行政法律规范冲突的适用规则研究(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：顾建亚

出版社：浙江大学出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

行政法律规范冲突的适用规则研究试读：

根据适用主体的范围不同,一般可有广义、中义和狭义之分。一般地,最广泛意义上的法律适用是指各类主体对国家法律规范的执行和遵守,它包括了国家机关及其工作人员对法律规范的执行、适用,也包括社会组织、个人对法律规范的遵守及在其行为中的依据、运用。其次,中观意义上的法律适用是指国家公权力机关及其工作人员,依照法定职权和程序将法律应用于具体的主体和事项的活动。狭义的法律适用亦称“司法”,是指司法机关及其工作人员依照法定职权和程序,运用法律审理案件的专门活动。“司法”层面的法律适用,又特指将待决案件事实与法律规范规定的构成要件相联系,进行推理并获得特定结论的一种司法过程。在德语中更常用的是subsumtion(涵摄)一词,即司法机关根据法律规范对具体的案件作出判断,着眼于如何用逻辑上的三段论推理过程即大前提、小前提和结论来解决具体个案的过程,从而为法官适用法律寻找到保证统一性、安定性和公正性的方法论技术和法理论证根据。在这个意义上,法律适用常与法律解释密切相联系,认为可以制定出自身足够明确、不必通过解释即可得以适用的法律思想是不现实的。因为我们的语言及法律规范都具有多重含义。法律用语的表达在一定程度上必须是抽象的,才能囊括大量的案件这一层面的法律适用含义即涵摄技术在司法实践中固然重要,但并非本书所探讨的法律适用规则之概念基础。本书采中观意义上的法律适用概念。

我们知道,法律适用主体在选择法律规范时,须以一国的整个法律体系为基础,而人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。德国法学家基尔希曼曾指出,即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系也始终贯穿着矛盾和冲突。他甚至断言：任何实在法的立法,哪怕准备一千年,也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运。故一国法律体系中对同一事实的规定可有不同的法律条文来表现,甚至是由不同规范性法律文件的不同法律条文来表现,当涵盖于同一事实的法律条文其具体内容有所不同甚至互相矛盾时,就产生了法律的选择适用。为了法的安定性与法制的和谐统一,这种选择适用不可能是盲目和随机的,需要遵循一定的原则或规则,称为法律适用规则。

顾名思义,法律适用规则即关于法律选择适用过程中所要遵循的一般准则或普遍性定律。它并不简单等同于法律规范的涵摄过程,其实质上就是法律选择所遵循的规则,故又称为法律选择规则。系指同一事项上存在两个或两个以上的法律规范且规定有所不同时,选择其中一个规范而舍弃其他规范的一种普遍性规则,是控制和消解立法冲突的有效手段之一。一般具有以下特性：（1）规则的形式性和形式的确定性。它实际上是一个公式,在明确了规则基本含义、适用范围等因素后,适法主体一般只需经一次适用即可直接得出结论,适用者需要考虑的因素通常限制在一点或几点上而非同时考察多个不确定因素。（2）效力的普遍性和适用的一致性。为致力于创造法律秩序的稳定性,适用规则应得到普遍和优先的运用,以确保法律适用可预见性、明确性、结果统一性目标的实现。  第2章关于国际私法适用规则

在英美法系中,法律冲突(conflict of law)和法律选择(choice of law)主要是指国际私法的冲突与适用。大陆法系各国多称之为“国际私法”,而英美等国则更多地称之为“冲突法”(conflict law),系指解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律制度,是协助一国法院处理含有涉外因素民商事案件的一系列规则,主要包括涉外案件管辖权的确立、法律冲突问题以及外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行等内容,其中如何选择适用法律乃是国际私法理论中一个最重要的问题。那么本书所探讨的法律适用规则与国际私法有何渊源及区别呢？事实上,国际私法并非是法律适用的理论源起,因为国际私法本身也是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的,但由于国际私法对解决国内外法律冲突的研究由来已久及成果颇盛,对国内法律冲突的选择适用有着千丝万缕的联系及镜鉴启示,故不可不提。

一般认为万民法是解决法律冲突的最初形式。公元前3世纪至公元3世纪,在当时的罗马,调整由外国人与罗马人之间或外国人之间的利益争执所引起的罗马法与外国法之间的冲突时适用万民法。万民法是属地性质的国内法,但其内容却是罗马当时势力范围所及的所有国家的共同规则。现代国际私法被公认为产生于13世纪的意大利地区。在13世纪以前的古典时期,即古希腊和罗马时代,通常认为并不存在国际私法,但有一些国际私法的萌芽。国际私法只有在商业交往和文化交往频繁的地区才能获得发展。国际私法根源于调整涉外民商事关系实践本身,具体有以下产生条件：（1）各国人民往来频繁,有些民事法律关系含有涉外因素；（2）各国民法互相歧异；（3）含有涉外因素的民事法律关系,在一定范围内有适用外国法的必要和可能。一言以蔽之,“五人行坐一处,却各受制于不同的法律。这样的事已习以为常。”法律如此多元,必然引发冲突问题。显而易见,为了处理人际法律选择问题,必然要发展出一套相对复杂的规则。

换言之,在一个涉外民商事法律关系中会出现两个或两个以上从属于不同法律体系的当事人,这就需要有一种法律规则来决定在什么情况下应适用内国法,在什么情况下应适用外国法,以及适用哪一个外国法。因为这种法律规则的作用在于解决各国法律抵触时的法律适用问题,所以称为“抵触规则”,或称为“冲突法”,即国际私法规则,又称为法律适用法。故英国戴西（A.V.Dicey）称谓国际私法乃关于法律之选定,即于内外法律中选择其可适用法律之规则。

