业使用人”，或者称“商业雇员”。它是从属于特定商人，辅助其营业的人。（2）营业辅助的特征
①营业辅助不是独立的商人，不具有商人的资格。
②营业辅助是与特定的商人缔结雇用契约（在我国，为聘任合同或劳动合同）的自然人。营业辅助只能是辅助商人营业的自然人，企业法人或者合伙企业不能成为营业辅助。
③营业辅助是对外以代理的形式辅助特定商人营业的人。
④营业辅助是和商人建立了特定的从属法律关系的人。
2．经理人的概念、任职和权利义务（1）经理人的概念
经理人是作为特定商人（即作为聘任方的商人）的全权代理人，在特定商人的营业中有权在一切诉讼上或诉讼外实施代理行为的人。（2）经理人的选任与终任
①经理人由特定的商人选任，其经理权包括代理权，自选任生效。
②经理人因解任、代理权消灭、雇用关系终了、营业停止、商事组织解散和经理人本人死亡而终任。（3）经理的代理权
①经理的代理权是基于特定商人选任而担任的职务，而不是授权委托书，也不是基于委托合同。
②诉讼上的代理权。经理在民事诉讼中可以成为特定商人的代理人，以特定商人的名义起诉、应诉。
③诉讼外的代理权。经理在营业中可以代理特定商人实施任何适法的民事、商事行为，其所生权利、义务归于特定商人。
④聘任经理的特定商人可以对经理的代理权进行限制，但这种限制不能对抗善意第三人。（4）经理的义务
基于经理和特定商人之间的雇用关系和被选任而担任职务，经理对其特定的商人应履行勤勉义务和忠实义务。
3．被聘任为某一部门或特定事项的商业雇员
这类雇员由经理在某一部门或某一事项方面选任或解任。该类商业雇员在诉讼上不当然具有代理权，其诉讼上的代理权须有单独的委托手续表示。但是，他们具有进行某一部门或某一事项一切诉讼外行为的权限。
4．店铺的营业员
基于保护一般大众对营业员行为外观的信赖，就营业员的商品出售和服务提供，视为有代理权，由此产生的权利义务归于特定的商人，其违反义务发生的民事责任也应归于该特定商人。但是，不适用于相对人有恶意的情形。
二、辅助商人
1．辅助商人的概念
辅助商人是辅助特定商人营业的独立的商人。具体来说：（1）辅助商人是独立的商人，具有商人的资格。（2）辅助商人是与特定的商人缔结一定合同的商人，一般是商业组织。（3）辅助商人对特定商人的扩大营业是发生在特定商人之外的一种辅助，而不像营业辅助那样发生在特定商业组织之内。（4）辅助商人和被辅助的特定商人完全是平等主体，他们之间不存在指挥、命令与服从，因而不存在从属的法律关系。
2．代理商（1）代理商的概念
代理商，是指接受其他商人委托经常为其进行营业交易的代理或媒介的独立商人。（2）代理商和经理人的区别
①代理商不是特定商业组织的雇员，不属于营业辅助；而经理人则是特定商业组织内部的雇员，属于营业辅助。
②代理商的权限有一定的范围，其范围是由委托关系确定的；而经理人的代理权涉及特定商业组织营业范围内诉讼上和诉讼外的一切行为。
③代理商在代其他特定商人（商业组织）从事营业时，是在自己的店内进行的，营业产生的费用由自己负担；而经理则不同，他是在受雇的商业组织内执行职务，职务执行产生的费用当然由该商业组织承担。
④代理商可以为数家商业组织代理业务；但经理是特定商人的经理，只能为其所任职的商业组织进行代理。
⑤代理商与其所代理的其他商业组织的委托合同终止，可以导致其代理关系消灭，但不能导致代理商自身商人资格的消灭；而经理人和特定商人的聘任关系终止后，它当然丧失其经理人的资格。（3）代理商实施代理行为所产生的法律关系
代理商区分为缔约代理商和媒介代理商：
①缔约代理商。指代理其委托人与其他商人订立合同进行交易的独立的商人。缔约代理商与委托人的关系适用合同法中的委托合同，两者签订的委托合同产生代理关系。
②媒介代理商。指接受特定商人委托向其报告交易机会或提供交易机会服务的独立商人。媒介代理商与委托人之间的关系通过订立居间合同确定。
3．特许经营商（1）特许经营商的概念
特许经营商是受另一企业主（特许经营许可人）长期委托，以自己的名义并为自己的利益向市场供应产品（货物、服务和其他）的独立企业主。（2）特许经营的特征：
①特许人必须是企业，且拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。
