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作者：王利明

出版社：中国人民大学出版社

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债法总则研究试读：

序言

法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。债法总则是关于债的共通性规则的规定。其是基于总分结构，在区分债法总则和分则的基础上形成的。所谓总分结构，就是指按照提取公因式的方法（von die Klammer ziehen 或 von die Klammer setzen），区分共通性规则与特殊规则，将共通性规则集中起来作为总则或一般规定，将特殊规则集中起来编为分则或作为特别规则加以规定。总分结构原本是就民法典体系构建而确立的理念和技术，《德国民法典》起草人在借鉴这一理念的基础上，在民法典中首创了债法总则。

我国自清末变法以来，一直仿效大陆法系国家特别是德国法的立法经验，在多个民法典草案中设置了独立的债法总则。1929年南京国民政府制定的“民法典债编”，则主要参考了德国和瑞士的立法体例，将债之发生原因包括合同、代理权的授予、无因管理、不当得利、侵权，在其第二编债法专门作出了规定，其债法总则对债的发生、债的标的、债的效力、多数债务人及债权人、债的消灭等内容作出了规定。这种立法体例的特点主要在于，在债法总则中对各种债的发生原因进行概括性的规定，合同和侵权只是作为债的发生原因，其一般性规则都规定在债法总则中，并不存在相对独立的合同法和侵权法。

新中国成立后，曾四次起草民法典，在各次草案中都有债法总则的规定。1986年《民法通则》在“民事权利”部分规定了债权，表明立法者对未来民法典的构建仍然承认债法为民法典的重要内容。1999年的《合同法》是在统一了三部合同法的基础上所形成的内容完整、体系严谨的法律，《合同法》对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任等作出了规定，形成了相对独立和完整的合同法体系，这与传统大陆法系的债法总则仅将合同作为债的发生原因进行规定存在明显区别。由于在合同法体系形成以后，债法总则的内容大多被合同法总则所替代，因而我国2002年的民法典草案（第一稿）在第三编和第八编中规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债法总则”。2009年《侵权责任法》的颁行采纳了侵权法独立成编的观点，构建了完整的侵权责任法体系。在《合同法》和《侵权责任法》已经各自成体系的情形下，如何构建我国债法体系，尤其是债法总则体系，成为我国民法典体系构建中的重大疑难问题，值得深入探讨。

毋庸赘言，2002年的民法典草案取消债法总则，是不恰当的，未来民法典应该单独设立债法总则编。这不仅仅是因为我国具有设立债法总则的历史传统，更重要的是，存在设立债法总则的现实需要。德国学者Reiner Schulze认为，债法的总分结构的优点首先在于，其有利于减少债法规则的重复性（rules repetition），增强民法典的体系性，便利债法规则的适用。民法法典化其实就是体系化。而体系化的标志之一是债法总则的设立。通过债法总则可以统辖合同、侵权行为、不当得利、无因管理等债的类型，并规定其共通性的规则，这有利于实现法律规则的简约化。债法总则的内容可以沟通债法与民事特别法如票据法、破产法、保险法等的联系，并为这些民事特别法确立适用的一般准则。由于债法总则相对于各种债的具体规则而言，形成了一般和特别的关系，因而其可以形成对各种债的规则的指导和补充作用，从而使法律规则的适用变得更为周延和富有体系性。

问题在于，我们需要什么样的债法总则？笔者认为，我国未来的民法典需要一部内容完整的债法总则，但不能因此而影响合同法总则和侵权责任法总则的相对独立性。《法国民法典》起草人波塔利斯指出，“法为人而立，非人为法而生”（les lois sont faites pour les Hommes et non les Hommes pour les lois）；德国法学家萨维尼在《论立法与法学的当代使命》一文中说：“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”我国债法体系应当符合我国的国情，满足我们的现实需要，总结我国自身的经验，彰显我国自身的特色。在我国合同法、侵权责任法已经各自成体系的情况下，未来民法典中的债法总则不宜将分别调整合同法总则与侵权责任法总则的规则纳入其中，而只应对各种债的关系的一般规则作出规定。因此，与传统大陆法系民法典债法总则相比，我国未来民法典的债法总则在内容上将更为抽象，其规则具有更强的普遍适用性。尤其是，债法总则的设立不应当影响到合同法、侵权责任法体系的完整性。在我国未来民法典债编的制定过程中，并不是要抛弃我国《合同法》、《侵权责任法》既有的立法成果，而重新制定债法；相反，应当在保持我们现有的《合同法》、《侵权责任法》立法框架和经验的基础上，使其融入我国未来的民法典之中，从而制定出具有中国特色的民法典。

因此，民法典中的债法总则与合同法、侵权责任法将共同成为民法典分则的组成部分。在这方面，可以借鉴《荷兰民法典》的立法经验，《荷兰民法典》第六编单设债法总则，虽然其中包括了合同法和侵权法的内容，但是并没有影响合同法总则和侵权法总则的相对独立性，在有关侵权法和合同法的规定中，又分别规定了侵权法的一般规定（第三章第一节）和合同法总则（第五章）。这种体例改变了大陆法原有的模式，即由债法对合同法、侵权法的一般规则作出规定，而没有单设合同法总则和侵权法总则。

那么在这样一种立法体例下，债法总则与合同法、侵权责任法是何种关系？笔者认为，一方面，合同法、侵权责任法在性质上是自成体系的，在体系上具有相对独立性，债法总则的规则无法完全适用于合同法和侵权责任法。另一方面，债法总则的一般规定仍可适用于合同法、侵权责任法，从这个意义上说，即便合同法、侵权责任法已经相对独立，但其部分内容（例如，侵权损害赔偿之债的具体规则）仍可成为债法总则的内容。在这样一种体系结构下，合同法总则并不能替代债法总则，我国债法总则的设计，应当将本应属于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用于侵权法的内容回归侵权法。债法总则中主要规定的是债的发生原因、标的、种类、效力、消灭等。在大陆法体系中，民法典债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债法的范畴，因此，也被称为大债法模式，尤其是像《德国民法典》等法典中，债法总则内容十分复杂庞大。从立法的科学性上说，其中许多内容并不真正属于债法总则的内容，从而也并不一定符合债法总则的本来性质。在我国未来民法典体系构建中，不一定要借鉴此种模式的经验，否则债法总则将完全替代合同法总则的规定。债法总则并不需要追求形式上的完整性，而关键是具有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念、效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

未来民法典的债法总则主要是对现有合同法、侵权法规则的适用起到一种指导、协调和补充作用。所谓指导作用，主要是指债法总则的规则能够指导合同法规则、侵权法规则的适用，因为与合同法、侵权责任法的规则相比，债法总则的规则更为抽象，是关于债的关系的一般规定，应当对合同法、侵权责任法的规则适用具有一种指导作用。所谓协调作用，其主要是指债法总则的规则能够协调合同法规则、侵权法规则的适用，使其准确适用于待决案件。合同法规则与侵权法规则可能存在一定的不协调之处，而债法总则是关于债的共通性规则，其能够有效协调合同法规则与侵权法规则的冲突。所谓补充作用，是指债法总则能够对合同法规则与侵权法规则起到一定的拾遗补缺作用。由于债法总则的规则具有更强的抽象性，在合同法与侵权法没有明确规范的领域，则可以适用债法总则的一般规则。按照这样一种思路，凡是专门调整合同或者侵权的一般规定，应当分别规定在合同法总则和侵权法总则中，而债的共通性规则则应当规定在债法总则中。按照这样的思路，未来民法典债法总则主要应当规定债的共通性规则，同时补充合同法总则和侵权责任法总则的不足，而不像传统大陆法系民法典债法总则那样，成为一个内容庞杂、包罗万象、对债的规则进行全面规范的债法总则。“世易时移，变法宜矣。”我国未来民法典的债编应当包括债法总则、合同法、侵权责任法，这样一种立法体例的优点在于：一方面，其保持了民法典体系的完整性，债法总则沟通了债法与民法典其他部分的关系；另一方面，在债法中同时规定合同法总则、侵权责任法总则，也保持了合同法与侵权责任法体系的相对独立性与完整性。我国未来民法典债法体系的建构是适应我国的现实需要、结合我国的法制现状而作出的选择，是对传统债法体系的创新和发展，其体系的科学构建必将对世界民法理论和民法文化作出贡献。

术语表

1.《民法通则》：《中华人民共和国民法通则》，1986年4月12日；

2.《物权法》：《中华人民共和国物权法》，2007年3月16日；

3.《合同法》：《中华人民共和国合同法》，1999年3月15日；

4.《侵权责任法》：《中华人民共和国侵权责任法》，2009年12月26日；

5.《担保法》：《中华人民共和国担保法》，1995年6月30日；

6.《民法通则意见》：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》1988年1月26日；

7.《合同法司法解释（二）》：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，2009年4月24日；

8.《诉讼时效司法解释》：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，2008年8月21日；

9.《人身损害赔偿司法解释》：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2003年12月26日；

10.《担保法司法解释》：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》2000年12月8日；

11.《买卖合同司法解释》：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》2012年5月10日；

12.《精神损害赔偿司法解释》：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》2001年3月8日；

13.《城镇房屋租赁合同司法解释》：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》2009年7月30日。二、国际公约及示范法缩略语

1.《销售合同公约》：《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods）；

2.《国际商事合同通则》：国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》（The Principle of International Commercial Contracts）；

3.《欧洲合同法原则》：欧洲合同法委员会（Commission on European Contract Law）起草的《欧洲合同法原则》（The Principles of European Contract Law）；

4.《欧洲民法典草案》：欧洲民法典研究组与欧盟现行私法研究组编著的《欧洲民法典草案》（Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law），又称为《共同参考框架草案》。

第一编 债法基本原理

第一章 债的概念

第一节 债的概念及特征

罗马法上的债的概念被大陆法系民法典所继受。1804年的《法国民法典》在第三编“取得财产的各种方法”中，不仅使用了债的概念，而且规定了“合意之债”和“非合意之债”。《德国民法典》不仅采纳了债的概念，而且设置了独立的债权编，构建了系统、完整的债的体系。不过，英美法系受法律历史传统的影响，并不注重构建严谨的法律体系，其虽然在债的具体制度（尤其是契约法）上吸收了罗马法的许多成就，却一直没有采纳罗马法“债”的概念和债法体系。在英美法中，与拉丁文“obligatio”相对应的“obligation”一词仅指义务。英语中的“debt”一词主要是指金钱债务，与大陆法系“债”的内涵并不相同，后者中债的概念更为宽泛。需要指出的是，尽管在几千年人类法律文化的演进过程中，罗马法关于债的概念和分类一直为后世所沿袭，但随着商品经济的发展，债的内容已日趋复杂化、多样化，传统的债的类型已经无法有效规范现代社会中债的关系。

在现代法律体系中，债是整个私法中最为核心的概念。然而，究竟什么是债、应当如何界定债的概念，是一个必须深入探讨的问题。从我国法律传统来看，债的概念非常狭窄，主要限于金钱给付。在我国古代，“债”最早有“赊欠”的意思，如《帝王世纪》中记载“贩于顿丘，债于传虚”。此处所说的“债”主要是指金钱赊欠的意思。后来，“债”的概念与借贷一词等同，常常称为“责”。如《周礼》中记载“听称责以傅别”，“傅别”就是借贷契约的一种形式。“责，谓假贷，人、财、物未偿者也。”在实践中，提到债的概念，人们常常想到的就是“欠债还钱”、“债台高筑”等词汇，认为债就是金钱之债。可见，我国古代缺乏类似于罗马法的债的概念。将“obligatio”一词译为汉字的“债”最初始于日本。20世纪初，清末变法之际，债的概念开始引入我国。

新中国成立以后，因为废除了国民党的“六法”，虽然有关法律文件中也曾时而使用“合同”，但极少采用债的概念。改革开放以后，随着市场经济的发展，相关立法逐步重新使用债的概念。1986年《民法通则》明确采纳了债的概念，该法第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”依据这一规定，债本质上是发生在特定当事人之间的关系，债权人有权基于债向债务人提出请求，债务人也应当按照债的要求履行其债务。从该条的规定来看，我国《民法通则》所采用的债的概念与大陆法系中债的概念基本一致。我国《民法通则》所采用的债的概念主要包括如下几方面的内容：

