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作者：罗猛

出版社：清华大学出版社

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挪用犯的理论与实践探索试读：

序一

我一般不大喜欢为他人作序，究其原因，我也说不清楚。这或许是一种消极的思想在起作用吧。但今年我破了例，先后为三位博士出书作序。他们都曾是我的学生，大作出版之际希望我写上几句，我还好意思固执吗？

罗猛博士在北京市海淀检察院反贪局工作，对反贪工作有丰富的阅历与经验。我们之间的了解是逐渐加深的。入学以后，我们曾探讨过博士学位论文的选题问题。我说，现在刑法学方面的博士学位论文越来越多，涉及的范围和深度也相当可观，要想写出有新意的东西，只能从自己擅长和熟知的领域出发来确定论文选题。经过一段学习之后，他表示要以挪用犯为内容作为自己的学位论文。经过考虑，我同意了他的选择。因为在交谈中，我发现他对挪用型犯罪的案件情况了如指掌，提出了许多具有价值的问题。对于研究者来说，发现问题是研究的最重要前提，有时候比研究本身还重要。《挪用犯的理论与实践探索》一书是在罗猛博士的毕业论文《挪用犯研究》的基础上形成的。本书在一定意义上是对类罪的研究，也就是说，它是对我国刑法所规定的挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪等的共同属性的研究。因为只有具备共同属性的事物才能产生这种属性的类，而挪用型犯罪的共同性就是挪用行为。

挪用行为是挪用型犯罪的实行行为，它具有罪状建构、罪名识别、定罪准据等多种功能。以它为核心进行研究，就是抓住了课题的关键。为此，他对挪用行为作了多侧面的深入研究，如挪用犯的行为样态、挪用的含义、“挪”与“用”的关系、“挪而未用”的定性、挪用行为的本质与特征等。我不敢说这种研究是以前少有的全新研究，但这部论著确实提出了观察问题的不同视角和一些新观点。

本书虽说是对类罪的研究，但又不可避免地涉及对具体种罪(如挪用公款罪等)的探讨。作者对具体的挪用型犯罪研究的特点在于，不是按照流行性套路对这些罪的构成要件作面面俱到的研究，而是抓住它们的各自特殊性和实践中需要解决的疑难问题进行有针对性的研究。例如，在挪用资金罪疑难问题的研究上，与章标题相一致，作者只把这个罪的主体(包括私营业主能否成为本罪的主体)、“以个人名义”出借的理解以及犯罪对象等疑难问题作为自己的研究对象，而对其他问题视而不见。这种研究看似具有片面性，但却是对司法实践发出的“呼唤”所作的理论回应，凸现了理论联系实际的品格。

我认为，在挪用型犯罪的个罪疑难问题研究上，作者所提出的观点中有的具有创新性，给人以启迪； 有的老到、中肯，令人信服； 有的属于一家之言，我们可以同意也可以不同意。从总体上看，本书属于实证研究，但也涉及对“现有”的批判。由于批判是“应有”对“现有”的否定或局部否定，“应有”可以符合人的需要，但未必一定具有现实的可能性。不过，从本书看，将科学性与批判性结合起来，是作者的一种追求。

罗猛博士的博士论文《挪用犯研究》在答辩会上受到一致好评，有些答辩委员还建议将其作为优秀博士论文加以推荐。我相信，在其博士论文基础上修改与完善的《挪用犯的理论与实践探索》一书的出版，将会引起同行与读者的兴趣。[1]薛瑞麟2009年8月24日【注释】[1]薛瑞麟，中国政法大学教授，博士生导师。

序二

罗猛是我到北京市海淀区检察院挂职以后联系较多的几个人之一，原因很简单，他常常就检察工作中所遇到的刑法理论和实践问题来和我探讨，而且他对很多问题是有自己的主张的，在一些问题上他的见解和我不一样，我们之间也免不了争论不休。我喜欢和这样“直肠子”的人打交道，一来二去，我们就成了好朋友。

