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发布时间:2020-09-26 19:58:31

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作者:谭世贵 等 著

出版社:中国人民大学出版社

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法律职业良性互动研究——以法官、检察官、律师、法学教师为对象

法律职业良性互动研究——以法官、检察官、律师、法学教师为对象试读:

 版权信息书名:中国网络社会研究报告2016(中国人民大学研究报告系列)作者:刘少杰排版:昷一出版社:中国人民大学出版社出版时间:2016-11-15ISBN:9787300235349本书由北京人大数字科技有限公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —第一章法律职业与法律职业互动的理论阐释一、法律职业的概念与范围(一)法律职业的概念与特征

职业是人类社会特有的现象,也是人类对自身的生产、工作活动进行概括和分类时所使用的概念。在罗斯科·庞德看来,“职业”(profession)一词是指“一群人从事一种有学问修养的艺术,共同发展替公众服务的精神——虽然附带地以它谋生,但仍不失其替公众服务的宗旨”[1]。而波斯纳则认为,“职业”,在最简单的层面上看,指的是一些通常被称为“职业”的工作岗位。这样的一种工作岗位,人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的“聪明能干”,而且还要有一套专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该领域内有某种知识结构和体系的知识。[2]在人类社会中,这种替公众服务、具有专门化知识的职业多种多样,包括教育职业、医疗职业、金融职业、税收职业、保险职业、电子信息职业、环境保护职业、行政管理职业,等等。

法律职业是众多的社会职业中的一种。根据《大不列颠百科全书》的解释,法律职业是指“以通晓法律和法律应用为基础的职业”。据此,这样一种职业,它的出现毫无疑问是源于法律的产生。由于生产力和社会分工的发展,随着私有制、阶级和国家的出现,必然产生法,而法的产生经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展的过程。[3]法律的生命在于实施,而要实施法律,就必须有一大批专门从事这项工作的人员,于是法律职业应运而生了。“在西方,法律职业在古罗马时代开始萌芽,在中世纪后期的英国开始形成。在13世纪的英国,随着法律与宗教和政治的逐步分离,一批掌握法律知识和技能的职业律师开始在法律实务中获得不可替代的地位,律师公会掌控了从知识灌输、技能训练到职业资格授予的法律职业。现代意义上法律职业的形成与发展决定于法律作为科学学科地位的获得、法学理论教育模式的选择和法律形式主义运动的深入。”[4]而在我国古代,从事与法律有关的工作的人被称为廷尉、大理、判官、御史、辩护士、讼师等,但由于司法与行政不分,因而并无现代意义上的法律职业。自清末变法以来,我国引进西方的法律制度,随之出现了法官、检察官、律师等专门法律职业人员的称谓。进入现代社会以后,随着市场经济的发展和信息化的出现,诉讼案件的数量越来越多,发生了“诉讼爆炸”的现象,而且各种诉讼案件涉及的法律关系越来越繁杂,因而对法律职业的要求越来越高,于是法律职业逐渐成为一种专门化程度很高、职业性很强的职业。“法律职业作为一种高度专业化的职业,在长期的发展过程中,形成了一整套包括法律思想、学术流派、价值标准和各种制度规定在内的法律知识体系,以及从事法律职业必须具备的法律思维、法律意识、法律语言、法律方法、法律解释、法律推理、法律信仰和法律伦理等。”[5]

当代话语中的法律职业是直接从事与法律有关的各种工作的总称,也指称专门从事法律事务的人员及其所构成的法律共同体。[6]更具体地说,法律职业是指以从事法律工作的法官、检察官和律师为代表的,受过专门的法律训练,具备国家授予的特定专业资格,拥有精良的法律知识和娴熟的法律技能,并受到严格的法律伦理约束的自治性共同体。[7]该共同体的成员通常称为法律人,资深的法律人又称为法律家。据此,对于法律职业这一概念,可以从以下三个方面来理解:第一,法律职业与从事法律工作(事务)具有密切联系并具有公共服务性质。从事法律工作应当是法律职业的核心要素。任何人,如果其工作的内容与法律无关,就不属于法律职业人员。由于法律由国家制定,并由国家强制力保证其实施,因而以从事法律工作为核心内容的法律职业自然具有公共服务的性质。第二,作为法律职业人员,必须受过专门的法律训练,具备国家授予的特定专业资格,拥有精良的法律知识和娴熟的法律技能,并受到严格的法律伦理约束。其中,受过专门的法律训练,具备国家授予的特定专业资格,在世界范围内,一般是指受过大学本科以上的法学教育,取得法学学士学位(如法国、德国、新加坡、印度等)、硕士学位或者博士学位(如美国),并通过司法考试或者律师资格考试,具备国家授予的从事法官、检察官、律师等工作的专业资格;拥有精良的法律知识和娴熟的法律技能,是指拥有深厚的法学理论和广博的法律知识,从事过较长时间的法律工作,从而具有丰富的法律实践经验和娴熟的法律技能(如英美法系国家的法官一般须从具有较长执业年限的律师中选拔);受到严格的法律伦理约束,则是指法律职业人员应当培养和具有公正、独立、尊严、平等、廉洁、勤勉的品格,并作为自己的行为规范予以遵从。第三,各法律职业之间必须相互联系、相互依赖,能够形成一个自治性共同体即法律共同体。德国学者马克斯·韦伯则认为,法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的共同成员间因共识而达成协议的群体,其特征是具有同质性。换言之,由法律职业人员形成的自治性共同体应当具有共同的教育背景、共同的知识结构、共同的法律技能、共同的法律伦理和共同的法律信仰。

美国学者格林伍德将职业的特征概括为:(1)职业人员的技能以系统的理论知识为基础,而不仅仅根据特殊技术的训练;(2)职业人员对他们的工作有相当大的自主性;(3)职业人员形成联合体,该联合体调整职业内部事务,对外则代表职业人员的利益;(4)加入一个职业,受到现成员的认真审查,即要成为一个职业成员往往要参加职业考试,获得许可证,得到头衔,这个过程受到有关组织的调整;(5)职业拥有道德法典,要求其所有成员遵守它,违反者将可能被开除出该职业。[8]应当说,这些特征同样适用于法律职业。

美国法学家伯尔曼曾经细致地论述了西方法律传统的十个特征,其中前四个特征被他看做仍然是当代西方法律的特征。这些特征包括:法治的自治性、职业化、法律训练机构、超越实定法的法理力量。[9]这对于我们分析法律职业的特征亦具有启发意义。