第一，债是一种民事法律关系。这就是说，债不同于一般的生活关系，在债的关系中，因为当事人的约定或者法律规定而在当事人之间产生了一定的法律关系，债的关系之当事人都应当受债的关系的约束。债之关系是指两个主体之间的权利义务关系，债权人据此对债务人享有请求给付的权利。债权人应当按照债的要求行使其债权，债务人也应当按照债的要求履行其债务。由此可见，债作为一种法律关系，是以民事权利、民事义务为其内容的，其不同于日常生活中人们说的感情之债等非法律意义上的关系。债与情谊关系不同，或者说与当事人之间因情谊行为而产生的关系不同。情谊行为的施惠人和受惠人之间没有形成法律关系，施惠人不负担法定或者约定的作为或不作为义务。施惠人与受惠人之间为所谓情谊行为，应该是以社会生活中人与人之间的情感或道德关系为基础的自愿行为，其主要反映的是一种生活关系，而并不涉及任何对法律义务的履行。例如，甲帮乙购物，乙提出要请甲去全聚德吃烤鸭，事后乙反悔，甲请求乙履行其承诺。在该例中，乙虽然允诺请甲去全聚德吃烤鸭，但该允诺本质上是社会生活中的情谊行为，不属于法律关系，不能在当事人之间产生债的关系，甲并不因此而成为债权人，乙也非债务人。

第二，债是一种财产法律关系。债的关系在本质上属于交易的形式，反映了一种交换关系，债应当以财产性给付为内容。因此，凡是不具有财产给付的内容的，原则上都应当从债法中剥离出来。例如，赔礼道歉并非是要交付一定的财产，而只是一种道歉行为，因此，其不属于债的范畴。在民事权利体系中，债权属于财产权的范畴。诚如德国法学家Dernburg所言，债是一种法律关系，在这一法律关系中，债务人对债权人负有进行具有财产价值给付的义务。普赫塔（Puchta）也强调，债权的给付行为必须指向具有特定财产价值的标的物。当然，债的关系并非完全产生于财产关系，人格权也可以成为债的关系产生的来源，如人格权的商业化利用即可产生债的关系。但是，债的关系本质上不同于人身关系，不以人身内容为客体，在债的关系中，债权人虽然有权请求债务人为一定行为，但债权人无权通过限制债务人人身自由的方式实现其债权。从这一意义上说，债并非人身性的，它在本质上反映交易的形式，反映了交换关系，因此，债应当以财产性给付为内容。

第三，债是发生在特定主体之间的法律关系，这也称为债的相对性（Relativität des Schuldverhältnisses）。梅迪库斯教授认为，债的关系是一种特别的结合关系，即债在性质上是特定当事人之间的特殊结合。债的关系不同于物权关系之处在于，其主体具有相对性，即只有特定人对于特定人有请求给付的权利，或者负担给付的义务。无论是债权人还是债务人，都必须是特定的。因此，在债的关系中，权利人只能向特定的义务人提出请求，而义务人也只需向特定的权利人履行义务。而且作为债的客体的给付也具有特定性，即债是特定的、应为的给付（Leistensollen）。当然，债的给付的特定性也并非绝对，只要是同一种类型的给付即可，至于具体的时间、地点、方式，可以在债之关系成立时处于不确定状态，在给付提出前由当事人再予以确定。例如，在选择之债中，当事人可以自由约定，由一方当事人在合同订立后选择债的履行的标的、履行时间、履行方式等内容。债的相对性使债权与物权、人格权等绝对权有明显的区别。

第四，债是一种一方向另一方给付的法律关系。发生在特定人之间的给付是债的核心要素。作为债的客体的给付可以是财产权的让渡、他人之物的返还，甚至是单纯的许可利用他人之物；给付还可以以单纯的行为为标的，比如为他人处理事务、为他人提供劳务，甚至是单纯的不作为等等。Wächter指出，任何债务都以特定义务人的给付为内容，给付的内容可以多样，只是义务人依据债务会负有作为或不作为的义务。正是由于债的关系是一方向另一方给付，所以债权人只能请求债务人履行债务，而不能如物权人那样直接并且排他地支配客体。给付是债的概念中最为核心的内容，要理解债的概念，就必须理解给付。

债因合同、无因管理、不当得利以及侵权行为、缔约过失以及其他法定原因而发生。债的发生原因总体上可以分为两大类：一是法律行为，二是法律规定。基于法律规定产生的债，属于法定之债，包括无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债和其他法定之债。而基于法律行为产生的债属于意定之债，包括基于共同行为（如合伙协议）、合同行为（或称契约）、遗嘱行为以及单方行为等产生的债。债的发生可以基于合法行为，如合同、无因管理等，也可以基于非法行为，如侵权行为，还可能基于事件而发生，如不当得利等。而且在同一案件中，当事人之间可能同时存在多种债的关系，例如，在前述“打工案”中，在当事人之间主要形成了以下四种债的关系：一是合同之债。其产生原因为甲与乙之间的委托合同，具体来说，就是委托人甲与受托人乙之间就甲的庄稼的收割以及储存达成了合意，成立了委托合同关系。基于该委托合同而在二人之间形成了一定的债权债务关系，即乙负有为甲收割庄稼并储存的义务，而甲负有支付报酬的义务。二是无因管理之债。当乙发现甲的房屋即将倾倒时，其未经甲的同意就直接请丙修缮并承担了修缮费，这在当事人之间产生了无因管理之债的法律关系。三是侵权损害赔偿之债。丁未经房屋所有权人甲的同意，擅自进入甲的房屋居住，符合过错侵权的一般构成要件，该行为属于侵害房屋所有权的侵权行为。因此，在甲和丁之间形成了侵权损害赔偿之债的关系。四是不当得利之债。丁未经甲的同意，擅自利用甲的房屋开设小吃店，获得利益（如经营收入），该利益之获得并无法律上的原因且与甲的损失之间存在因果关系，因此在丁和甲之间形成了不当得利之债的关系。有关债的发生原因，我们还将在下文探讨。二、广义债的概念和狭义债的概念

债究竟是债权、债务，抑或债之关系？这涉及对债的概念的界定。债的概念可以区分为广义和狭义两种，广义的债，是指包含了多数债权、债务（即多数狭义债的关系）的法律关系。换言之，广义的债的关系，是一个由许多权利或义务（狭义的债的关系）所组成的动态有机体，也包括多数债权、债务（即多数狭义债的关系）等法律关系。狭义的债是指具体的、特定的某个债权债务。在狭义的债的关系中，特定的人（即债务人）对另一特定的人（即债权人）负有为一定给付的义务。例如，在买卖合同中，从广义上理解债的关系，则出卖人交付标的物与买受人支付价金属于同一个债的关系；而从狭义上理解，则出卖人交付标的物与买受人支付价金则分别属于两个不同的债务。《欧洲合同法原则》采用狭义的债的概念。笔者赞成在没有特指采用狭义的债的概念时，一般应当采用广义的债的概念，主要理由在于：

第一，有利于全面把握债权人与债务人之间的关系。狭义的债的概念观察债的关系的视角较为狭窄。例如，就买卖关系而言，出卖人交付标的物的义务与买受人支付价金的义务可以形成两个债的法律关系。但如果按照广义的债的概念，则上述关系应当属于同一债的关系的组成部分，二者不可分割，这有利于全面把握当事人之间的权利义务关系。再如，在多数人之债中，从狭义上理解债的关系，则每个债务人与债权人之间的权利义务关系都属于债的关系。但从广义上理解，则多个债务人与债权人之间属于同一的债的法律关系，从广义上理解债的概念，有利于全面把握当事人之间的权利义务关系。

第二，有利于从动态上把握债的关系发展过程。狭义的债指的是静态的义务关系，而事实上，债应当是一个动态的发展过程，其既包括债的关系成立，也包括债的关系中当事人的权利义务关系，还包括债务不履行的责任。例如，当事人之间订立了具体的买卖合同，而后因债的更新又形成新的债的关系，还可能因一方不履行而形成损害赔偿关系等等，这些都属于同一广义的债的关系。因此，应当从广义上理解债的概念。

第三，有利于准确把握债的履行与债务不履行的责任之间的关系。狭义上的债的关系仅从债的履行的角度观察债的概念，这可能不利于准确理解债的概念，因为一项债务可以被履行或不被履行，但一种法律关系则不存在履行的问题。从合同的层面来看，债务的概念常等同于义务的概念，但这样一种观察仍然是不全面的。债的关系应当是广义上的，其既包括当事人因债的关系而产生的给付义务，也包括当事人因履行不能而产生的债的不履行的责任。因此，履行不能不应当属于债的消灭的原因，而应当规定在债务不履行的责任中，在发生履行不能的情况下，债的关系应当继续有效。三、债的特征

债是交易的重要法律形式，同时也是社会生活的媒介，人作为社会关系的总和，经常要和他人形成各种债的关系。债的产生使得财产的流转超出了时间和空间的限制，使得财产流转更为迅捷、方便，因而极大地促进了交易的发展和市场的繁荣。同时，债作为财产的一种形式，其产生促使财产的形式日益丰富，有效地促进了有价证券及其交易的发展，并在此基础上形成了多元化的财产交易市场。可以说，债是现代市场的基础，也与每个人的生活须臾不可离。正如我妻荣指出的：“债权是在人与人之间相互信用的基础上产生的。在人类文化发展史上，它后于物权而发展。由于认许了债权，人类经济生活更加丰富。人类在仅依物权形成的财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产之外，还可以增加将来的财产。”

债具有如下法律特征：

第一，主体的特定性。如前所述，债是发生在特定主体之间的财产法律关系，其不同于其他法律关系的特点在于：无论是权利主体还是义务主体都是特定的。正如《民法通则》第84条所规定的：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”由于这一原因，债的关系具有相对性，债权人只能请求特定的债务人履行债务，债务人也只需要向特定的债权人履行债务，债的关系仅在特定的当事人之间具有法律效力。例如，在前述“打工案”中，虽然形成了多种法律关系，但都是特定的当事人之间发生的法律关系。由于债的关系具有相对性，社会公开性较弱，因而，为了保护个人的行为自由，行为人因过失侵害他人债权一般不需要承担侵权责任，除非是行为人故意侵害他人债权，才应当承担侵权责任。正是因为债的关系具有相对性，其原则上不具有约束第三人的效力，其也没有必要像物权那样通过占有、登记来公示。

第二，债的产生原因具有多样性。债的类型随着社会经济生活的发展，尤其是随着交易实践的发展，也在不断丰富和发展，法律上不可能一一列举各种债的关系。传统上，债的类型主要有合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债等类型，但随着社会生活的发展，又出现了因法定补偿义务而产生的债、因单方行为产生的债等债的类型。而且，即便是传统类型的债的关系，随着社会生活的发展，其内容也在发展变化。例如，对于合同之债而言，其内涵也在不断丰富与完善，当事人权利义务来源日益多样化，其不仅限于当事人所约定的主给付义务及相关的从给付义务，而且基于诚实信用原则，当事人之间还可能负担一定的保护、通知、保密等附随义务，一方当事人违反附随义务造成对方当事人损害的，也应当承担相应的损害赔偿责任。

第三，债的内容是债务人的特定行为。债的概念同时包含了一种拘束的含义，即债对双方当事人均产生一定的拘束力，因此，“债”这个词实际上包含了债权人的权利和债务人的义务两个方面的内容。但按照一般理解，债的内容仅指债务人的特定行为，即债务人应当按照债的要求对债权人为一定的给付。债的标的就是给付，包括作为和不作为。前者如房屋的出卖人应当交付房屋给买受人的义务，后者如公司的高管在辞职之后的一定时间内负有竞业禁止的义务。

第四，债的效力具有平等性。与物权等绝对权不同，债权在效力上具有平等性，在同一债务人负担多项债务的情形下，不论各项债权成立时间的先后，或者债权数额的大小，其效力都是平等的，即当债务人的财产不足以实现全部债权时，享有担保物权的债权可以得到优先受偿，而其他普通债权原则上应当按照债权比例公平受偿。

第五，债具有期限性。债的期限性意味着任何债都有其存续期限，法律上有永远存在的所有权，却不可能有永远存在的债。一方面，债的关系对债务人而言是一种负担，如果允许债的关系长期存在，则可能对债务人的行为构成不当的妨碍。一些债权涉及物的利用，如租赁合同，如果允许债权永久存在，则可能使债权人的物权虚化，影响物的有效利用和法律关系的稳定。另一方面，债的产生一般是为了取得物权，或者是为了实现融资等目的，一旦上述目的实现，债的功能也已得到了发挥。债的期限性是债权区别于物权的重要特点，对物权而言，只要物在客观上存在，则法律就应当保护所有权人对物的完整的支配权，因此，物权一般没有期限的限制。而债权则因债务人的履行行为而消灭。在相关期限经过后，法律会对债权人的权利进行不同程度的限制。例如，在诉讼时效经过后，债务人即因此享有期限利益，债权人不得强制债务人履行债务。