罗猛从学校一毕业就到海淀检察院工作了，而且一直在反贪第一线，办了很多漂亮的案子，有很强的业务能力。更加难能可贵的是，他在繁忙的工作之余坚持学习，钻研理论，时有佳作发表，成为海淀检察院的理论研究骨干。凭着他对法学理论研究的执著和投入，他报考了中国政法大学刑法学专业的博士研究生，师从著名的刑法学家薛瑞麟教授，经过三年的艰苦努力，不仅圆满完成了各门课程学习，而且以优秀成绩通过了博士论文答辩，获得了博士学位。

他的博士论文选题为“挪用犯研究”，非常贴近他的工作实际，立足于司法实践，同时又不限于司法实践。作为长期战斗在反贪第一线的检察官，罗猛常常要面对挪用公款罪、挪用特定款物罪等传统犯罪； 而经济体制改革以后新出现的挪用资金罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪等也成为他关注的对象。借助挪用实行行为的共性特征，将刑法中的各个挪用犯归类进行系统化的研究，将挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪几个罪名结合在一起，从实然和应然两个方面进行研究，这是罗猛论文的最大特色。而他在综合比较分析的基础上提出的“挪用实行行为具有职务性、擅自性、私利性、秘密性、社会危害性与刑事违法性的特征，本质上具有法益侵害性、排除社会相当性、刑事违法性”的观点，不仅为统一理论界、实务界关于挪用犯罪的立法规定与立法司法解释的不同认识奠定了科学基础，而且为司法实践提供了科学指导，具有很高的理论研究价值和实践指导意义。在论文通过答辩以后，他根据评委提出的修改意见，结合最近的立法和司法实践，对论文做了认真细致的修改补充，终于交付出版。这不仅对他个人是件好事，对于我国的刑法理论研究也是一件非常有意义的事情。

理论源于实践，因其能够指导实践故又高于实践，理论的正确与否及其价值大小需要得到实践的验证。实践永不止步，理论研究也永远不能停顿。挪用犯罪在计划经济条件下的形态简单，在市场经济条件下变得较为复杂，其犯罪主体、犯罪对象、行为方式均呈现多样化的发展趋势。这就要求我们法学理论研究者以服务立法和司法实践为宗旨，对挪用犯罪的变化及其特点予以认真研究，并引入先进的理念和方法，尝试理论创新，为有效遏制和治理挪用犯罪做出应有的贡献。我以为，罗猛的论著很好地运用了类型化方法，着重探讨挪用行为的一般特征，并以此作为挪用类犯罪的确立依据。这是类型化方法和思维模式在刑法研究中一次有益的尝试，而类似的尝试对于推动中国刑法学的进步意义重大。

类型化方法在近现代的发展值得我们关注。究其本源，类型化方法肇始于法律实证主义追求的安定性与社会发展变化的多变性之间的矛盾。进入20世纪之后，社会的巨变使自然法复兴，尤其是与20世纪后半期消费者社会或现代市民社会的形成相适应，近代类型化思维模式大步进入法学，引起法学方法论的思维转变。这种研究模式的变化在社会急剧转型时期的中国刑法学表现尤为明显。1979年刑法典的出台表明了法制主义在中国的初步确立，而1997年修订刑法典废除类推制度、确立罪刑法定原则，则显示了对于法律实证主义的无限向往，期望以概念及概念体系无所不包的所谓完满性为前提进行思考，试图建立一个统一、封闭而稳定的刑法体系，以此实现国家和社会的长治久安。然而，历史再一次证明，法律永远是一门残缺的艺术，在变幻不羁的社会现实面前，法律始终是有限的，永远无法覆盖千变万化的生活情形。为此，成文法体系需要不断地修改补充完善，以追赶时代飞速前行的步伐； 同时，也在努力学习借鉴不成文法国家的判例、灵活多样的纠纷调处制度等，有效地解决各种社会矛盾包括犯罪问题。在中国，法律的安定性是通过法律制度的不断变革、通过法律思维和方法的与时俱进来实现的，法律的安定性呈现为一种典型的“动态平衡”。在法律规范相对有限和稳定的前提下，类型化思维对于理解和适用法律规范，相对扩展法律规范的运用空间，不失为一种比较理想的工具，因为类型化思维是中心明确、外延不加固定的相对包容性思维，比较适合巨变时代社会中不断发展变化的各种情况。类型化思维不排斥抽象概念的思维，它存在的意义在于防止概念的僵化、补充概念的不足。一句话，类型化方法可以帮助刑法及其理论在翻天覆地的社会变革面前实现自己的“乾坤大挪移”。