在我国法学研究中,通说认为国际私法创立者是巴托鲁斯,被尊称为“国际私法之父”。因为巴托鲁斯提出的“法则区别说”站在普遍主义的立场上开始关注外国法的域外效力,并第一次在一定范围内承认这种效力,使外国法的域外适用成为可能。他首先抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：第一,城邦的法则能否适用于在域内的一切人？第二,城邦的法则能否适用域外？对于这样两个问题的探讨,以后一直是国际私法研究的中心。同时,他还提出了许多其他重要的冲突原则,有些至今仍为一些国家所采用。

运用各种可能的方法思考法律适用问题并努力寻找最适当的法律,是贯穿国际私法历史发展的一条思想主线,尽管其表现形式各异。自巴托鲁斯的“法则区别说”提出从法律性质入手分析法律适用之后,荷兰著名学者保罗·伏特（poul Voet）和尤利克·胡伯(Ulrik huber)提出了具有属地主义色彩的“国际礼让说”,德国著名法学家萨维尼(F.C.Savigny)提出了从法律关系性质入手分析法律适用的“法律关系本座说”,英国的戴西和美国的比尔则在继承“国际礼让说”精髓的基础上创立了“既得权说”,美国第二次《冲突法重述》报告人威利斯·里斯(WillisL.M.Reese)倡导的“最密切联系说”,这些都是近代国际私法的代表学说。

自13世纪起,国际私法学科在欧洲大陆形成。但是在很长一段历史中,法律冲突问题仅限于不同国家之间民商事法律的冲突,国内法律冲突问题尚未受到关注。把法律冲突当作国际私法所特有的问题,仅认识到不同法域法律对同一涉外民事法律关系规定的不同,实际上是在假定同一法域的法律是内部和谐一致、没有内在矛盾的法律体系。国际私法着眼于解决涉外纠纷,虽然对我们今天解决国内法律冲突与选择适用的理论研究与实践问题有着重要借鉴意义,但并非本书所要探讨的法律适用规则。  第3章国外法律适用规则简介

大陆法系与英美法系因其在法律传统、渊源、体系等方面存有不同,所以两者的法律适用制度亦各具特色。

一、大陆法系法律冲突适用规则：以德国为例

大陆法系承袭古代罗马法的传统,习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范作统一的系统规定,制定法(法典法)便成了法律体系结构的主干,并辅之以单行法规,构成较为完整的成文法体系。法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约,但不包括司法判例。立法与司法分工明确,强调制定法的权威,禁止法官“造法”。基于此,法律规范之间发生冲突时,一般遵循以下规则：（一）制定法具有优先效力

正式法源是由国家权力介入而形成的法源形式,在效力等级上优先于非正式法源,这是维持法治所必需的。理论上,大陆法系只承认制定法、条约和习惯是法律渊源,具有正式的法律效力。而在这些渊源中,制定法的地位最高,具有优先适用效力。但从司法实践来看,判例也起着很大作用。出于工作方便和法制统一等方面的考虑,法官都愿意遵从判例,特别是上级法院的判例。尽管如此,判例在大陆法系仍不具备正式法律渊源的地位,只具有“说服力”。（二）制定法之间冲突

德国《基本法》第31条冲突条款规定“联邦法律优于州法律”确立了联邦最高原则。联邦基本法和各州基本法分别作为德国宪法以及各州的宪法,是德国行政法最基本的法律渊源,在遇到基本法同各州宪法之间发生对立冲突的情况时,基本法作为联邦法律拥有上位法的优先效力。因此,各州宪法中关于国际机构的规则,原则上必须同基本法保持一致,仅仅在其特殊性方面才留下了具体细节的自主空间。除此之外,法律本身没有规定某项规范优先适用的,通常可以适用两项原则：特别法优于一般法,新法优于旧法。（三）原则冲突

德国学者习惯将法律规范的冲突分为规则冲突与原则冲突。原则之间的冲突需要根据个案的情况进行衡量。例如,保护隐私的原则在许多情况下优于维护言论自由。原则之间是否冲突的权衡方法和适用规则是：一项原则不能实现或者受到侵害的程度越高,另一项原则实现的可能性越大,两者之间即存在冲突；一项原则优于另一项原则的条件,决定着何者优先适用的具体规则。（四）欧盟法律的优先地位

德国除国内不同位阶的法之外,欧共体法中的纲领被德国转换为国内法后,便成为德国行政法的渊源之一。德国《基本法》第25条规定:“国际法的一般规则是联邦法律的组成部分,并且优于各项法律,直接产生联邦领土上居民的权利和义务。”根据“欧盟法律的优先地位”原则,当德国法与共同体法在适用过程中产生冲突时,德国法院应当优先考虑并适用欧盟法律。共同体法的优先地位源于议会对共同体条约的批准,以及德国《基本法》第24条第1款规定的“联邦可以通过法律将主权权利让与国际机构”的一体化授权。成员国向共同体作出的不可逆犯的权力让渡和保障共同体法统一适用的理由所支持的优先地位是共同体法的一种存在性特征。

较为复杂的问题出现在共同体法与成员国宪法的关系上。尽管共同体法优于成员国宪法法律原则完全符合逻辑并从共同体法的观点看具有合理性,但它并没有被成员国的司法机关毫无困难地予以接受。欧盟法律与欧盟成员国法律相比较,缺乏强制执行能力。在德国,如果欧盟法律因优先适用原则而损害联邦基本法的宪法原则或基本权利时,则欧盟法在德国法上不具有约束力,从而不予以遵守。换言之,对共同体成立条约及其修改和补充,以及对欧盟法上的协议的同意,都必须对此予以保留而不得损害《基本法》第79条第3款规定的诸原则,特别是不得损害《基本法》第1条、第9条第2款规定的基本权利。

二、英美法系法律冲突适用规则：以美国为例

英美法系的国家则一般不倾向于制定成文法典,习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定。因而,其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。虽然19世纪以后,一些英美法系国家也曾编纂过一些法典,但主要是判例法的规范化,不像大陆法系法典那样包罗万象。因此其法律渊源既包括各种制定法,也包括判例,而且判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。美国独立后,各州成文立法与判例法的分歧进一步加大,法律选择问题遂浮出水面。基于英美法的弹性性质,在解决法律冲突问题上也比较灵活,主要取决于法官的裁决与解释,法律选择适用规则不像大陆法系那样有比较固定的形式,主要是遵循一些基本原则。（一）州际冲突：联邦宪法限制原则