在我国,关于法律职业的特征,已有不少的研究成果。如有学者认为,法律职业具有学识性、独立性、同质性、组织性、规范化和垄断性等特征。[10]另有学者认为,法律职业的特征主要表现在以下几个方面,即法律职业的政治性、法律职业的法律性、法律职业的行业属性和法律职业的专业属性。[11]

结合职业的一般特征和法律职业的特殊要求,并参考其他学者的观点,我们将法律职业的特征归纳为专业性、技能性、准入性、公共性、自治性、独立性、同质性这七个方面。具体论述如下:

1. 专业性

随着社会的不断发展和社会分工的细化,国家与社会的法律治理逐步实现了司法与行政的分离、检察(控诉)与审判的分离以及裁判执行与审判即审执的分离,并且出现了以律师辩护和代理为核心的法律服务活动,由此以法官、检察官和律师为代表的法律职业逐渐走向专业化和规范化。特别是在现代社会,随着市场经济的发展以及经济全球化、社会信息化和利益多元化,法律的数量越来越多,诉讼案件的类型不断增加,所涉及的法律关系日益复杂。这就对适用法律处理诉讼案件或向社会提供辩护、代理、公证服务的法律职业提出了更高的要求,即法律职业人员必须具有扎实、深厚的法学理论知识和全面、系统的法律法规知识,从而能够准确认定案件事实、正确地适用法律,对诉讼案件作出公正的处理,有效地维护当事人的合法权益,进而实现法律效果与社会效果的有机统一。毫无疑问,离开了专业性,法律职业人员就不可能熟练地运用法律去解决复杂多样的法律问题,进而也就不能保证法律的全面和正确实施。

2. 技能性

法律职业的根本职能是运用法律惩罚犯罪和解决纠纷,维护正常的社会秩序。这就要求法律职业人员不仅要精通刑法、民法、婚姻法、继承法等实体法,而且要掌握刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等程序法;不仅要能够依据法律的规定、遵循职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小作出正确的判断,而且要进行归纳、分析和推理,运用证据对案件事实作出准确的认定;不仅要进行侦查或调查,收集、审查和判断证据,在法庭上进行举证、质证和认证,并就事实认定和法律适用进行辩论,而且要运用犯罪构成要件、民事损害赔偿构成要件、合同违约构成要件等分析行为的性质和法律关系的状况,判明当事人的权利义务关系,确认当事人应否承担刑事法律责任、民事法律责任或行政法律责任;不仅要对案件的处理作出判决、裁定或决定,而且要按照法律规定的诉讼程序(包括方式、步骤、期限等等)进行司法诉讼行为,维护程序正义。所有这些都表明法律职业具有高度的技能性,而非通过理论研究即能完成。当然,这种职业技能,既可以通过正规的法学专业学习和系统培训而逐步养成,也可以通过各种各样的法律实践活动而不断提高。

3. 准入性

法律职业是运用法律和实施法律的工作,对于惩罚犯罪、保障人权、定分止争以及维护社会秩序,均具有极其重要的意义,因而国家对法律职业建立了严格的职业准入制度,规定了从事法律职业的人员的准入条件和准入程序。对此,世界各国概不例外,一般都制定了法官法、律师法等法律法规,对其准入条件和准入程序予以规范。我国也先后制定了《法官法》《检察官法》《律师法》和《公证法》,分别就取得法官、检察官、律师或者公证员的资格条件和程序以及他们的权利和义务作了具体明确的规定,以保证这些法律职业人员具有较高的素质,进而保证运用法律和法律实施的公正性、高效性与权威性。各国的实践证明,法律职业一旦形成,需要加入该职业者只有接受并通过考核才能获准进入。法律职业与医生职业一样,是一个具有限制性、垄断性特征的职业,未经专门训练,未具备精良的法律知识、娴熟的法律技能的人,便不能进入这个职业的殿堂,所以需要设定职业准入制度(如司法考试、律师资格考试等)以保证申请者的素质。

4. 公共性

众所周知,法律是人类追求自由与秩序的产物或者工具,是正义的代表和象征,因此,执掌它的职业理当具有为公众服务的属性,亦即公共性。正是在此意义上,美国法学家庞德明确地将法律职业定义为:一群人从事一种有学问修养的艺术,共同发挥替公众服务的精神;虽然附带地以它谋生但仍不失其替公众服务的宗旨。法官代表国家行使审判权,检察官代表公共利益行使检察权,其公共性不言而喻;作为法律职业的代表者之一,律师历来被视为自由职业者,但这只是一种表现,实际上许多国家都规定律师对公众利益和社会正义负有责任,认为律师应该扮演“正义的卫道士”“公共利益的代表”等角色。例如,日本《律师法》第1条即规定:“律师的使命:(1)律师以维护基本人权、实现社会正义为使命;(2)律师根据前项使命应当诚实地执行职务,努力维护社会秩序和改善法律制度。”我国《律师法》第2条第2款规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”

5. 自治性

自治性是职业最根本的特征,这使得它与其他职业彻底区分开来。从职业团体自我利益的角度出发,也可以说,自治性实质上是职业主义或职业团体所追求的上位目标,而专业性和公共性是实现这一目标的两个主要途径。因为,职业自治一旦得到确立,职业内部也就获得了对其成员有效的管理和控制权力,进而实现对法律服务市场的控制。[12]因而,形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一整套规章制度的自治性团体,应当是职业所具有的重要特征之一。“职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的并且完全不同于其他形式的知识的观念之上,因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其他职业的业务。”[13]由此,法律人在程序构成的“法的空间”[14]里运用法律概念术语、职业化的方法与技能,进行不同于普通大众逻辑的法律思维。[15]概言之,法律职业或法律人专职从事法律活动既拥有相当大的自治性,也实行高度的自律性,其外在形式通常表现为各类法律人都制定章程,建立各自的自律性组织(如法官协会、检察官协会、律师协会、公证员协会等),进行自我管理和约束。

