国家司法考试《三国法(含国际法、国际经济法、国际私法)》复习全书【核心讲义+历年真题详解】(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)


发布时间:2020-08-14 12:18:54

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国家司法考试《三国法(含国际法、国际经济法、国际私法)》复习全书【核心讲义+历年真题详解】

国家司法考试《三国法(含国际法、国际经济法、国际私法)》复习全书【核心讲义+历年真题详解】试读:

第一篇 核心讲义

第一部分 国际公法

第一章 国际法基本理论与国际法主体

考查小贴士

本章年均考查2分左右,主要涉及以下内容:(1)国际法基本原则:常以简单的案例考查国际法基本原则的内容、特征、违反基本原则的行为表现等知识点。(2)国家:综合考查国家领土的取得方式及领土主权的内容、国家主权的内容、承担国家责任的理由、排除国家行为不当性的事由、国家豁免、国家承认的方式及效力。值得注意的是,国家领土制度的考查还可能会结合国际海洋法律制度展开。(3)国际组织:主要涉及联合国的组织机构及职能、国际法院的管辖权,结合国际争端解决进行考查,即将国际组织的争端管辖权与行使管辖权的前提和程序结合起来进行考查。

一、国际法的概念、特征及其与国内法关系

国际法是在国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总体。

1.国际法的特点(1)国际社会是由平等的主权国家组成的,这种客观现实决定了国际法与国内法相比有自身特点,对比见下表:(2)除了国际法自身的特点外,与国内法一样,国际法具有明显的法律性。

理解小贴士

在国际社会,确实有一些违背国际法的行为并没有得到应有的法律追究,但是正如国内法中也有未被追究的违法行为一样,这种逍遥法外的事实不能排除该行为的违法性,也不能否认国际法应有的约束力。

2.国际法与国内法的关系(1)理论层面

国际法与国内法两个体系之间有着密切的联系,是互相渗透、互相依赖、互相补充、互相制约的关系。(2)实践层面

①国际层面

a.国内立法不能改变国际法的原则和规则;

b.国家不得以其国内法对抗其承担的国际义务,或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任;

c.国际法不得干预一国国内法的制定,除非该国承担相关的特殊义务。

②国内层面(主要指国际条约在国内的适用)

a.对于国际条约在国内的适用和地位,目前我国宪法没有作出统一明确的规定;

b.也没有形成关于国内法与国际法关系的具体、统一、完整的规则;

c.一般认为,在民商事范围内,中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分,在国内可以优先适用。

二、国际法的渊源

国际法的渊源一般是指它的形式渊源,即国际法规则作为有效的法律规则存在和表现的方式。国际法的主要渊源为国际条约、国际习惯和一般法律原则。

1.国际条约

2.国际习惯

国际习惯是指在国际交往中由各国前后一致地不断重复所形成,并被广泛接受为有法律拘束力的行为规则或制度。(1)构成

国际习惯构成要素:

①客观要素,即存在各国反复一致地从事某种行为的实践,这形成所谓惯例或通例;

②主观要素,它要求上述行为惯例被各国认为具有法律拘束力,即存在所谓法律确信。(2)特征

①不成文性

国际习惯是不成文的,它是国际法最古老、最原始的渊源。

②普遍约束力

国际习惯具有普遍性,对所有国家具有法律约束力;国际习惯被编纂进条约后,条约并不能代替国际习惯在效力上的普遍性,非条约的缔约国不受条约约束,但是依然受国际习惯的约束。

③与国际惯例的区别

国际惯例并不是国际习惯。国际惯例多见于国际私法或者国际经济法领域,供当事人选择适用。

3.一般法律原则

一般法律原则指各国法律体系中所共有的一些原则,如善意、禁止反言等。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位,主要作用是填补法律空白,很少被单独适用。

4.非国际法渊源(1)司法判例只能作为确立法律规则的辅助材料或证据。(2)各国国际法权威学者的学说是确证国际法原则存在的有力方法和证据。(3)国际组织的决议,特别是联合国大会的决议,可以和司法判例及国际法学家著作一起,列为确立国际法原则的辅助资料,并且其作用和地位高于学者学说。但它们不是国际法的渊源,被列为确立法律原则的辅助资料,只是在辨认证明国际法原则时使用的辅助方法。

三、国际法的基本原则

国际法基本原则是国际法庞大规则体系中最核心和基础的规范。基本特征有4点:各国公认;适用于国际法律关系的所有领域;构成国际法体系的基础:具有强行法性质。

1.国家主权平等原则(1)含义

①由于现代国际社会奉行主权平等的原则,“平等者之间无管辖权”,因此在国际社会没有凌驾于国家之上的世界政府,任何国家、国际组织(包括联合国、欧盟等政府间国际组织)不得以国际法为借口干涉他国内政。

②以国家主权平等原则为基础,衍化出互不侵犯、互不干涉内政、不得使用武力或者以武力威胁、民族自决、和平解决国际争端等其他国际公法基本原则。(2)国家主权的主要体现

①对内最高权

国家在国内行使最高统治权,包括立法、行政、司法各个方面。管辖权是国家行使对内最高统治权的具体形式。

②对外独立权

国家在与他国的交往和国际关系中,不受任何外国意志的左右。独立自主地处理自己的内外事务,包括选择社会制度、确定国家形式和法律、制定对外政策等。

③自保权

包括国家在遭受外来侵略和武力攻击时进行单独或集体反击的自卫权,以及为防止侵略和武装攻击而建设国防的权利。(3)国家主权的限制

①面对全人类的共同利益,国家主权也相应受到一定限制,违背了公认的国际法原则,国家要承担相应的国家责任。

②这些原则贯穿国际公法始终,如国家领土部分的领土主权与主权限,海洋法中的海洋主权与无害通过,公海自由,空间法中的领空主权与和平利用国际空间,条约法中条约的效力条件,外交关系法中的外交特权与豁免,和平解决国际争端中国际法院判决的效力。无不是国家主权与主权限制的具体体现。

2.不干涉内政原则(1)内政是国家基于其管辖的领土而行使主权的表现,包括建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度,处理其立法、行政、司法事务以及制定对外政策、开展对外交往所有的措施和行动。(2)某一事项属于内政事项,要同时满足以下条件:

①本质上属于国内管辖的事项;