第六，债具有动态性。债的关系是一个动态的发展和变动过程，在债的不同阶段，债的关系的内容也存在一定的差异，债的发展变化性主要体现在以下两个方面：一方面，债的关系在成立之后会因为债务的履行或不履行而发生变化。正如拉德布鲁赫所说：“物权是目的，债权开始不过是手段……物权与债权之对于法律世界本身，就如同物质和力量之对于自然世界——前者是静止的，后者则是动态的因素……”这就是说，债本身具有高度的变化性，它是随着时间的流逝而逐渐发展变化的。另一方面，在债的不同阶段，债的关系的内容也存在一定的区别。在不同的履行阶段，债的关系的内容也不相同，随着债的关系的发展，债的关系可能发展出各种请求权、抗辩权、形成权等。此外，依据诚实信用原则，债的关系之当事人还应当负有一定的附随义务，而且在债的不同阶段，其内容也有所不同。例如，对合同之债而言，当事人在合同成立之前负有先合同义务，合同履行过程中负担附随义务，在合同履行完毕后，当事人还应当负担一定的后合同义务。

第二节 债的要素

债的主体包括双方当事人，即债权人和债务人。在债的关系中，债权人和债务人都必须是特定的。债权人是指有权请求对方当事人为或不为一定行为的人，而债务人是指有义务向对方当事人为或不为一定行为的人。例如，在前述“建筑材料纠纷案”中，应当依据不同的法律关系确定债的主体。如果甲公司请求支付建筑费用，则只能向乙公司请求支付，对丙公司而言，如果其要求返还建筑材料的费用，依据合同相对性的原则，其只能向甲公司提出请求。从广义上理解债的概念，在单务法律关系中，债权人是一方当事人，而债务人是另一方当事人。但在双务法律关系中，债权人和债务人是相对的，也就是说，双方当事人互为债权人和债务人。例如，在前述“建筑材料纠纷案”中，就甲公司与丙公司之间的买卖合同而言，如果从广义上理解债的概念，则双方互为债权人与债务人。

债权人或债务人既可以是一人，也可以是多人。当债务人或债权人为多人时，即形成了多数人之债，包括多数人债务与多数人债权。对多数人之债而言，如果以作为债的标的的给付是否可分为标准，可以将其区分为可分之债与不可分之债；如果以当事人享有债权或者承担债务的形式为标准，又可以将其区分为按份之债与连带之债。与简单之债相比，多数人之债的权利义务关系以及债的履行等问题较为复杂，债法总则有必要对其作出特别规范。二、债的内容（一）债权

1. 债权的概念和特征

债权是指债权人有权请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利。依据债的发生原因不同，可以将债权分为合同债权、因侵权行为产生的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、因无因管理而产生的请求权等。债的发生原因不同，债权的内容也存在一定的差别。在民法上，债的概念常常以“债权”来表述。例如，在《德国民法典》制定之前，德国有学者使用“债权”（Forderungsrecht，Recht der Forderung）的概念。现代民法通说认为债权不是人身权利，而是一种财产权利，债权也属于民事权利的一种，但与其他民事权利相比较，其具有如下特点：

第一，债权是财产权。财产权是指具有经济价值、原则上可以转让、可以继承的权利。由于债权也是以一定实有利益为基础的财产，债权作为债权人所期待的利益可以作为一种重要的交易对象，而债权的转让也逐渐成为投资流动所不可缺少的要件，所以债权也是一种重要的财产权，具有经济利益。债权原则上可以让与、可以继承，其与人身权利具有本质的区别。

第二，债权是相对权。相对权是发生在特定当事人之间的、一方当事人有权向对方当事人提出请求的权利。债权在性质上属于相对权，其发生在特定的主体之间，除当事人特别约定和法律规定的情形以外，债权人只能向特定的债务人提出请求，要求其履行债务。债务人原则上也只能向债权人履行债务。正因为债权是一种相对权，所以，在债法领域适用债的相对性规则。

第三，债权是请求权。所谓请求权（Anspruchsrecht），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权请求权在性质上属于请求权，即债权人只能请求债务人为一定行为或者不为一定行为，而不能直接取得标的物。当然，债权只是请求权的一种类型，除债权外，请求权还包括物权上的请求权、人格权上的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。

第四，债权具有非公示性。由于债权只是发生在特定的当事人之间，因而，一般情形下，只有特定的当事人才能了解债权的存在，第三人通常并不知情，所以，债权具有非公示性是其相对权属性的必然延伸，在这一点上，债权不同于物权等具有社会典型公开性的权利，债的当事人也不需要采取登记等方式公示其权利。在债权受到侵害的情况下，为了保护个人的行为自由，除行为人故意侵害债权等个别情形外，债权一般不受侵权法的保护。

第五，债权在效力上具有平等性和期限性。一方面，不论债权成立时间的先后，各个债权在效力上都是平等的。在这一点上，债权不同于物权，物权在效力上具有优先性，原则上适用“时间在先、效力在先”的规则。而债权在效力上是平等的，在债务人不能清偿各个债权的情况下，各个债权不论成立时间的先后，都按照其债权比例清偿。另一方面，债权与物权不同，债权都有一定的存续期限。例如，合同都有明确的履行期限，因而合同债权只能在一定期限内存在。

按照传统观点，债权只是取得物权的手段，因此，债权主要发挥一种媒介的作用，而随着社会经济生活的发展，债权的功能日益扩展，其逐渐具有信用杠杆的作用，尤其是在促进融资、提供担保等方面，债权的作用日益突出，因此，其不仅是取得物权的手段，在许多情形下，取得债权本身就是当事人从事经济活动的目的。正如拉德布鲁赫曾经在其《法学导论》一书中指出的：“社会生产关系完全以所有权为中心的中世纪社会形式是静态的，今天资本主义法律形式已完全变为动态的。债权表现的权利欲及利息欲（Macht und Zinsgenuss），在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”

2. 债权的发生原因

在权利的发生上，债权与物权实行法定主义不同，其采取非法定主义：对意定之债而言，债的发生以及内容等，均由当事人自由约定；而对法定之债而言，虽然其责任构成要件由法律明确规定，但其发生一般也要基于当事人的意思。如对无因管理之债而言，虽然其构成要件、法律效果由法律明确规定，但无因管理之债的发生则是基于管理人的意思。尤其是随着社会生活和交易实践的发展，债的类型和效力也在不断发展变化，法律无法对其进行一一列举。

同一法律事实可能同时产生多种债的关系。例如，在上述“建筑材料纠纷案”中，主要产生了合同请求权、缔约过失请求权和不当得利请求权等几种债权请求权：丙公司对甲公司享有合同请求权；建房合同被宣告无效后，乙公司获得了一定的利益，造成甲公司损害，应当构成不当得利，因此，甲公司对乙公司享有不当得利返还请求权；同时，因乙公司的非法用地行为导致建房合同被宣告无效，乙公司的行为构成缔约过失，甲公司对乙公司享有缔约过失请求权。

3. 债权的内容（1）债权请求权

债权请求权是债权的基本权能，因为债权本质上就是债权人请求债务人为一定行为或者不为一定行为的权利，如债权人可以请求债务人交付一定的物或实施一定的行为等，从而使债权得以实现。罗马法学家保罗将“债”定义为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”后世学者定义债权的概念时，一般将其界定为一方向另一方的请求关系。从效力上看，债权人只能依据其债权向债务人提出请求，而不能直接依据债权取得相关的给付利益。

在此需要讨论的是，在债权人向债务人提出请求后，债务人是否就当然负有相应的给付义务？按照大陆法系传统债法理论，请求权和给付义务是密切联系在一起的，二者构成完整的债的关系。按照齐默曼（Zimmermann）的观点，债的关系应当包括两个方面：从权利角度是请求权，从义务角度是给付义务，因此，债是权利义务关系的抽象概括。所以，一方向另一方提出请求，另一方就应当负有相应的履行义务。笔者认为，一般情况下，在存在合法债权时，债权人向债务人提出给付请求后，除有正当理由外，债务人都应当按照债的要求全面履行其债务，否则即可能承担债务不履行的责任。此处所说的正当理由，主要是指债务人对债权人提出的履行债务的请求所享有的一些抗辩事由，如债权的诉讼时效经过，或者债务人享有同时履行抗辩权等，在存在此类抗辩事由的情形下，债权人并不能通过强制执行债务人的财产以实现其债权，但在债务人自愿履行的情形下，债权人仍有权受领并保有该给付利益，而不构成不当得利。（2）给付保有权

所谓给付保有权，是指债权人有权保有债务人所作的给付。债权的重要权能之一就是债权人有权保有债务人所作出的给付。因此，在债务人向债权人作出履行后，并不能基于不当得利向债权人请求返还，债权人所享有的债权即为其保有债务人给付的法律上的原因。债在一定意义上可以体现一种利益归属关系，但此种利益归属和物权的归属是截然不同的，物权的利益归属强调某一物权归属于某一主体，而债权所体现的归属利益则强调债权人保有该利益的法律上的原因。而且债权所体现的利益归属关系并不是将某种法律上的利益直接分配给债权人，在债务人履行债务前，债权人对此种利益只是享有一种期待的权利，从这一意义上说，债权也是一种对利益的期待。（3）抵销权

所谓抵销（英文为set-off，法文为Compensation，德文为Aufrechnung），是指二人互负相同种类债务，各使双方债务在对等额内相互消灭的法律制度。抵销作为债消灭的一种原因，为罗马法以来各国立法所普遍承认。我国《合同法》也对抵销权作出了规定，该法第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”因此，在合同之债中，如果符合上述抵销权行使的要件，债权人可以主张抵销，这也是债权的一项重要内容。对其他类型的债而言，除法律明确禁止抵销的情形外（如侵权损害赔偿之债原则上不得作为主动债权抵销），只要符合上述条件，原则上也应当允许抵销。（4）保全权

所谓保全权，是指在债务人的行为可能影响债权人的债权实现时，债权人有权采取一定的行为，以保障其债权的实现。债权人的债权保全权包括代位权和撤销权，这两种权利是确保债权实现的重要手段。例如，债务人为了逃避债务而与第三人订立合同，将其财产低价转让给第三人，使债务人的财产不当减少且危及债权人的利益时，债权人可以请求法院撤销债务人与第三人之间订立的低价转让财产的合同，从而恢复债务人的财产。由此可见，在债权人行使保全权时，债权在一定程度上突破了相对性原则，实际上已经对第三人产生了一定的效力。（5）受领权

所谓受领权，是指债权人受领债务人的给付的权利。债权的本质在于，债权人有权请求债务人给付，而且在债务人作出给付之后，债权人有权受领。基于这一权利，债权人有权接受债务人的给付。在债务人没有作出给付的情形，债权人可以催告债务人履行。当然，债权人受领债务人给付，也并非必须亲自进行。除非法律另有规定或合同另有约定，债权人可以指定第三人受领给付，该第三人称为“受领辅助人”。

从某种意义上说，债权人受领债务人的给付既是其权利，也是其义务。也就是说，在债务人按照债的要求作出给付时，债权人有义务受领该给付，其性质上属于债权人协助的义务，在债权人未尽到受领义务造成自身损失时，债权人无权请求债务人赔偿该损失，从这一意义上说，债权人的受领义务在性质上属于不真正义务的范畴。

当然，在债权人债权实现的过程中，债务人也可能基于一定的事由而享有一定的抗辩权，也就是说，债务人可能基于法定或意定的事由，暂时或永久地享有拒绝给付的权利，债务人所享有的这一权利即为抗辩权。请求权和抗辩权是矛和盾之间的关系。法律上给予债权人相应的请求权的同时，也同时赋予债务人一定情形下的抗辩权，从而使债务人暂时或者永久免于负担义务。在债权人向债务人提出请求时，如果存在法律规定的抗辩事由，则债务人可以援引该抗辩权，暂时或者永久地拒绝债权人的请求。

