刑事法前沿(第9卷)(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：陈泽宪主编

出版社：社会科学文献出版社

格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT

刑事法前沿(第9卷)试读：

刑事法前沿（第九卷）

撰译人〔德〕沃尔夫冈·福利许

〔德〕托马斯·魏根特

〔德〕汉斯-约阿希姆施耐德

〔美〕劳伦斯·W.谢尔曼

〔美〕海瑟·M.哈里斯

〔瑞士〕萨比娜·格雷斯

〔希腊〕梅隆纳普勒斯（以姓氏拼音为序）

陈泽宪 樊文 江溯 焦露漪 刘家汝

吕凤丽 孙世彦 王士帆 魏武 熊秋红

薛智仁 周维明

Contributors

Chen Zexian （Chief Editor）：Professor and Director of Institute of International Law，Chinese Academy of Social Sciences （CASS）

Fan Wen （Acting Editor）：Associate Professor and Deputy Director of Criminal Law Department of Institute of Law，CASS

Xiong Qiuhong：Professor and Director of Procedural Law Department of Institute of Law，CASS

Sun Shiyan：Professor of Institute of International Law，CASS

Jiang Su：Associate Professor of Law School at Beijing University

Chih-Jen Hsueh：Ph.D in Law of Tuebingen University in Germany，Assistant Professor of Law School at Taiwan University，Taiwan Province of China

Wei Wu：Ph.D in Law of University of Freiburg in Germany，Associate Researcher of Institute of Procuratorial Theory at Supreme People’s Procuratorate

Wang Shifan：Ph.D in Law of Minich University in Germany，Assistant Professor at Chenggong University，Taiwan Province of China

Liu Jiaru：Ph.D in Law of University of Heidelberg in Germany，Lecture of Law School at Augsburg University in Germany

Zhou Weiming：Ph.D in Law at China Institute of Applied Jurisprudence

Lyu Fengli：Ph.D in Law of Institute of Law，CASS

Jiao Luyi：Master Candidate of Law School at Beijing University

Christos Mylonopoulos：Professor at University of Athens in Greece

Lawrence W.Sherman：Director of the Cambridge Institute of Criminology at Cambridge University，UK

Heather M.Harris：Postdoctoral Researcher of Sociology Department at the University of California，Berkeley in USA

Thomas Weigend：Professor and Director of Institute of Foreign and International Criminal Law at Cologne University in Germany

Wolfgang Frisch：Professor and Director of Institute of Criminal Law and Legal Philosophy at University of Freiburg in Germany

Sabine Gless：Professor for Criminal Law and Criminal Procedure at University of Basel in Switzerland

Hans Joachim Schneider：Professor Emeritus of Criminology and Victimology at the University of Westphalia in Muenster，Germany

卷首语

中国社会科学院刑事法学学科创建于1958年，其前身是中国科学院哲学社会科学部法学研究所刑法组（三组），研究领域包括刑法学、刑事诉讼法学及相关学科。50多年来，刑事法学学科的研究人员共出版专著、译著、教科书、工具书等数百部，发表学术论文、译文、研究报告和法制宣传文章数千篇，其中许多著作获省部级以上优秀科研成果奖。学科先后有十多位知名专家应国家立法机关的聘任，直接参与了多项刑事法律及相关法律法规的起草、论证工作，并及时推出一批重要的研究成果，为我国刑事法律的不断完善与正确实施做出了积极贡献。学科有多位专家受聘在国家司法机关兼任顾问、专家咨询委员，经常就一些重要司法解释和疑难刑事案件提供咨询意见，在刑事法律实务界颇具声望和影响。刑事法学学科研究人员先后承担一百多项国家、中国社会科学院和法学研究所的重点科研项目，所形成的主要科研成果对我国刑事法律学科发展和刑事法制建设产生了重要影响；在刑法基础理论、刑事

立法改革

我们热切期待《刑事法前沿》成为中外刑事法学界切磋交流的乐园，为繁荣刑事法学研究，推进中国刑事法治增添一份动力。陈泽宪2015年7月立法改革[1]反恐、法治、人权：国际公约视角的考察[2]陈泽宪 周维明

摘要：任何国家的反恐怖主义措施都面临着有效性与法治原则和人权保障之间的紧张关系。本文指出，片面强调反恐怖主义措施的有效性，忽视法治原则和人权保障的做法从长远来看并不能解决恐怖主义的问题。任何反恐怖主义措施必须遵守人权保障的底线标准，即国际人权公约所规定的人权的最低标准，并贯彻基本的法治原则，方能收长治久安之效。

关键词：反恐怖主义 人权保障 法治原则 国际公约

任何国家的刑事法治都面临法律手段的有效性与人权保障之间的紧张关系，这种张力在反恐怖主义措施中体现得尤为明显。自“9·11”[3]事件以来，恐怖主义开始在全球蔓延，大有愈演愈烈之势。某些恐怖分子与组织甚至已不满足像“基地”组织那样偷偷摸摸地实施恐怖袭击的方式，开始组织武装集团攻城略地，宣布建立国家，与国际社会开展公开的武装对抗。其气焰之嚣张、手段之残忍、野心之勃勃、威胁之严重，公然践踏了文明社会之底线，极大地震撼了国际社会。[4]