美国的州际法律冲突十分常见,为了维护联邦体制不受各州法律彼此冲突的威胁,联邦宪法在法律选择中扮演着相当积极的角色,虽然并没有对法律选择和法律适用作出直接规定,但宪法判例往往直接指示对某一法律的选择是否恰当,其确立的许多制度都对州际民商事案件的司法解决产生了重要的影响,成为冲突法学者研究法律选择方法的重要基础和权威依据。法院“在宪法的限制下”,就法律选择应遵循本州成文法的规定。而这种“宪法的限制”主要体现在宪法的“正当程序条款”、“充分信任条款”、“特权与豁免条款”和“商业条款”中,其中最重要的是“正当程序”和“充分信任”条款。前者要求在法律选择时应“基本公平”,以一种符合宪法的方式选定某州的实体法,该州须具有重大联系或重大联系聚合,创立的州的利益,以至选择该法并非武断或根本不公。为了“协调在联邦体系下各种不同法律体系下的司法的执行问题”,“充分信任条款”要求每一州对其他任何州的“公共法令、记录和司法程序”予以“充分诚意和信任”。设立该条款的目的是表明该条款除了可适用于对外州判决的承认和执行外,还可以适用于法律选择,即法院地在进行法律选择的时候不因外州法律与本州有所不同而在法律选择中对其有所歧视。此外该条款还限制了法院地利用本州的公共政策作为不适用外州法的理由。转引自颜林著：《美国冲突法中合同和侵权领域的法律选择与适用。

在遵循宪法原则基础上,美国解决州际冲突主要是适用国际私法规则,关于抵触法的判决大部分是区际私法。美国除50个州及哥伦比亚特区外,还有6个区域性法律地区,共有57种不同的立法。州际冲突主要按照国际私法规定。联邦法院的通常做法是参考本法院所在州的冲突规则来确定到底该适用哪州实体法,比如坐落在明尼苏达州的联邦地区法院遇到州际法律冲突的情况便会参考明州的冲突法则。各州的冲突法则都设定了一些客观的标准来帮助法院判断对州法的法律选择适用问题,比如侵权案件通常都适用侵权行为发生地的法律,财产法案件适用财产所在地的法律等。（二）判例法冲突：遵循先例原则

遵循先例乃用来意指英美先例原则的一个最为普通的术语。如果用一般的方式来表述,遵循先例乃意味着某个法律要点一经判决确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是说,一个直接相关的先前案例,必须在日后的案件中得到遵循。“遵循先例原则”是英美不成文法国家法律制度的核心,判例法系主要以这个原则来确定法律的效力。

美国法院分为联邦法院系统及州法院系统。根据遵循先例原则,在同一系统的法院中,对于相类似事实的案件,下级法院必须受上级法院判决拘束；于同级法院之间,后判决受前判决拘束。不同系统间的法院适用“遵循先例原则”,则视其所审理的案件性质而定,即属于联邦问题还是州问题。视案件性质不同,联邦法院与州法院各有管辖权。遇到联邦法院审理“州问题”的案件时,联邦法院必须采用州法律为审判依据,州法院遇到审理“蓝本问题”案件时,州法院必须适用联邦法律为审判依据。现在,遵循先例原则的拘束力有所减弱,尤其是美国法院之间,后案件审理法院如果认为前判决有误,为确保案件公正,可直接推翻前判决而自行判决,但必须充分说明理由,例如因情势变更、法理变更、社会观念改变或法律改变等情形而必须适用新的法律主张。

另一重要规则是法律不溯及既往。新判决以前的案件原则上不溯及既往,除非当事人提出新事实或新证据而向法院提起诉讼,法院则针对以前的判决结果重新考虑新判决溯及既往。法院考虑的标准有三个：(1)旧判决适用程度的大小；(2)新判决适用的目的为何；(3)如果新判决可以溯及既往,对司法体系会产生什么影响。（三）制定法(联邦法与州法)冲突：艾利(Erie)原则

在联邦制国家中,一国的立法权是相当分散的,故很容易形成法出多门的局面,这在联邦法院法律适用方面造成了极大困扰。经过上百年的摸索实践,美国联邦法院业已发展出了一套相当成熟的法律选择方法--Erie原则,经表面上看它是用一个具体的案例来加以命名的,但实际上其所包含的是一系列最高法院判决意见的结合。用一句话来概括Erie原则,那便是联邦法院在异籍案件中应当适用联邦程序法和州实体法。Erie原则在适用实践中通常要考量其所蕴含的两大司法政策--抑制当事人挑选法院的行为与避免对各州法律的不公平对待的实现。

绝大多数的案件都可以毫无困难地凭借着对这个总体原则的把握而迎刃而解,但有些时候要根据具体情况作具体分析：(1)宪法性条款与州法冲突的情况。毫无疑问,因为合众国宪法是美国领土上效力最高的法律,此时无论如何都应该适用宪法性条款,而不管州法涉及的是实体性还是程序性的问题。(2)联邦成文法与州法冲突的情况。若州法与一项具体的联邦成文法规发生冲突,那着眼点应该放在此联邦成文法的有效性上。如果检验的结果证明此联邦成文法是有效的,联邦法院应当毫不犹豫地去适用此联邦成文法,因为国会的立法权本身就是合众国宪法所授予的。(3)联邦规则与州法冲突的情况。用《授权法案》和宪法条款来进行衡量,如果该联邦规则能被认为有效,那么联邦法院应该适用该联邦规则。事实上,包括《联邦民事诉讼规则》、《联邦证据规则》或《联邦上诉程序规则》在内的所有联邦规则都能满足这个宽松的检验标准,因此也就都应在实际案件中为联邦法院所适用。(4)联邦司法习惯与州法冲突的情况。除了联邦成文法及联邦规则之外,联邦法院法官还在日常审判活动中自行创设了很多联邦司法习惯,能否优于州法适用,关键要看适用它们是否会助长法院选择的行为或造成对州法的厚此薄彼。如果这种双重目标的检验标准不能得到满足,那联邦法院应该放弃这些私法习惯转而去适用州法。  第4章行政法律规范冲突与选择适用