6. 独立性

法律职业以实现公平正义为己任,不仅要保证法律的正确实施,维护社会的安宁与秩序,而且要保障当事人的合法权益,同时还要体现和维护法律程序的正当性。这就要求法律人必须严格依照法定程序,独立自主地将法律规定适用于具体的诉讼案件,从而恰当地确定行为的性质以及当事人的权利义务关系,对案件作出公正的处理。毫无疑问,独立性是实现公正性的必要前提和重要保障,离开了独立性,公正性就无从谈起。法律职业的独立性,既包括法律人意志的独立,也包括法律人行为的独立;既体现为法律人按照法律规定独立自主地实施司法诉讼行为并对案件的处理作出决定,也体现为其实施司法诉讼行为不受外部的干涉和影响,并且有权采取措施排除不当的干涉和影响。独立性与自治性互为条件,两者互相依赖、相辅相成:独立性是自治性的必然要求,自治性则是独立性的根本保障;离开了独立性,自治性便形同虚设,而离开了自治性,独立性就难以实现。

7. 同质性

由于法律职业目的的一致性即旨在保证法律的正确实施、维护社会的公平和正义,专职从事法律工作的法律人必须具有相同的知识背景、相同的知识结构、相同的思维方法、相同的法律技能、相同的法律伦理和相同的法律信仰,以保证他们对事实有一致的认识、对法律有一致的理解,从而能够对案件作出公正的处理。否则,对同样的事实就可能作出不同的认定,对同样的法律就可能作出不同的理解,这必然导致认定事实错误或适用法律不当,从而造成“同案不同判”甚至冤假错案的发生。因此,同质性是法律职业本身的内在要求,也是法律职业专业性的外在表现,亦是法律职业自治性的重要基础,对于保证法律职业的健康发展和良性互动至关重要。(二)法律职业的范围

关于如何确定法律职业的范围,理论界争论较大,概括起来,主要有以下四种观点。

第一种观点认为,法律职业仅包括法官、检察官、律师。持这一观点的学者不在少数。当然,他们主要是从狭义来界定法律职业的范围的。[16]

第二种观点认为,法律职业除法官、检察官、律师以外,还应当包括法学学者。如有学者认为,一个法治国家中,法官、检察官、律师、法学学者这四类人基本主持着法律的运作和循环,是法治理念和法律精神的主要载体,最具法律职业的典型性,而且这四类职业普遍存在于各国,因此法律职业就应当包括法官、检察官、律师、法学学者。[17]

第三种观点认为,法律职业泛指一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员,包括法官、检察官、侦查员、执行员、仲裁员、公证员、律师、法学学者以及司法辅助人员,甚至包括从事立法、行政执法、企业法务的人员等。例如,美国著名法律学者埃尔曼就曾根据法律职业的不同分工和不同职能,将其分为以下五类:第一类是对法律冲突予以裁判的人,其中最重要的是法官和治安法官,还包括仲裁人、检察官、在准司法机构以及行政法院中工作的官员。第二类是代理人,即代表有关当事人出席各种类型审判机构从事审判的人员。第三类是法律顾问,通常他们不出席法庭,包括英国的事务律师、法国的诉讼代理人、原苏联的法律顾问以及在许多国家中的公证人。第四类是法律学者。第五类是受雇于政府机构或私人企业的法律职业者。[18]我国有学者认为:“不管是从事法学教育或研究,抑或从业于法官、检察官或者律师行业,乃至服务于政府部门或社会团体中的法律工作,作为一种职业,其构成了一个‘法律从业者社群’,一个‘以法律为业’即以此为谋生手段乃至安身立命的担当的职业共同体。”在这种认识中,警察自然就成为法律共同体的一员,尽管他只站立在这个共同体的边缘地带。[19]如果把从事法律职业以及从事与法律职业相关的人员进行分类,可以归纳为三大类:一是应用类法律人才,又称为法律实践者,主要指法官、律师、检察官以及立法人员、公证员等。二是学术类法律人才,又称法律研究者,主要指法学教授、法学研究人员等。三是法律辅助类技术应用性人才,如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员,他们的主要职责是辅助法官、律师和检察官履行职务和职业。[20]

我们认为,根据上述三种观点,可以对法律职业作狭义、中义和广义的划分。首先,第一种观点可以称为狭义说,即法律职业仅包括法官、检察官和律师。其次,第二种观点可以称为中义说,即法律职业除法官、检察官和律师之外,还包括法学学者。这是因为,法学学者作为法官、检察官和律师的培养者,自然与被其培养出来的法官、检察官和律师具有同质化的属性;而且,无论是英美法系国家或部分大陆法系国家,还是我国大陆(内地)及港澳台地区,都有从法学学者(法学教授、副教授)中选任法官或检察官的制度规范或做法。这无疑表明,法学学者和法官、检察官、律师具有共通性,因此应当归入法律职业的范畴。最后,第三种观点可以称为广义说,即法律职业指一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员。比较而言,我们认为法律职业的中义说既有制度依据(如教育制度和司法考试制度),也有实践基础(如在许多国家,法官、检察官、律师、法学学者的职业可以相互流动),因而更具合理性。注释

[1] [美]哈罗德·伯尔曼:《美国法律讲话》,陈若桓译,208页,北京,三联书店,1988。

[2] 参见[美]波斯纳:《超越法律》,苏力译,44页,北京,中国政法大学出版社,2001。

[3] 参见张文显主编:《法理学》,2版,171~173页,北京,高等教育出版社,2003。

[4] 夏锦文:《法律职业的形成及其条件——一种制度史考察》,载《江海学刊》,2008(1),138页。

[5] 高其才编著:《司法制度与法律职业道德》,27页,北京,清华大学出版社,2012。

[6] 参见夏锦文:《法律职业的形成及其条件——一种制度史考察》,载《江海学刊》,2008(1),138页。

[7] 参见张文显主编:《法理学》,2版,298页,北京,高等教育出版社,2003;孙笑侠主编:《法理学》,215页,北京,清华大学出版社,2008。

[8] 参见美国学者E.格林伍德所著《职业的特征》一书中的相关内容。转引自朱景文:《现代西方社会学》,103页,北京,法律出版社,1994。

[9] 参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,9~43页,北京,中国大百科全书出版社,1993。

[10] 参见黄文艺、卢学英:《法律职业的特征解析》,载《法制与社会发展》,2003(3),9~16页。

[11] 参见高其才编著:《司法制度与法律职业道德》,30页,北京,清华大学出版社,2012。

[12] 参见李学尧:《法律职业主义》,6页,北京,中国政法大学出版社,2007。

[13] [英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,224页,北京,华夏出版社,1989。

[14] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新等译,9页,北京,中国政法大学出版社,1996。