②该事项中的行为没有违背公认的国际法原则和规则。

3.不使用武力或武力威胁原则(1)不得使用武力和武力威胁不仅包括禁止非法进行武装攻击,还包括禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传。(2)不得使用威胁或武力原则并不是禁止一切武力的使用,凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的。

4.和平解决国际争端原则(1)国家间在发生争端时,各国都必须采取和平方式予以解决,禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。(2)国际争端可以分为政治性争端、法律性争端和事实性争端。其中政治性争端因为很难用法律方法解决,也被称为“不可法律裁判”的争端;法律性争端也称为“可法律裁判的争端”。

5.民族自决原则

民族自决原则中独立权的范围,只严格适用于殖民地民族的独立。对于一国国内的民族分离主义活动,民族自决原则没有为其提供任何国际法根据。

6.善意履行条约义务原则

四、国际法主体

国际法主体主要包括三类:国家、政府间国际组织及其他特定民族解放组织。主权国家是最完全、最重要的国际法主体,是国际法的主要调整对象。政府间国际组织及其他特定民族解放组织都是权利能力有限的国际法主体。国际法上的法律责任也主要指国家的国际法责任。

1.国家(1)国家构成的四要素

在国际法中,国家的构成必须具备四个要素。

①定居的居民

定居的居民是构成国家的基本条件。只有存在居民才能构成社会进而形成国家,而不论居民的数量成分。

②确定的领土

领土是形成国家的物质基础,是国家行使主权的空间。构成国家必须有确实的领土,不论领土的大小及边界是否完全确定。

③政府

政府是代表国家进行对内统治和对外交往的机构,不论其名称、组成和形式。

④主权

主权是国家的根本属性,是国家区别于其他国际法主体的根本标志。正在争取独立的民族只有民族自决权。(2)国家的类型

国家的类型分为单一国和复合国。

①单一国是由若干行政区域组成的统一的主权国家。单一国由其中央政府行使最高的立法、司法和行政权力,统一处理国家的内外事务。单一制国家设立的特别行政区依法享有某些对外交往的职权,也可以实行不同于其他地区的法律制度,但仍旧是单一制的国家。

②复合国是两个或两个以上成员组成的国家或国家联合体,目前有联邦和邦联两种形式。

a.联邦国家是指由两个或两个以上的成员单位根据联邦宪法组成的国家。联邦国家有统一的联邦宪法,并设立联邦立法、司法和行政机构。联邦国家的对外权力主要由联邦政府行使。联邦国家本身是国际法主体,其各成员单位没有国际法的主体地位。

b.邦联是两个或两个以上主权国家由于特殊的目的根据条约组成的国家联合体。邦联的各成员是独立的主权国家,分别是国际法的主体,而邦联本身不是国际法主体。(3)国家的主权

①独立权

独立权是指国家依照自己的意志处理内外事务并不受他国控制和干涉的权利。独立权是国家主权在对外关系中的集中体现,它包含自主性和排他性两重含义。

②平等性

平等权是指国家在参与国际法律关系时,具有平等的地位和法律人格。

③自保权

自保权是指国家保卫自己存在和独立的权利。它分为国防权和自卫权两方面。

④管辖权

a.含义

管辖权是指国家基于主权的行使而采取立法、行政、司法等方式,对于特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。管辖权是国家主权在法律方面的物化。是国家主权的重要体现。

b.种类

第一,属地管辖权

属地管辖权指国家对于其领土及领土内的一切人、物和事件,都有进行管辖的权利,除非国际法另有规定。它有两方面的含义:

其一是以领土为对象,国家对其领土各个部分及其资源的管辖权利;

其二是以领土为范围,强调国家对其领土范围内的一切人、物或事件的管辖权利。

注意:属地管辖权又称属地优越权,是现代国家行使管辖权的普遍形式和首要依据,在与其他类型的管辖权冲突时优先行使。

第二,属人管辖权

又称国籍管辖权,是指国家对于具有其国籍的人具有管辖的权利,无论他们是在其领土范围内还是领土范围外。

第三,保护性管辖权

保护性管辖权指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利。这种管辖权的行使一般基于两个条件:

一是外国人在领土外的行为侵害了该国或其公民的重大利益,构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行;

二是该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。

第四,普遍性管辖权

普遍性管辖权指根据国际法的规定,对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为,不论行为人国籍及行为发生地,各国都有进行管辖的权力。目前,战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。(4)国际法上的承认

国际法上的承认一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现,以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的政治法律行为。

①就表示方式而言,国家承认的大体可以分为明示的承认和默示的承认两类。

a.明示的承认是指通过通知、声明等语言文字直接表达承认的意思。

b.默示的承认是通过有关行为来表达承认的意思。通常包括正式建交、正式缔结政治性条约、正式接受领事、正式投票支持参加政府间国际组织等。但是,共同参加国际多边会议或者国际条约,建立非官方的机构一般不被认为是承认。

②根据承认对象由承认者所认定的地位和性质,承认还有“法律承认”与“事实承认”之分,但它们并不是承认本身的形式。

a.“法律承认”是认定被承认者作为法律的正式人格的存在,表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系,带来全面而广泛的法律效果;同时,这种承认是正式和不可撤销的。

b.事实承认主要存在于英美的外交实践中,它是需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往时的一种权宜做法;事实承认是不完全、非正式和暂时性的。

③对国家的承认与对政府的承认。

a.对新国家的承认只有在新国家产生的情况下发生。新国家产生主要有以下四种情况:

第一,独立,即殖民地独立而建立起自己的新国家;

第二,合并;

第三,分立;

第四,分离。

b.对新政府的承认只有在新政府产生的情况下发生。新政府产生通常是一国由于剧烈的社会革命或政变而产生的,正常的政府换届不产生新政府承认的问题。

④承认与建交的区别。

a.承认是建交的前提,但是承认不一定必须建交,即建交表示已经正式承认;

b.建交是可以撤销的,而一旦正式承认是不可以撤销的,即外交关系破裂并不能影响到国家的承认。(5)国际法上的继承

国际法上的继承是指在某些特定情况下,国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。

①国际法上继承包括国家继承、政府继承和国际组织的继承,其中最重要和最基本的是国家的继承。

②国家继承是指由于领土变更的事实。导致国际法上的权利义务在相关国家之间的转移而发生的法律关系。

a.领土变更是发生国家继承的前提,也是区分国家继承和政府继承的关键。

b.国家继承的对象是国家在国际法上的权利义务,一般分为两大类:关于条约方面的继承和非条约事项的继承。

第一,条约的继承。

第二,对于条约以外事项的继承。这又包括以下三方面:对国家财产的继承、对国家档案的继承、对国家债务的继承。

理解小贴士

国家债务可以分为国债和地方化债务。国债是指以国家名义负担并且用于整个国家的债务,而地方化债务是指虽以国家名义负担但仅用于该国某一部分领土的债务。国家债务是应当继承的。某一地方当局以自身名义负担且仅用于地方的债务,即地方债务,不属于国家债务的范围。一国私人团体的债务不是国家财政义务。因此不是国家债务。对于地方债务和私人债务,国家不负赔偿责任,也不属于国家继承的范围。(6)国家豁免