行政法律规范冲突一直是困扰行政法治的一个重大问题。行政法律规范的普遍冲突,使人们无所适从,造成执法和守法秩序的混乱,必然会使法律失去权威；也为行政执法与司法审判中的地方保护主义和部门保护主义提供了方便,成为地方和部门利益的保护伞,容易滋生腐败。如何解决立法形成的冲突,这已成为我国建设和谐法治国家的一个重要环节。

一、行政法渊源及其冲突

行政法律规范,是行政法最基础的概念之一,因为是基础概念,人们往往挂在嘴上,但也因此最被熟视无睹。目前对行政法律规范究竟包括哪些法的形式,还没有达成一致的认识。行政法律规范仍是一个开放而有弹性的体系,有待于进一步规范。本书所要探讨的行政法律规范主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规(自治条例和单行条例)、规章及规章以下的其他规范性文件。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》中都没有明确规定,主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外,但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件在实践中的适用效力。目前,学界对其他规范性文件范围的界定尚不统一。本书探讨的“其他规范性文件”是指除行政法规、规章以外,由行政主体依法定权限针对不特定对象制定发布的、可以反复适用的规范性文件,包括行政机关制定的行政措施、发布的决定、命令等。《立法法》第2条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。可见《立法法》中的法律适用规则主要是针对法律、法规(包括自治条例和单行条例)和规章而设的,但根据“举重以明轻”这个类推适用原理,可以认为《立法法》确立的适用规则同样可应用于其他规范性文件。

当然对行政法律规范冲突的理解还须以对法律冲突概念的解析为基础。法律冲突,亦称规范冲突或法律规范冲突,是国际私法的一个基本概念。国际私法学界对“法律冲突”的理解不尽相同。据韩德培教授主编的《国际私法新论》一书介绍,美英学者认为,“法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映,这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律,简而言之,法律冲突就是法律选择上的矛盾。”德国学者温格勒尔认为,“法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等以及各国实体法之间存在空缺等。”该书认为“如果从普遍的意义上讲,法律冲突是指两个或两个以上的不同法律调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说,只要各法律对同一问题作了不同的规定,而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。”“法律冲突”在国内法相关研究中,也常指“立法打架”、“法律打架”、“法律撞车”现象。刘莘教授主编的《国内法律冲突与立法对策》一书中认为,法律规定之间有冲突、法律规定之间不一致、法律规定相互抵触,被概括地称为“法律冲突”。也有学者指出,行政执法中的“规范冲突”,是指法律、法规、规章以及其他规范性文件对同一事项的规定相互之间存在矛盾、抵触、不一致的情形。陈斯喜著：《行政执法中的法律适用与法律解释--行政的羁束性与裁量性》。从而把冲突的规范类型扩展到“其他规范性文件”,体现了行政执法中规范冲突的广泛性、特殊性和复杂性。当然,研究者的视角不同,研究目的不同,对于法律冲突概念的界定也会有所不同,本书分析的目的并不在于给法律冲突确立一个一劳永逸的定义,而是意在加深对这一概念的认识,揭示其内涵。所谓法律冲突系指在我国统一法域内的成文法律规范之间互相抵触、不一致的情形。

从造成法律规范冲突的原因看,有立法技术、利益驱使、价值冲突以及规范调整对象自身特性等因素,有些是不应发生且能够消除的,如出于地方利益保护而制定与法律、行政法规相抵触的地方性规范；有些则是难以避免的,法律冲突往往起源于这样一个现实：每个法规本身不具有同质性,并且对一个特定事项的处理也会不同于其他法规,因此法规之间潜在的冲突是不可避免的。正如德国法哲学家阿列克西（Robert Alexy）所指言,规范之间有可能发生冲突是法律规范自身的一大局限性。无论是合法原因还是非法原因,主观原因还是客观原因,如果在法律制度中存在这种矛盾,那么它必定妨碍法律体系,(因而)在规范性矛盾情况中,一个规定了在冲突情况中何种规范优先于另一种规范的规则,必须被指明。通过构建一个合理的法律规范之选择适用规则体系,使法秩序内的矛盾冲突减至最低限度甚至完全消解。

本书所称的行政法律规范冲突是指行政法律规范适用过程中发生的冲突。行政法律规范冲突及其解决机制,是我国行政法学关注的一个重要主题。一些重要的论文与著作对行政法律规范冲突问题给予了高度重视,并在冲突形式与类型、冲突成因与危害、冲突解决方法与机制(如立法对策,违宪审查)等方面进行了积极有益的探索,提出了许多有价值的观点。

诚然,每一种规则都是针对特定的冲突类型而设的,换言之,每一种适用规则都有其特定的适用条件。而从目前法学著述中对法律冲突的分类看,要使分类精确、周延而不交叉,并非一件易事,这既与行政法律规范渊源本身的复杂性有关,也与现行法律适用规则的适用条件不甚明确相联系。本书把行政法律规范冲突的类型定为：层级冲突、种属冲突、新旧冲突、远近冲突、地域冲突和管辖冲突层级冲突是指不同位阶的法律规范就同一事项的规定不同而发生的冲突；种属冲突也称为总分冲突,是指同一机关制定的一般法律规范与特别法律规范就同一事项的规定不一致时发生的冲突；新旧冲突也称为前后冲突,是指同一机关制定的新的法律规范与旧的法律规范就同一事项的规定不一致时发生的冲突；远近冲突也是时际冲突的一种,是指行为时法与裁处时法就同一事项的规定不一致时发生的冲突；地域冲突是指不同地域范围内的法律规范之间就同一事项的规定不同发生的冲突；本书所要指称的管辖冲突是指同一位阶的不同法律规范对同一事务或职能的管辖权的设定上存在交叉重叠而发生的冲突。,在类型划分与含义界定上尽量避免分类的重叠与交叉,以便于分析与构建与之相对应的选择准则,形成一个较为完整全面的适用规则体系。