为了应对在世界范围内日益增长的恐怖主义威胁，在大力强化反恐措施的同时，如何遵循法治原则和保障人权，是摆在各国面前的共同难题。一 有效反恐与人权保障：法治的两难困境

自二战结束以来，特别是随着冷战结束与经济和政治全球化进程的快速发展，全球的秩序与安全主要是依靠人权价值及相应机制来加[5]以实现与保障的，在国际事务中，人权占据了最为显要的地位。但在“9·11”事件之后，国际社会似乎进入了一个失范与混乱的时代。面对恐怖主义的严重威胁，各国纷纷开始调整自己的反恐怖主义政策，特别是刑事政策以积极应对，联合国也成立了反恐怖主义委员会并相继通过了一系列决议与国际条约，将反恐怖主义作为会员国的义[6]务来加以规定。由此导致的反恐措施的有效性与刑事法治及人权保障之间的紧张关系将各国政府推入了一个非常尴尬的境地：一方面，其既要坚持以正当程序（due process）与人权保障为基础的民主社会的基本价值；另一方面，其又要追求应对像纽约、马德里、伦敦、巴厘岛那样的恐怖袭击的反制措施的有效性。这两方面相互冲突：正当程序与人权保障要求坚持建立在极高的定罪证明标准之上的无罪推定原则，而预先防范恐怖袭击的举措又要求在恐怖主义犯罪发生之前[7]就采取有效措施将其扼杀在萌芽之中。在很多学者看来，试图在这两种相互冲突的要求之间求得平衡很难甚至根本不可能。因为恐怖主义犯罪与普通犯罪不同，后者仅仅是为了从犯罪行为中获利，因此犯罪分子很容易被制止、拘捕或劝降，而像人体炸弹这样的恐怖分子往往是信仰犯，他们可以随时引爆身上的炸弹，因此当场击毙的对策（shoot-to-kill policy）是最为有效的，但这就带来了有可能误将无辜者当做恐怖分子击毙的问题。事实上，在伦敦2005年恐怖袭击后误杀巴西青年Jean Charles de Menezes的事件就在社会公众中引起了轩然大波。这就让反恐怖主义刑事政策的制定者陷入了两难的窘境。

部分从政治现实主义出发的学者，对此干脆主张反恐怖的刑事政策应该完全放弃法治原则与人权保障。其代表性人物Günther Jakobs教授就指出，刑法应该区分“公民”与“敌人”，前者虽然破坏了社会规范的现实性和真实性，但其本意是愿意遵守实在法的基本规范的，而且其犯罪行为未原则性地否定规范的效力，因此社会仍然将其作为成员加以接纳，其作为公民的正当权利应当受到尊重；而后者则是根本性蔑视、破坏了这个社会赖以维系的基本规范，这种根本上偏离社会基本规范的犯罪者，由于他们的行为已经使社会倒退回到了战争状态，其法律上的人格必须被否定，必须将他们当作野兽，用战争[8]来征讨，将这些敌人从社会共同体中清除出去。毫无疑问，恐怖分子就属于Jakobs教授所定义的“敌人”，顺着这种“敌人刑法”的思路，反恐怖刑事政策的决策者可以顺理成章地制定如下刑事措施：首先，对恐怖分子要突破“比例原则”，适用严厉的惩罚，包括酷刑和死刑，即便在“通常的案件”中这样做不具有正当性；其次，要废除或限制恐怖分子在刑事程序中所享有的“正当程序”权利，承认通过酷刑取得的证据的效力和违反《日内瓦公约》的传统原则来处置恐怖分子；再次，将对法益没有真正现实危险的行为犯罪化，凡是发表支[9]持、同情恐怖分子言论者一律入罪，而不考虑言论自由。“敌人刑法”的学术主张在反恐怖主义斗争的实践中，至少部分地转化成了现实。美国在反恐怖主义斗争中，就奉行所谓“美国式的例外主义（American exceptionalism）”的立场。美国国会2001年通过的《爱国者法案》（USA PATRIOT Act）以及其他相关规定都为政府以反恐怖主义为借口更多地侵犯公民权利提供了法律依据；FBI还被授权广泛监视公民的信息，即便该信息与恐怖主义没有明显关系；外国移民与难民一旦被怀疑为与恐怖主义有关，就会立即被拘捕，这种拘捕没有特定期限，也不必通知其家人，更不受司法审查的制约；[10]Bush政府还特意区分了所谓的“战俘（prisoners of war）”与“非法的敌对武装分子（unlawful enemy combatants）”，前者享有确定的权利，后者则一无所有（与“敌人刑法”对“公民”与“敌人”的区分如出一辙）。据此，被关押在关塔那摩的恐怖主义犯罪嫌疑人不得申请人身保护令（habeas corpus），也不享受公正审判的待遇，而是遭受酷刑折磨与逼供，Bush政府为这一行为的辩解一语道破了“敌人刑法”与“美国式的例外主义”的本质。

不仅在美国，在其他西方主要国家也都出现了将预防与打击恐怖主义凌驾于法治原则与人权保障之上的趋势，也难怪会有人发出这样[11]的感叹：预防恐怖主义犯罪的梦想往往成为法治与人权的噩梦！