不知以上的理解是否准确，是否有挪用罗猛同志的研究成果之嫌。借着罗猛著作问世的机会，我也说说自己的想法，期望大家批评指正。[1]卢建平2009年8月28日于北京时雨园【注释】[1]北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师，中国犯罪学会副会长，中国法学会刑法研究会常务理事，国际刑法学协会执行委员、副秘书长，国际犯罪学会理事。

第一章 挪用犯的法律沿革

第一节 我国关于挪用犯的历史沿革和法律现状

一、我国关于挪用犯的历史沿革

(一) 我国古代关于挪用犯的历史沿革

我国古代刑事法律中就有类似于今天挪用犯的立法规定，但是罪状的表述与现在有所不同，如：私贷、挪移出纳、监主以官物贷人、假借官物不还、私借官奴财产，等等。对挪用行为的立法例最早在我国可以追溯到秦朝，在《秦简·法律问答》中有规定：“府中公金钱私用之，与盗同法。”即私自挪用府中公有的金钱私用的，与盗窃罪一样定罪处罚。

在唐律的《厩库律》和《职制律》、《宋刑统》、《明律》、《大清律》中都对挪用行为有明确的规定。唐律《厩库律》惩罚主守官私贷官物，假官物不还，出纳官物等行为，以保护国家和私人财产。唐律《职制律》总142条规定：“诸贷所监临财物者，坐赃论； 若百日不还，以受所监临财物论，强者，各加二等。”《宋刑统》、《明律》以及《大清律》都沿袭唐律，《宋刑统·厩库律》规定：“诸监临主守以官物私自贷，若贷人及贷物者，无文记，以盗论； 有文记，准盗论； 立判案，减二等。”《明律》在《户律》中有关于“挪移出纳”的条目：“凡各衙门收支钱粮等物，已有文案勘合，若监临主守不正收正支，挪移出纳，还充官用者，并计赃，准监守自盗论，罪止杖一百，流三千里，免刺。”

清末，西方国家逐步建立起来的以宪法为核心的法律体系随着西方与中国政治和经济交往的逐渐增加而给中国法律体系带来了极大的影响。清政府在“被迫”立宪的同时，也不得不相应地制定其他部门法，以使中国法律体系与西方法律体系接轨。沈家本等人效仿大陆法系进行了法律修订，在刑事法律中将挪用型犯罪纳入侵占罪中予以定罪处罚。1911年清政府颁布的《大清新刑律》第391条就规定：侵占自己依法令、契约照料他人事务之管有物，共有物或属于他人所有权、抵当权及他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑。第392条规定：侵占公务上或业务上之管有物、共有物或属于他人所有权、抵当权及他物权之财物者，处二等或三等有期徒刑。此后的中华民国政府颁布的《中华民国刑法》进一步将侵占罪细化为普通侵占罪、公务侵占罪和业务侵占罪。

纵观我国历代刑事法律关于挪用犯的规定，至少有以下几个方面的特点。

第一，就犯罪对象而言，历史上挪用之罪的对象以公物为主，如官物、公家驱使之牛马驼骡驴、车船、碾砣、邸店等。

第二，挪用的行为方式广泛，如假借官物过期不还； 出借所监管的官物(无论借人借己均为罪)； 借贷所监管的官物； 私自奴役官奴、部僚等。

第三，挪用行为不独立成罪，或“以盗论”，或“以准盗论”，或“以监守自盗论”，但都科以较为严厉的刑罚。比如《宋刑统·厩库律》对挪用行为的规定。

第四，罪状叙述明晰，以行为性质、挪用数量、挪用时间等为参照，区别处罚，有严重情节的，予以重罚。如唐律《职制律》总第142条规定：“若买卖有剩利者，计利，以乞取监临财物论。强市者，笞五十； 有剩利者，计利，准枉法论。”

第五，保护利益明确，处罚目的有针对性。反对为官之人利用官势，从中牟取非法利润及利益。该罪既有关于公职，又有关于民信，是惩罚挪用犯罪及严明政纪、建立良好的吏治之举。