二、行政法适用规则界定与辨析

本书所要探讨的行政法适用规则系指在行政审判和行政执法过程中,适法主体遇到同一事项上存在两个或两个以上的行政法律规范且规定有所不同时,选择其中一个规范而舍弃其他规范时所遵循的具有一定普遍意义的准则。

(一)与国际私法适用规则的联系与区别

毫无疑问,本书所探讨的行政法冲突适用规则与国际私法有关联之处：首先,两者都是因法律适用困难而生发的选择规则；第二,两者均属于非实体法；第三,行政法冲突适用规则的部分构筑得益于国际私法长期颇盛的研究成果带来的启发和镜鉴,尤其是国际私法在解决冲突方面具有方法论意义。当然两者之间亦存在很大差异：

1.适用领域之差异。行政法适用规则适用于一国范围之内行政法律规范之间的冲突,属于公法领域冲突规则；国际私法涵盖范围不仅包括国内的民商法体系,而且也包括国际民商立法,属于私法领域冲突规则。

2.内容范围之差异。行政法适用规则是专门用于法律规范选择的准则；国际私法适用规则包括法院管辖权的确立、法律规则的选择以及外国法院判决或外国仲裁裁决的承认与执行等内容。

3.发生源起之差异。由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性,法律规范及法律语言多少有其意义的“波段宽度”,具有一定的模糊性,所以只要成文法存在就有可能发生法律规范之间的冲突。据现有可考证的资料显示,解决国内法律冲突的规则主要起源于大约公元前450年制定的古罗马第一部成文法《十二铜表法》所确立的基本准则,依稀可知法律适用规则的古老源头。国际私法则起源于11世纪至12世纪兴起于意大利的城邦国,由于各城邦国的法律规定不一致,交往贸易却十分频繁,遂成为国际私法产生的滥觞地。国际私法多表现为人际冲突,而行政法律规范的冲突则更为错综复杂。

4.规则名称之差异。行政法已有适用规则主要是目前在各个法律领域普遍适用的三大基本规则,即“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”。这些古老的规则在一些大陆法系国家的法律适用实践中得到广泛运用。国际私法一般认为直接源于法则区别理论。法则区别理论将实体规则分为人法规则、物法规则和混合规则,人法规则具有属人效力,决定人的身份能力,物法规则具有属地效力,决定法院地的物等,具体适用规则有侵权行为适用行为地法,财产法案件适用所在地法等。

5.研究现状之差异。国际私法已发展成为一门相对独立的法律学科,而且国内外研究成果丰硕。但迄今为止,对行政法适用规则的研究还没受到足够的关注,希冀能逐渐发展成为一门探究以法律多样性为存在前提、以规范选择适用为研究对象的相对独立的法律适用学科。

(二)与《民法》、《刑法》适用规则的联系与区别

行政法律规范冲突的适用规则与《民法》、《刑法》等领域中的适用规则有密切关联,基本规则可以通用,但它仍然有自身的特点,不能完全取代。

1.对规则的把握有所不同。比如,虽然在所有法律领域均适用法不溯及既往原则,而且在《立法法》中也未区分法律领域,不过,从实际掌握来看,刑事法律对不溯及既往执行得较为严格,民事法律则相对宽松,具有较多的例外,而在行政法领域,法不溯及既往原则还可演化为“实体从旧,程序从新”、“从新从优”等更多的具体规则。

2.行政法适用规则的应用更复杂、更频繁。行政法制定主体众多、渊源广泛、形式多样,决定了在适用过程中出现的问题更复杂,比如涉及因不同部门利益驱使而导致的规章之间打架,地方性法规之间的地域关系冲突,其他规范性文件的效力问题等。此外,行政法适用规则可为行政执法中其他规范性文件冲突提供进行选择取舍的直接依据。

三、《立法法》的贡献与不足

2000年《立法法》对于法律冲突问题明确了法律适用三大基本规则和一个原则,即上位法优于下位法、特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定以及法律不溯及既往原则,并规定了规范冲突的裁决机制。在我国《立法法》颁布实施前,虽然这些规则在实践中时常自觉或不自觉地得到运用,但一直没有在法理研究上受到足够的关注。《立法法》的出台首次使这些规则在我国有了明确的立法上的依据。

毫无疑问,我国《立法法》的颁布施行对于控制行政法律规范的冲突具有划时代的意义。2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对法律适用实践难题进行了整理和概括,对《立法法》的充分实施起到了推动作用。然而,《立法法》作为一个单一的法典在控制行政法律规范冲突方面并不是万能的,这既是行政法结构的特殊性决定的,又是由《立法法》需要进一步完善的客观事实决定的。《立法法》虽然首次以立法的方式明文确立了法律适用基本规则,但仍存有以下问题需要深入研究和迫切解决：

第一,《立法法》对法律适用基本规则的规定仍然比较抽象、原则。一般认为,既然《立法法》已明确了法律适用规则,那我们所应做的就是按照适用规则去涵摄具体实践问题,并且总能得以解决。但由于立法语言表述精练以及法律规范及法律语言本身具有一定的模糊性和多重含义,导致人们对这些规则的理解不尽相同,在具体实施时还存在不少分歧甚至做法各异,因而对规则的含义和适用条件需要进一步明确界定,对其在实施中的细则和要求还需要进一步具体化和明朗化。比如：关于法律位阶的划分标准；法律规范之间相抵触标准(尤其是突破上位法时)；“同一机关”的界定；特别法与一般法的识别；前法与后法的区分；跨法行为的溯及力问题等等。