中国当前的反恐怖主义形势非常严峻，暴力恐怖袭击事件接连发生。有学者甚至指出，人们恐怕不得不接受这样的事实：他们将生活在暴恐事件时有发生的时段里，恐怖主义对中国和中国人来说，可能[12]将是一种“新常态”。对此，中国在2011年、2012年分别对刑法与刑事诉讼法做了修改，加大对恐怖主义犯罪的打击与惩罚力度。[13]已经公布的《刑法修正案（九）（草案）》中就进一步强化了反恐[14]怖主义措施，《反恐怖主义法》的草案也已经提交全国人大常委会审议。这一立法趋势也产生了不少争议。有学者就提出批评意见，[15]认为刑事诉讼法的修改就体现了某种“敌人刑法”的思想，也有学者针对《刑法修正案（九）（草案）》强化反恐怖主义措施的做法呼吁必须兼顾人权保障。《反恐怖主义法》草案的争议则更大，有学者批评这个草案对公民基本权利的限制非常严重，但整个立法架构较[16]之《刑法修正案（九）（草案）》却显得更加粗糙，很不成熟。由此可见，中国当前也面临着反恐措施的有效性与刑事法治、人权保障之间的紧张关系。考虑到中国刑事法律制度尚未完全摆脱“重打击犯罪、轻保障人权”的思维桎梏，对反恐怖主义措施中人权保障问题的探讨，对中国刑事法治而言就具有了更加现实的意义。二 反恐怖主义措施必须遵守人权保障的底线标准

我们认为，像“敌人刑法”、“美国式的例外主义”那样片面地强调反恐怖主义措施的有效性、忽视人权保障与法治原则的做法并不可取。（一）片面强调反恐怖主义措施的有效性，忽视人权保障的做法违背联合国相关公约的基本精神

联合国对国际反恐怖主义斗争的主要贡献在于通过了一系列国际公约，至今联合国系统框架内，拟订了16份反恐怖主义的国际文书。会员国通过联合国大会协调其反恐怖主义的努力并继续开展法律准则的制订工作。值得注意的是，在“9·11”事件之前，联合国通过的反恐怖主义国际公约，不管措辞如何，都包含了最强有力的保护受[17]指控的犯罪嫌疑人的权利的条款。离“9·11”事件最近的两个国际反恐怖主义公约，即1997年通过的《制止恐怖主义爆炸的国际公约》与1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，不仅要求缔约国提供国内法上的对受指控的恐怖主义犯罪嫌疑人的人权的保障，更要求提供“包括国际人权法在内的国际法适用规定的一切权利与保障”。“9·11”事件之后，上述原则非但没有削弱，还在联合国大会与[18]人权事务委员会的相关决议中得到了重申与强调。事实上，联合国大会与人权事务委员会首次通过了一项有关“在反恐怖主义的同时保护人权与基本自由”的决议，要求会员国“必须确保所采取的反恐怖主义措施与国际法，特别是国际人权法、难民法与人道主义法规定[19]的义务相符”。上述联合国公约所确立的基本精神，是与《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称为ICCPR）、《联合国反酷刑公约》、《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》的相关规定与精神一致的。因此，片面地强调反恐有效性，忽视人权保障与法治原则的反恐怖主义措施不仅违背了联合国框架内的相关公约的基本精神，也构成对《联合国宪章》所规定的会员国义务的违反，甚至有可能因此承担国家责任。（二）“紧急状态”不能成为忽视人权保障的借口

在反恐怖斗争中漠视人权保障的一个有力的理由就是所谓的“紧急状态”理论。其代表性人物美国前总统Bush就认为，在“9·11”事件之后，已经不能依靠法律来对付恐怖分子了，必须依靠战争来对付这些国家的敌人。恐怖分子及其支持者事实上是在对国家宣战，因[20]此战争是他们自找的。既然国家与恐怖分子之间处于战争状态，那么就进入了一种“紧急状态”，按照“紧急状态下没有法律（Necessitas non habet legem）”的法谚，自然就不必考虑人权保障与法治原则了。美国法院过去的做法与这种观点别无二致，虽然其羞羞答答地承认了战争法规的存在，但认为人身保护令至少并不适用于受指控的外籍恐怖主义犯罪嫌疑人。[21]

这种观点在今天已经没有市场了。在Rasul v. Bush案与[22]Boumediene v. Bush案中，美国最高法院已经开始审查这种措施的合宪性问题并最终否认了受指控的外籍恐怖主义犯罪嫌疑人不享有人[23]身保护令的传统观点。在里程碑式的Hamdi v. Rumsfeld案中，Sandra Day O’Connor大法官驳回了Bush政府的被认定为“非法的敌对武装分子”的恐怖主义犯罪嫌疑人不享有任何挑战这一认定的权利的辩解。

从国际公约的视角来考察，“紧急状态”的借口显得并不那么站[24]得住脚。ICCPR第4条第1款、《欧洲人权公约》（以下简称为[25]ECHR）第15条第1款、《美洲人权公约》（以下简称为ACHR）第[26]27条第1款均已经考虑到了“紧急状态”的情况，并允许在此情况下克减（derogation）缔约国所承担的人权保障的义务，但这些公约同时也列举了在“紧急状态”下也不得予以克减的权利。而且，对“紧急状态”的合理期限、地域覆盖与实质范围必须有明确界定。特别重要的是，“紧急状态”不得用来为遥远的未来的、假设的对国家的生存的威胁做正当化证明，此种例外的威胁必须是迫在眉睫的。[27]总而言之，“紧急状态”只能是暂时的，不能常态化，这也是其在任何人权保障体系的定义中的一个必备要素。（三）“以暴制暴”的做法不能达到预防恐怖主义的目的