[15] 参见张文显主编:《法理学》,2版,299页,北京,高等教育出版社,2003。

[16] 参见孙笑侠:《法理学》,221页,北京,中国政法大学出版社,1996;王子琳:《法律社会学》,304页,长春,吉林大学出版社,1991。

[17] 参见张文显、卢学英:《法律职业共同体引论》,载《法制与社会发展》,2002(6),13~14页。

[18] 参见[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,105~106页,北京,三联书店,1990。

[19] 参见许章润:《以法律为业——关于近代中国语境下的法律公民与法律理性的思考》,载《金陵法律评论》,2003年春季卷,38页。

[20] 参见霍宪丹:《关于构建法律职业共同体的思考》,载《法律科学》,2003(5),19页。二、法律职业的构成

法律职业的构成,是指法律职业这一共同体是由哪些成员构成的。这在世界各国有不同的划分标准和确定依据。如前所述,法律职业有狭义、中义和广义之分。以下仅从中义的角度对法律职业的构成进行介绍和讨论。(一)法官

法官是指经法定程序产生,代表国家依法行使审判权的特定人员。法官有狭义和广义之分。狭义的法官,仅指普通法院和专门法院的职业法官;广义的法官,除指普通法院和专门法院的职业法官之外,还包括行政法院和特别法院(如宪法法院、权限争议法庭)的法官。非职业法官(如非领薪治安法官、陪审员等)一般不包括在法官之内。

综观各国,法官的职权主要有以下几项:(1)审判案件,即由法官组成合议庭审判案件或独任审判案件。这是法官的主要职权。(2)执行判决。德国、日本等国家的法官有执行债权、不动产之查封拍卖等方面的职权。(3)违宪审查。美国、日本等国家的最高法院的法官以及德国、意大利、俄罗斯、韩国等国家的宪法法院的法官均拥有违宪审查的职权。(4)解释法律。在许多国家,其最高法院的法官都拥有对法律甚至宪法进行解释的职权。

在世界上,各国对法官往往有不同的分类。例如,美国、德国均设有联邦法院和州法院两套法院系统,因此其法官有联邦法院法官和州法院法官之分;英国的法官则分为大法官、上议院常任法官、上诉法院法官、高等法院法官、郡法院法官和治安法院法官;法国的法院有普通法院和行政法院两套法院系统,因此其法官有普通法院法官和行政法院法官之分。此外,一些国家还将法官分为若干等级。例如,法国的法官分为四级,分别为二级、一级二等、一级一等、特级。其中,二级法官占60%,一级二等法官占20%,一级一等法官占15%,特级法官仅占5%。[1]

各国对担任法官的条件和程序均有明确的规定,但大陆法系国家与英美法系国家差别较大:前者一般要求大学法学专业本科毕业,通过司法考试并参加一定时间的培训或者研修,方可被任命为法官。后者则一般从具有较长执业经历的律师中选拔法官。例如,在英国,所有法官只能从参加全国4个法学会的律师中任命,其中,担任领薪治安法官必须具有7年以上的初级律师经历,担任记录法官必须具有10年以上初级律师或高级律师经历,担任巡回法官必须具有10年以上高级律师经历或5年以上记录法官经历,担任高等法院法官必须具有10年以上高级律师经历并且年龄在50岁以上,而担任上诉法官必须具有15年以上高级律师经历或担任高等法院法官职务。[2]在美国,只有在大学法学院毕业并获得JD学位(即法律职业博士),经过严格的律师资格考试合格,并有若干年从事律师工作经验的律师或法学教授才具有担任联邦法院法官的资格。在澳大利亚,县级以上各级法院的法官,不仅要求必须是法律职业的合格成员,而且法律明文规定必须具有从事该职业的最低年限的经历。在大多数情况下,他们是从律师队伍中吸收过来的。[3]

在我国,根据《法官法》第2条的规定,法官包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。《法官法》第9条第1款规定,担任法官必须具备下列条件:(1)具有中华人民共和国国籍;(2)年满23岁;(3)拥护中华人民共和国宪法;(4)有良好的政治、业务素质和良好的品行;(5)身体健康;(6)高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律工作满2年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满3年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识,从事法律工作满1年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满2年。第10条规定,曾因犯罪受过刑事处罚或曾被开除公职的,不得担任法官。第12条规定,初任法官采用严格考核的办法,按照德才兼备的标准,从通过国家统一司法考试取得资格,并且具备法官条件的人员中择优提出人选;人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选。由此可见,在我国,担任法官除必须具备《法官法》规定的条件外,还必须通过国家统一司法考试,获得“法律职业资格证书”。

我国实行法官等级制度,将法官的级别分为12级,其中,最高人民法院院长为首席大法官,二至十二级法官分为大法官(一级、二级)、高级法官(一级、二级、三级、四级)、法官(一级、二级、三级、四级、五级)。法官的等级的确定,以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据。

根据《法官法》第7条、第8条的规定,法官应当履行下列义务:(1)严格遵守宪法和法律;(2)审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法;(3)依法保障诉讼参与人的诉讼权利;(4)维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其他组织的合法权益;(5)清正廉明,忠于职守,遵守纪律,恪守职业道德;(6)保守国家秘密和审判工作秘密;(7)接受法律监督和人民群众监督。同时,法官享有下列权利:(1)履行法官职责应当具有的职权和工作条件;(2)依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(3)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;(4)获得劳动报酬,享受保险、福利待遇;(5)人身、财产和住所安全受法律保护;(6)参加培训;(7)提出申诉或者控告;(8)辞职。(二)检察官