第二,《立法法》和《纪要》均没有穷尽所有的适用规则,在控制行政法规范冲突方面还留有空白,还有待于确立一些新的规则。如属人法与属地法冲突时何者优先,因立法权限划分不清引起的行政执法中的管辖冲突如何解决,不同机关制定的同位法之间不一致时如何选择等。虽然《立法法》设计了裁决机制来解决实践中不能确定如何适用的特殊情况,但裁决机制如何运作,需要遵循怎样的程序和规则,对制定法背后的利益衡量和价值取舍应按何种方法来论证,又如何来认识法律技术与价值之间的张力,这些理论与实务中必须面对的现实课题基本上还是个未知数。

第三,《立法法》没有解决适用规则本身之间发生冲突时如何选择的问题。在处理法律规范冲突的实践中,有时候,适用规则本身之间也会发生碰撞、冲突,并已构成法学理论和适法实践上的重大难题。如“特别法优于一般法”与“新法优于旧法”之间碰撞时如何选择？由于理论界与实务部门对选择何种适用规则的意见不同,往往造成同一类型的案件在不同法院判决的结果不一致,这势必导致执法、司法与守法的混乱,以致损害公民、法人和其他组织的合法权益。又如“特别法优于一般法”与“上位法优于下位法”之间碰撞时,作为下位法的特别法与作为上位法的普通法之间的适用关系如何界定,等等。所以还需要进一步探讨规则本身之间发生冲突时的选择规则。

此外,需要特别指出的是,现行法律适用规则并非是我国《立法法》首创,我们对规则本身的理论基础还缺乏足够的认识和研究。德国法学家卡尔·恩吉施(KarlEngisch)也曾经指出,这些规则(特别法优于一般法,或者：高一级法优于低一级法,或者：后法优于前法)不是在逻辑上为当然的。其成立有时甚至在理论上会碰到困难。这正是我们常常所忽视的。今天,这已是不可回避的一个重要问题了,因为,我们在构建新的规则时,不能对蕴藏在规则背后的理论资源和现实基础视而不见。  第5章法律位阶划分标准

法律位阶不仅是法理学中的一个基本问题,更是《立法法》所确立的“上位法优于下位法”适用规则的理论基础和逻辑起点。然而在法律适用实践中,法律位阶的概念及其等级划分标准仍然是不明确的。目前学界对于法律位阶的划分依据是什么,理论上颇有争议,《立法法》本身也没有作出清晰的回答,从而造成对我国法律位阶划分认识上的分歧。这势必影响法之效力的发挥,不利于法律的适用,有碍法制的统一。

一、法律位阶理论之再认识

法律位阶理论(stufenthoriedesrechts)又称“法律规范层级构造理论”(dielehrevomstufenbauderrechtsordnung),是由奥地利法学家梅尔克(AMerkl)首先提出的。他认为,法律是一个有等级秩序的规范体系,即一个由一些条件性规范(bedingendennorm)和附条件规范(bedingtennorm)组成的体系。除最高位阶的法律规范之外,每一个规范的效力至少取决于一个其他的规范。他把依赖于其他规范才能生效的每一个规范称为附条件规范,而能够创建其他规范或法文件的那些具有优先创制效力的规范称为条件性规范,这些规范之间存在的关系习惯于被称作法定条件。这种从高级秩序到低级秩序复归的形式表明,位阶制度的创建总是一个具体化和个别化的进程,可描述为法律秩序的“楼梯井结构”。梅尔克在他的“法律规范层级构造理论的序言”中解释道：“排列有序的条件性的和有条件的规范呈现出--用形象的话表述为--一叠按高低层次堆放的错落有致的公文案卷,因而可称为位阶。”换言之,法产生于一个变化过程,在这个过程中,由最高地位、最抽象的规范通向越来越具体的规范,在这里各个较高位阶的制定法规范优先于各个较低位阶的规范,由此,一个依据法定条件的位阶结构就形成了,低位阶的规范通常由高位阶的规范来决定。

这种位阶学说通过奥地利另一法学家凯尔森(hKelsen)加以发展并继而成为通说。凯尔森认为法律制度是一个有层次的体系,下级规范之权威乃来自上级规范,层层上溯到最上级,最后止于最高级的“基础规范”,基础规范是指不能从一个更高规范得来自己效力的规范,这个规范就是宪法。法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。调整另一个规范的创造的那个规范和另一个规范之间的关系,用空间比喻语来说,可以表现为高级和低级的一种关系。决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造处理的规范是低级规范。法律秩序……是一个不同级的诸规范的等级体系。

从梅尔克-凯尔森法律位阶理论模式可知：（1）在一个法律体系内不同的法律规范之间的关系可以得到解释,其目的是为了构建整个法律渊源体系的有序性和整体性,即这些规范是按照等级秩序排列的,这一秩序犹若金字塔,上下井然有序,从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。（2）提供了法律适用上的依据。在法体系的金字塔中,位阶高低不同的法规范之间的联系,正如美国学者弗里德曼所言,法的“规则可以像金字塔那样按低级到高级排列。当规则发生冲突时,高级规则控制低级规则。”即在一个统一的法律秩序内,高位阶法律的效力高于低位阶法律。这也就是“上位法优于下位法”规则的理论基础和逻辑起点。（3）位阶学说的本意并没有把位阶与效力等级直接等同起来,而是表现为高位阶法对低位阶法的控制。位阶关系是决定效力等级的一个重要方面。效力等级主要体现在法律适用上,法律位阶主要体现在法秩序的控制上,高位阶的法控制低位阶的法意味着可以改变或撤销低位阶的法。

二、法律位阶划分标准之重构

(一)法律位阶含义界定

尽管已有一些法学著述对法律位阶的界定及等级的划分进行了有价值的探讨,但目前学界对法律规范在法源体系中等级地位的表述还没有形成统一的认识,概括起来主要有以下几种代表性观点：

1.效力说。即法的位阶就是指法的效力等级。效力等级高的是上位法,效力等级低的是下位法。德国学者中也有认为,法律渊源或者法律规范的位阶是指同一个法律制度内部组成部分的效力等级