②特许人和被特许人之间是一种合同关系。
③被特许人应当在统一的经营模式下开展经营。
④被特许人应当向特许人支付相应的费用。
三、营业转让
1．营业转让的概念和特征（1）营业转让的概念
营业转让，是指移转作为一定营利目的的、有机的组织一体的营业。（2）营业转让的特征
①营业转让的标的物是作为组织的统一体的营业财产。并非一定是全部的营业财产，它可以是营业财产的一部分。但是，被转让的一部分营业财产应是重要的营业财产，并且是为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机一体的机能性财产。
②营业转让是一种债权行为。营业转让，实际上是转让人和受让人就转让营业财产订立的债权合同。
2．营业转让的法律效力——国外的理论与实践
营业转让的效力，是指营业转让对不同人的法律后果。（1）营业转让对当事人的效力
营业转让合同一经订立，即对当事人发生效力。其主要者为：
①作为组织的营业的移转义务
营业的转让人应对营业的受让人履行移转作为组织的营业的义务，包括办理相关手续，移转属于该营业的各种财产。
②营业转让人的竞业禁止义务
为了保证营业转让的实效，营业转让人在转让其营业后，应负有在相同营业内竞业禁止的义务。（2）营业转让对第三人的效力
①营业转让对于营业上的债权人的效力
对于债权人而言，营业转让人仍应对债务负责。
②营业转让对营业上的债务人的效力
一般情况下债权随营业转让而转让，营业上的债权理应归于受让人。
3．我国类似的营业转让的实践
我国尚没有对营业和营业转让作出全面、统一规定的完善的法律，但实践中已经出现营业转让，因此，政府部门规章不得不作出相关规定。具体的体现表现为：（1）《企业破产法》第69条规定：“磁产管理人转让全部库存或营业，须报告债权人委员会”。（2）《反垄断法》第48条也规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。”（3）相对其他商人而言，国有企业产权转让的规范比较集中，且包括整个企业的出售和企业一部分转让。其主要体现在以下四个方面：①企业产权交易方式；②企业产权转让合同的履行；③企业转让中的职工安排；④企业转让中的债务承担。
第六章 商业账簿
一、商业账簿的概念、特征及意义
1．商业账簿的概念
商业账簿是商人为了明确记载营业上的财产和盈亏状况而制作的在法律上负有义务的账簿。
2．商业账簿的特征（1）商业账簿是记载营业上的财产和盈亏状况的账簿。（2）商业账簿是商人负有法律义务的账簿。它包括：
①真实记载商业账簿，即应真实地记载营业上的财产和盈亏状况，不得有任何虚假表现；
②妥当备置，即按照法律规定的时间、场所、内容备置商业账簿；
③妥善保存，即按照财务法律、行政法规、规章规定的时间完整地保存商业账簿；
④依法提出，即在诉讼中依人民法院命令提出商业账簿。
3．设置商业账簿的意义（1）明确营业、财产状况，有针对性地改善经营，实现营利的目的。（2）明确权利、义务，保护商人的合法权益。（3）提供高质量的会计信息。
二、商业账簿的保存
1．商业账簿档案的保存范围（1）会计凭证类：原始凭证，记账凭证，汇总凭证，其他会计凭证。（2）会计账簿类：总账，明细账，日记账，固定资产卡片，辅助账簿，其他会计账簿。（3）财务报告类：月度、季度、年度财务报告，包括会计报表、附表、附注及文字说明，其他财务报告。（4）其他类：银行存款余额调节表，银行对账单，其他应当保存的会计核算专业资料，会计档案移交清册，会计档案保管清册，会计档案销毁清册。
2．商业账簿档案的保存机构（1）商人每年形成的会计档案，应当由会计机构按照归档要求，负责整理立卷，装订成册，编制会计档案保管清册。（2）当年形成的会计档案，在会计年度终了后，可暂由会计机构保管l年，期满之后，应当由会计机构编制移交清册，移交本单位档案机构统一保管；未设立档案机构的，应当在会计机构内部指定专人保管。出纳人员不得兼管会计档案。（3）移交本单位档案机构保管的会计档案，原则上应当保持原卷册的封装。个别需要拆封重新整理的，档案机构应当会同会计机构和经办人员共同拆封整理，以分清责任。（4）各单位保存的会计档案不得借出。如有特殊需要，经本单位负责人批准，可以提供查阅或者复制，并办理登记手续，查阅或者复制会计档案的人员，严禁在会计档案上涂画、拆封和抽换。会计档案查阅、复制应进行登记。