①国家豁免有绝对豁免主义和相对豁免主义之分。

②国家在外国领土范围内从事商业活动本身并不意味着放弃豁免。

③除非国家以明示方式表示放弃某类案件的豁免权,国家或其授权的代表为主张或者重申国家的豁免权,对外国法院的管辖做出反应,出庭阐述立场或者作证,或者要求法院宣布判决无效,都不构成豁免的默示放弃。

④放弃豁免的行为是单独的,分阶段的。一案中放弃豁免不意味着另案中也放弃豁免,放弃管辖豁免出庭应诉也不意味着放弃执行豁免。

2.国际组织

作为国际法主体的国际组织一般是指政府间的国际组织,即通过政府间协议成立的、旨在进行国际合作、具有常设机构的国家间的联合体。(1)国际组织的成员

国际组织的成员一般可分为正式成员和非正式成员两种。

①正式成员通常参加组织的全部活动并拥有完全的权利。国际组织的正式成员一般是国家,但在个别情况下,经特别约定,也可以是某些特定的非主权实体或其他国际组织。

②非正式成员包括准成员和观察员。

a.准成员也称为联系会员,是被接受参加组织的活动,但因某些条件或原因,部分权利受到限制的成员。

b.观察员是有条件地被邀请或接受出席有关会议或参加某些活动者,其主要职能是了解和咨询,不享有正式成员享有的表决权等权利。(2)目前最重要的国际组织——联合国

联合国是一个世界性、综合性的政府间国际组织。作为国际组织,与国家一样也是国际法的主体,是具有享受国际法上权利和承担国际法上义务的国际法律关系参加者。联合国由联合国大会、安全理事会、托管理事会、经济与社会理事会、国际法院与秘书处六个主要机构组成。

①联合国大会

a.联合国大会由全体会员国组成,具有广泛的职权。可以讨论《联合国宪章》范围内或联合国任何机关的任何问题,但安理会正在审议的除外。大会不是一个立法机关,而主要是一个审议和建议机关。

b.根据宪章,大会就联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力;就其他一般事项做出的决议属于建议性质,不具有法律拘束力。

②安理会

a.安理会是联合国在维持国际和平与安全方面负主要责任的机关,也是联合国中唯一有权采取行动的机关。

b.安理会的重要职权包括:促使争端和平解决、制止侵略行为。安理会为制止对和平的破坏、威胁和侵略行为而做出的决定,以及依《联合国宪章》规定在其他职能上做出的决定,对于当事国和所有的成员国都具有拘束力。

③经社理事会

a.协调联合国及各专门机构的经济和社会工作;

b.研究有关国际间经济、社会、发展、文化、教育、卫生及有关问;

c.就其职权范围内的事务,召开国际会议并起草公约草案提交联合国大会审议。

此外,经社理事会还同14个有关经济、社会、文化方面的联合国专门机构建立工作关系,以及与非政府组织、各国议会联盟建立咨询关系。

④托管理事会

托管理事会是在大会权力下负责监督托管领土行政管理的机关。联合国成立以来,其托管的11块领土已经先后独立,托管理事会在联合国的地位和任务有待进一步解决。

⑤国际法院

国际法院有诉讼管辖和咨询管辖两项职权。其中诉讼管辖是其主要的职权。

a.国际法院的诉讼管辖

国际法院的诉讼管辖分为对人管辖和对事管辖。

第一,对人管辖

国际法院的对人管辖是指谁可以作为国际法院的诉讼当事方。有三类国家可以作为国际法院的诉讼当事国:

其一,联合国的会员国(当然的《国际法院规约》当事国);

其二,非联合国的会员国但为《国际法院规约》的当事国;

其三,特别声明当事国:非联合国的会员国也非《国际法院规约》的当事国,但根据安理会决定的条件。预先向国际法院书记处交存一份声明,表示愿意接受国际法院管辖、保证执行法院判决及履行相关其他义务的国家。

第二,对事管辖

国际法院管辖案件的范围有三个方面,或者说国际法院的对事管辖权可由以下方式建立:

其一,自愿管辖

对于任何争端,当事国都可以在争端发生后,达成协议,将争端提交国际法院。法院根据当事国各方的同意进行管辖。

其二,协定管辖

在现行条约或协定中,缔约各方同意将有关的争端提交国际法院解决。

其三,任择强制管辖

对于条约的解释、违反国际义务的任何事实、违反国际义务而产生的赔偿的性质和范围等争端,《国际法院规约》的当事国可以自主决定是否发表声明,在某些性质的争端方面,对于本国与接受同样义务的其他当事国,国际法院的管辖有当然强制性。而不需要再就每一个争端临时订立接受管辖的特别协定。

理解小贴士

国家在做出声明时,可以选择接受其中一类或几类。而一旦做出此类声明,在声明的范围内,国际法院的管辖权就是强制性的,不需要征得被诉国同意就可管辖。

第三,法官的选举

国际法院由15名法官构成,其中不得有2人为同一国家居民。根据《国际法院规约》,国际法院法官由联合国大会和安全理事会从候选名单中分别选举。只有同时获得绝对多数票才能当选。安理会投票时,无一票否决权。

第四,法官的回避

对涉及法官本国的案件,不适用回避制度。但法官曾以当事国一造之代理人、律师,或辅佐人,或以国内法院或国际法院或调查委员会委员。或以其他资格参加任何案件者,不得参与该案件之裁决。

b.国际法院的咨询管辖

国际法院除诉讼活动外,还有提供法律咨询的重要职能。称为法院的咨询管辖权。

第一,有权咨询主体

联合国大会及大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会、要求复核行政法庭所作判决的申请委员会以及经大会授权的联合国专门机构或其他机构,可以就执行其职务中的任何法律问题请求国际法院发表咨询意见。其他任何国家、机构无权向国际法院咨询。