2.区别说。即法律位阶与法律效力等级应当区分开。法律位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的,它表现的是在一个法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律位阶或法律等级地位与法律效力等级是有区别的,两者在本质上并不是指向同一事物,在法律实施中的意义也不同。所以,法律位阶与法律效力并不属于同一范畴的种属关系,在逻辑上不能用法律效力解释法律位阶。

3.功能说。所谓法律位阶是指一种法律渊源内部效力等级秩序的制度预设,即在统一的法律体系内,确定不同类别规范性文件之间的效力等级与适用顺序的制度。说明法律位阶其功能主要是确定效力等级和适用顺序。

以上几种说法对正确理解和发展位阶的概念无疑是有帮助的。但笔者认为,第一种观点不符合位阶理论的本意,而且把法律位阶等同于其效力等级容易陷入法律适用之实践困境；第二种观点把法律位阶与法律效力区分开来,有积极意义,但仍没有就位阶概念及两者区别作出清晰界定；第三种观点侧重说明了两者之间的有机联系,但忽略了它们之间的区别,依然缺乏应有的实践指导意义。笔者认为,对法律位阶概念的界定应立足于位阶学说的本义,从以下几方面来把握：

第一,法律位阶关系具有三特性。根据位阶理论的本源意义,上位法对下位法的控制可体现为三个特性：(1)条件性与依据性。下位法的效力来自于上位法,即下位法生效是有条件的,是由另一个法律规范导致的。(2)具体化和个别化。如前南斯拉夫学者N.Viskovic所言,在梅尔克-凯尔森的位阶学说之前,根据古罗马法学家乌尔比安的观点,法律规范在理论上无一例外地被认定为是普遍规范或规则。而这种法律位阶的构造,一方面显示了法律结构的等级性,另一方面也表明了法律的变化性。这种变化就是从一般到具体,从普遍到个别。(3)权威性和审查性。高位阶的法在整个法律体系中具有更重要的地位这里是指法的形式意义而不是法的功能价值。也有学者认为,除了形式上的意义之外,位阶还具有价值的含义,它是衡量法律规范的内容质量在法律制度内价值大小的标准。但笔者认为这种观点并不确切,处于位阶任何位置的法律规范,其功能互补,缺一不可,因而它们在价值上是等同的。,它有权对低位阶的法律规范进行合法性审查(低位阶的规范总是由高位阶的规范来决定),与之相抵触的无效。

第二,位阶与效力等级之间的关系。法律位阶偏重于各法律规范在整个法律体系中的地位或位置,法律效力偏重于法律规范在具体适用中的实效。一般情况下,法律位阶与法律效力等级是同一的,即位阶较高的法律规范在适用中同样具有较高的法律效力,但不能把两者简单地等同,理由是：从法律适用规则上看,效力优先的法规范并不一定具有较高位阶,较低位阶的法也有优先适用的情形,同一位阶的法之间也会有适用上的先后。如“特别法优于一般法”、“后法优于前法”规则中的特别法与后法并不具有高位阶，但却是决定效力优先的重要因素。所以法律位阶是确立法律效力等级的制度,而不是由效力等级决定而确立的制度。“上位法优于下位法”规则中的上、下位法是指位阶高、低的法,而不是效力等级高、低的法。当然不能否认,从其现实功用上看,主要是解决了适用上的先后顺序。不同法源之间的位阶问题在实体法和诉讼法上都具有重要的意义,这是因为法律规范和社会现实的多样性可能引起冲突。特别是当不同的法律规范可以适用于同一个案件事实,且会导致不同结果时,尤其如此。

(二)法律位阶划分标准

目前,我国法学界对于法律位阶划分的根据是什么,理论上颇有争议。代表性的观点主要有以下几种从我国的法学著述看,既有阐述法律位阶划分标准的,又有阐述效力等级划分标准的,由于笔者认为两者之间的关系是不能互相替代的,因此,本书仅限于梳理使用“法律位阶”这一措辞的划分标准：

1.二元论。认为确定一部法律位阶的标准有两条：一是立法主体的地位高低；二是立法程序的限制多少。又如我国台湾学者认为,划分标准主要是：(1)因发布机关不同所产生之效力差别：上级机关之命令为上位规范；(2)因发布命令之权源不同所产生之效力差别。

2.三元论。从三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定：一是权力的等级性,是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。二是事项的包容性,是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准,由此形成法律与法律之间的层层递进关系。三是权力的同质性,是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础,这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。并以此标准为依据，认为在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系,而是属于法律之下同等的规范性法律文件。

上述学界的观点为确定法律位阶的划分提供了有益的借鉴和启迪,在探讨法律位阶划分标准方面提供了更多的思考方向和理论准备。但当前的划分标准仍然不能周延且毫不含糊地对法源之间的关系作出说明。笔者认为,结合梅尔克-凯尔森位阶学说和立法实践的发展,法律位阶的划分标准可从以下两方面来界定：

1.制定机关是划分位阶的形式标准。法律位阶划分标准与立法制定机关是密切相关的,这一点也早在一些学者的观点中得到了印证,“通常,效力更大并不是说规则在效力方面更完美。只是表明其制定者在政府金字塔中处于更高地位”，“位阶通常与法律渊源制定机关的级别相对应”。因为制定机关通常具有层次性和等级性,不同等级的主体制定的法也有不同的级别,而且由于制定机关不同,其立法权限、调整对象及效力范围等往往也随之不同。制定机关的层级主要体现为：中央优于地方、全国优于区域、上级优于下级、独立优于隶属、同级立法机关优于同级行政机关等。但由于制定机关之间有时存在管辖交叉重叠等复杂现象,所以仅依据制定机关这一形式标准不足以完全说明位阶等级关系,在实践中还要结合实质性标准来作出判定。