检察官是指经法定程序产生,代表国家或政府行使检察权或者公诉权的特定人员。

概括起来,各国的检察官一般拥有以下几项职权:(1)法律监督权。一般来说,在我国以及原苏联和东欧等社会主义国家,检察官代表国家行使检察权(包括公诉权),负责监督法律的实施。即使是在现在的俄罗斯,其检察机关和检察官仍拥有保障法律统一实施的权力,有权对俄罗斯联邦的一切刑法、民法、行政法的执行以及对遵守联邦宪法,对一切立法机关、执行机关、地方自治机关和军事管理机关的立法权以及对法律的执行行使监督权。[4]此外,法国的检察官有权对经纪人、公证人、律师等职业人员及户籍管理人员的活动进行法律监督。[5](2)提起公诉权。这是各国检察官都有的职权,也是各国检察官的主要职权。例如,日本的检察官有权对刑事案件提起公诉并请求法院正当适用法律;美国的检察官主要负责刑事案件的公诉,在美国没有“私诉”制度,所有的刑事案件都要通过检察官代表政府对被告人提起公诉。(3)侦查权。许多国家的检察官都有权对刑事案件进行侦查。例如,英国的检察官有权对少数重大刑事案件(包括由政府各部提交起诉的案件、可能判处极刑的案件、检察官认为需要由自己提起公诉的案件)进行侦查;美国的检察官有权对特别重大的贪污案、行贿受贿案、警察腐败案、白领犯罪等进行侦查;而法国、德国、日本的检察官不仅有权对刑事案件进行侦查,而且有权指挥或监督警察机关进行侦查。(4)指挥或监督执行的权力。例如,日本的检察官有权指挥执行裁判,而德国的检察官则对刑事判决的执行行使监督权。(5)参与民事诉讼、行政诉讼的权力。例如,法国的检察官有权作为主要当事人或联合当事人提起民事诉讼,或以公益代表人身份对行政机关因不当或违法行政行为而损害社会公共利益的案件提起行政诉讼等;美国联邦总检察长有权决定并参与他认为涉及联邦利益的任何民事及行政诉讼案件,美国检察官有权决定并参与他认为涉及社会公益的任何民事及行政诉讼案件[6];德国的检察官有权参加确认婚姻无效的诉讼、确认婚姻存在与否的诉讼、禁治产案件的诉讼,并有权代表国家对涉及国家和社会公共利益的重大民事案件提起民事诉讼;日本的检察官则有权作为公益代表人参加与公益密切相关的民事诉讼。[7]

在世界上,各国对检察官往往确定不同的等级或实行不同的分类。例如,日本将检察官分为一级检察官和二级检察官;新加坡将检察官分为高级政府律师、副高级政府律师和政府律师三个等级;英国则按官职高低将检察官分为6等,其中皇家检察官和助理检察官处于较低等次。

与法官的任职资格一样,大陆法系国家对检察官的任职资格规定了严格的条件和程序。其中,在任职资格方面,大陆法系国家大多规定了以下三个基本相同的条件:(1)具有较高的法律专业知识水平;(2)具有一定的司法实践经验;(3)具有良好的品德。但是,有些国家要求检察官具备的条件并不限于上述三个方面;也有一些国家对不同级别的检察官规定了某些不同条件,并有不同的要求。例如,法国检察官应具备的资格条件,与担任法官所应具备的资格条件完全相同:其法律要求检察官必须具有法学学士学位,并经司法官职考试一次性考试合格后,在司法研习中心接受为期3年的实务训练和半年的实习(具有法学博士学位者,可以免除司法官职考试,在司法研习中心的研习期限缩短为1年)。研习期满,经审查委员会审查合格,方可被任命为助理检察官。从助理检察官晋升为检察官,取决于工作成绩和人事背景。这在时间上,法律没有具体规定,通常需要1年至4年。[8]日本检察官与法官、律师同属于“法曹”,因此,日本检察官的任用条件与法官的任用条件完全相同。如根据日本《检察厅法》的规定,具有下列条件之一者方能被任命为二级检察官:(1)司法进修生学习终结;(2)在职法官;(3)在政令决定的大学任法律学教授、副教授3年以上的在职者。而担任一级检察官则需具备更高的任用条件。

英美法系国家检察官的任职资格与大陆法系国家的有很大的差别,其检察官通常由具有律师资格者充任。在英国,只有具有7年以上大律师或律师执业经历的人才能被任命为助理检察官或皇家检察官,而只有具有10年以上工作年限的大律师或律师才能被任命为总检察长、副总检察长或地区检察长。在美国,检察官一般应是现职律师,并应当是其所在州律师协会的成员。这意味着通过州律师资格考试并取得当地律师资格是担任检察官的前提条件。根据美国联邦和各州的宪法及有关的法律规定,其检察官的任职条件为:(1)必须是美国大学法学院的毕业生;(2)必须通过州的律师资格考试,取得律师资格;(3)必须任律师职务2年以上,并加入任何一个州的律师协会。其中,担任联邦地区检察长或各州、区检察长的人还应当是该地区较有名望的律师。在新加坡,担任作为检察官的政府律师,必须是大学法学院的毕业生,并在通过严格的检察长录取资格考试后,再经过为期3年的见习期。[9]

在我国,根据《检察官法》第2条的规定,检察官包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。根据《检察官法》第10条、第11条的规定,担任检察官的条件和不得担任检察官的情形与担任法官的条件和不得担任法官的情形完全相同,故不再复述。

我国实行检察官等级制度,将检察官的级别分为12级,其中最高人民检察院检察长为首席大检察官,二至十二级检察官分为大检察官(一级、二级)、高级检察官(一级、二级、三级、四级)、检察官(一级、二级、三级、四级、五级)。检察官的等级的确定,以检察官所任职务、德才表现、业务水平、检察工作实绩和工作年限为依据。

根据《检察官法》第8条、第9条的规定,检察官应当履行下列义务:(1)严格遵守宪法和法律;(2)履行职责必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公执法,不得徇私枉法;(3)维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其他组织的合法权益;(4)清正廉明,忠于职守,遵守纪律,恪守职业道德;(5)保守国家秘密和检察工作秘密;(6)接受法律监督和人民群众监督。同时,检察官享有下列权利:(1)履行检察官职责应当具有的职权和工作条件;(2)依法履行检察职责不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(3)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;(4)获得劳动报酬,享受保险、福利待遇;(5)人身、财产和住所安全受法律保护;(6)参加培训;(7)提出申诉或者控告;(8)辞职。(三)律师

我国《律师法》第2条第1款规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或指定,为当事人提供法律服务的执业人员。换言之,律师应是精通法律、熟悉业务,并由国家授予律师执业证书,准予开业,为诉讼或非诉讼当事人提供法律服务,维护其合法权益的执业人员。由此可见,律师具有以下几个特点:第一,律师必须是受过法律专业训练,具备丰富的法律知识的人;第二,律师必须是依法取得律师执业证书的人;第三,律师是接受当事人委托或法院指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