抗辩权可以分为两类：一类是迟延履行债务的抗辩，即针对债权人的请求，债务人有权暂时拒绝债权人的请求。例如，在买卖合同中，如果双方当事人未约定履行的先后顺序，在出卖人请求买受人支付价金时，买受人有权行使同时履行抗辩权，拒绝出卖人的请求。另一类是能够根本消灭债务的抗辩，通常包括法律行为无效、法律行为被撤销、债务已经履行、债务不成立等事项。例如，在合同之债中，在债权人提出请求时，债务人以合同已经被宣告无效或者被撤销为由提出抗辩的，实际上主张债务自始不存在，这实际上可以永久性地拒绝债权人的请求。

在此需要讨论的是，是否所有的抗辩权都需要债务人主张。笔者认为，应当区分不同的情形分别判断，有些抗辩权需要债务人主张，在债务人不主张时，法官原则上不得主动援引。当然，法官在案件审理过程中，一般应当向债务人释明其所享有的抗辩权，债务人是否主张，由其自己决定。有些抗辩权则无须债务人主张，法官可以主动援引，如合同之债中，债权人向债务人提出请求，如果当事人之间的合同因为违反法律的强制性规定而被宣告无效，则即便债务人不主张，法官也可以主动援引。（二）债务

1. 债务的概念和特征

债务是指债务人对债权人所负有的为一定行为或不为一定行为的义务。债权是主张给付的权利，提出给付的义务就是债务。债的概念，从权利的方面来看，是指特定人对于特定人可以请求为特定给付的权利，即债权；而从义务的方面来看，是指特定人对于特定人负担为特定给付的义务，即债务。如果站在债务人的角度，则债的概念也可用债务来表述，因此，债的概念可以从不同的角度来观察，从权利的角度观察，可以称之为债权，而从义务的角度观察，可以称之为债务。从债务角度观察债的概念的学者主要有Savigny、Dernburg、Wächter等，例如，按照Wächter的观点，债务具有有限的效力，通过对人之诉能够有限地追及到债务人本身，仅在例外情况下才具有外部效力并涉及第三人。从总体上看，债务具有如下几个特点：

第一，债务具有拘束性。债务是一种义务，与权利不同，对权利而言，权利人既可以行使，也可以不行使，还可以将其权利抛弃，而义务则是“应当”、“必须”履行的。债务属于义务的一种，所以，债务人必须按照债的要求履行债务，在债务人未按照债的要求履行债务的情形下，债权人有权请求债务人承担债务不履行或债务瑕疵履行的责任。在罗马法上，债就被称为“法锁”，这实际上是就债务而言的，强调了其对于债务人的拘束。大陆法系国家民法典中所使用的债务（obligation），一般是指在当事人之间产生的一项法定约束（legal binding），据此，一方当事人可以请求另一方当事人为一定的行为。债务的概念，本身就旨在强调一种法定拘束力，从而使债务本身具有可执行性。

第二，债务是向特定人负担的义务。从债的相对性原则出发，债务也是具有相对性的，这就是说，债务人仅仅向特定人负担义务。此处的“特定人”，既可以是债权人，也可以是债权人所指定的第三人。此处的第三人应当是特定的，而不是不特定的第三人。这与物权关系不同，在物权关系中，相对人是不特定的人，任何人都负有不得侵害权利人物权的义务。正是因为这一原因，债务并不完全等同于义务，义务的概念更为宽泛。

第三，债务是为一定行为或不为一定行为的义务。债务内容通常包括两大类：一是作为义务，其中又包括给付一定财物（如移转财产）和提供一定的劳务。二是不作为义务，即债务人通过不作为方式履行对债权人的债务。不作为义务又可分为两类：一是单纯的消极不作为，即债务人以限制自己行为自由的方式进行债务给付；二是容忍义务，即允许债权人为一定行为而不给予干涉。应当指出的是，在债的关系中，不论是何种性质的给付义务，其都应当具有财产性的内容，否则无法成为债的标的。

2. 债务的分类

依据不同标准，可以对债务进行不同的分类，一般而言，可以将债务分为以下几种：（1）作为债务和不作为债务

以债务人所为的给付的内容不同，可以将债务区分为作为债务和不作为债务，作为债务是指债务人应当向债权人交付一定的财产或者提供一定的劳务。而不作为债务主要是指债务人应当消极地不为一定的行为。例如，公司高管不得在其他公司兼职的约定，就属于不作为债务。（2）完全债务与不完全债务

按照债务的效力不同，债务可以区分为完全债务和不完全债务。所谓完全债务，是指在法律上具有完全效力的债务。而所谓不完全债务，是指效力不齐备的债务。对于不完全债务的不履行，债权人并不能请求法院强制执行，债务人也无须承担相应的债务不履行的责任。（3）主给付义务、从给付义务和附随义务

从债务的角度予以观察，现代债法强调义务群，除主给付义务、从给付义务外，依据诚实信用原则，债的关系之当事人之间还负有一定的附随义务，有关这一问题我们将在后文阐述。三、债的客体（一）债的客体是给付

债的客体就是债的标的。关于债的标的究竟如何，理论上一直存在争议。一种观点认为，债的标的是债务人的特定行为。在债法上用“给付”这一概念加以概括。另一种观点认为，债的标的是债权人权利所作用的对象，例如，债权人的权利指向一栋房屋，则债的标的就是该房屋。还有一种观点认为，债的标的是债务人的人身。萨维尼曾经认为，债权系存在于对债务人人身的支配；但其所支配者，不是债务人人身全部，而是其个别给付行为，并强调此种个别行为可以屈服于他人意思之下。

首先应当看到，现代社会已经废除了债权人对债务人人身的强制，债权人所能够支配的只能是债务人的财产，在债务人履行其债务之前，债权人仅能请求债务人履行其债务，而不能在没有交付之前直接支配该物，这也是债权区别于物权的重要特点。物权以标的物为客体，在债的关系中，债权人也不能通过强迫债务人的人身而实现其债权。此外，以标的物作为债的客体，也难以解释一些债的关系。例如，医疗、家政服务等以劳务为客体的债的关系中，根本就不存在标的物。因此，债的标的既不是特定的标的物，也不是债务人的人身，而只能是债务人的特定行为。

在法律上，债的客体就是给付，给付包括了作为和不作为。如果给付的内容是债务人的作为，就是积极给付；如果给付的内容是债务人的不作为，就是消极给付。积极的给付又包括如下几种：一是交付财产，即债务人向债权人交付有形的动产和不动产。二是移转权利，其包括移转所有权、其他物权、知识产权等。但财产或者权利依其性质不能移转，或者法律规定、当事人约定不能移转的除外。三是支付金钱，是指债务人向债权人交付一定的货币。四是提供劳务，即债务人向债权人提供一定的劳务。五是债务人向债权人为其他具有财产性质的给付，如移转占有、提供自然资源等。消极的给付则一般指债务人消极的不作为。在法律上，作为债的客体的给付应当具备如下条件：

第一，给付应当具有合法性。债的标的应当满足合法性的要求，这可以区分法定之债和意定之债分别进行观察。在法定之债中，债的标的是法律直接确定的，因此，其当然可以满足合法性的要求。而在意定之债中，如果要产生法律所认可的债的关系，就必须满足给付合法性的要求，否则，该法律行为就可能被认定为无效，也不可能产生给付义务。例如，当事人约定买卖毒品若干，因为该给付具有违法性，所以，不可能据此产生债务人的给付义务。此外，广义上的给付合法性，也包括了给付应当具有妥当性的含义，这里所说的妥当性，就是指给付不应当违反公序良俗。

第二，给付应当具有可能性。作为债的标的的给付应当具有可能性。例如，A与B约定，A将火星上的一块地卖给B。显然这种给付是不可能的，因此不符合债的客体的要求。从比较法和法律史的角度来看，各国关于给付可能性对法律行为效力影响的做法并不一致。例如，自德国债法改革以后，自始不能给付也不应影响法律行为的效力，仅仅导致债务不履行责任的承担。

第三，给付应当具有确定性。作为债的客体的给付应当具有确定性，所谓确定，是指明确给付的内容。也就是说，在债履行时，作为债的标的的给付应当是确定的。债的标的的确定性要求作为债的标的的给付应当是确定的，在债的关系成立时，作为债的标的的给付可能是不确定的，但在债务履行时，其标的应当是确定的，否则将无法履行。例如，就选择之债而言，在债的关系成立时，可以有多种给付供当事人选择，此时作为债的标的的给付是不确定的，但在债务履行前，当事人应当及时选择债的标的，否则债将无法履行。给付内容是否确定，应当依据当事人的意思和法律的相关规定进行判断。债的客体是给付，如果给付是确定的，即能明确债的关系当事人的权利义务关系，同时，作为债的客体的给付具有确定性也是债的履行的前提。当然，给付不确定也并不当然导致债的关系不成立。例如，在合同之债中，如果当事人就相关的给付内容约定不明的，也可以通过事后约定或者依据法律规定的方式予以确定。例如，《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该条就是确定合同中给付内容是否确定的重要依据。

第四，给付一般应当具有财产性。关于作为债的客体的给付在内容上是否以具有财产性为要件，理论上一直存有争议。德国著名法学家Gierke强调了给付的财产价值，他认为，债之关系体现了一种人类行为的交往，此种交往行为处于人格的领域之外，债的关系具有财产属性。债务一词往往还被用于指代财产的交付（delivery of property）。在债的关系发展中，债的关系对债务人的人身拘束力逐渐消失，而演变为一种财产权利，因此，从债的概念的历史发展来看，债的概念也是一个不断财产化的过程。王泽鉴先生曾经高度概括了债的概念的这一发展过程：“在罗马法及日耳曼法上，债务人系以其人身负责，债务人不履行其债务时，债权人径为直接强制，拘束其人身，贩卖为奴。由于社会进步，基督教义的传播及公权力的日臻发达，对债务人直接强制，使其屈服于债权人的意思及实力因素，渐次消退，给付当为（Leistensollen）的伦理因素，渐次增强，经过长期的发展，终于演变成为纯粹财产责任。”由此可以看出，债的概念逐渐演变为一种财产权利，因此，应当将债的概念限定为一种财产给付关系。

Cosack强调，在债的关系中，此种给付不以金钱价值或者金钱内容为要。例如，甲是一名钢琴家，每晚饭后都要练琴，而其邻居乙的孩子即将参加高考，晚上需要复习功课，为防止甲练琴影响其准备高考，甲、乙之间达成协议，约定在乙的孩子准备高考的一个月内，甲每天晚上7点至8点都不练琴。据此，甲、乙二人之间形成了债的关系，其中甲负担的是不作为的义务，但是这种给付并没有财产价值在内，乙虽然没有支付报酬给甲，但也能形成债的关系。从债的内容来看，由于债的类型多种多样，作为其客体的给付也具有多样性，某些债并不具有财产给付内容或者不具有强制执行力，如赡养请求权、夫妻扶助义务，甚至自然债务等，但也属于债的内容。

笔者认为，在一般情况下，应将作为债的客体的给付限定为财产性给付，主要原因在于：一方面，这有利于明确划定债权与其他民事权利的边界。将具有财产性作为界定债的客体的给付的标准，有利于明晰债权与其他民事权利的关系。债权是民事权利体系的组成部分，如果所有的请求关系都界定为债，则债权与物权及其他权利无法区分，债权甚至无所不包，这显然会影响民事权利的体系划分。另一方面，这有利于构建请求权的体系。请求权也是一个体系，当物权、债权等受到侵害之后，就产生请求权，不同的请求权是依附于其基础性权利的。如果所有特定人之间的以非财产性给付为内容的请求权都属于债权，可能不利于构建请求权的体系。因此，原则上应当将债的客体限于财产性给付。（二）给付的分类

以给付的性质是积极的作为还是消极的不作为为标准，可以将给付义务区分为作为义务与不作为义务，前者如买卖合同中交付标的物的义务，后者如合伙协议中禁止同业竞争的义务等。

依据给付财产性的内容不同，又可以将作为义务分为以下两大类：一是交付财产，二是提供劳务。例如，在保管、仓储、委托、行纪、居间合同中，合同一方当事人应当提供一定的服务，但是不需要保证特定结果的出现。此类合同在学理上常常被称为行为之债。此外，在一些提供劳务的合同（如承揽）中，一方当事人不仅要提供服务，而且该服务必须体现为一定的成果，在学理上常常被称为成果之债，当然，此种债的标的兼有物的给付和劳务的提供两方面的内容。其中，以交付财产为内容的给付，又可以区分为转移财产所有权和转移财产使用权两大类。例如，买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同等，都是以移转财产所有权为目的的，其债的标的是物的给与。而租赁合同、融资租赁合同等，则是以移转财产使用权为目的的，其债的标的也是物的给与。劳务的提供，则包括提供技术、文化、生活服务等。