第二,咨询意见的效力

国际法院发表的咨询意见没有法律拘束力,但对有关问题的解决及国际法的发展具有重要影响。

c.国际法院的判决

国际法院的判决是终局性的。判决一经作出,即对本案及本案当事国产生拘束力,当事国必须履行。如有一方拒不履行判决,他方得向安理会提出申诉。

⑥秘书处

秘书处是联合国的常设行政管理机关,为联合国的其他机关提供服务,不是决议机构。

现将联合国大会与安理会的职权、投票权列表对照,仅供参考:

⑦联合国专门机构

联合国专门机构是指根据特别协定同联合国建立固定关系,或根据联合国决定成立的负责特定领域事务的政府间国际组织。它们具有以下特征:

a.它是政府间的国际组织。

b.专门机构是成员具有普遍性的全球性组织,而不包括区域性组织。

c.专门机构与联合国具有法律联系。它们通过与经社理事会签订并经大会核准的关系协定成为专门机构。

d.它们具有独立的国际法律人格。(3)非政府间的国际组织

①非政府间的国际组织,是指两个以上的民间团体或个人基于特定目的,按照共同的协议以一定形式设立的跨国性社会团体。

②非政府间的国际组织与政府间国际组织最显著的区别在于:非政府间的国际组织成员一般是民间团体,如国际奥委会、国际红十字会。而政府间的国际组织成员一般是一国政府。

非政府间国际组织不是国际法的主体。

3.国家领土、边界、南北极(1)领土

①概念

国家领土是指国家主权支配和管辖下的地球的特定部分及附属的特定上空。国家边界是确定国家领土范围的界限,与国家领土的组成部分相适应。

②构成

国家领土由领陆、领水、领空和底土四部分组成。

a.领陆是国家领土中最基本的部分,是领土其他部分的依附。

b.领水是国家主权管辖下的全部水域,包括内水和领海。

c.领空是领陆和领水上方一定高度的空间。

d.底土是领陆和领水下面的全部底土,理论上一直延伸到地心。

相应地,国家边界也分为陆地边界、水域边界、空中边界和地下层边界。(2)领土的取得方式

①传统方式:先占;时效;添附;征服;割让。

国家领土的取得方式在传统国际法上和现代国际法上的规定有较大差异,传统国际法承认先占、时效、征服、割让和添附。

a.先占。先占是国家有意识地取得不在其他任何国家主权下土地的主权的行为。先占必须具备两个条件:

第一,先占的对象必须为无主地,即不属于任何国家的土地,或被原属国家明确放弃。

第二,先占应为“有效占领”,即国家应具有取得该无主地主权的意思,公开地表现出来,并且国家须对该地采取实际的控制。

b.时效。时效指由于国家公开地、不受干扰地、长期持续地占有他国领土从而获得该领土的主权。

c.添附。添附是指由于自然形成或人造的新土地出现而使得国家领土增加,包括河口三角洲、涨滩等自然添附,也包括围海造田等人工添附。

d.征服。征服也称兼并,是指一国直接以武力占有他国领土的全部或一部,并将其纳入自己的版图从而取得该土地的主权。征服已被现代国际法所废弃。

e.割让。一国根据条约将部分领土转移给另一国。强制割让已随着战争在现代国际法中被废止而失去其合法性。非强制割让仍然是合法有效的。

②现代国际实践中的新方式:殖民地独立方式,公民投票。(3)领土主权及其限制

①国家的领土主权是指国家对领土的最高的排他的权利,是国家主权的重要体现。但在国际社会,人类总有一些共同的利益,国家权利与义务也是统一的。

②因此领土主权不能不有所限制。国家领土主权的限制有两种情况,一种是适用于一切国家的一般性限制,如无害通过、外交特权与豁免;另一种是适用于特定国家的根据条约对其领土主权施加的特殊限制,如共管、租借、国际地役等。(4)边界和边境制度

①概念。边界也称国界,是确定一国领土范围的界限。

②划定。以条约划定边界,通常包括三个步骤:签订边界条约——立界标——制定标界文件(边界地图、议定书、证书)。

③边境制度。通常包括:边界标志的维护;边界资源的利用;边境居民的交往;边境事件的处理等。(5)南极地区的法律制度

目前南极地区法律制度的主要内容包括:

①南极只用于和平目的;

②科学考察自由和科学合作;

③冻结对南极的领土要求;

④维持南极地区水域的公海制度;

⑤保护南极环境与资源。

五、国家责任

国家责任的承担前提是存在国家不当行为。(1)国家不当行为的两个要件

①可归因于国家的行为。包括作为和不作为:

a.国家机关的行为。

b.经授权行使政府权利的其他实体的行为。

c.实际上代表国家行事的人的行为。

理解小贴士

对于国家元首、政府首脑在国外以私人身份从事不法行为,国家承担相关的责任。但是,普通私人的行为或者国家机关的人员以私人身份从事的行为,一般不应视为国家行为。也就是说,因个人损害他国利益的私人行为,不应归责于国家。

d.别国或国际组织交与一国支配的机关的行为。

e.上述可归因于国家行为的国家机关和国家授权人员的行为,一般也包括他们以此种资格执行职务内事项时的越权或不法行为。

f.一个行为可以归因于几个国家时,相关国家对于其各自相关的行为承担单独或共同责任。

理解小贴士

国家本身的行为主要指国家机关的行为,不论该国家机关是属于制宪、立法、行政、司法或其他权力所属机关,不论该国家机关担任职务的性质是国际性的还是国内性的。也不论其在国家组织中处于上级或下级地位,只要在有关事件中做出行为,其行为即应视为该国国家行为。一国不得以国家实行三权分立因而政府不干涉立法和司法为托词,拒不承担由立法或司法机关的国际不当行为所引起的国家责任。

②违背国际义务。

一国违背国际义务是指一国行为不符合对其有效的国际义务的要求,不论其所承担的该国际义务来源于条约、国际习惯或国际法的其他渊源。(2)排除不当性的情况

某些国家行为表面上是违背国际义务的行为,但其不当性可以被排除,一般有以下情况:

①同意;

②对抗与自卫;

③不可抗力和偶然事故;