由此可见，从我国刑事法律史来看，对挪用犯进行定罪处罚已经有很长的历史，挪用犯在我国刑事法律史上是一个传统的罪行。历史上的挪用犯与今天的挪用犯有类似的地方，但是在犯罪对象、犯罪行为、罪名设置、处罚原则、类罪归属等地方则有显著的不同，明确这些，分析参考挪用犯的历史规定与当时的社会经济环境，对当前从立法角度如何合理设立挪用犯具有极大的借鉴意义。

(二) 民主革命时期挪用犯的法律状况

民主革命时期，中国共产党就将挪用犯规定按照贪污罪定罪处罚，如《晋察冀边区惩治贪污罪条例》第3条规定：“有下列行为之一者为贪污罪……挪用公款财物供私人营利者。”1933年在中华苏维埃共和国中央执行委员会颁布的《关于惩治贪污浪费行为》中规定：“凡挪用公款为私人营利者，以贪污论。”1939年《陕甘宁边区惩治贪污条例(草案)》规定：“擅移公款，作为私人营利者，以贪污罪论。”其后，各解放区也都先后将挪用公款、公物等行为规定按照贪污罪论处。

(三) 新中国成立至1979年刑法典颁布间挪用犯的立法状况

1949年新中国成立后，我国沿袭民主革命时期的立法例，将挪用公款、公物的行为以贪污罪论处。比如新中国成立初期，1955年国务院发布的《关于贯彻保护侨汇政策的命令》以及1962年内政部、财政部颁布的《优抚、社会救济事业费管理使用暂行办法》等，又如1972年国务院颁布的《中国人民银行出纳制度》等。在沿袭的同时，立法者也注意到，在当时物资匮乏的时期，应该加大对救灾、抢险、防汛、优抚等救济款物专款专用的保护。1962年内政部、财政部颁布了《优抚、救济事业费管理使用办法》，其中明确指出，优抚、救济事业费是国家用于解决烈属、军属、残疾军人和灾区群众、社会困难户生活困难的专款，必须专款专用，不得挪用。以上行政法规规章，以各种形式规定了挪用公款行为构成犯罪，如“以贪污论处”、“依法追究刑事责任”等。但由于行政法规和内部政策在效用范围上的局限性，其法律规范作用无法得到充分发挥。此外，如何“论处”也给司法实施提出了难以解决的新课题。至于法律文书以何为论罪的文字依据，法条如何引用，也不能不涉及并影响执法的科学性问题。对挪用犯罪以刑事立法形式明确规定，已成为法制建设和社[1]会发展的内在要求。

我国刑法典从1954年起草，至1963年历经33稿，历次稿中均未规定挪用犯。1979年全国人大法制工作委员会以第33稿为基础起草新的刑法草案，在修改稿中没有规定挪用公款罪，却增设了挪用特定款物罪。1979年《刑法》颁布，在第126条中规定了挪用特定款物罪。高铭暄教授曾经论及此条的立法原意为：“国家拨放的救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，体现着党和国家对人民群众、特别是灾区人民的热烈关怀； 这些款物对于保证人民群众生命财产安全，安定人民群众正常生活，恢复生产，重建家园，起着重大的作用。为此，必须专款专用不允许在任何借口下予以挪用，否则便是对人民的犯[2]罪。”