3．商业账簿档案的保存期限（1）会计档案的保管期限分为永久、定期两类。定期保管期限分为3年、5年、10年、l5年、25年五类。（2）会计档案的保管期限，从会计年度终了后的第一天算起。
三、商业账簿的基本种类
1．会计账簿（1）总账，总分类账的简称，是按照总分类账户开设，用以总括地反映和监督一个单位的经济业务活动情况以及各项资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润等状况的会计账簿。它的功能是对有关经济业务进行汇总核算。（2）明细账，明细分类账的简称，是按照明细分类账户开设，用以分类详细地记录、反映和监督一个单位的经济业务活动情况及各项资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润等状况的会计账簿。它的功能是对相应的总账进行详细核算。（3）日记账，即序时账簿，它是指按照时间顺序进行记载的会计账簿。（4）辅助性账簿，又称备查登记簿，它是对在总账、明细账、日记账中未能记录的事项进行补充记录的账簿。主要用来为日后查考某些经济业务的内容提供参考资料，如设置担保账簿。
2．财务会计报告
财务会计报告是指企业对外提供的反映商人某一特定日期的财务状况和某一会计期间的经营成果、现金流量等会计信息的文件。财务会计报告包括会计报表及其附注和其他应当在财务会计报告中披露的相关信息和资料。
3．财务会计报告的种类（1）财务会计报表
①资产负债表。资产负债表是指反映商人在某一特定日期的财务状况的会计报表，该表分别为借方与贷方，借方记载资产，贷方记载股东权益和负债。
②利润表。利润表是指反映商人在一定会计期间的经营成果的会计报表。利润表是一种动态报表。
③现金流量表。现金流量表是指反映商人在一定会计期间的现金和现金等价物流入和流出的会计报表。小企业编制的会计报表可以不包括现金流量表。（2）财务会计附属明细表
以利润分配表为例，它是反映商人利润分配情况和年末未分配利润情况的会计报表，是利润表的附属明细表。（3）财务会计报表附注
①附注是指对在会计报表中列示项目所作的进一步说明，以及对未能在这些报表中列示项目的说明等。它的功能在于，帮助理解会计报表的内容。
②内容主要包括：所采用的主要会计处理方法；会计处理方法的变更情况、变更原因以及对财务状况和经营成果的影响；非经常性项目的说明；会计报表中有关重要项目的明细资料；其他有助于理解和分析报表需要说明的事项。
四、会计计量
1．会计计量的功能
商人在将符合确认条件的会计要素登记入账并列报于会计报表及其附注时，应当按照规定的会计计量属性进行计量，确定其金额。
2．会计计量属性（1）历史成本。在历史成本计量下，资产按照购置时支付的现金或者现金等价物的金额，或者按照购置资产时所付出的对价的公允价值计量。（2）重置成本。在重置成本计量下，资产按照现在购买相同或者相似资产所需支付的现金或者现金等价物的金额计量。（3）可变现净值。在可变现净值计量下，资产按照其正常对外销售所能收到现金或者现金等价物的金额扣减该资产至完工时估计将要发生的成本、估计的销售费用以及相关税费后的金额计量。（4）现值。在现值计量下，资产按照预计从其持续使用和最终处置中所产生的未来净现金流入量的折现金额计量。负债按照预计期限内需要偿还的未来净现金流出量的折现金额计量。（5）公允价值。在公允价值计量下，资产和负债按照在公平交易中，熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额计量。
第七章 商行为之一般理论
一、商行为的分类
1．绝对商行为、营业商行为和附属商行为
依行为的客观性质核对行为是否有条件的要求，商行为可以分为绝对商行为、营业商行为和附属商行为。（1）绝对商行为
绝对商行为，即依其行为客观的商性质，并由商法规定的商行为。绝对商行为是当然的商行为，因而又称客观商行为。绝对商行为主要有：
①投机买入并卖出：是指以获得利益为转让的意思，有偿取得动产、不动产、有价证券的行为或有偿转让取得物的行为。
②投机卖出并买入：与上面的顺序不同，首先高价卖出，然后低价买进，从而获得其产生的差额。标的物仅限于动产和有价证券。并且，制造加工的物品也仅限于动产。