类似于“敌人刑法”那样的片面地强调反恐怖主义措施的有效性，忽视人权保障与法治原则的做法，不过是对恐怖主义的一种“以暴制暴”的做法。从实践来看，这种做法是否能达到预防恐怖主义的目的是大可质疑的。违反人权的暴力行为，容易为恐怖主义提供滋生的土壤。关于联合国与恐怖主义的政策工作组的报告就指出：“恐怖主义常常在人权受到侵犯的环境中滋长。恐怖分子可以利用人权受侵[28]犯来为其行为获取支持。”如前所述，美国是在反恐怖主义斗争中最彻底地贯彻“以暴制暴”政策的，但在美国推行全球反恐怖主义斗争政策的这些年里，恐怖主义有增无减，并已经扩散到英国、法国、德国等西方发达国家，扩散到与美国进行反恐怖主义合作的伊斯兰国家，恐怖组织甚至开始建国，与文明国家进行公开的武装对抗。更令人担心的是，“以暴制暴”的政策会导致恐怖分子的疯狂报复，这又会导致各国采取更为激进的“以暴制暴”的政策，这就形成了一个恶性循环。长此以往，文明社会的根基会被侵蚀殆尽，国家本身就沦落为某种恐怖与暴力的工具。联合国反恐怖主义委员会的人权事务高级专员Sergio Vieira de Mello就说过一番发人深省的话：“反恐怖主义措施在采取时必须是公开透明的。它们应该是短期的，并且必须遵守根植于我们的人权规范的不得克减的基本权利。它们必须在法律的框架内实施。若不如此，恐怖分子会最终取得胜利而我们会最终失败——因为我们会纵容他们去摧毁现代人类文明的根本基础。”

综上所述，片面追求反恐措施的有效性，忽视人权保障与法治原则的做法不足为训。但是，这并不意味着反恐怖主义刑事政策的制定者就应该反其道而行之，转而去片面追求人权保障与法治原则，无论在什么情况下都将其凌驾于反恐措施的有效性之上。刑法本身不仅有[29]人权保障的功能，也有保护法益、防卫社会的功能。忽视反恐措施有效性的做法只会使社会公众对刑事法治失去信心，进而摧毁刑事法治本身。因此，必须承认反恐怖主义措施的有效性与人权保障之间存在一定的权衡取舍（trade-off）。反恐怖主义刑事政策的制定者可以根据本国具体情况，在反恐措施的有效性与人权保障之间做出某种程度的选择，可以允许反恐怖主义刑事政策的制定者更多地考虑反恐怖主义刑事措施的有效性，但无论如何都不得逾越人权保障的底线标准。因为这种底线标准是现代文明社会的基石，是判断文明与野蛮的最低标准。越过这道红线，现代人类文明的根本基础就会被颠覆。这种求取两者之间的“最大公约数”的做法，既能避免单纯地偏向哪一方的片面性，又能兼顾各国的反恐怖主义的实际需要，能够实现刑事法治的原则性与灵活性之间的平衡。三 人权保障的底线标准之内涵

那么，究竟什么是人权保障的底线标准呢？对此，可能存在不同的答案。本文选择国际公约作为获取答案的考察视角，因为国际公约，特别是国际人权公约，是顾及缔约国的不同国情而求取的“最大公约数”，其规定的是人权与法治的最低标准。换句话说，违反国际人权公约的要求必然逾越人权保障与法治原则的底线。因此，本文所称的人权保障的底线标准是基于国际人权公约所规定的人权保障的最低标准的。（一）根据国际公约来限制人权

人权保障的底线标准的具体含义还需要进一步澄清。国际人权标准的本质在于，除了有限数量的绝对权利之外，对其他权利与自由的保障本身也包含一定的灵活性。这种灵活性允许各国为了民主社会的[30]重要目的（比如国家安全），在与权利发生冲突时做出平衡。国际人权公约本身也承认，基于保护国家生存的要求（典型的就是在面临[31]恐怖袭击时），可以对人权做出某种程度的暂时性限制。但是人权（human rights）是一个复数概念，是一系列基本权利的组合。其中哪些权利可以限制，哪些权利不可以限制，可以限制到什么程度，均需界定。1.绝对性的、不得克减的权利保障

ICCPR与ECHR中的某些权利在任何情况下均不得予以限制。ICCPR第4条第1款虽然允许缔约国在发生威胁国家的生存的“紧急状态”时克减部分公民权利，但同时又在第2款列举了不得予以克减的公民权利，包括第6条规定的生命权，第7条规定的不受酷刑或被施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚的权利，第8条第1、2款规定的不得使为奴隶与不应被强迫役使的权利，第11条任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁的权利，第15条的罪刑法定原则，第16条所规定的人人在任何地方有权被承认在法律面前的人格的权利，第18条规定的有权享受思想、良心和宗教自由的权利。ECHR第15条第2款也列举了不得予以克减的公民权利，包括第2条的生命权，第3条的免受酷刑的权利，第4条第1款的免遭奴役的权利，第7条的罪刑法定原则。很显然，ICCPR第4条第2款的规定与ECHR第15条第2款的规定并非完全对应。