④危难或紧急状态。(3)国家责任的承担形式

在国际实践中,行为国承担的国家责任依其不当行为的程度和其他具体情况,一般方式有:终止不当行为;恢复原状;赔偿;道歉;保证不再重犯;限制主权。这些方式既可能被单独采用,也可能同时采用。(4)国家责任的新发展

国家责任的新发展是相对于传统国际法中国家责任而言:

①传统国际法中对国家刑事责任基本持否定态度,第二次世界大战后逐步发展出了“双罚原则”,即在国家承担国家责任的同时,也对责任国家的领导人追究个人刑事责任。

②传统国家责任是国家违背其国际义务的行为引起的。

但是由于科学技术的发展,国家从事的某些开发或试验性活动,如核能利用等,其危害具有跨国性,一旦发生事故,常常波及其他国家乃至全球。这些活动本身是国际法不禁止的.对这些活动造成的损害,一般规定只采取恢复原状和赔偿的方式,因此它们又被称为国际赔偿责任制度,以区别于一般的国家责任制度。

在国家赔偿责任中,以赔偿责任的主体为分类标准,一般分为三类:

a.国家责任制度

即由国家承担对外国的损害的责任。如《空间物体造成损害的国际责任公约》中的规定。

b.双重责任制度

即国家与营运人共同承担对外国损害的赔偿责任。如《关于核损害的民事责任的维也纳公约》及《核动力船舶经营人公约》规定,国家保证营运人的赔偿责任,并在营运人不足赔偿的情况下,对规定的限额进行赔偿。

c.营运人赔偿

无论营运人是国家或私人企业,都由营运人直接承担赔偿责任。

第二章 海洋法

考查小贴士

本章年均考查1分左右。主要涉及以下内容:(1)领海:主要涉及领海的范围、领海无害通过的条件及其与其他海洋法律制度的异同;(2)毗连区:主要考查毗连区的范围、沿海国在毗连区的管辖权内容,可能与领海制度和专属经济区的活动制度进行对比考查;(3)专属经济区:常涉及专属经济区的范围、在专属经济区内的活动制度,并可能与其他海洋法律制度进行对比或综合考查;(4)公海法律制度:主要涉及挂旗规则和公海上的管辖权制度,可能结合国际法上的引渡和庇护进行考查:(5)临检权和紧追权:关于临检权主要涉及有权登临的主体、登临的事由、检查对象;紧追权主要考查紧追的原因、起始海域、不间断紧追等内容,临检权和紧迫权常呈对比考查。

1982年《海洋法公约》对海洋上的各个区域的法律地位作出了全面的规定。这些区域包括内海、领海、毗连区、专属经济区、公海、大陆架、国际海底区域、群岛水域及用于国际航行的海峡。其中,属于一国领土的包括内海、领海。毗连区、专属经济区、大陆架虽然不是一国的领土组成部分,但沿海国对其享有特殊权利。公海和国际海底区域属于任何国家不得主张权利的特殊领域。

一、内海

内海是指领海基线以内的海域。

二、领海

1.概念

领海是一国领海基线以外毗邻一国领陆或内水的一定宽度的海水带,领海仅指其水体部分,其宽度不得超过12海里。

2.性质

领海是国家领土的一部分,沿海国在领海内享有主权权利,这种权利及于领海上空及其底土。

3.无害通过权(1)与领土的其他部分唯一不同的是,其他国家船舶在领海内享有无害通过权。这可视为对沿海国属地管辖权的限制。(2)无害通过权,是指外国船舶在不损害沿海国和平安宁和正常秩序的条件下,拥有无须事先通知或征得沿海国许可而连续不断地通过其领海、而不是驶入内水的航行权利。

三、毗连区

1.概念

沿海国可以在领海以外毗邻领海划分一定宽度的海水带,在此区域中,沿海国对海关、财政、移民和卫生等特定事项行使某种管制权,这个区域称为毗连区。毗连区的宽度从领海基线量起不得超过24海里。

2.性质

毗连区不是沿海国的领土,国家对其不享有主权。在毗连区内,船舶、飞机可以自由航行飞越。

3.依附性

毗连区不是自成一体的海域,除海关、财政、移民和卫生等方面外,毗连区其他方面实行的制度取决于其所依据的海域,如沿海国没有宣布专属经济区,则实行公海制度;如沿海国宣布了专属经济区,则实行专属经济区的有关制度。

四、专属经济区

1.概念

专属经济区是领海以外毗邻领海的一定宽度的水域。它从领海基线量起不得超过200海里。一国如果宣告了专属经济区,则毗连区包括在专属经济区内。

2.性质(1)需要沿海国宣布方为有效;(2)沿海国在专属经济区内享有以开发自然资源为目的的排他性经济主权;(3)其他国家在专属经济区,有航行和飞越的自由,以及铺设海底电缆和管道的权利。

五、大陆架

1.概念

沿海国的大陆架是指其领海以外依其领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。其外缘有两个标准:(1)从领海基线量起如果自然延伸部分不足200海里的,扩展至200海里;(2)自然延伸如果超过了200海里,则最多不得超过350海里,或者最多不超过2500米等深线以外l00海里。

2.性质(1)不是沿海国的领土,沿海国不享有主权,只享有某些特定的主权权利,即勘探、开发大陆架上的非生物资源和定居种类的生物资源的专属权利:建造、使用人工岛屿和设施的专属权利,以及对这些人工岛屿和设施的专属管辖权。(2)其他国家拥有在大陆架上铺设海底电缆和管道的权利,但是铺设路线须经沿海国同意,并应照顾现有电缆和管道。(3)沿海国对于大陆架的权利是天然的,不需要任何占领或宣告。

六、公海

1.概念

公海是指内海、领海、专属经济区、群岛水域以外的全部海域。

2.性质

任何国家不得主张对公海本身行使管辖权。

3.公海自由原则

公海法律制度的基础是作为国际习惯法规则的公海自由原则。1982年《联合国海洋法公约》规定公海自由包括6项,即航行自由;飞越自由;捕鱼自由;铺设海底电缆和管道自由;建造人工岛屿和设施自由;科学研究自由。