③交易所中的交易：在交易所中进行的交易，适于商人的大宗交易和有价证券的交易。
④商业证券的行为：“商业证券”可以理解为商法上规定的有价证券。商业证券的行为，是指商业证券的出票、背书、承兑等证券上的行为。（2）营业商行为
营业商行为，指依据商法规定，商人作为营业实施的行为，即行为主体在营业上反复的持续的行为。营业商行为，又称主观商行为或相对商行为，它相对于行为客观的商性质而言，强调以行为主体是商人和行为采取营业形式为要件。（3）附属商行为
是指商人为了营业而实施的行为。附属商行为的要件：
①商人的行为以商人概念为前提。换言之，商人存在是这种商行为的前提。
②行为的目的为了营业。譬如为了制造业的运营，商人购买和运输原材料的行为，筹措资金的行为，雇用员工的行为，都属于附属商行为。
2．基本商行为和辅助商行为
依其行为在商行为规制中的地位，可以把商行为区分为基本商行为和辅助商行为。（1）基本商行为。上述的绝对商行为和营业商行为是商行为规制的主要对象，因而统称为基本商行为。（2）辅助商行为。辅助商行为是相对于基本商行为而言的，上述附属商行为即属于此列。
3．一方商行为和双方商行为
以其行为的当事人为标准，可以将商行为划分为一方商行为和双方商行为。（1）一方商行为。当事人一方为商行为的，称作一方商行为。（2）双方商行为。当事人双方为商行为的场合，称为双方商行为。
二、商行为的通则
1．实现营利的请求权（1）利益分配请求权（2）报酬请求权
凡商人在其营业范围内，为他人利益而行为时，可以请求相应的报酬。报酬请求权成立的要件是：
①请求人应是商人。报酬请求权是指作为营业的一种服务的提供者向服务接受者请求报酬。该报酬请求权发生在营业之中，而有营业资格者又只能是商人。
②报酬请求权应是发生在商人营业范围内。
③应是为了他人利益而为。即为了他人的利益而做的事情，兼有为自己利益而做的情况，应被解释为是为他人利益而为的。
④虽然具备上述要件，但在法律规定的情况下，可以排除报酬请求权的适用。（3）利息请求权
商人间进行金钱消费借贷时，出借人可以当然请求利息。
2．商行为的代理（1）商行为代理的概念
商行为的代理是指委托人（也称本人）委托受托人（代理人）代为实施商行为，其行为后果归于委托人。这里的委托人是特定的商人，受托人大多是前述的商业组织内部的营业辅助人员和代理商。（2）非显名主义
商事行为的代理人在实施其行为中，虽然未表明是本人进行，其行为对本人和本人的对方当事人仍然发生效力。（3）代理权的存续
代理权的存续，是指因商行为的委托而产生的代理权，不因本人（指自然人）的死亡而消灭。（4）代理权的范围
商事行为的代理，在不违背被代理人授权本旨的范围内，可以实施未被委托的行为。
3．商事留置权（1）商事留置权成立条件的理论
除最符合基本的条件，商事留置权还应有自己的特色：
①被担保债权的产生
被担保债权必须是因商人之间的双方商事行为而产生的债权。
②商事留置权标的物的范围
将商事留置权的标的物的范围确定为“动产和有价证券”是符合市场经济发展趋势的。
③占有取得的形成
就商事留置而言，占有取得的原因必须基于当事人之间的商事行为，不需要从债务人处直接接受占有的转移。其中，包括基于承揽、运输、保管合同的约定而取得动产的占有等。占有应是在营业商行为中发生的，偶尔的占有不会成为构成商事留置权的要件。（2）商事留置权的效力
①一般法上的效力。债权人为留置权人，享有以下权利：a．占有留置物的权利；b．留置物所生孳息之收取权；c．就留置权优先受偿权。
②留置权人的义务是：a．妥善保管留置财产；b．因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
③留置权的效力还涉及担保诸权利冲突问题。根据我国《物权法》第239条的规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（3）破产法上的商事留置权
我国破产法规定人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回留置物。同时规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，包括留置权人对破产人有留置权的情形。（4）商事留置权的消灭