联合国人权事务委员会在一般性评论中指出，不得克减的权利这一概念并非仅指ICCPR第4条第2款所列举的权利，还包括国际习惯法中的被剥夺自由的人有受到人道对待，尊重其尊严的权利（反映在ICCPR第10条），免被掠为人质、绑架或受到不被承认的拘留的权利（反映在ICCPR第9条），对少数民族的保护（反映在ICCPR第27条），[32]免受在无国际法依据的情况下强制迁徙的权利。

联合国人权事务委员会指出，此等不得克减的权利涉及程序性保障，主要是指司法保障，缔约国不得以任何方式加以规避，这是其在[33]国际人权法、国际人道主义法与国际刑法上必须承担的义务，即[34]便是宣布“紧急状态”，也不构成违反此等义务的正当理由。2.相对性的、允许克减的权利

除上述绝对性、不得克减的权利之外，其他权利都是只有在发生威胁国家的生存的“紧急状态”时才可克减，而且不得超出合理的范围。（二）权利限制的基本原则

ICCPR与ECHR中列举的其他权利，属于允许克减的范围。但允许克减并不意味着可以肆意克减，而是必须遵守一定的原则。联合国经社理事会于1985年采纳的锡拉库扎的有关限制或克减国际公约中有关公民权利与政治权利的原则（Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on [35]Civil and Political Rights，简称“锡拉库扎原则”）为我们提供了良好的教益。综合“锡拉库扎原则”与其他的国际法理论与实践，权利限制的基本原则应该包括：法定性原则、必要性与比例性原则、裁量[36]余地原则、非歧视性原则。1.法定性原则

法定性原则要求，所有限制权利与自由的措施（当然也包括反恐[37]怖主义措施）必须由法律来加以规定。这种合法性要求也反映在ICCPR第15条与ECHR第7条所规定的罪刑法定原则中。

究竟怎样做才符合法定性原则的要求？欧洲人权法院发展出了判[38]断的三要素标准，即对权利的干预必须以国内法为基础、易于理解、用语精确。国内法不一定是制定法，也可以是普通法。欧洲人权法院在星期日泰晤士报案中认为，国内法必须有相当程度的可理解性，以便公民能够获致法律如何对其权利加以限制的充分指示；国内[39]法在制定时必须具备充分的精确性，以便公民能够规制其行为。2.必要性与比例性原则

根据ICCPR第4条第1款与ECHR第15条第1款，必要性原则是指缔约国在进行权利克减时，必须以“紧急状态”所严格需要者为限。必要性原则要求权利克减措施必须与所要达到的目的之间存在合理联系。不过有必要性并不意味着缔约国可以肆意地确定干涉程度，缔约国必须采取能达到目的的最为克制的措施，这就构成了所谓的比例性原则。判断缔约国所采取的必要措施是否符合这一原则，除了首先遵循对权利与自由的限制优于排除这一原则以外，主要考虑两方面的情况：权利克减措施对权利的享有所产生的消极影响，以及其所带来的[40]改善效果。

必要性与比例性原则是权利克减措施中的共同要素。联合国人权委员会认为，必要性与比例性原则是相互关联的，必要性本身就包含[41]了比例性。这两者合起来就构成了所谓的合理性原则，即对权利的干预与所要达到的目的成比例，而且根据案件的具体情况来看是必要的。3.裁量余地原则

裁量余地原则是由欧洲人权法院的法官在审理案件时发展出的一套解释工具，用来解决个人权利与国家利益之间的冲突。在本文的语境中，裁量余地原则是指欧洲人权法院在有限范围内，留给欧盟成员国的司法机关自由裁量的空间，也就是说，在发生某种特殊情况时，允许成员国自主执行其本国法。所谓特殊情况，就包括ICCPR第4条第1款、ECHR第15条第1款所指的发生威胁国家生存的“紧急状态”。欧洲人权法院认为，成员国在原则上较之国际法官，在判断 “紧急状态”是否存在以及权利克减的性质与范围的问题上，更有发言权。只要成员国在“紧急状态”下采取的措施与招致“紧急状态”的对国家生存的威胁严格地成比例，欧洲人权法院与人权委员会就必[42]须尊重其裁量。欧洲人权法院借此完全放弃了对成员国的权利克减行为的实质审查，而只对成员国是否超越权限，是否依照法定方式进行权利克减进行形式审查。

可见，裁量余地原则是一项谨慎的司法政策。世界各国的国情各不相同，要强行划定一个统一的标准，实属不易，而且有沦为大国的话语与意识形态霸权的工具之虞。因此，在世界各国之间对“紧急状态”的相关议题尚未达成一致意见之时，容许国家有较大的自由裁量空间，不失为调和国家主权与人权保障的可行出路。因此，裁量余地原则在现阶段有其必要性。但过分强调裁量余地原则，则有可能很难就相关问题达成世界性的共识。因此，随着时代进步，在世界各国能就“紧急状态”的相关议题达成合理共识时，这一原则自当功成身退。4.非歧视性原则[43]