第三节 债权和请求权

请求权（Anspruch），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权请求权、物权上的请求权、人格权上的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特（Windscheid）于1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》一书中提出，他认为，请求权就是要求他人作为或不作为的权利。此种观点为《德国民法典》所采纳，并为许多大陆法国家的民法所运用。“债权最初是以请求权这种形式存在的，而且就债权而言，由于债务不履行所引起的效果就是请求权的发生。”在债权关系上发生的各个请求权的概念和债权具有同一意义。而现在大陆法系国家许多学者仍然坚持认为，债实际上是一种请求权，只要一方向另一方提出请求，就构成债的关系。在此需要讨论的是，债为何以请求权为核心。笔者认为，其原因主要在于：

第一，债是发生在特定人之间的关系，债的效果就是特定人可以向特定人请求为一定的行为，因而，其符合请求权的特点。请求权一般是发生在特定的主体之间的一种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权或其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。也就是说，请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。而在债的关系中，虽然各种债的发生原因不同，但在法律效果上具有相似性，即都在特定的当事人之间产生一定的请求关系。

第二，债权主要以请求权为内容。债权虽然具有多项权能，但其核心权能为请求权。请求权作为独立的实体权利，其连接了实体法和程序法，因为民事诉讼可以分为三种，即确认、给付和变更之诉，在这三种诉讼中，给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。如果债权人请求权无法实现，则将导致给付之诉的产生，从这个意义上说，请求权是债权获得司法保障的基础。

第三，债权的实现必须债务人实施一定的行为予以配合。在这一点上，债权与物权不同，物权属于支配权，物权的实现只需要义务人不为一定的妨害行为即可，而在债的关系中，债权的实现必须借助债务人履行债务的行为才能实现。债权的实现需要借助债务人履行债务的行为，而债务人履行债务一般需要债权人提出请求，从这一意义上说，请求权也是债务人履行债务的重要推动因素。

正是因为上述原因，一些学者认为，债权就是请求权，例如，德国学者拉伦茨等人认为，债权是债权人请求债务人给付的权利，在性质上属于请求权范畴。据此，在债权关系上发生的各个请求权的概念和债权是同一含义，凡是一方请求另一方为或者不为一定行为，都可以属于债的范畴。笔者认为，虽然债的核心内容就是请求权，但债权只是请求权基础的一种，有必要在法律上对债权和请求权进行区分。二、债权和请求权的区分

罗马法中并没有近代意义上的“请求权”概念。在《法国民法典》中，凡是特定人之间的请求关系，都可以被归入债的范畴，“债”和“请求权”两个概念并没有严格区分。与此不同的是，在德国民法中，“债”和“请求权”两个概念已经出现了一定区别。德国学者温德夏特在解读罗马法中的actio的概念后认为，罗马法的actio的概念并不是对被侵害的权利的保护手段，它只是赋予遭受侵害的权利人一种救济方式。在他看来，尽管罗马法中的“诉权”并不是请求权，但有必要“将罗马法中通过actio语言方式表示出来的内容转化为我们法学的语言（实体权利的语言）”。虽然许多学者主张债权和请求权具有同一性，但在法律上仍有必要对二者进行区分，主要理由在于：

第一，二者对权利的观察角度不同。债权是从权利标的角度予以观察，其是与物权相对应的概念；而请求权是从权利的作用角度对权利所进行的观察，其与支配权、抗辩权、形成权相对应。二者观察的角度不同，不宜将二者等同。

第二，债权请求权并非请求权的唯一类型，除债权请求权外，还包括物权请求权、亲属法上的请求权、根据人格权产生的请求权、占有保护请求权等。例如，在所有人的财产遭受他人非法侵占的情况下，所有人可以根据物上请求权要求返还原物，此种请求权并非债权请求权。再如，继承法中继承权的回复请求权也不同于债权请求权。此类权利也属于请求权的范畴，但并非债的发生原因，而且这些请求权不以相对人拥有责任财产为前提，在性质上并不属于债权请求权。因此，请求权是债权请求权的上位概念，德国学者梅迪库斯也认为请求权是一般规定，而债权是特别规定，债权请求权属于特殊的请求权而非一般的请求权，所以债法关于债权的规定不能适用于债法调整范围之外的请求权。

第三，请求权并非债权的全部权能。除请求权外，债权还包括强制执行权能、私力实现权能、保持力权能等，此外，债权还可能产生抗辩、抵销、解除、撤销等权利。即便债权的请求权权能因时效的经过而减弱，债权的其他许多权能仍不受影响，如保持力等。因此，即便债权的诉讼时效经过，债务人自愿履行债务的，债权人仍有权受领债务人的给付并有权保有该给付利益，并不构成不当得利，债务人也不得以不知时效经过为由，请求债权人返还所受领的利益。因此，请求权只是债权的一项权能。正是从这个意义上，德国学者von Tuhr将请求权的概念表述为“作为权能的请求权”。请求权只是债权的一种手段或作用，它是从作为基本权利的债权中派生出来的一项权能，但不能完全等同于债权。

厘清“债权”与“请求权”的关系，有助于构建完整的请求权体系。如前所述，请求权体系的构建对于强化民事权利的保护，同时对增强法典的体系性等，都具有十分重要的意义。区分债权和请求权，意味着不能仅将请求权归入债的范畴，应当承认债权之外的其他类型的请求权。除了债权请求权之外，人格权、身份权、物权等各种基础性的权利都可以产生特定的请求权。只有将债权和请求权加以区分以后，才可能构建一个请求权体系。如果否认了二者之间的差别，则势必将所有的请求权都归入债的范畴，这就否认了各种请求权独立存在的价值。

厘清“债权”与“请求权”的关系，还有助于合理界定债权请求权的准确内涵。究竟什么是债？在大陆法系，主流观点认为是一种请求关系。在罗马法上，债就是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的关系。德国学者Zimmermann通过解释罗马法认为，债就是请求权，就是某人应当向他人履行的义务。这样一来，就必然导致请求权和债权请求权的混同。事实上，并不是任何请求权都是债，只有以财产给付为内容的或者以从事某种行为为内容的请求权才可以归入债的范畴。笔者认为，债权和请求权是有区别的，不能将请求权等同于债权。由于债权是以财产给付为内容的请求权，因而，凡是非财产给付内容的请求权，均不属于债权的范畴。例如，受害人在名誉权被侵害以后，请求行为人停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉。从当事人之间的相对关系来看，这些请求即属请求权，但停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等请求权的内容并不具有明显的财产内容，而只是一种非财产性的责任形式。正因如此，笔者认为，侵权责任关系并不能全部纳入债法范畴，不能笼统地说，所有的侵权行为都会导致债的发生，通常，主要是因侵权行为产生了加害人或其他赔偿义务人的损害赔偿责任时，才能认为侵权行为是债的发生原因；如果侵权行为产生的责任方式仅是停止侵害请求权、恢复名誉请求权或赔礼道歉请求权时，此时在侵权人与受害人之间并没有形成损害赔偿之债，所以不属于债的发生原因。这也是笔者主张侵权责任法应当独立成编的理由所在。当然，侵权行为可以成为债的发生原因，如侵权损害赔偿就属于债的一种类型，因为它是以财产给付为内容的相对法律关系，而且以责任财产的存在为前提。也就是说，债权人有权请求债务人赔偿损失。但是，对于停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任，无法归入债的范畴。因为这些责任形式不是以财产给付为内容的，所以不能认定为债。如果将这些责任形式作为债的形态，也与一般人的观念大相径庭。例如，某人名誉权遭受侵害，权利人请求赔礼道歉，不能说其享有对于赔礼道歉的债权，也不能说行为人负有赔礼道歉的债务，因为这种责任具有人身属性和道德色彩，无法归入财产性给付之中。正因为这些责任形式无法归入债权请求权，笔者认为，侵权责任法可以与债法分离。三、债权请求权体系

债权请求权体系，是指基于各种债的发生原因而产生的具有内在的逻辑联系的请求权的系统结构，它是由各项债权的请求权所构成的完整的体系。请求权都是以一定的基础权利（如债权、物权等）为前提的，债权请求权是以债权为基础的，由于债的发生原因不同，各种债权的请求权也不同。债的各项请求权在适用中常常会发生密切联系，同一个案件可能要适用多项债权请求权，实践中，区分不同的债权请求权，对于正确适用相关的法律规则具有重要意义。（一）债权请求权体系的构建

债的发生原因不同，相应的债权请求权也会存在一定的区别，如合同请求权与侵权请求权在成立要件、请求范围等方面即存在一定的区别。在同一案件中，可能同时成立多种债权请求权，甚至同一法律事实也可能引发不同的债权请求权，因此，明确债权请求权的类型体系，对于指引当事人选择适用不同的债权请求权具有重要意义。随着社会经济生活的发展，债权请求权的类型体系在不断扩张，新的债权请求权类型不断出现，从总体上看，债权请求权主要有以下几种：

1. 合同请求权。合同请求权主要包括两类，一是基于合同约定或法律规定产生的履行请求权，其中既包括针对合同约定内容所产生的请求权，也包括针对法律规定之附随义务的请求权；二是因违反合同约定产生的违约损害赔偿、继续履行、采取补救措施等请求权。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条明确了违约请求权的具体内容，其主要包括继续履行、采取补救措施（如减价、修理、更换、重作）或者赔偿损失等内容。由于上述请求权都具有财产属性，因而都应当属于合同之债的范畴。

2. 侵权损害赔偿请求权。侵权损害赔偿请求权，是指被侵权人依法请求行为人承担损害赔偿、停止侵害等侵权责任的权利。《侵权责任法》第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”该条不仅明确了侵权关系的主体，同时也确定了侵权的请求权。侵权请求权是因侵权行为而发生的请求权。侵权行为是此种请求权的基础和前提。从《侵权责任法》第15条的规定来看，侵权责任形式既包括损害赔偿，还存在停止侵害、排除妨害、消除危险、赔礼道歉、恢复名誉等其他责任方式。在该条所规定的侵权责任承担方式中，具有财产属性的侵权责任形式，如损害赔偿、停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等，属于侵权之债的范畴；而赔礼道歉、恢复名誉等责任形式，由于不具有财产属性，不应当属于侵权之债的范畴。

3. 不当得利返还请求权。所谓不当得利，是指没有合法根据取得利益，而使得他人遭受损失的事实。我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一规定确认了基于不当得利而产生的返还请求权，而该请求权也属于债权请求权之范畴。

4. 无因管理请求权。无因管理，是指没有法定或约定的义务，而管理他人事务的行为。《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这一规定与《民法通则意见》的相关规定结合，确立了完整的无因管理请求权体系，其中偿还必要费用、赔偿实际损失所产生的请求权，均属债权请求权范畴。

5. 缔约过失请求权。所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，应承担的损害赔偿责任。缔约过失请求权可以追溯到《民法通则》第61条第1款，但《合同法》第42、43条的规定较之更为全面和完善，也正是这两条规定，确立了独立的缔约过失请求权。在理论上，缔约过失请求权是否可以纳入合同请求权或侵权请求权的范畴，或属于独立的请求权类型，存在争议。笔者认为，其属于独立的请求权类型。

此外，一些非典型之债也可能会产生债权请求权，其中典型形态便是基于法定补偿义务而产生的债权请求权。例如，我国《侵权责任法》第23条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”而被侵权人对于受益人享有之补偿请求权，就来源于见义勇为这一特殊行为而产生的法定补偿义务。

根据债权请求权的独立性和派生性，可以将其分为两类：一是原生的请求权，此种请求权是直接基于权利本身而产生的。例如，合同请求权就是基于合同债权本身而产生的权利。由于这种请求权已经包括在权利之中，是作为权能出现的，所以通常对这种请求权一般仅在债法中作为债权权能来考察。二是在权利受到侵害的情况下，权利人针对义务人所提出的一种请求的权利，有学者将之称为“保护请求力”。梅仲协指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同其内容也。就绝对权而言，在权利不受侵害时，其请求权则隐不显现，然则一旦遭遇侵害，则随时可以发动，且其发动不限次数，受一次侵害，则可表现一次请求权也。”这就是说，在权利未受到侵害以前，此种权利是隐而不现的，一旦权利受到侵害，这种权利就表现出其作用。所以，它是实体权利派生的产物，是以权利救济的手段出现的。债权请求权大多都是此种请求权。（二）各项债权请求权的先后顺序