(四) 1979年刑法典颁布至1997年刑法典颁布期间挪用犯的立法状况

随着改革开放基本国策的确立，市场经济在我国有了迅猛的发展，挪用公款为个人牟利或进行非法活动的现象非常猖獗，其中相当一部分公款被挪用甚至最终无法归还，严重地侵害社会经济秩序和公共财产的所有权； 从社会危害性的角度出发，挪用公款罪并不比挪用特定款物罪轻，而实践中对此的处理缺乏依据，无形中也助长了此类行为的产生。为了解决此问题，1985年最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律问题的若干问题的解答(试行)》，其中明确规定：“挪用公款归个人使用，超过6个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污罪论处。”这是我国刑事法律最早关于挪用公款行为的规定，为以后的立法提供了基础。为了进一步满足司法实践的需要，最高人民法院、最高人民检察院又于1987年3月发布了《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》，该意见将挪用公款的主体要件扩大为：国家工作人员、集体经济组织工作人员以及受国家机关、企业、事业单位和人民团体委托从事公务的人员。同时将挪用公款的客观构成要件解释为：本人使用或者借给他人使用，数额较大，超过6个月不归还的； 或者数额巨大； 或者进行非法活动，数额较大的，其性质均属于非法占有公共财物，应以贪污罪论处。对于此种规定的弊端，后来学者进行了较多的论述，比如：①立法并没有明文规定挪用一般公款是犯罪，那么要补充规定为犯罪，应当由立法机关对法律加以修改补充，而不是通过司法解释来解决。②挪用公款以贪污论处有许多不妥，首先，在犯罪构成上，贪污犯罪是非法占有公共财物，而挪用公款不具有非法占有公共财物的目的； 其次，在刑罚上，贪污犯罪法定刑重，而挪用公款危害相对较小，以贪污论处容易扩大对挪用公款行为的打击面； 最后，从刑法内部协调性考虑，《刑法》第126条规定的挪用特定款物罪，其危害性超过一般挪用公款罪，[3]但最高刑只有七年，而挪用一般款物罪却可处死刑。

全国人大常委会对挪用公款罪的理论和实践问题进行了深入调研，经过充分的讨论、酝酿和审议，1988年全国人大常委会正式通过并下发了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，第3条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役； 情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。”“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”此规定在我国刑事法律史中的重要意义在于第一次将挪用公款行为独立为罪，使得我国刑事法律关于挪用公款罪的立法规定建立了独立的体系。1989年，最高人民法院和最高人民检察院又针对《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》实施中存在的问题，发布了《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，该解答针对《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》实施中存在的六个问题进行了解释，其中包括挪用公款归个人使用、超过三个月未还、挪用公款罪的数额标准、挪用公款数额较大不退还的以贪污论、挪用公物的问题等。此解答使得挪用公款罪的立法和司法解释相配套，丰富和完善了挪用公款罪，更有利于司法实践。

20世纪90年代初，我国在经济领域发生巨大变革，传统的计划经济被打破，市场经济逐渐建立，各种各样的公司、企业成为市场的新主体。为规范这些市场主体的市场行为，国家颁布了《公司法》。然而，《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中的挪用公款罪的构成要件的严格设立，使得挪用公款罪对公司、企业人员的一些挪用行为无法规范，同时，国有公司、企业人员与非国有公司、企业人员在市场经济中的主体地位不同，对以上两种人员的挪用行为都用挪用公款这同一罪名进行规范也不妥当。由此，1995年2月，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立了挪用资金罪，同年12月，最高人民法院针对该决定出台后司法实践中存在的问题，又发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，以上《决定》、《解释》对公司、企业中的国家工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为均以挪用公款罪论处，但对“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”则按照挪用资金罪处理。

二、我国关于挪用犯的法律现状(1997年刑法典颁布至今)

1997年《刑法》修订，挪用犯中的挪用特定款物罪、挪用公款罪和挪用资金罪发生了如下变化。第一，考虑到1979年刑法典对于挪用特定款物罪的规定较为科学，实践中并未出现多少困惑，所以基本保留了原刑法典中的内容，其主要变化在于：去掉了原来规定的“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物”中的“国家”字样，这样从立法语言的角度更加简洁合理； 对挪用特定款物罪的犯罪对象在救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物的基础上增加了扶贫、移民款物，使得挪用特定款物罪的规范范围更加广泛合理； 将挪用特定款物罪从1979年刑法典中第3章破坏社会主义市场经济秩序罪转移到新刑法典第6章的侵犯财产罪中，这是由于特定款物专款物专用，不参与市场流通，挪用特定款物的行为不会侵犯社会主义经济秩序，而侵犯的是特定款物的财产权益，此立法例体现了立法者对于特定款物罪在市场经济条件下的重新审视和定位。第二，挪用公款罪在吸收1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的基础上，作了部分修改：首先，将犯罪主体作了修改，明确规定只有国家工作人员才能构成犯罪主体，取消了“集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”的规定(属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到集体企业中从事公务的人员除外)； 其次，将挪用公款数额较大不退还的，不再以贪污罪论处，而只是作为挪用公款罪从重处罚的情节，最高可判处无期徒刑； 再次，对挪用公款进行非法活动构成其他罪的，不再依照数罪并罚的规定处罚，对此问题如何处理，有学[4]者提出按照牵连犯的原则进行处罚；最后，对挪用特定款物归个人使用的对象也在以前救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物的基础上增加了扶贫、移民两种特定款物。第三，1997年刑法典将挪用资金罪规定在第6章侵犯财产罪中，将其犯罪主体扩大到除了公司、企业人员以外的其他单位的工作人员，同时对法定刑也作了修改。