世界各国对担任律师应当具备的条件均作了严格的规定,以保证律师的质量和律师职业的神圣性。概括起来,各国家规定的律师资格条件主要有以下几个方面:(1)学历条件。各国一般都要求取得律师资格必须具有大学本科毕业以上水平。具体分三种情况:一是一般大学本科毕业,如英国,获得法学以外毕业文凭的人也可以报考律师资格,只是考试合格后见习期较长而已(法科毕业生见习2年、非法科毕业生则见习5年)。二是大学法律系或法学院本科毕业,如奥地利、马来西亚、韩国等,均要求报考律师资格者必须具有大学法律系或法学院本科学历。三是大学毕业以后再考入法学院学习一定时间,如美国、法国、加拿大、澳大利亚、日本等均要求报考律师资格者必须在大学毕业后再到法学院或法律研究所学习2年~3年。(2)实习经历。美国、英国、法国、日本、新加坡、韩国等大多数国家,不仅要求报考律师资格者必须具有大学法律系或法学院本科毕业以上的水平,而且要求在大学法律系或法学院毕业以后,必须实习2年~5年才能报考律师资格。(3)参加统一考试。美国、法国、德国、加拿大、奥地利、匈牙利等大多数国家均要求申请律师资格者必须参加该国或所在州的律师资格考试,合格者才能取得律师资格;日本则要求申请律师资格者参加由国家统一组织的司法官考试。未进行律师资格考试的国家则一般要求大学法律系或法学院毕业以后经过较长时间的实习才能申请律师资格。而少数国家如马来西亚、韩国等,规定部分人可以免试取得律师资格。(4)品行端正。美国、德国、日本、马来西亚、菲律宾等大多数国家均要求申请律师资格的人未受过刑罚处罚,品行端正,没有污点或不良记录。(5)达到一定年龄。许多国家对申请律师资格的人的年龄作了规定,如美国各州为年满18岁或21岁,马来西亚为年满18岁,英国、新加坡和菲律宾为年满21岁。

对于律师的分类,各国的做法差异较大。例如,在英国及英联邦国家,其律师一般都有大小之分。大律师(Barrister)也叫辩护律师或出庭律师,小律师(Solicitor)也叫事务律师或诉状律师。在英国,要想成为一名小律师,必须是法学院毕业,获法学学士学位,在律师事务所担任书记员2年~5年;要想成为一名大律师,则不仅要在法学院毕业,而且要在伦敦4所律师学院之一学习并经过严格考试合格。小律师主要负责接待当事人,解答法律咨询,起草法律文书,为企业担任法律顾问,处理婚姻、家庭、财产、遗嘱等方面的法律事务;他们只能在治安法院、郡法院等初级法院办案,出庭进行刑事辩护或诉讼代理。大律师虽然也负责起草难度较大的法律文书,但其主要任务是出庭辩护。当事人要聘请律师到高等法院或最高法院进行诉讼时,先由小律师接待,研究案情,准备文件,并将所研究的结果加以提炼和概括,然后交给大律师,由大律师全权处理诉讼事务。大律师不得同当事人见面,不得向当事人提出酬金的要求,不得合伙或联营开业,因此他们与当事人联系要通过小律师作为中介,当事人的意见和要求也只能通过小律师转达给大律师。此外,在英国,大律师执业10年以上,年龄在40岁以上,工作比较出色的,本人可以提出申请并经大法官批准,由英国女皇授予“皇家律师”(Queen's Counsel)称号。在澳大利亚、新西兰、斯里兰卡等英联邦国家,虽然也有“皇家律师”的分类,但他们已成为官方律师,其主要任务是担任政府的法律顾问,为政府各部门提供法律咨询和法律帮助等。

美国将律师分为私人律师和公职律师。私人律师是自由开业的律师。在美国,一个人从法学院毕业之后,通过州的律师资格考试,取得州的律师资格,就可以开展律师业务。如果他自己或者合伙成立律师事务所,则是私人律师,可以办理任何律师业务。如果他接受政府机关、检察机关或法院的聘请,为这些机关服务,则是公职律师。其中,在政府机关工作的律师,主要是向机关首长提供法律咨询意见,代理本机关参加诉讼等;在检察机关工作的律师,主要是对决定起诉的案件进行审查,将证据不足或者有争议的案件退回侦查机关补充证据;在法院工作的律师,主要是接受法院的指定为那些无钱请律师的被告人担任辩护人,以维护这些被告人的利益。虽然公职律师主要是为所在机关服务,但在接到与自己所在机关没有联系或影响的法律事务时也是允许办理的,其收入归律师个人。在美国,一名律师是做私人律师还是公职律师并没有具体规定,完全由律师自己决定。一般来说,刚从法学院毕业并取得律师资格的人,由于尚不具备私人开业的条件,因此大多是接受政府机关、检察机关或法院的聘请,先做公职律师。

但是,大多数国家未对律师进行分类。法国以前曾经将律师分为诉状律师和辩护律师两类(相当于英国的小律师和大律师),但到了1971年,考虑到这两种律师的职责很难作截然的划分,而且任何诉讼案件都要聘请这两种律师,既延长了诉讼时间,也增加了当事人的费用,法国遂通过立法将这两种律师合二为一;一些英联邦国家,如印度、新加坡等,虽然其法律制度受英国的影响比较大,但其律师并无大小之分,它们认为律师一体更能符合当事人的普遍要求,有较大的灵活性,也能减少当事人的费用。

我国亦对申请律师执业规定了严格的条件和程序。《律师法》第5条规定,申请律师执业,应当具备以下4项条件:(1)拥护中华人民共和国宪法;(2)通过国家统一司法考试;(3)在律师事务所实习满1年;(4)品行良好。第6条规定:申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:(1)国家统一司法考试合格证书;(2)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料;(3)申请人的身份证明;(4)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。申请兼职律师执业的,还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。受理申请的部门应当自受理之日起20日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起10日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,向申请人颁发律师执业证书;不准予执业的,向申请人书面说明理由。第7条规定,申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(3)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

需要指出的是,律师执业证书不同于法律职业资格证书。律师执业证书的取得,意味着申请人不但具有取得法律职业资格证书所应有的知识水平,而且拥有实际执行律师职务的能力。如果取得法律职业资格证书的人在实习期间表现出的能力低下,不宜从事律师职业的,司法行政机关便不能发给其律师执业证书。

根据1987年10月22日中央职称改革工作领导小组批复的司法部《律师职务试行条例》的规定,律师职务是根据律师工作的性质及其实际工作需要而设置的工作岗位。律师职务设:一级律师、二级律师、三级律师、四级律师、律师助理。一级律师、二级律师为高级职务,三级律师为中级职务,四级律师和律师助理为初级职务。取得律师执业证书的人员,分别可被聘任为不同级别的律师职务,而不同级别的律师的任职条件和岗位职责不同。