在构建债权请求权体系之后，应当重点解决以下两方面问题：一是要明确各种债权请求权之间的内在联系，特别是在某种债务不履行的行为产生多项债权请求权的情况下，要确定各项请求权的竞合或聚合问题。实践中，债务不履行的行为通常导致多种债权请求权的并存或相互冲突现象。例如，某一行为可能同时引发合同请求权与物权请求权，在出现请求权竞合的情形时，需要从整体上了解债权请求权的结构以及各项请求权的内涵和特点，特别是了解各项请求权的相互关系。二是要明确债权请求权的先后顺序。王泽鉴先生认为，各种债权的请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的观念，并“可以避免遗漏，可以确实维护当事人利益，因为各个请求权之构成要件，法律效果、举证责任及时效多有不同，主张何者，关系至钜”。各种请求权的先后顺序不明确，不仅难以正确适用债权的请求权，而且对复杂的案例将难以理出头绪，不知从何处着手分析并解决问题。由于债权请求权的竞合或聚合问题十分复杂，本书将不作深论，下面将讨论债权请求权的先后顺序问题。

所谓债权请求权的先后顺序，是指在适用债的请求权时，应优先考虑哪一项请求权。债权请求权的先后顺序，是由债权请求权体系所决定的。德国学者梅迪库斯认为，请求权是一个完整的体系，它是由合同请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利和侵权请求权所构成的体系。各种请求权在同一案件中同时并存或发生冲突时，应该确定各项请求权在行使上的先后顺序，以形成一种体系的观念。他认为，请求权的顺序也应当按照上述顺序排列，这种观点是不无道理的。由于物权上的请求权属于物权法的范畴，本书将不作专门探讨。但应当指出的是，合同上的请求权与其他的债权请求权在行使中存在着先后顺序。笔者认为，各项债权请求权应按如下顺序排列：

1. 合同请求权

合同请求权包括因合同有效成立时的给付请求权和因不履行合同债务而产生的损害赔偿请求权。由于在我国现行法中，违约责任形式不限于损害赔偿，因而基于违约产生的请求权包括了基于违约产生的损害赔偿请求权，但又不限于损害赔偿请求权。基于违约而产生的请求权是合同上的请求权的核心内容，通常可以与债权的概念通用；只有在不履行合同债务的情况下，请求权的概念独立于债权才具有重要意义。此种观点是有一定道理的。因为在债务履行期限到来以后，债务人严格按照债和合同的规定履行了债务，则债权人无须行使请求权，要求债务人作出一定行为或不作出一定行为。只有在债务人不履行债务时，债权人才有必要行使请求权，主动向债务人提出请求或向法院提起诉讼，这样请求权也才具有独立存在的价值。可见，基于违约的请求权是合同请求权的主要内容。不过，基于违约的请求权毕竟不能完全代替合同请求权，合同请求权与其他的债权请求权在行使中存在着先后顺序。笔者认为，在各项债权的请求权中，考察请求权的先后顺序应将合同请求权作为第一顺序的请求权加以考虑，即合同请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑适用基于合同的请求权。这主要有以下原因：

第一，合同请求权应优先于无因管理上的请求权而加以考虑。因为无因管理之所谓无因，是指无法律上的原因，包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。

第二，合同请求权应当优先于不当得利返还请求权加以考虑。不当得利是指无法律上的根据获得利益，并造成他人损害。无法律上的根据是不当得利构成的前提要件。如果当事人之间事先存在着合同关系，则一方因他人的履行而受利益，可以认为具有法律上的原因，不构成不当得利。所以，当事人之间存在着合同关系足以否定不当得利的存在。尤其应当指出的是，尽管当事人之间存在合同关系，在一方违约（如在接受对方履行以后没有作出对待履行）以后，违约方所获得的利益是否构成不当得利，值得探讨。笔者认为，除了一些特殊情况以外，违约并不能免除违约方的履行义务，而非违约方完全可以根据合同要求违约方继续履行或者承担其他责任，而不必基于不当得利提出请求。由于基于违约的民事责任足以保障非违约方的利益，因而非违约方也没有必要基于其他请求权维护自身利益。

第三，在某种法律关系中，如果一方提出合同上的请求，而另一方基于侵权要求对方赔偿损失，在此情况下，合同上的请求权可以优先于基于侵权的请求权加以考虑。因为侵权行为乃是指因过错侵害他人财产和人身的行为，如果行为人从事某种行为具有合法的依据，则虽造成对他人的损害也不负侵权行为的责任。合法依据包括侵害人和受害人之间事先存在合同关系，且此种合同关系在内容上并不违反法律和公共道德。在此种情况下，行为人依据事先存在的合同从事一定的行为（如依据合同使用某项财产或占有某物）不构成侵权。例如，甲在乙的门前堆放物品，乙提出甲侵害其使用权，甲认为双方有约在先，乙允许甲堆放物品。乙限制甲堆放物品已构成违约，应负违约责任。在此案件中，如果合同关系能有效成立，乙的行为确实构成违约，那么将否定乙的基于侵权行为的请求权的存在，而应成立违约的请求权。当然，如果一种违法行为同时导致违约责任和侵权责任的竞合，则受害人可以选择一项对其有利的请求权加以行使。

第四，关于合同请求权与缔约过失请求权的关系，也是一个值得探讨的问题。按照缔约过失责任的创立人德国学者耶林的观点，缔约过失应依合同法上的原则处理。我国也有许多学者认为缔约过失责任应适用合同责任的原则，因此，缔约过失请求权与基于违约的请求权不应有所区别。笔者认为，此种观点不妥。缔约过失责任是缔约人因故意或过失违反先合同义务而应承担的民事责任。所以，缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况，而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提。如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。正是从此种意义上说，基于违约的请求权可以优先于缔约过失的请求权加以考虑。例如，甲、乙之间经多次磋商，已就购买某件家具问题达成口头协议。甲提出因该种家具仅有一套，希望乙尽快回家取钱付款，否则将出卖给他人。乙立即回家向他人借款2万元。当乙回甲处付款时，甲提出因不能确定乙是否返回付款且双方无书面合同，故已将该家具出售给他人。本案中，对甲应承担何种责任问题，有两种不同观点：一种观点认为，合同已经成立，甲应负违约责任；另一种观点认为，合同并未成立，但由于乙对甲已可以产生合理的信赖，甲将家具转卖给他人是有过错的，因而应负缔约过失责任，赔偿乙所受的损失。笔者认为，这两种观点都有一定道理，关键在于确定当事人之间的合同关系是否成立。如果合同关系已经成立，则产生违约性质的合同请求权，而排除缔约过失请求权。正是从这个意义上，笔者认为，基于违约的请求权应优先于缔约过失的请求权加以考虑。

2. 基于缔约过失的请求权

基于缔约过失的请求权应作为第二顺序的请求权考虑，其原因在于：一方面，此项请求权与合同请求权联系十分密切。它通常都是适用于合同在订立过程中以及合同因不成立、无效或被撤销的情况下所产生的责任，即是在因当事人不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下所产生的责任。另一方面，随着诚实信用原则适用范围的扩大，在合同关系终止后，先前的合同当事人一方因违反诚信原则所产生的忠实、保密等附随义务而给先前的另一方合同当事人造成损害，亦应负缔约上的过失责任，这就使缔约过失责任与合同上的责任联系更为密切。如果某个案件不能适用合同请求权，则应考虑是否可以适用缔约过失的请求权。尤其应看到，缔约过失责任虽产生于合同订立阶段，但当事人已为了订立合同而形成了一定的信赖关系。这就表明，订约当事人之间已形成了一定的联系，双方已通过接触而进入特殊的联系阶段，即双方已对合同能够成立形成了合理的信赖。据此，双方均应依诚信原则负互相协助、照顾、保护等义务。而在侵权行为、非给付的不当得利的情况下，当事人常常并没有形成某种特殊的联系，彼此甚至是完全陌生的，由于在缔约过失发生时，当事人之间已具有一定的特殊的联系，因而应当优先于侵权行为等请求权，而适用基于缔约过失而发生的请求权。

3. 基于无因管理的请求权

无法定或约定的义务，以为他人管理的意思，而自愿管理他人的事务，称为无因管理。基于无因管理的请求权，管理人有权请求本人返还管理人在管理活动中所支付的必要费用。基于无因管理的请求权应优先于基于不当得利和侵权行为的请求权而适用，其原因在于：

第一，针对基于不当得利的请求权而言，无因管理的请求权应当优先适用。所谓不当得利是指无法律上的原因而获得利益，并致他人损害的行为。从法律适用的角度来看，如果构成无因管理，则不应再适用不当得利，无因管理可以排斥不当得利的构成。因为一方面，在无因管理的情况下，管理人为避免本人的损失而从事了某种管理事务的行为，管理人将支付一定的费用或付出一定的劳务，而本人则从管理人的行为中获得一定的利益，但本人的获益不应构成不当得利。因为对此种情况均按不当得利处理，则不可能发生任何无因管理。由于无因管理是合法的行为，是法律所鼓励的行为，应当使其优先于不当得利而适用。另一方面，适用无因管理而不是不当得利，对本人是有利的。因为管理人基于无因管理制度，可请求本人返还其在管理活动中所支出的必要的费用，而基于不当得利制度，其可以请求本人返还其获得的不当得利。在一般情况下，管理人要证明自己支付了多少必要的费用是较为容易的，而要证明本人所获得的利益，则相对困难一些。因此，按不当得利处理，并不一定有利于管理人。

第二，针对基于侵权行为的请求权而言，基于无因管理的请求权应当优先适用。一旦确认无因管理的请求权成立，自然可以否定侵权行为请求权的成立，因为侵权行为在性质上是指行为人因过错侵害他人财产或人身并造成他人损害的行为，所以侵权行为都是应受法律禁止的非法行为。而无因管理则是指管理人在无法定和约定义务情况下，自愿为他人利益而管理他人事务。尽管管理人并未获得他人明确授权，但由于管理行为是为了他人利益，避免他人利益受损而从事的，因而，无因管理是合法的、应当受到法律鼓励的行为。法律确立无因管理制度，确认主动管理他人事务以避免他人遭受损失的行为人，有权就其花费的费用向本人请求返还，这就可以鼓励人们见义勇为，主动为他人提供服务，有利于弘扬社会团结互助的精神。既然侵权行为在性质上是一种非法行为，而无因管理在性质上乃是一种合法行为，那么，一旦成立无因管理，则自然否定了侵权责任的存在，只有在不构成无因管理的前提下，才有可能确定是否成立侵权。

4. 基于不当得利和侵权行为的请求权

不当得利的受益人与侵权行为的行为人，在获得不当得利和实施侵权行为时，均没有法律上的根据，这两种情况都应受到法律的禁止。它们之间也具有密切的联系。因为在不当得利的形态中，有一种形态是因受益人实施侵权行为而产生不当得利，如无标的物处分权的人擅自处分他人标的物，使自己获取非法利益，行为人的行为既构成不当得利，又构成侵权。一般认为，在出现不当得利返还责任与侵权责任竞合的情况下，从尊重当事人的自主自愿、保护受害人的利益出发，应允许受害人就两项请求权择一行使，受害人选择并实现一项请求权，意味着受害人放弃了另一项请求权。但无论如何，两项请求权不能同时实现。

基于不当得利的请求权与基于侵权行为的请求权，在一般情况下不发生适用的先后顺序问题。但在特殊情况下，有可能出现先后顺序。例如，拾得人拒不返还拾得物，是应构成不当得利还是侵权？对此问题司法实践中存在着不同的看法。笔者认为，对拒不返还拾得物的情况，应优先考虑不当得利的适用。因为一方面，如果按侵权处理，并确定行为人具有过错、对拾得人要予以制裁，这在实践中难以为一般人所接受且不利于拾得人精心照管他人遗失的财产；另一方面，按不当得利而不按侵权处理，是比较公平合理的。失主一般只需证明拾得人占有了失主财产、这种占有是无法律根据的。拾得人只要将其占有的财产返还给失主，失主的利益便受到了保护。尤其应看到，在许多情况下，失主因丢失某物将遭受严重的损失，而拾得人并不因拾得该物而获得较多的利益（如拾得物对其无太多的价值等），因而损害与获利之间并无对应的关系。在此情况下只能以获利为准要求获利人返还不当得利，而不能以损害为依据要求获利人赔偿其完全不能预见的损害。反之，如果按侵权处理，一旦失主证明自己遭受了较多的损失，此种损失就要由拾得人赔偿，这对拾得人未免太不公平。