针对刑法中存在的问题，1998年4月最高人民法院做出《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释共8条，对1997年刑法典第384条的规定在具体认定和适用法律上做出了进一步的解释，对挪用公款行为中的归个人使用、数额幅度、不退还、共同犯罪、罪数等问题都有涉及。但该解释出台以后，在司法实践中仍然存在着很大的分歧，比如有学者就认为：其中第1条规定的“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”中的“私有公司”的界定与我国《公司法》相冲突和矛盾。第5条解释，即“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”中将不能退还的时间限定在“一审宣判[5]前”也是不准确的，而且超越了《刑法》第384条的原意。

1997年刑法典颁布后，对于挪用公款罪中争议最大的就是第384条第1款中的“挪用公款归个人使用”的含义问题，对此，最高人民法院于2001年9月18日做出了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，该解释指出：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义，将公款借给自然人或者不具有法人资格的私营独资企业或私人合伙企业，或者为谋取个人利益以个人名义将公款借给其他单位使用，属于挪用公款归个人使用。”此解释出台后，在司法实践中引起了不小的反响，实践中办理挪用公款案件越来越难，有人甚至提出挪用公款罪是否还有存在必要的疑问。基于此，最高人民检察院向全国人大常委会提交了报告，要求对“挪用公款归个人使用”的问题作出合理的解释。对此，全国人大常委会于2002年4月28日作出了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的立法解释，该解释认为，“挪用公款归个人使用”的含义为：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； ②以个人名义将公款供其他单位使用的； ③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

随着改革开放的进一步深入，经济的持续快速发展，特别是进入21世纪以来，我国的经济情况发生了较大变化，“一方面，人们手中的财富需要托付更为专业的人员或机构经营管理，以提高利用财富的效率(提高财产性收入)； 另一方面，人力资源的配置也向着高度专业化、集约化的方向发展，以提高工作效率。财富、人力在市场经济条件下需要按照高效率的方式配置，人们也需要把自己的事务托付给更为专业的人员或专门的机构打理，为他人处理事务同时也成为众多人谋生的职业。但是，高效率的资源配置方式能否为事务的主人带来真正的高效益，还依赖一个前提，就是委托人与受托人之间的信任关系必须受到法律的严格保护。因此，刑法加强对这种信任关系的保护、[6]惩治背信行为已成为现实的要求。”作为上层建筑组成部分的刑事法律制度针对社会危害性较大的违背受托义务的行为及时地进行补充立法，发挥着对经济发展的推动作用。如：由于我国证券业相关制度的漏洞、监管的乏力等诸多原因，使得我国的资本证券市场较为混乱，一些证券公司、期货经纪公司、保险公司等金融机构，违背商业道德和受托义务，在委托理财的过程中，擅自运用客户资金或者其他委托、信托财产，严重地损害了客户的利益，扰乱了金融市场的管理秩序，具有严重的社会危害性。但是1997年《刑法》只对金融机构工作人员个人利用职务上的便利实施的挪用客户资金的行为作出了处罚规定，并未对金融机构挪用客户资金及其他财产的行为作出规定，不得不说是在当前的经济环境下的一种遗憾。为了整顿规范资本证券市场，维护金融市场管理秩序，弥补刑法的不足，2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《刑法修正案(六)》，《修正案》第12条在刑法第185条后增加一条，作为185条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……”同时，针对当前挤占、违规运用社会保障资金、住房公积金管理机构等公众资金以及保险资金、证券投资基金的行为非常普遍，严重地影响了社会的和谐稳定和人民群众的正常生活，给国家金融安全造成了重大的隐患，而监管这些行为的法律法规还不完善，缺乏有效的监管和惩治，据此，《修正案》第12条在《刑法》第185条后增加一条，作为第185条之一：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”对以上两条的罪名，有学者将其命名为“背信挪用罪”和[7]“违规运用公众资金、保险资金、证券投资资金罪”，还有学者认[8]为是“擅自运用受托资产罪”和“违规运用资金罪”，而最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》将其确定为“背信运用受托财产罪”和“违法运用资金罪”(以上两罪名有不合理之处，笔者后面将会予以论述)。笔者认为这是挪用犯中的新罪名； 该罪名的设立，是我国刑法将“背信行为”中具有严重社会危害性的、以前尚未立法惩处的其他表现形式[9]予以犯罪化，也表明我国当前对挪用犯的立法模式以“挪用”行为为本位，这无疑有利于促使各类市场主体强化内部约束，信守承诺，有利于全面推进资本市场诚信体系建设，培养符合资本市场发展要求的诚信文化，降低交易成本。