对权利与自由的克减与限制必须是非歧视性的。根据ICCPR第4条第1款的规定，非歧视性原则是指不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。ECHR第14条则将非歧视性原则理解为，不得因性别、种族、肤色、语言、宗教、政治的或者是其他见解、民族或者社会的出身、与少数民族的联系、财产、出生或者其他地位而受到歧视。判断缔约国的权利克减措施是否存在歧视，必须根据国际法、国际习惯法的原则乃至ICCPR第26条规定的[44]法律来判断。在A与其他人诉内政大臣案中，英国上议院就认为英国政府仅根据国籍与入境身份就将某些人当作恐怖犯罪嫌疑人拘禁的[45]措施违反了ICCPR第26条与ECHR第14条规定，因此构成歧视。

通过上文的分析，人权保障的底线标准的具体含义已经基本清楚。但是，人权保障的底线标准并不能自动运行，国家必须建立相应的机制来加以贯彻，以确保国家干预公民权利、进行反恐怖主义斗争的正当性。反恐怖主义措施必须贯彻基本的法治标准，遵守法律面前人人平等的原则。反恐怖主义措施只能针对恐怖活动，不能扩张到任何“不受政府欢迎的人”。反恐怖主义的法律必须对执法者的自由裁量权加以限制，并确保正当司法程序得以适用，以杜绝反恐怖主义权[46]力所可能带来的专断与滥用。Anti-terrorism，Rule of Law and Human Rights：A Study from the Perspective of International ConventionsChen Zexian Zhou Weiming

Abstract：The anti-terrorist measures of any country face the tension between the effectiveness，the principle of rule of law and the guarantee of human rights. This article points out that the one-sided consideration of effectiveness，which exclusively emphasizes the effect of anti-terrorist measures while neglecting the principle of rule of law and the guarantee of human rights，cannot address the root causes of terrorism. Any anti-terrorist measures should comply with the bottom line standards of the guarantee of human rights，that is，the lowest standards provided by international covenants of human rights，and implement the principle of rule of law. Only in this way can they maintain the prolonged stability of international society.

Keywords：Anti-terrorism；Guarantee of Human Rights；Principle of Rule of Law；International Covenants

[1] 本文写于2015年7月。

[2] 陈泽宪，中国社会科学院国际法研究所所长、研究员，中国刑法学研究会常务副会长，国际刑法学协会中国分会副主席。周维明，中国应用法学研究所博士。

[3] 有学者将恐怖主义定义为：由国家或非国家的个人或集团，实际使用或威胁使用非法的暴力，以伤害非战斗人员的平民的人身或财产安全、造成社会恐慌为手段，以达到特定的政治目的的活动。参见张绍彦《恐怖主义本原辨析——基于事实的本体性认识》，《现代法学》2013年第5期。关于中国刑法学界对恐怖主义定义的研究概况，参见莫洪宪、叶小琴《我国恐怖主义定义研究综述》，《北京行政学院学报》2005年第5期。

[4] 这种恐怖组织的典型就是所谓的“伊拉克和大叙利亚伊斯兰国（简称“伊斯兰国”，ISIS）”，该组织成立以来，占领了伊拉克与叙利亚的部分地区，推行极端主义政策，组织并实施了多起严重的恐怖袭击，在占领区掠夺并贩卖奴隶，处死并斩首人质、战俘甚至儿童，其反人类暴行震惊了国际社会。

[5] See Richard Ashby Wilson （ed.），Human Rights in the “War on Terror”，Cambridge University Press，2005，p.3.

[6] See Alex Conte，Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism，Springer，2010，pp.39ff.

[7] See Steve Tsang，“Stopping Global Terrorism and Protecting Right，” in：Steve Tsang （ed.），Intelligence and Human Rights in the Era of Global Terrorism，Praeger Security International，2007，p.1.

[8] Vgl. Günther Jakobs，Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht，in：Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht，Vol.3，2004，S. 88ff.

[9] 参见刘仁文《敌人刑法：一个初步的清理》，《法律科学》2007年第6期。

[10] See Julie A. Mertus，“Human Rights and Civil Society in a New Age of American Exceptionalism，” in：Richard Ashby Wilson （ed.），Human Rights in the “War on Terror”，Cambridge University Press，2005，pp.318ff.

[11] See Manuel Cancio Meliá，“Terrorism and Criminal Law：The Dream of Prevention，the Nightmare of the Rule of Law，” in：New Criminal Law Review：An International and Interdisciplinary Journal，Vol. 14，No. 1，Winter 2011，p.108.