4.挂旗规则

船舶必须遵守公海上的挂旗规则,即船舶必须在一国登记,并悬挂该国国旗,不能悬挂多个国家的国旗,也不能不悬挂任何国家的国旗,并且不能在航行中不断变换国旗。

5.公海上的管辖权

公海上的管辖权有两种,即船旗国管辖权与普遍管辖权。船旗国管辖,即国家对于公海上悬挂其旗帜船舶上的人、物、事件的管辖。船舶的内部事务,一般应遵行船旗国国内法,受船旗国的专属管辖;普遍管辖,是指各国对发生在公海的,被国际法认为是普遍管辖权对象的特定国际罪行或违反国际法的行为,行使管辖权。这种特定犯罪主要有海盗行为、非法广播、贩运奴隶和毒品等。

七、群岛水域与国际海峡

1.群岛水域

群岛国对群岛水域拥有主权,且及于群岛水域的上空和底土。所有其他国家船舶享有无害通过权,所有其他国家船舶、飞机享有海道通过权。

2.国际海峡

国际海峡主要指两端都是公海或专属经济区,而又用于国际航行的海峡。海峡根据其水域的地位,可以是内海海峡、领海海峡和非领海海峡。通过制度有无害通过、特别协定、自由航行和过境通行四种。

八、国际海底区域

1.概念

国际海底区域是指国家管辖范围以外的海床、洋底及其底土,即国家领土、专属经济区及大陆架以外的海底及其底土。

2.性质

国际海底区域及其资源属于全人类共同继承财产,其管理机关是国际海底管理局,各国均可为和平的目的进行勘探、开发和利用。

3.平行开发制

区域内资源开发采取“平行开发制”,一方面由国际海底管理局的企业部进行开发,另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与海底局以合作的方式进行。具体做法是:在区域内的一个矿区被勘探后,开发申请者向海底局提供两块价值相当的矿址,国际海底管理局选择一块作为“保留区”,另一块作为“合同区”,与申请者签订合同进行开发。

九、临检权

临检权,又称登临权,是指特定主体对海上有特定违法行为嫌疑的外国船舶进行登船检查及采取相关措施的权利。

1.主体

一国的军舰、军用飞机或其他得到正式授权、有清楚标志可识别的政府船舶或飞机。

2.检查对象

外国政府船舶、军用船舶以外的船舶,及未挂任何国家国旗的船舶。

3.特定违法行为

包括:海盗,贩奴,非法广播,船舶无国籍,虽然悬挂外国国旗或拒不展示船旗,但事实上与登临者属于同一国籍。

4.法律责任

若嫌疑经证明无根据,则临检国要承担国际责任。

十、紧追权

紧追权是沿海国拥有对违反其法规并从该国管辖范围内的海域向公海行驶的外国船舶进行追逐的权利。

1.紧追的原因

被紧追者违反沿海国的有关法律法规。

2.紧追权的主体

同临检权的主体。紧追行为只能由军舰、军用飞机和得到正式授权且有清楚可识别标志的政府船舶或飞机从事。

3.紧追权的起始

紧追可以开始于一国内水、领海、毗连区和专属经济区。

4.紧追的规则(1)先警告,后紧迫。紧追应在被紧追船舶的视听范围内发出视觉或听觉的停止信号后,才可开始。(2)必须连续不断进行。紧迫可以追人公海中继续进行,直至追上并依法采取措施,但必须是连续不断的。(3)不进入他国领海。紧迫权在被紧追船舶进入其本国或第三国领海时立即终止。

十一、相关制度对比

第三章 空间法

考查小贴士

本章年均考查1分左右,主要涉及国家的领空主权与国际民航安全制度,特别是危害民航安全罪的管辖,外空法律制度则主要考查发送航空器的登记制度,以及航空器造成损害时的赔偿制度。

地球表面的空间可以分为空气空间和外层空间,两者没有明确的界限,外层空间在空气空间之上。空气空间实行的法律制度为国际航空法,外层空间实行的法律制度为外层空间法。

一、国际航空法体系

现代国际民用航空法律体系,主要包括三部分:围绕《芝加哥公约》形成的国际民用航空基本制度;围绕《华沙公约》形成的国际航空民事责任制度;围绕三个反劫机公约构成的国际民航安全制度。

1.《芝加哥公约》(1)领空主权原则

国家对其领空拥有完全的和排他的主权,有权维护本国领空安全,制定航空法律、规章,保留“国内载运权”,设立“禁止飞行区”等。(2)航空器的法律地位

航空器分为民用航空器和国家航空器。民用航空器可飞人或降落于缔约国的领土,但国家航空器未经特别约定或其他方式许可不得飞入另一缔约国上空。航空器的国籍采用登记主义。(3)国际航空飞行制度

①航空飞行分为定期航班和不定期航班。公约规定定期航班须经领空国许可,不定期航班可以不经领空国许可。但很多国家对后者作出保留,要求所有飞行均须取得许可。关于外国航空器在我国领空飞行,我国要求均经许可或依协议。

②《民用航空法》第174条,外国民用航空器根据其国籍登记国政府与中华人民共和国政府签订的协定、协议的规定,或者经中华人民共和国国务院民甩航空主管部门批准或者接受,方可飞入、飞出中华人民共和国领空和在中华人民共和国境内飞行、降落。

③对不符合前款规定,擅自飞入、飞出中华人民共和国领空的外国民用航空器,中华人民共和国有关机关有权采取必要措施,令其在指定的机场降落;对虽然符合前款规定,但是有合理的根据认为需要对其进行检查的,有关机关有权令其在指定的机场降落。

2.反劫机三公约

国际民用航空安全制度建立在三个“反劫机公约”的基础上,具体指1963年《在航空器上犯罪和其他某些行为的公约》(《东京公约》)、1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》(《海牙公约》)、1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(《蒙特利尔公约》)。(1)危害民用航空安全的行为包括:

①在飞行中的航空器内从事的劫夺行为,从事或企图从事该行为均构成犯罪。

②其他危害民用航空安全的非法行为,包括一切劫夺、破坏、损害和其他危害民航安全的非法行为。

不仅包括破坏“飞行中(自装载完毕,机场外部各门均已关闭起算,至打开任一机舱卸载止)”的航空器,也包括破坏“使用中(自飞行前准备时起算,至降落后24小时止)”的航空器;不仅包括破坏航空器,还包括破坏航空设备。(2)空中刑事管辖权

下列国家均拥有对危害民航安全罪行的管辖权:

①航空器登记国、降落地国,当被指称罪犯仍在该航空器内;

②承租人主要营业地或永久居所地国,当航空器是不带机组的出租;

③嫌疑犯所在国;

④嫌疑犯国籍国或永久居住国;

⑤犯罪行为发生地国;