律师助理的任职条件是:高等院校(系)法律专科毕业生和中等法律学校毕业生见习1年期满,经考核,初步掌握法律基础知识,了解律师各项业务的内容及工作程序,能完成律师业务中的各项辅助性工作。岗位职责是:(1)收发、整理和保管文件档案资料;(2)处理有关法律问题的来信、来访,解答简单的法律询问,代写简单的法律文书;(3)协助律师调查取证、抄写文书、摘录案卷材料、会见被告或当事人,送达文件及办理其他辅助性工作。

四级律师的任职条件是:获得法学硕士学位,获第二学士学位,获研究生班结业证书,高等院校(系)法律本科毕业见习1年期满,高等院校(系)法律专科毕业从事律师助理工作2年以上,通过全国律师资格统一考试和考核合格,取得律师资格,基本掌握法律基础知识和律师业务知识,有一定的政策水平和分析问题的能力,能独立承办简单的律师业务。岗位职责是:(1)接待群众来访,解答法律询问,代写法律文书;(2)担任一般的民事案件代理人或简单的刑事案件辩护人、代理人参加诉讼;(3)办理一般的非诉讼法律事务;(4)在三级以上律师的指导下,担任一般机关、中小型企事业单位、团体和公民的法律顾问。

三级律师的任职条件是:获得法学博士学位,通过全国律师资格统一考试和考核合格,取得律师资格;获得法学硕士学位,获第二学士学位,获研究生班结业证书,担任四级律师2年以上;担任四级律师4年以上,经考核,具备下列条件者,可聘任或任命为三级律师:(1)比较系统地掌握法律知识和律师业务知识,具有比较丰富的实践经验;(2)熟悉律师业务,能独立承办各项律师业务;(3)有组织指导四级律师及其以下人员工作的能力;(4)初步掌握1门外国语。其岗位职责是:(1)担任民事案件代理人或刑事案件辩护人、代理人参加诉讼;(2)办理非诉讼法律事务,参加经济项目的谈判;(3)担任机关、大中型企事业单位、团体的法律顾问;(4)指导四级律师、律师助理的业务工作。

二级律师的任职条件是:获得法学博士学位担任三级律师2年以上,或高等院校(系)法律本科以上毕业生担任三级律师5年以上,经考核,具备下列条件者,可聘任或任命为二级律师:(1)具有较高的法学理论水平,了解国内外法学动态,能组织和开展律师业务研究工作。(2)具有系统的律师业务知识和丰富的律师业务实践经验。(3)掌握同本职工作相适应的其他学科知识,能解决律师业务中出现的疑难问题;工作成绩显著。(4)具有指导三级律师以下人员工作的能力。(5)掌握1门外国语。其岗位职责是:(1)担任疑难或重大民事案件代理人或刑事案件辩护人、代理人参加诉讼;(2)办理重大的非诉讼法律事务,参加重大经济项目的谈判;(3)担任重要机关、团体、重点企事业单位的法律顾问;(4)组织有关律师业务的专题研究,指导三级以下律师的工作和业务进修;(5)研究、解决律师业务活动中遇到的疑难问题。

一级律师的任职条件是:担任二级律师5年以上,工作成绩卓著,经考核,具备下列条件者,可聘任或任命为一级律师:(1)具有高深的法学理论水平,对国内外法学理论有比较深入的研究,能提出研究课题,并组织、指导开展研究工作,取得研究成果,在法律界享有一定声望;(2)具有丰富的律师业务实践经验,掌握同其本职工作相适应的其他学科知识和专业知识;(3)能够处理律师业务中出现的重大疑难问题;(4)具有指导二级律师以下人员工作的能力;(5)熟练掌握1门以上外国语。其岗位职责是:(1)担任在国内外有重大影响的民事案件代理人或刑事案件辩护人、代理人参加诉讼;(2)办理在国内外有重大影响的非诉讼法律事务,参加国家重点建设项目的谈判;(3)组织领导重大的律师业务的专题研究,指导二级以下律师的工作和业务进修;(4)研究、解决律师业务活动中遇到的重大疑难问题。

根据《律师法》的规定,律师在执业过程中享有阅卷、与犯罪嫌疑人或被告人会见与通信、调查取证、拒绝辩护或代理、参加法庭调查与辩论、辩护豁免、代行上诉、代理申诉或控告、依法执行职务受法律保护等权利;同时,律师在执业过程中必须承担只能在一个律师事务所执业,不得私自接受委托和收取费用,不得以不正当手段承揽业务,保守国家秘密和商业秘密以及不得接受当事人的隐私,不得在同一案件中担任双方当事人的代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务,不得违反规定会见法官、检察官或仲裁员,不得扰乱法庭或仲裁庭秩序等义务。(四)法学教师

法学教师是指在高等法律院校从事法学教学与研究工作的专业人员,按其职称的不同,可以分为教授、副教授、讲师和助教。在我国,长期以来,法学教师一直被归入教师职业,而与法律职业无关。究其原因主要是法学教师与其他专业的教师一样,其工作的地点是在大学校园,其职称的种类与评定条件、教学科研工作的数量和质量要求、年度考核以及工资待遇与其他专业的教师(特别是人文社科类专业的教师)基本相同,而与法官、检察官和律师等实务型法律职业有着明显的不同。但是,必须承认,法学教师与法官、检察官、律师在专业性方面具有同一性或同质性,即他们都必须在高等法律院校接受过法律专业本科或以上的学历教育,拥有法律专业的本科、硕士或博士研究生文凭。由此也决定了法学教师与法官、检察官、律师具有相同的知识背景、相同的知识结构、相同的思维方法和相同的法律信仰,从而其又可以归入法律职业的范围。