[12] 参见张美晴《恐怖主义在中国已是“新常态”？》，大公网，http：//news.takungpao.com/mainland/focus/2014-05/2495452.html，2015年7月18日访问。

[13] 2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》第7条将《刑法》第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”在2012年修正的新刑事诉讼法中，在包括辩护权、证据、强制措施、侦查行为、起诉和审判程序等在内的诸多制度和程序环节，将危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、特别重大贿赂犯罪等严重刑事犯罪，与其他一般刑事犯罪相区别，设计和规定了一系列独特的刑事诉讼程序，例如第37条第3款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”

[14] 主要包括对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑，同时增设以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义，或者煽动实施暴力恐怖活动的犯罪以及拒不提供恐怖主义犯罪证据的犯罪等几种新罪名。

[15] 参见万毅《“敌人刑事诉讼法”？——〈刑事诉讼法修正案〉“一国两制”立法模式质评》，《华东政法大学学报》2012年第5期。

[16] 参见曲新久、刘仁文、顾永忠、王兆峰、朱明勇《刑法修改：反腐有进步反恐要慎重》，凤凰网，http：//news.ifeng.com/a/20150228/43238143_0.shtml，2015年7月18日访问。

[17] 1973年12月14日订于纽约的《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第9条规定，任何受指控的犯罪嫌疑人都应“在诉讼的一切阶段中受到公平待遇”。这一原则被此后的与反恐怖主义相关的国际公约所沿用。

[18] See Resolution 56/88 of 12 December 2001，para.3；resolution 56/160 of 19 December 2001；Resolution 57/27 of 19 November 2002，para.3；Resolution 2002/35 of 22 April 2002，19th and 22nd preambular paragraphs and operative paras. 5，7，8，10；Resolution 2003/37 of 23 April 2003，19th and 22nd prearnbular paragraphs and operative paras. 5，7，8，10.

[19] See General Assembly resolution 57/219 of 18 December 2002，para. 1；Commission on Human Rights Resolution 2003/68 of 25 April 2003，para. 3.

[20] See Roza Pati，Due Process and International Terrorism，Martinus Nijhoff Publishers，2009，p.432.

[21] Rasul v. Bush，542 U.S.466（2004）.

[22] Boumediene v. Bush，553 U.S. 723 （2008）.

[23] Hamdi v. Rumsfeld，542 U.S. 507 （2004）.

[24] 该款规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。”

[25] 该款规定：“战时或者遇有威胁国家生存的公共紧急时期，任何缔约国有权在紧急情况所严格要求的范围内采取有悖于其根据本公约所应当履行的义务的措施，但是，上述措施不得与其根据国际法的规定所应当履行的其他义务相抵触。”

[26] 该款规定：“在发生战争、公共危险或威胁到一个缔约国的独立和安全的其他公共紧急状态时，该缔约国可以采取措施，在公共紧急情况所严格需要的范围和期间内，克减其根据本公约所承担的义务，但是这些措施不得同该国依据国际法所承担的其他义务相抵触，并且不含有以种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身为理由的歧视。”

[27] 欧洲人权法院在审理爱尔兰与英国发生的恐怖主义案件时，确立了“紧急状态”的标准并阐明了“威胁国家生存”的含义，总的看来，仍然是以“迫在眉睫的威胁”为主导思想，See Roza Pati，Due Process and International Terrorism，Martinus Nijhoff Publishers，2009，p.434.

[28] UN Doc. A/57/273-S/2002/875，Annex，para. 26.

[29] Vgl. Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil Band I：Grundlagen · Der Aufbau der Verbrechenslehre，Verlag C. H.Heck München 2006，S.8ff.

[30] See Alex Conte，Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism，Springer，2010，p.283.

[31] 如ICCPR第4条第1款、ECHR第15条第1款、ACHR第27条第1款。

[32] see General Comment 29 （n 3） para 13.

[33] see General Comment 29 （n 3） para 15.

[34] see General Comment 29 （n 3） para 13（e）.

[35] see Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights，UN Doc E/CN.4/1985/4 （1985），Annex.

[36] See Alex Conte，Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism，Springer，2010，p.287.

[37] See Siracusa Principles （n 5） para 5.

[38] Sunday Times v. United Kingdom（1978） 58 ILR 491.

[39] See Alex Conte，Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism，Springer，2010，p.291.

[40] See Alex Conte，Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism，Springer，2010，p.294.

[41] See Siracusa Principles （n 5） para 10（d）.

[42] See Ireland v. United Kingdom（1978） ECHR 1，para 207.

[43] See Siracusa Principles （n 5） para 9.

[44] See Alex Conte，Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism，Springer，2010，p.296.

[45] See A and Others v. Secretary of State for the Home Department （2004） UKHL 56.

[46] 参见刘涛《一场“滥用”法律的反恐战争——读Power and Constraint：The Accountable Presidency After “9·11”》，《四川警察学院学报》2014年第2期。刑事冤错案件的制度防范[1]熊秋红

摘要：近些年来，我国媒体曝光了不少刑事冤错案件，引起了全社会的广泛关注。如何预防、发现和纠正刑事冤错案件，成为摆在国家决策层面前的一个重大问题。刑事冤错案件的治理，预防重于救济。造成刑事冤错案件的原因具有多元性、复杂性，因此，防范刑事冤错案件的措施应当具有系统性、综合性，其中通过完善刑事诉讼制度防范冤错案件，占据基础和核心地位。我国现行刑事诉讼制度在价值目标、基本架构、具体程序等方面均有值得检讨之处，需要进行改革和完善，以便充分发挥其防范刑事冤错案件的功能。