⑥罪行后果涉及国;

⑦根据本国法行使管辖权的其他国家。(3)“或起诉或引渡”原则

危害民用航空安全罪行是一种可引渡的罪行,但各国没有强制引渡义务。但如果拒绝引渡,则应在本国作为严重的刑事案件进行起诉,使此种行为受到惩处。

二、外层空间法

1.概述

外层空间法主要包括五大外空公约和三项重要制度。五大公约指《外空公约》、《营救协定》、《责任公约》、《登记公约》和《月球协定》。

2.外空活动的三大制度(1)登记制度

发射国应将其发射的空间物体情况向联合国秘书长报告以便登记入册,主要包括发射国或几个发射国的国名,空间物体的适当标志或其登记号码,发射的日期和地域或地点,基本的轨道参数,空间物体的一般功能等。(2)营救制度《营救协定》规定了各国对营救宇航员的三项义务,即通知、营救和寻找以及归还。

①通知是指通知发射当局或联合国秘书长。

②营救和寻找是指宇航员降落在一国领土内,该国应立即采取一切可能的措施营救,并给他们一切必要的帮助。

③归还是指无论在何地发现了发生意外的宇航员,缔约国都应立即把他们安全地交还给发射当局。

有关外空的、营救制度均由联合国秘书长负责通知,而不是联合国外空委员会。(3)赔偿制度

在外空活动中,发射国对空间物体有管辖和控制权,并对该物体所造成的损害承担国际责任。发射国承担责任有两种原则,即绝对责任原则和相对责任原则。

①绝对责任原则

不论发射国是否有过失,只要对他国造成损害,就要承担责任。这个原则适用于空间物体对地球表面或飞行中的飞机造成损害,无论损害是一个空间物体造成的,还是一个发射国的空间物体对另一个发射国的空间物体造成的损害,并由此而对第三国造成的损害,发射国均负绝对责任。在后者的情况下,前两国对第三国负连带责任。由于外空活动的高度危险性。要求从事外空活动者给予特别的注意,防止生命财产的损害,要求受害者证明加害者过错是不公平的,因此承担绝对责任。

②相对责任原则

相对责任原则即过失责任原则,即空间物体造成的损害是因为发射国的过失而造成的,适用于在地球表面以外的地方对空间物体或者所载人员或财产造成的损害。由于加害者和受害者均为空间物体。其活动的风险性是一样的,所处的地位是平等的,任何一方不能要求得到特别的保护,因而在一方受到损害时,必须证明加害者确有过失,才能取得赔偿。

理解小贴士(1)国家对其外空活动承担国际责任,不论这种活动是其政府部门或非政府部门从事。(2)《责任公约》不适用于发射国的空间物体对下列人员所造成的损害:

①该发射国的国民;

②在空间物体从发射至降落的任何阶段内参加操作的或在空间物体从发射至降落的任何阶段内,应发射国的邀请而留在紧接预订发射或回收区地带的外国国民。

第四章 国际环境法

考查小贴士

近年考试均未涉及国际环境法,但备考过程中应了解国际环境法责任制度、控制危险废物越境转移制度等内容。

一、国际环境法的原则

1.国际环境主权和不损害其管辖范围以外环境的原则;

2.国际环境合作原则;

3.共同但有区别的责任原则;

4.可持续发展原则。

二、国际环境保护的主要制度

1.大气环境保护(1)大气环境保护一个重要的原则就是共同但有区别的责任原则,其初步确立于1992年联合国环境与发展会议。(2)共同但有区别的责任原则包括相互联系的两个方面:共同原则和区别原则。

①前者主要针对发展中国家,意味着各国无论大小、强弱、贫富等方面的差别,都对保护全球环境负责,尤其是发展中国家不应以经济发展水平低、科技落后等缘由逃避、推脱自己应当承担的环境保护责任。

②后者主要针对发达国家,其主要是由两个方面的原因决定的:

a.不同国家的能力有差别,让发展中国家与发达国家承担同样责任显失公平,不仅不利于发展中国家经济发展,还会使穷国更穷,从而更加无力改善和保护环境;

b.发达国家与发展中国家从全球环境中获得的好处是不平衡的,发展中国家环境的退化,在很大程度上也是由发达国家引起的。因此发达国家对环境问题负有不可推卸的特殊责任,有义务做出更大的努力。

2.海洋环境保护

海洋环境保护主要包括以下制度:防止船舶污染、禁止倾倒废物。

3.自然生态和资源保护

4.控制危险废物的越境转移

控制危险废物越境转移特别需要注意越境转移的条件:(1)进出口双方均为《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》的缔约国;(2)进口国书面同意;(3)有无害环境的处置方法;(4)越境转移有保险或担保。

第五章 国际法上的居民

考查小贴士

本章年均考查2分左右,主要涉及以下内容:(1)国籍制度:常考查国籍冲突的解决、出入境管理制度特别是我国的入境限制制度;(2)引渡和庇护:常以案例的形式考查引渡的原则、不予引渡的情形、可以寻求庇护的情形、有权提供庇护的主体等内容。

一、国籍制度

国籍是指一个人属于某一个国家的公民或国民的法律资格。国籍在个人与国家之间建立了一种稳定的法律联系。国际法上是以国籍来对居民作出最基本的法律划分。

1.国籍的取得和丧失(1)国籍的取得是一个人获得某一特定国家的公民或国民的资格。

①因出生而取得国籍称为原始国籍,它是最基本的国籍获得方式。

②因加入取得国籍是指由于本人意愿或某种事实,根据一国国籍法的规定而获得该国的国籍。也称为继有国籍或转承国籍。(2)国籍的丧失是指由于某种原因,一个人失去其拥有的某个国家的国籍。

2.国籍的冲突和解决(1)引起国籍冲突的原因在于各国国内法对国籍的获得和丧失方面的不同规定。在国际实践中,一般采取防止和消除国籍冲突的方式有两种:第一种是通过国内立法;第二种是通过双边或多边条约方式。(2)我国不承认双重国籍。定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。

二、外国人的法律地位

外国人是指不拥有该国国籍而拥有其他国家国籍的人。

1.外国人的入境、出境及居留

外国人的入境、居留和出境依内国法。主要指《出境入境管理法》,该法于2012年出台,属于本章重要考点。国家没有允许外国人人境的义务,国家有权作出规定,对可能危及本国安全、社会秩序或国民健康的外国人,拒绝入境。(1)入境