2.能否行使合法性审查权是实质标准。也就是,如果上级机关有权对下级机关制定的法进行监督与审查,则该上级机关制定的法与下级机关制定的法之间是上下位阶关系。这一标准更能充分体现梅尔克-凯尔森位阶学说的精义,因为,法律位阶上、下关系的三个特性,即条件性与依据性、具体化和个别化、权威性和审查性,其本质是体现层级性监督和合法性控制,以维护法制统一；而且实质性标准也更符合各国立法与法律适用实践。在国外,位阶划分标准也是不统一的。一个明确的立法位阶通常被定义为“一个权力分立的结果”。基于这一理论基础,位阶划分可按照以下标准：直接合法性程度；(立法或执法)任务的性质或者文件的类型(是普遍性文件还是个别措施)；制定程序等。由此可见,合法性审查始终是位阶划分之首要标准。那么,层级性监督和合法性控制主要体现在哪些方面？下文将结合我国法律体系对位阶划分之实质性标准的具体内涵展开分析。

三、位阶标准在我国法律体系中的适用

虽然《立法法》从立法上作出了法律规范之间的效力关系的规定,但需要指出的是,《立法法》仍然没有清晰地规定我国法律位阶的等级划分。一般认为,《立法法》第78条至第82条解决了法的位阶问题,但笔者认为,从效力关系推定出位阶关系,这是一种认识上的误区,在实践中容易被引入歧途。我国现有的法律规范中虽然还没有直接提到法律位阶这一概念,但在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《立法法》、《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)等法律法规中,通过其他的语词表述已揭示了位阶关系的本质,即层级性监督和合法性控制,主要表现为：(1)上位法制定机关有权监督下位法的实施；(2)上位法制定机关可以改变或撤销下位法；(3)下位法不得抵触或违反上位法；立法法有的条文使用了“不一致”,有的则使用“相抵触”。通过分析“不一致”和“相抵触”措辞的相关法律条文,我们可以发现一个规律,即在同位阶(或者准相同位阶)的法律规范之间,立法法使用的是“不一致”；在不同位阶的法律规范之间使用的是“相抵触换言之,如果法律明确规定一个法不得抵触另一个法,则这两个法之间通常构成上下位阶关系。(4)下位法报上位法的制定机关批准后才能生效；(5)上位法的效力不被普遍性优先。据此可得出我国国内法律体系的位阶关系是：

1.宪法具有最高的法律位阶。在一国国内所有法律渊源中,宪法永远居于上位法的位阶上。《立法法》第78条规定,宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2.人大制定的法高于人大常委会制定的法。《宪法》第62条规定,全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；《立法法》第88条规定,全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律；省级人大有权改变或撤销它的常委会制定的和批准的不适当的地方性法规。

3.法律高于行政法规、地方性法规。《宪法》第67条规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。《立法法》第88条规定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。

4.上级人大及其常委会的地方性法规高于下级人大及其常委会的地方性法规。《宪法》第104条,《地方组织法》第8条、第44条规定,地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会的不适当的决定和命令；《立法法》第63条第2款规定,较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行,省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查。

5.行政法规高于地方性法规和规章。《立法法》第88条规定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；《宪法》第89条规定,国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。

6.地方性法规高于本级政府和下级政府规章。《地方组织法》第60条规定,省级人民政府可以根据法律、行政法规、本省(市、区)的地方性法规制定规章；第8条、第44条规定,地方各级人大有权改变或撤销本级政府不适当的决定和命令。

7.上级地方政府规章高于下级地方政府规章。《地方组织法》第59条、第60条规定,地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府的不适当的命令或决定；较大市级政府的规章须报省级备案；《立法法》第88条规定,省级政府有权改变或撤销下级政府的不适当的规章。

8.授权机关立法高于授权立法。《立法法》第88条规定,授权机关有权撤销被授权机关超越授权范围或者违背授权目的所制定的法规,必要时可以撤销授权。

9.法律、行政法规高于自治条例和单行条例。《立法法》第87条规定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例；《宪法》第116条、《立法法》第66条规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。《立法法》第66条第2款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

10.上级自治条例和单行条例高于下级自治条例和单行条例。《宪法》第116条规定,民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

11.省、自治区的地方政府规章高于较大的市的地方性法规。《立法法》第63条第3款规定。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。由此可推定,在地方制定机关中,上级行政机关的立法可优于下级立法机关的立法。

综上可知,在我国复合立法主体的立法体制中,法源位阶关系是一个多元的位阶制度,即法律体系中的位阶排序呈一个复合金字塔形。通过上述法律位阶的划分标准,法律渊源的位阶关系已基本明朗化,并且尚未作出明确规定的空白地带和争议性问题也能通过这一标准体系得以解决,如：(1)授权立法的位阶与效力等级关系；(2)变通规定的位阶；(3)部门规章与地方性法规、规章之间的位阶关系。

四、对几个争议性问题的思考

(一)授权立法位阶争议与释疑《立法法》第88条第7项规定,授权机关有权撤销被授权机关超越授权范围或者违背授权目的所制定的法规,必要时可以撤销授权。根据这一条,应当认定授权机关立法高于授权立法。但由于《立法法》第86条第2款规定,根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。可见,在实践中授权机关立法的效力并不必然优先于授权立法。由此,授权立法的位阶与效力等级问题便成了争议颇多的难题。如何解释《立法法》中这看似自相矛盾的条款呢？

对于授权立法这种复杂关系,梅尔克也早有察觉,他指出,只有涉及委任关系时才使这个已确立的位阶规则中增加一个附加成分。但他把这个规范(指委任立法)看做是委任关系的一个独立的、不依赖性的标志。这涉及所考虑的基于产生委任关系的规范的优先效力：“一个法律规范--相对于其他规范具有优先效力--是来自于高一级位阶的基础且与低位阶的优先性规范相比较而言的优先规范,与之相反--区别于前面提到的仅仅是单方面优先性的情况--委任关系是两个规范之间相互优先,所以,基于这样的认识,它们是同位阶的。”

按照梅尔克的观点,位阶关系一般是高位阶优先于低位阶这种单

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书