我国《高等教育法》第47条、第48条规定:高等学校实行教师职务制度。高等学校教师职务根据学校所承担的教学、科学研究等任务的需要设置。教师职务设助教、讲师、副教授、教授。高等学校的教师取得教师职务应当具备下列基本条件:(1)取得高等学校教师资格;(2)系统地掌握本学科的基础理论;(2)具备相应职务的教育教学能力和科学研究能力;(4)承担相应职务的课程和规定课时的教学任务。副教授、教授除应当具备以上基本的任职条件外,还应当对本学科具有系统而坚实的基础理论和比较丰富的教学、科学研究经验,教学成绩显著,论文或者著作达到较高水平或者有突出的教学、科学研究成果。高等学校实行教师聘任制。教师经评定具备任职条件的,由高等学校按照教师职务的职责、条件和任期聘任。高等学校教师的聘任,应当遵循双方平等自愿的原则,由高等学校校长与受聘教师签订聘任合同。法学教师的职务种类、任职条件、聘任程序亦完全适用《高等教育法》的上述规定。此外,高等学校教师(包括法学教师)晋升教师职务,每晋升一级,一般不得少于4年,如未达到该年限要求,除非其教学、科研业绩特别突出,否则不得晋升。

需要指出的是,随着高等法学教育的迅速发展,法学教师的任职条件发生了一定的变化。例如,大多数高等法律院校对于新进教师,要求具有法学博士学位;评定副教授、教授职称,除必须符合规定的教学工作要求外,还必须在核心或权威刊物发表若干篇学术论文、出版一部以上学术著作和获得省部级以上科研项目,以及赴境外著名高校做访问学者或进修半年以上。由此可见,目前法学教师的任职条件特别是学历条件要明显高于法官、检察官和律师职业。注释

[1] 参见周道鸾主编:《外国法院组织与法官制度》,103页,北京,人民法院出版社,2000。

[2] 参见肖扬主编:《当代司法体制》,28~31页,北京,中国政法大学出版社,1998。

[3] 参见肖扬主编:《当代司法体制》,86页,北京,中国政法大学出版社,1998。

[4] 参见张彩凤主编:《比较司法制度》,353页,北京,中国人民公安大学出版社,2007。

[5] 参见郭成伟、宋英辉主编:《当代司法体制研究》,210页,北京,中国政法大学出版社,2002。

[6] 参见郭成伟、宋英辉主编:《当代司法体制研究》,210页,北京,中国政法大学出版社,2002;陈业宏、唐鸣:《中外司法制度比较》,126页,北京,商务印书馆,2000。

[7] 参见陈业宏、唐鸣:《中外司法制度比较》,121~122页,北京,商务印书馆,2000。

[8] 参见上书,129~130页。

[9] 参见郭成伟、宋英辉主编:《当代司法体制研究》,266页,北京,中国政法大学出版社,2002。三、法律职业互动的概念与类型(一)法律职业互动的概念界定“法律职业互动”是近年来出现的一个新词,也是至今尚无确定含义的一个新概念。经网上搜索,仅在《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第2期发表的《法律职业互动:现状、困境与出路——以法官、检察官、律师为样本的分析》一文(作者:谭世贵、王建林)中使用过“法律职业互动”这一概念,但纵览该文,其并未对该概念的含义进行界定,而只是对当今我国法律职业互动的现状、困境进行了调查与分析,对于如何消除这种困境提出了具体的建议。此外,《山东审判》2008年第4期发表的《法律职业共同体下法官与律师群体之良性互动》一文(作者:杨旗)讨论的也只是法律职业中法官与律师之间的良性互动问题,与法律职业互动存在较大的差距。《西南农业大学学报(社会科学版)》2014年第2期发表的《论我国法律职业共同体的构建》一文(作者:陈延华、李晶晶、王世恒),在“四、我国法律职业共同体的构建”中,作者提出了“(三)推进各个法律职业之间的良性互动”的建议,包括各法律人才应当做到彼此之间的职业尊重,以及法官、检察官应从优秀的律师中选任等。应当说,该文对法律职业互动已有所触及,但仅限于具体的建议而已,并无更多的理论探讨与实证研究。

经仔细查阅,在我国法律法规以及执政党和最高司法机关的相关文件中,从未使用过法律职业互动的概念,但已确立了与法律职业互动有关的制度或提出过实行法律职业互动的相关政策,并进行了相应的实践。例如,《律师法》第12条规定:高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法规定条件的,经所在单位同意,依照本法第6条规定的程序,可以申请兼职律师执业。最高人民法院于1999年发布的《关于贯彻中共中央〈关于进一步加强政法干部队伍建设的决定〉建设一支高素质法官队伍的若干意见》的通知要求,“逐步推行面向社会招考初任审判员、助理审判员制度。通过这一制度的推行,实现社会优秀法律人才与法院人才的优化组合,提高法官整体素质。最高人民法院和高级人民法院试行从高级律师、法学教授、研究员和其他社会高层次法律人才中公开招考法官人选”。最高人民法院于1999年10月发布的《人民法院五年改革纲要》明确要求,“改革法官来源渠道。逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。对经公开招考合格的法律院校的毕业生和其他人员,应首先充实到中级人民法院和基层人民法院。高级人民法院和最高人民法院的审判庭5年之后从下级人民法院和社会的高层次法律人才中选任法官。使法官来源和选任真正形成良性循环,保证实现法院队伍高素质的要求”。2005年10月发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》继续重申:“逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度。”2009年3月发布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》进一步要求,“最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院遴选或招考法官,原则上从具有相关基层工作经验的法官或其他优秀的法律人才中择优录用……建立法官流动和交流制度”。

为了落实上述改革文件的要求,1999年3月,最高人民法院决定从社会高层次法律人才中公开招考10名高级法官人选,招考对象为一级律师、法学教授、法学研究员和立法机关、政法机关、行政执法机关中正处级以上法律工作者,要求具有法律专业研究生学历或硕士以上学历和北京市户口。[1]2000年3月,最高人民法院再次发布公告,决定面向全国公开招考15名高级法官,但招考对象已无北京市户口限制,而是扩大到全国多数地区(西部11省、区除外)。

2011年6月,最高人民检察院决定首次面向社会公开选拔20名检察官任职人选,具有5年以上法律工作经历,从事国家或地方立法、审判、检察、公安、国家安全、监狱管理、劳动教养管理、律师、法律教学研究以及党的政法委员会和政府法制工作的人员均可报考。

根据上述规定、政策与相关实践,我们认为,所谓法律职业互动,是指各种法律职业之间的交流、流动与合作。其中,交流是指法律职业之间通过相互的交换、轮换,以达到互相促进、共同发展的目的。例如,某地在法官与检察官之间进行交换或轮换,以达到相互了解、相互学习、提高素质的目的。流动是指一种法律职业人员流向另一种法律职业,如法官、检察官辞去公职到律师事务所当律师或者到法学

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