商事留置权因以下原因而消灭：
①债务人在约定或法定的债务履行期间履行了债务；
②留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供的担保。
4．商事保证（1）商事保证的适用情形
①保证人对因商事行为产生的债务进行保证。
②保证行为属于商事行为。即指保证人的保证行为自身属于商事行为。（2）商事保证的特点
①商事保证的独立性
商事保证或者不以主债权的存在为条件，或者虽然有主债权存在，但不以其消灭而自然消灭，此即商事保证的独立性。
②商事保证是单独行为
商事保证不需要保证人和债权人订立合同。因此，商事保证是单独行为。
③商事保证是要式行为
商事保证在格式的要求上非常严格，都是要式行为，都必须依法采取一定的格式。
④商事保证的效力不同于民事保证
商事保证人没有民事保证人的先诉抗辩权。
5．信息披露保证
在商事保证中，有一种信息披露保证，由证券法作出规定。有的学者称其为法定担保。（1）信息披露保证的概念
信息披露保证是指证券法直接规定信息公开义务人以外的特定主体，必须依法明示保证信息披露义务人所披露的信息具有真实性、准确性和完整性，并对因信息披露有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏而导致相关证券投资者的损失承担连带赔偿责任。（2）信息披露保证人的性质及特征
①他们不是信息披露义务人，对信息披露不承担直接义务。
②他们都与信息披露义务人的证券发行或者交易活动有职务上或业务上的关联。
③他们在信息公开活动中，与投资者之间并没有直接的联系。但是，信息披露保证人的保证对社会公众投资者运用所披露信息作出投资判断有重要影响。
④依《证券法》的规定，他们负有信息披露保证的义务。所以，信息披露保证是一种法定保证。
6．商事债权的消灭时效（1）商事债权消灭时效的概念
商事债权的消灭时效，是指在一定的期间商事债权的不行使的状态的继续，而为请求权消灭原因的法律要件。（2）我国的债权消灭时效
①我国民法自始就实行了债权短期消灭时效的原则。依《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是2年（法律另有规定的除外）。
②我国《保险法》规定，财产保险赔偿请求权消灭时效为2年，人寿保险保险金给付请求权消灭时效为5年；
③《票据法》规定，票据权利消灭时效最长者为2年，最短者才3个月；
④《海商法》规定，海上货物运输赔偿请求权消灭时效为1年，旅客运输赔偿请求权消灭时效为2年，油污损害赔偿请求权消灭时效为3年，最长不得超过6年。
第二编 公司法
第一章 公司制度之一般理论
一、公司制度概述
1．概念
公司是指依照法律规定，由股东投资而设立的以营利为目的的社会组织。
各国公司法都要求组建公司必须具备一定的条件，一般包括：必须依法设立，具备必要的财产，具备公司章程，有自己的名称、组织机构和住所（场所）等。
2．公司的修正（1）公司在法律地位上的法人性与公司面纱的揭开
①公司在法律地位上的法人性
公司是一个独立的法人，其独立人格表现为：公司人格与组成公司成员的人格相互独立、公司财产与公司成员的财产相分离。在此基础上产生了公司以及公司股东的有限责任——公司以其资金对公司债务负责，股东以其出资额为限对公司负责。
②公司法人人格否定（也称揭开公司面纱）
在承认公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司人格及股东有限责任加以否认，直接追索公司背后股东的责任，以规制滥用公司人格及股东有限责任之行为，修正公司独立人格和股东有限责任制度在实践中被股东滥用而产生的不公平。
我国1993年《公司法》并未明确引进公司法人格否认原则，2005年修订的《公司法》引入这一原则。
公司法人格否认并不是对公司独立人格和股东有限责任制度的彻底否定，仅仅是针对股东将公司法人格用于不法目的时而在具体个案中否认股东的有限责任，让其直接对公司债权人承担责任。所以，公司法人格否认只是贯彻公司独立人格制度的一种例外，是一种补充，其本身亦不得滥用。（2）公司在组成上的社团性与一人公司的认可