在前述“足球掉井案”中，小裘与老边之间不存在合同关系，所以，小裘不能基于合同关系向老边提出请求；同时，老边也没有为小裘管理事务的意愿，而是为了自己的利益捞起该球并据为己有，因此，小裘也无法依据无因管理向老边提出请求。事实上，老边占有小裘的足球欠缺法律上的原因，并造成小裘损害，构成不当得利，小裘有权请求老边返还该不当得利。同时，小裘将球踢进老边的井中，并不构成对该足球所有权的抛弃，该足球的所有权仍然归小裘所有，因此，小裘有权依据物权请求权请求老边返还该足球。此外，老边占有小裘的足球，也构成对小裘足球所有权的侵害，小裘也有权请求老边承担侵权责任。因此，小裘可以依据物权请求权、不当得利返还请求权或者侵权请求权向老边提出请求。

第四节 债的相对性和债权的平等性

债的相对性，是指债的关系仅在特定的当事人之间发生法律效力，而不对第三人产生效力。债的相对性概括了债的本质特征，并且与物权关系的绝对性形成了明显的区别。正如王泽鉴先生所指出的：“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性（Relativität des Schuldverhältnisses），与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性（Absolutheit）不同。”由于债权是相对权，因而，债权人只能请求特定的债务人为一定行为或不为一定行为，这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。而由于物权乃是由特定主体所享有的，排斥一切不特定人侵害的绝对权，因而除权利人以外，任何不特定人都负有不得侵犯权利人对某项财产所享有的物权的义务，即不特定人都是义务主体。任何人侵害他人物权，权利人都可以请求其承担侵权责任。

债的相对性规则最早起源于罗马法。债（obligatio）被称为“法锁（juris vinculum）”，意指“当事人之间之羁束（Gebundenheit）状态而言”。其实际上也反映了债仅对特定的当事人产生拘束力，这也决定了债权在本质上属于对人权（jus in personam），并且维护债权的诉讼只能针对特定的主体提起，此种诉讼在罗马法上也称为对人的诉讼（actio in personam）。为了体现债的相对性原理，在合同法领域，罗马法曾确立了“（缔约行为）应该在要约人和受约人之间达成（inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur）”、“任何人不得为他人缔约（alteri stipulari nemo potest）”等规则，因此，第三人原则上不得介入合同关系。依罗马法学家的观点，行使诉权也必须有直接的利益，而由于第三人与债务人之间并无直接利益关系，因而不能对债务人提出请求，此种限制也使当事人不能订立利他契约。当然，随着交易的发展，罗马法逐渐承认了一种债的相对性规则的例外情况，即当缔约人与第三人有利害关系时，更准确地说，当事人约定的向第三人作出的给付本来属于应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益所订立的契约也是有效的。

罗马法所确立的债的相对性规则对现代大陆法系债法的发展产生了重大影响。虽然《法国民法典》没有确立债的相对性的一般规则，但确立了合同相对性的原则，其第1134条规定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。”波蒂埃坚持罗马法的上述规则，认为立约当事人只能为自己立约，因为“协议除了在当事人之间生效之外别无效力，这是一项原则，因此他们不能为非合同当事人的第三人取得任何权利”。《法国民法典》坚持合同的相对性规则，该法典奉行私法自治和合同严守的规则，认为任何合同当事人不得为他人设定义务，同时排除了“使人对自身意志之外的行为负责”的情形，不过，该法典第1121条还是规定了一般合同的两种例外，实际在一定程度上确认了利他合同。同时，该法典也确立了“租赁关系的物权化”，从而使租赁合同在一定程度上具有对抗第三人的效力。《德国民法典》第241条规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付。”上述规定都是关于债的相对性的规则。《德国民法典》在第二编“债的关系法”第二章中单设一节集中规定了利他合同问题。在司法实践中，德国法院逐渐承认了“附保护第三人作用的契约（Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte）”，它是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生债权关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，亦负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务，就该特定范围内的人所受的损害，亦应依合同法原则，负赔偿责任。这一制度乃是对合同相对性和合同责任的新发展，其产生标志着德国合同责任的扩张。

在英美法中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以，大陆法中的“债的相对性”规则在英美法中被称为“合同的相对性（privity of contract）”，其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予当事人或加在当事人身上，合同只对合同当事人产生拘束力，非合同当事人不能诉请强制执行合同。这一规则最早起源于1860年的一个案例。在该案中，甲与乙订立一个合同，甲同意支付给丙200英镑，乙同意支付给丙100英镑，当时丙（乙的儿子）与甲的女儿有婚约，合同有条款规定丙有权在普通法法院或衡平法法院向甲或乙提出诉讼，追讨承诺的款项，后甲并没有向丙履行义务，丙控告甲，法院裁定丙败诉，主要理由即在于，丙并非合同当事人，无权请求合同当事人履行合同义务。（二）债的相对性规则的功能

债的相对性规则具有如下功能：

第一，维护意思自治原则。债的相对性规则是意思自治原则和合同自由原则的具体体现，也就是说，按照合同自由原则，只要不违反法律规定和公序良俗，当事人原则上可以自由约定合同的内容，但按照私法自治原则，个人仅能够处分自身的权利，而不得处分他人的权利，也不得为他人设定负担或者义务。在市民社会中，基于债的相对性规则，任何人都不受他人意志的非法干预，其财产也不受他人非法侵害，这有助于保护个人的财产权益免受他人的侵害。

第二，保护个人的合理预期和行为自由。债的相对性也有利于保护债的关系当事人的合理预期，即债的关系仅对债的关系当事人产生拘束力，对债务人而言，其仅需要按照债的要求向债权人履行债务，而无须对第三人负担法律义务，这有利于提高个人的合理预期，维护交易的安全和秩序。同时，债的相对性也有利于保护个人的行为自由。因为债的关系具有相对性，并不对第三人产生拘束力，且不具有社会公开性，故除故意侵害债权外，第三人侵害债权一般无须承担侵权责任，这也有利于保护个人的行为自由。

第三，体系构建功能。在大陆法中，债权的相对性与物权的绝对性原理，是债权与物权区分的重要标准，这一区分也是大陆法系物权法与债权法规则设计的基础。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转等制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度、物上请求权等制度则是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权相对性与物权绝对性的区分，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。此外，债的相对性规则对债法体系的构建也具有重要意义，债权的相对性与物权的绝对性，也决定了侵权法与合同法在内容、体系等方面的根本区别：由于合同债权在性质上属于相对权，仅发生在特定人之间，合同债权的实现须借助于义务人履行义务的行为，同时，由于合同债权并不具有“社会典型公开性（Mangel an sozialtypische Offenkundigkeit）”，将合同债权纳入侵权法的保护范畴，可能会不当妨碍他人的行为自由，因而，合同债权主要受到合同法的保护，而不应受到侵权责任法的保护。（三）债的相对性的内容

债的相对性的内容包括债的主体的相对性、债的内容的相对性以及债务不履行责任的相对性，以下具体论述。

1. 主体的相对性

所谓主体的相对性，是指债的关系只能发生在特定的主体之间，只有当事人一方能够向另一方当事人基于债的关系提出请求或提出诉讼。债的主体的相对性主要体现为：一方面，从债权的角度看，债权属于相对权，只有债权人才能享有债权，并有权向债务人提出请求，债权人之外的其他主体不能向债务人提出请求或者提起诉讼。另一方面，从债务的角度看，在债的关系中，一般情况下，债权人只能依据债权向债务人提出请求，而不能请求债务人之外的第三人履行债务，在债务人不履行债务时，债权人也只能请求债务人承担债务不履行的责任，而不能请求债务人之外的第三人承担责任。债权人原则上只能对债务人主张权利，并不能向第三人主张权利，债权只能针对债务人才能实现。债务人原则上也仅对债权人负担义务，除法律有特别规定（如产品责任中生产者对消费者的责任）以外，债权人之外的第三人无权请求债务人履行债务。例如，在前述“玉器案”中，就张某与刘某之间的合同关系而言，赵某为刘某的债务履行辅助人，李某为利益第三人，如果因赵某的行为导致玉器毁损，则应当由张某请求刘某承担违约责任，由于赵某并非合同当事人，因而，张某无权请求赵某承担违约责任。还要看到，当事人无权为第三人设定债务。一般来说，权利会给主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一定的负担或使其蒙受不利益。如果债的关系的当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的，但如果为第三人设定义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务方可生效，但由于任何人不得课以他人作为或者不作为的义务，如果债的关系当事人未经第三人同意而为其设定义务，则此种义务条款是无效的，第三人并不受该条款的约束。在实践中，即使是当事人一方与第三人之间存在着某种经济上的利害关系（如长期供货关系等），或是母公司与其有独立法人地位的子公司之间的关系等，也必须征得第三人同意才能为其设定义务。

应当指出的是，随着社会经济生活的发展，法律为维护社会经济秩序，在特殊情形下也赋予某些债权具有对抗第三人的效力。例如，我国《合同法》规定了“买卖不破租赁”的规则，这实际上是赋予承租人所享有的租赁权具有对抗租赁物受让人的效力。当然，这种债权物权化只是例外的情况，债权在一般情况下仅具有相对性。

2. 内容的相对性

所谓内容的相对性，是指在债的关系中，债的当事人的权利义务是相对的，一般情形下，一方当事人所享有的权利就是对方当事人所负担的义务。债的关系之当事人的权利义务具有对应性。但债的内容的相对性也有一些例外情况，例如，某些不真正义务（如受领义务）并不具有对应性。在利益第三人合同中，债的内容也不具有相对性。在前述“玉器案”中，原告张某向被告刘某订货以后，当事人约定由刘某将该玉器交付给第三人李某，李某表示接受后，其即因该合同而享有独立的请求权，但其并不对刘某负有相应的义务，此时即构成对债的内容相对性的突破。

3. 责任的相对性

所谓债务不履行责任的相对性，是指在债务人不履行其债务时，仅有债权人有权请求债务人承担债务不履行的责任，而且债务人原则上仅对债权人承担债务不履行的责任，不对第三人承担责任。债务不履行责任的相对性主要包括两方面的内容：

第一，债务人应对自己违反债务的行为承担责任，而不能将责任推卸给他人。此处所说的自己违反债务的行为，也包括债务履行辅助人的行为。所谓债务履行的辅助人，是指按债务人的意思辅助债务人履行债务的人，主要包括债务人的代理人以及代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。根据债法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托或劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行，债务人应对债权人负违约责任。从比较法上看，各国一般也肯定了债务人为其债务履行辅助人负责的规则，例如，《德国民法典》第278条规定：“债务人对其法定代理人或其为履行债务而使用的人所有的过失，应与自己的过失负同一范围的责任。”关于这一规则，王泽鉴先生曾评价道：“此系划时代之立法，是欧陆法制史上的创举。”这一规则实际上是债的相对性规则的引申。

第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担债务不履行的责任。当然，债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责是债的相对性规则的体现，对于保护债权人利益具有重要意义。值得注意的是，1981年的《经济合同法》第33条曾规定：由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行的，上级领导机关或主管机关应承担违约责任。这一规定要求作为第三人的上级领导机关和主管机关承担违约责任，虽有利于减少行政机关对合同关系的不正当干预，保障并落实企业的经营权，但该条要求第三人承担违约责任，则明显违背了债的相对性原理。因此，《民法通则》改变了上述规定，该法第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”这实际上对上述规定作出了修正。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该条实际上继承了《民法通则》第116条的规定，承认了合同的相对性。当然，如果第三人的行为已直接构成恶意侵害债权，则债权人也有权请求第三人承担侵权责任。二、债权的平等性原则（一）债权的平等性是债法的基本原则

所谓债权的平等性原则，是指债权之间具有同等的效力，具体来说，此处所说的平等，是指债权人之间的债权除具有优先受偿权（如附有担保物权或法定优先权）者外，不考虑其发生时间的先后，数额的大小，以及债权发生的原因，债权人都平等地接受清偿。例如，在债务人破产且其财产不足以清偿全部债务时，数个债权人之间应当按照各自债权数额的比例，对债务人所有之财产进行分配。在前述“房屋转卖案”中，甲对房屋享有所有权，因此，其可以与他人订立合同转让该房屋。甲与乙之间订立的房屋买卖合同显然属于有权处分，也已经生效。而在甲和丙之间订立房屋买卖合同时，因为甲并没有向乙交付房屋也没有办理过户登记，甲仍然享有对房屋的处分权，所以，甲和丙之间的房屋买卖合同也是有效的。按照债权平等性原则，乙和丙享有的债权虽然在成立时间上有先后之分，但应当具有平等性。