①实践中,外国人入境一般要经过两个步骤。首先,持有有效护照并获得入境签证,也称为“护照签证制”。其次,在入境口岸接受有关安全、卫生等方面的检查。

②《出境入境管理法》第21条外国人有下列情形之一的。不予签发签证:

a.被处驱逐出境或者被决定遣送出境,未满不准入境规定年限的;

b.患有严重精神障碍、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的;

c.可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的;

d.在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的;

e.不能提交签证机关要求提交的相关材料的;

f.签证机关认为不宜签发签证的其他情形。

对不予签发签证的,签证机关可以不说明理由。

③《出境入境管理法》第25条,外国人有下列情形之一的,不准入境:

a.未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的;

b.具有本法第二十一条第一款第一项至第四项规定情形的;

c.入境后可能从事与签证种类不符的活动的;

d.法律、行政法规规定不准入境的其他情形。

对不准入境的,出入境边防检查机关可以不说明理由。(2)居留

①对于外国人居留,各国也有权通过国内法予以规定,外国人在居留国的居留期间的权利和义务由居留国的法律规定。

②《出境入境管理法》第39条,外国人在中国境内旅馆住宿的,旅馆应当按照旅馆业治安管理的有关规定为其办理住宿登记,并向所在地公安机关报送外国人住宿登记信息。

③外国人在旅馆以外的其他住所居住或者住宿的,应当在入住后二十四小时内由本人或者留宿人向居住地的公安机关办理登记。(3)出境

①国家一般不禁止外国人的合法出境。国家可以在特定情况下依法令外国人限期离境或将其驱逐出境。

②《出境入境管理法》第28条外国人有下列情形之一的,不准出境:

a.被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的,但是按照中国与外国签订的有关协议,移管被判刑人的除外;

b.有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;

c.拖欠劳动者的劳动报酬,经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的;

d.法律、行政法规规定不准出境的其他情形。

2.外交保护

外交保护或外交保护权,是指一国国民在外国受到不法侵害且依该外国法律程序得不到救济时,其国籍国可以通过外交方式保护国民或国家的权益。国家行使外交保护权一般应符合三个条件:(1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致。也就是说,该侵害行为可以引起国家责任。(2)受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内。必须持续拥有保护国国籍。这称为“国籍继续原则”。(3)在提出外交保护之前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法,包括行政和司法救济手段。此为“用尽当地救济原则”。

三、引渡和庇护

1.引渡(1)概念

引渡是一国将位于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人,应该外国的请求,送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。(2)主体

引渡是国家间的司法协助行为,引渡的主体原则上是主权国家,但非主体的独立司法管辖区也可成为引渡主体。(3)对象

引渡的对象即客体,可以是请求国国民、被请求国国民和第三国国民。但通常各国都拒绝引渡本国国民。(4)引渡原则

对于引渡的罪行,“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原则。

理解小贴士

在国际法中,国家没有一般的引渡义务,当他国在没有引渡条约的情况下提出引渡时,一国可以自由裁量,包括根据其有关国内法或其他因素作出决定。(5)不予引渡的情形

①根据中华人民共和国法律,被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的;

②在收到引渡请求时,中华人民共和国的司法机关对于引渡请求所指的犯罪已经作出生效判决,或者已经终止刑事诉讼程序的;

③因政治犯罪而请求引渡的,或者中华人民共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的;

④被请求引渡人可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚,或者被请求引渡人在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的;

⑤根据中华人民共和国或者请求国法律,引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的;

⑥根据中华人民共和国或者请求国法律,在收到引渡请求时,由于犯罪已过追诉时效期限或者被请求引渡人已被赦免等原因,不应当追究被请求引渡人的刑事责任的;

⑦被请求引渡人在请求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的;

⑧请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。(6)《引渡法》第9条,外国向中华人民共和国提出的引渡请求。有下列情形之一的,可以拒绝引渡:

①中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权,并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的;

②由于被请求引渡人的年龄、健康等原因,根据人道主义原则不宜引渡的。(7)《引渡法》第10条,请求国的引渡请求应当向中华人民共和国外交部提出。

2.庇护(1)庇护是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人,准予其入境和居留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为。(2)庇护是基于领土的行为。

①关于领土以外的庇护,或称为域外庇护,最常见的是指利用国家在外国的外交或领事机构馆舍,船舶或飞机等作为场所进行的庇护。

②这种庇护是没有一般国际法根据的,而且常常带来对国际法其他规则的违背。《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》是最重要的两个国际人权公约,内容涉及了法律上人权的基本内容和国际人权保护的主要方面,被认为是基本的关于人权的国际法律文件。

第六章 外交和领事关系法

考查小贴士

本章年均考查3分左右,主要涉及以下内容:(1)外交代表、外交机构:主要考查任职资格、选派方式、接受国宣布外交代表不可接受的权力等内容,可能结合国际条约的谈判、缔结等考查外交代表的职权;(2)使领馆、外交人员的特权与豁免:主要考查所享有的特权的具体内容、不享受特权的情形、豁免的内容及不得主张豁免的情形等,还会对使馆和领馆的特权和豁免进行对比考查,但考题设置较为直观浅显,把握好基本制度即可应对。

一、外交关系与领事关系

1.概念

外交关系是国家间通过外交机关以访问、谈判、缔约、交涉、参加国际组织或国际会议等方式进行交往形成的一种相互关系。领事关系是指根据国家间的协议,互派执行领事职务的常驻机构而形成的一种国家关系。

2.主要规则

外交关系和领事关系的法律规则都经历了由习惯法到成文法的发展历程。目前调整外交关系的成文法主要是1961年的《维也纳外交关系公约》,调整领事关系的主要是1963年的《维也纳领事关系公约》。

3.区别

外交关系与领事关系虽然均是一国对外关系的组成部分,但有重大区别:(1)交往对象不同

外交机关全面代表本国与接受国中央政府交往,领事机关一般仅和地方政府交涉。(2)职能、任务侧重点不同

外交机关更侧重于两国重大政治、经济和军事等方面,领事机关更侧重于商务和民间交往等。(3)职责范围不同

外交机关的职责范围为接受国全境,领事机关则限于其辖区。(4)特权与豁免不同

一般来说,外交特权与豁免比领事特权与豁免更多,保护程度更高。

理解小贴士:除另有声明外,两国间同意建立外交关系亦即同意

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