①一人公司产生的原因
首先公司经营依赖之要素——资本已从物质为主转为多元化，诸如技术、人力资本等。其次有限责任的优势具有极大吸引力，出资者依然希冀利用股份有限公司或者有限责任公司锁定自己的风险责任范围。最后股东会的角色日渐势微，公司的社团性特征趋于淡化为其前提。
②我国也在2005年修改《公司法》时认可了一人有限责任公司。具体制度规定主要有：
a．一人有限责任公司的法定最低注册资本额为人民币l0万元（第59条第1款），高于一般有限责任公司的3万元。
b．对一人股东为自然人的一人公司，既不允许该自然人投资设立第二家一人公司，亦不允许该一人公司投资设立新的一人公司（第59条第2款）。
c．一人有限责任公司需在营业执照中和登记时，注明自然人独资或者法人独资（第60条）。
d．一人公司没有股东会，公司章程起草和修改以及股东会应决策事项，皆由一人股东行使，但需以书面形式记载，并签名后置备于公司（第61条、第62条），可供相关利益主体查阅。
e．一人公司必须在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计（第63条）。对一人公司的财务会计报表的审计属于强制审计，其目的不仅一般性地注明一人公司的财务会计记录之合法、真实与准确，而且有利于股东证明自己的财产与公司财产之分离。
f．若一人公司发生财产混同而股东不能证明公司财产与自己财产相分离，则必须对公司债务承担连带责任（第64条）。
此为揭开公司面纱的具体应用，加重了一人股东的举证责任或者说减轻了公司债权人的举证责任。（3）公司在目标上的营利性与社会责任的兴起
①社会责任兴起的原因
公司以营利性目标作为其存在及行动的最高价值理念。而今天，我们不得不更加关注一个公司方便的交易所产生的社会政治后果，以及这种后果所导致的义务。因为公司在社会经济生活中所起的作用越来越大，以至于影响到与公司直接或间接相关的众多利益群体，应当对公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民以及政府代表的税收利益和政府代表的公共利益负有的一定责任。
②国外规定
公司法中体现公司社会责任的规定，最早可见于1937年的德国《股份有限公司法》。英国也在1980年修改公司法时，规定董事必须考虑雇员的利益。美国29个州都在公司法中加入公司管理者应当对公司的利害关系人负责的条款。
③我国《公司法》关于公司社会责任的规定
第5条中要求公司在实现营利性目标的同时，要遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督，而且特别明确公司应当承担社会责任。第17、18、45、52、109、118条主要强调职工利益的保护和职工作用的发挥。第20条突出体现了对公司中小股东利益和公司债权人利益的保护，旨在平衡大小股东之间和股东与债权人之间的利益关系。
二、公司的分类
1．我国公司法上的公司种类
有限责任公司和股份有限公司。（是现代市场经济中最普遍、最基本的公司形式）共同之处为：具有独立的法人资格，能够独立承担责任，股东仅以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担责任。主要区别有：（1）股东人数
有限责任公司，股东为50人以下，没有下限限制。仅有一个自然人股东或一个法人股东，则为一人有限责任公司；股份有限公司，不得少于2人，没有上限限制。（2）公司章程的产生方式不同。
有限责任公司的公司章程，由全体股东共同制定并通过；股份有限公司的公司章程，由发起人制定，随后在创立大会上通过。（3）公司最低注册资本要求不同。
有限责任公司的最低限额为人民币3万元，一人有限责任公司的注册资本最低额为人民币l0万元；股份有限公司的最低限额为人民币500万元，上市公司的法定最低资本额则需根据证券交易所的要求来确定。（4）设立的方式不同。
有限责任公司采取发起方式设立；股份有限公司既可以采取发起设立，也可以采取募集方式设立。募集设立又分为定向募集设立和向社会公开募集设立。（5）股权表现形式不同。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]