关键词：冤错案件 错案成因 制度防范一 引言

在我国，自“文革”之后，就有了“冤假错案”的习惯性提法。所谓“冤假错案”，泛指脱离事实根据，偏离法律准绳，对公民进行错误的刑事追究，致使公民的合法权益受到司法侵害的案件。其中“冤案”，是指有犯罪事实存在，但并非该被告人所为，而对该被告人进行错误追究的案件；“假案”是指人为地捏造根本不存在的案件事实，并对被告人进行刑事追究的案件；“错案”是指作为案件处理的[2]事件本身存在，但在认定事实或适用法律上错误的案件。可以说，所有的冤案都是错案，但并非所有的错案均是冤案。错案的外延广于冤案，错案不仅包括“使无罪者有罪”的入罪型案件（狭义的错案，即冤案），而且包括“使有罪者无罪”的出罪型案件，此外，还包括[3]量刑畸轻畸重的案件。为照顾语言习惯，本文将冤案与狭义的错案等义使用，统称“刑事冤错案件”，其意相当于英语中的wrongful conviction（错误定罪）。

新中国建立以来，曾出现过两次刑事冤错案件的高发期。第一次是新中国成立初期，尤其是1954年以前，在镇压反革命、“三反”、“五反”等运动中，错抓、错判、错杀了一大批无罪的公民，有学者[4]称当时的错案率达到了10%～20%；第二次是十年“文革”期间，刑讯逼供盛行，造成了数以几十万计的冤错案件，据各级人民检察院统计，从1979年至1984年的6年多时间里，全国共平反和纠正冤假错[5]案40.2万余件。20世纪80年代初，奉行“从重从快打击严重刑事犯罪”的政策，忽视公民的人权保障，也造成了较多的刑事冤错案件。

随着我国法制建设的发展，公民人权保障意识和程序公正意识不断加强，刑事冤错案件的数量已大大减少，性质也不像以前那样严重。但是，刑事冤错案件仍然存在，而且就冤错案件的绝对数而言，也还[6]不可能是一个微不足道的数字。近些年来，我国媒体曝光了不少刑事冤错案件，从云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案，到内蒙古呼格吉勒图案、浙江张氏叔侄案、海南陈满案等，这些刑事冤错案件的发生引起了全社会的广泛关注。除了已经被媒体曝光的刑事冤[7]错案件之外，隐性的冤错案件问题也引起了我国学术界的关注。鉴于“真凶再现”和“亡者归来”是我国刑事冤错案件发现和纠正的两种基本情形，因此，人们有理由怀疑：刑事诉讼中存在大量的隐性的冤错案件，已经曝光的刑事冤错案件只是冰山一角！

刑事冤错案件持续且一定数量地发生，不仅严重侵害无辜者的权益，导致真正的罪犯逍遥法外，而且对我国的司法公信力造成了沉重打击，甚至会给国家政权的合法性带来挑战，因此，如何预防、发现和纠正刑事冤错案件，成为摆在国家决策层面前的一个重大问题。2013年11月中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：要“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。2014年10月中国共产党十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：要“完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。2013年，中央政法委发布了《关于切实防止冤假错案的规定》，最高人民检察院发布了《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》。2014年，最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》。2015年“两会”上最高人民法院工作报告中专门谈到了冤假错案的纠正与预防问题，指出：2014年，“各级人民法院按照审判监督程序再审改判刑事案件1317件，其中纠正一批重大冤假错案……对错案的发生，我们深感自责，要求各级法院深刻汲取教训，进一步健全冤假错案有效防范、及时纠正机制”。

对于刑事冤错案件的治理，预防重于救济，因为刑事冤错案件一旦造成，往往难以发现和纠正，即使能够被发现和纠正，也难以完全消除对当事人的身心和个人生活及其家庭所造成的巨大伤害，更不用说，死刑案件一旦错判，被告人的生命将无法挽回。最高人民法院常务副院长沈德咏曾指出：“相比较错案的纠正，我们必须要更加重视‘防患于未然’，要做‘事前诸葛亮’，使潜在的可能发生的冤假错案[8]无法形成”。鉴于此，本文将研究的视角集中在刑事冤错案件的预防上，重点探讨在我国应当如何通过完善刑事诉讼制度最大限度地预防和减少刑事冤错案件的发生。二 我国刑事冤错案件的主要成因

探讨刑事冤错案件的预防问题，首先需要了解刑事冤错案件的成因，以便“对症下药”，有针对性地找出解决问题的办法。有学者指出：“刑事错案本质上是一个不折不扣的实务问题而非纯理论问题，[9]关注刑事错案必须从扎扎实实的实证研究开始。”

对于刑事冤错案件的成因，我国学术界已经进行了大量的研究，其中不乏实证研究。如陈永生通过对20多个典型错案的研究，将导致刑事错案的原因分为直接原因和深层原因，其中直接原因包括：（1）过分依赖犯罪嫌疑人、被告人口供，刑讯逼供问题比较严重；（2）忽视科技手段的运用，司法鉴定经常出现低级错误；（3）违法取证，隐瞒、伪造证据，甚至阻止证人作证的现象屡屡出现；（4）片面追求有罪证明，对无罪证据经常视而不见；（5）轻视被告人辩护，对辩护律师的合理意见经常置之不理；（6）无视法定证明标准，许多案件证据严重不足仍认定犯罪嫌疑人、被告人有罪。深层原因包括：（1）片面追究破案率，特别是要求“命案必破”；（2）检察机关、法院难以独立办案；（3）对案件的处理过分迁就社会舆论、过分屈从被害人（方）的压力；（4）公、检、法机关过分重视相互

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

下载完整电子书