债权的平等性作为债法基本原则的主要原因在于：

第一，债权具有非公开性，只在当事人之间发生效力。由于债权内容通常只为当事人所了解，其内容欠缺必要公示性，并不向社会公开，因而在此种情况下，如果允许债权具有对抗第三人的效力，将可能对第三人利益造成不利影响，危害交易安全。

第二，债权与物权的本质区别就在于，物权具有优先性，而债权具有平等性。例如，甲将一艘船舶分别卖给数人，并在不同时间与其签订买卖合同。在甲没有实际交付船舶前，买受人享有的债权都是平等的，都可以向甲主张交付船舶。但如果在订立买卖合同之时，甲又以该船舶为抵押物，向其中一个买受人设定了抵押，那么如果甲此后未能清偿对该买受人之债务，则后者有权就该船舶的交换价值优先受偿，而其他买受人对甲享有的交付船舶请求权，将可能因此无法得到实现。所谓物权的优先性，主要表现在同一标的物之上同时存在债权和物权时，物权应当优先；而当同一物上并存多项物权时，则应当根据法律规定或物权设立的时间先后确定各项权利的效力顺序。例如，在就同一物设定多个抵押权的情形，先设定的抵押权较之于后设定的抵押权，通常具有优先效力。这就是物权法中所谓的“先来后到”规则，也有人将其称为“时间在先，权利在先”规则。确定物权的优先效力，为破产法的清偿还债程序和强制执行法中的执行程序奠定了理论基础。从审判实践来看，只有明确物权的优先效力，才能妥善地处理好各种有关物权的纠纷，保护当事人的合法利益。

第三，债权的平等性原则也是破产法的基础。具体来说，破产法的主要功能在于保障各债权人都能得到公平的保护，其理论基础是债权的平等性。因此，只有在债法上确立债权的平等性原则，才能为破产法的制度与规则设计提供理论依据。例如，在破产债权的清偿方面，应当按照普通债权的比例清偿；再如，破产债权人享有的表决权也是按照其享有债权的数额来确定的，这些都是以债权的平等性原则为基础的。

第四，债权的平等性原则具有普遍适用性和兜底适用性。债权的平等性原则可以普遍适用于债法的各个领域，也可以普遍适用于债的各种类型。因此，其具有普遍性。同时，除非法律对于债权的效力有特别规定（即优先效力的规定），否则，债权都具有平等性，从而体现出这一原则在适用上的兜底性。

不过，我国《买卖合同司法解释》第9条针对一物数卖的情形，确立了三个标准：第一个标准是以交付为准，交付给谁，就优先保护谁，所有权就实际移转给谁。第二个标准就是支付价款标准，按照该条第2款的规定，如果都没交付，先付款的买受人可以获得优先保护，所有权也可以相应地发生移转。第三个标准就是合同成立时间标准。如果数个买受人都没付款，就以合同成立的时间先后来判断，合同成立在先的优先受到保护。笔者认为，前两个标准符合物权法和合同法的基本原理，但第三个标准则是值得商榷的：第一，以成立时间在先来要求获得优先保护，不符合债权的平等性原则。因为债权本身是一种平等的权利，不具有优先性，也就是说，所有债权原则上都不具有优先于其他债权的效力。如果合同成立在先就应该权利在先，那就意味着普通债权也具有对抗第三人的效力，也具有排他的效力，这显然有违债权平等的原则，而且可能混淆债权和物权的效力。第二，市场经济社会应当鼓励交易主体平等竞争，而允许各个买受人竞争性购买，符合平等竞争原则。从法经济学的角度来看，第二买受人出价更高，就意味着他很可能是对物能够更有效率利用的人。如果我们保护第二个买卖合同，把标的物移转给第二买受人，将可能使标的物获得更有效率的利用，这无疑是符合效率原则的。如果按照合同订立先后顺序确定债权的效力次序，则后来的买受人即便出价较高，也可能无法取得标的物所有权，这有违市场经济自由竞争的原则，也可能影响交易的安全和效率。第三，司法解释的规定也可能被当事人滥用。出卖人和买受人完全可以通过倒签合同的方式来实现对抗在先买受人的不法目的，而且法院查明这一事实也是很困难的，如此一来，不仅没能实际解决问题，反而使问题更加复杂。因此笔者认为，对于成立时间不同的各项合同债权，原则上应当认定，各项合同债权的效力是平等的，而不应当依据合同成立时间的先后确立其效力次序。（二）债权平等性原则的例外

在通常情况下，债权在法律上都是平等的，但是，基于法律规定也可以有普通债权和优先受偿债权之分。普通债权通常是指无担保的债权，无论其发生时间先后，都处于平等地位；而优先受偿的债权，是指具有优先受偿效力的债权，主要包括有担保的债权和法律规定享有优先效力的债权。具体包括如下几种：

1. 有担保的债权优先于无担保的债权。《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这就确立了别除权制度，允许担保债权人从债务人的财产中优先受偿，因此，如果某一债权已经设立了担保，其效力应当优先于普通债权，这有利于充分保障担保债权人的合法权益。

2. 职工工资和劳动保险费债权。从保障职工的基本生活需要、维护社会稳定出发，法律赋予劳动者对其工资和劳动保险费的优先权。《企业破产法》第113条规定，破产人所欠职工的工资具有优先于普通债权的效力，该法将职工工资和劳动保险费债权规定为第一顺序的债权，这对于保护劳动者权益、维护社会稳定具有重要意义。依据这些规定，职工工资和劳动保险费用以及税款在受偿上具有优先于一般破产债权的地位，具有某种“优先权”性质，在企业破产时，应当优先于一般债权人而受偿。需要指出的是，现行立法并没有对具有优先效力的职工工资债权规定时间限制，这可能影响其他债权人债权的实现，从比较法上看，有的国家对具有优先效力的职工工资债权设定了时间限制，例如，日本民法规定，对于未支付的最后6个月的工资，雇员对雇主享有先取特权。此种经验也值得借鉴。

3. 税收优先权。税收债权虽然是公法上的债权，但在纳税义务人和税收征管机关之间仍然存在以财产给付为内容的关系，而且税收债权也需要从债务人的财产中获得清偿，因此，有必要确立税收债权与其他债权之间就债务人财产清偿的优先顺序。在法律上肯定税收债权的意义主要在于：一方面，承认税收债权，纳税义务人拖欠税款的行为本身已使其与税务机关形成了一种债权债务关系，这为税收机关通过民事方式实现其税收债权创造了条件。另一方面，承认税收债权的概念，在债务人破产时，税务机关所享有的税收债权必然与债务人其他债权人之间的债权发生一些冲突，承认税收债权并明确其优先权的属性，能够为税收债权的优先受偿提供合法性基础。

税收债权也是一种优先权，我国《企业破产法》第113条将“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款”作为优先于普通债权的债权来对待。《税收征管法》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”这一规定进一步明确了，担保物权设定前所欠的税款将产生一种特殊的优先权，此种权利甚至具有优先于担保物权的效力。

税收债权虽然具有优先于一般债权的效力，但当其与担保物权并存时，税收债权在清偿顺序上是否当然优先于担保物权？我国一些实务部门以及部分学者认为，税收债权在清偿顺序上应当优先于担保物权，其理由在于：拖欠税款通常发生于担保物权设立之前，税收债权在性质上属于优先权，按照物权法中“先来后到”的规则，应当使税务机关享有优先于后设的担保物权的权利。笔者认为，这种观点并不妥当，税收债权不应当具有优先于担保物权的效力。主要理由在于：第一，虽然按照《企业破产法》的规定，税收债权在性质上属于优先权，但税收债权不同于物权，其欠缺法定的公示方法。在没有完成一定的公示要件的情况下，使其优先于一般债权当然可以，但使其优先于担保物权则可能存在一定问题。因为担保物权人在设立担保物权时，并不知道债务人是否欠税以及拖欠了多少税款，其在不知情的情况下设立了担保物权，最后因为债务人拖欠税款，税务机关行使优先受偿的权利而造成担保物权不能实现，这对于担保权人来说是很不公平的。既然不知道存在拖欠税款的情形，就说明抵押权人是没有过错的，在此种情况下，要求其承担全部的风险和损失显然不妥。第二，此种做法也会妨害交易的安全和秩序，因为担保物权人在从事交易的时候，相信担保物权最能保障其债权的顺利实现，如果在设立担保物权之后，最终因为对方当事人拖欠税款而造成权利无法实现，将会使债权人在从事交易时面临巨大的风险，从而不敢交易。在市场经济社会，抵押权等担保物权是保障债权的最佳方法，如果抵押权都不能保障债权，就将使交易当事人对交易产生不安全感，人们便不敢大胆地从事交易，这对市场经济的发展是十分有害的。第三，此种做法也难以实际操作。如果在担保物权实现以后，税务机关仍可以行使优先权，并要求担保物权人返还因实现抵押权所获得的价款。这本身是难以实际操作的。第四，税务机关在防止国有税收流失方面有权采用其他一些行政强制措施，例如罚款、没收、冻结银行存款等措施，这些措施也可以在一定程度上保障税款的缴纳，故没有必要再继续享有优先于担保物权的权利。

4. 船舶优先权。所谓船舶优先权，是指海事请求人依法向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶所享有的优先受偿的权利。《海商法》第二章第三节规定了船舶优先权，依该法第25条第1款的规定，船舶优先权不仅优先于船舶留置权，而且优先于船舶抵押权受偿。

5. 民用航空器优先权。民用航空器优先权，是指债权人依法向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求时，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。我国《民用航空法》专门规定了民用航空器优先权，依据该法规定，救援该民用航空器的必需费用以及保管维护该民用航空器的必需费用具有优先受偿的权利。例如，飞机失事后，相关部门和人员为救援该飞机所支出的费用，应当具有优先于其他债权的效力。

6. 建筑工程承包人的优先权。所谓建设工程优先权，是指在建设工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款时，承包人所享有的对其承包的建设工程，通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿的权利。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就在法律上第一次规定了承包人享有的建设工程优先权。此处所说的“优先”，是指承包人针对其所承包的建设工程，在拍卖变卖之后，就拍卖、变卖、折价所得价款得以优先于其他债权人受偿。虽然建设工程归属于发包人，但发包人未能按期支付工程款，承包人可以依法就其所承包的工程进行拍卖、变卖、折价，就所得价款优先受偿。从这一点来讲，优先权具有类似物权的效力。

7. 保全中的代位权。代位权人可以请求次债务人向自己直接清偿，取得优先受偿的机会，具有优先效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”依据这一规定，在债的保全中，如果债权人行使代位权，向次债务人提出请求，因此获得次债务人的给付的，代位权行使的结果并不归属于债务人，而是在债务人所负债额的限度内，直接归属于债权人。代位权人可以以该给付优先清偿其债权，这实际上赋予了代位权人一种优先受偿的权利。

8. 抵销权的优先效力。在破产清算程序中，如果互负债务，债权人可以主张抵销权，获得变相的优先受偿。《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”依据这一规定，如果债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，除法律禁止抵销的情形以外，债权人可以直接向管理人主张抵销，此时，债权人的债权与其债务在相同的数额内消灭，债权人无须按照其债权在债务人所有债权中的比例受偿，这实际上是赋予了破产债权人一种优先受偿的权利。

第五节 债的效力

债的效力，是指债的关系成立后，为了保障债权的实现和债务的履行，法律上赋予的债的效果或权能。债之所以被称为“法锁”，就是因为其会对当事人产生一定的拘束力或效力。债的效力可以从不同的角度来分别确定。

从权利和义务两个方面进行观察，可以将债的效力分为对债权人的效力以及对债务人的效力两个方面：从权利的角度看，债的效力主要是指债权人有权请求债务人为一定的给付；而从义务方面看，债的效力则是指债务人应当向债权人为一定行为或不为一定行为。德国学者齐默曼（Zimmermann）认为，很难用英语来表达罗马法中债的概念。因为，一方面，在罗马法中，“债”（obligatio）意指法锁（vinculum iuris），包含两层含义，一是指债权人的权利，二是指债务人的义务；而英语中的“债”（obligation）一词仅指对一方当事人的约束，而没有另一方当事人享有权利的含义。因此，罗马法上债的概念与英语中债的概念之间存在重大差异。从权利义务角度来考察债的效力主要是从内容的角度予以观察，从我国学界来看，通常都是从

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