第二节 境外关于挪用犯的立法现状

境外刑法关于挪用犯的立法例大致有以下几种情况。

1. 刑法条文将挪用行为规定为挪用犯，但是，罪名和内容不尽相同。

比如，西班牙刑法典第394条规定：“公务员挪用或者同意别人挪用其职务所管辖，或职权所处理之公共资产或者财产者，应受下列处分……”第395条规定：“公务员由于其本身失职或不可原谅之疏忽致使他人挪用前条第2项、第3项及第4项规定之公款或公共财产，应科以挪用公款或公共财产一半之罚金……”第396条规定：“公务员为自己或别人挪用其职务所管辖之公款或财产，因而使公共服务受到损害或阻碍者，应处以特别禠夺权力，如果未发生影响，则处以停止权力。”第397条规定：“公务员将其所管之公款或财产，移用与原来规定不同之用途，如果因而使公共服务受到损失或阻碍者，则应处以特别禠夺权力……则处以停止权力。”罗马尼亚刑法第223条规定：“公务人员或其他职工为了自己或他人的利益而挪用、滥用其所管理的现金、有价物或其他财物的，或用这些财产进行交易的，处6个月至5年监禁，没收部分财产。”巴西刑法第312条规定：“公务员把由于职务之原因而得任何动产为自己或他人的利益而挪用这些财产的，是挪用公共财物罪。”

2. 刑法条文将挪用行为规定为犯罪，但不是挪用犯，而是一般以侵占犯罪、背信犯罪或者盗窃犯罪等其他罪名进行规制。

(1) 以侵占犯罪来进行规制。所谓侵占罪，是将不属于他人占有的他人之物据为己有的行为。侵占罪一般分为普通侵占罪、业务侵占罪与侵占脱离占有物罪，普通侵占罪与业务侵占罪(两者合称为侵占委托物罪)都是行为人将受他人委托所持有或保管的财产变为自己所有，因此它们不仅侵犯了财产，而且破坏了委托者与受委托者之间的信任关系； 而侵占脱离占有物罪以不存在委托关系为前提，故没有[10]破坏任何信任关系。侵占罪中的“侵占”是否能够完全包含“挪用”之意，日本学者前田雅英认为：“因为金钱有完全之代替性，虽使用自己持有之他人金钱，只要可以其他金钱代替补足，即使暂时挪用指定用途之金钱，也很难说是侵占。但是，指定用途而寄存之金钱，如无填补之意思而花掉……唯在有填补之财力意思时，才不是侵占行[11]为，因欠缺侵占罪之构成要件该当性。”日本大塚仁教授认为：即使是前述占有行为说为通说的德日国家，对于出于挪用的目的而把委托物擅自拿出去使用行为的定性，也并非一概否定构成侵占罪。例外的情形是，如果挪用行为对所有人的财产造成实际损害，则认为构成[12]侵占罪。日本的判例也持这种主张。由此可见，在日本刑法中，侵占罪中的“侵占”只能包含挪用犯中的“挪用”的部分含义，而日本刑法传承于德国，在德国刑法中，“侵占”与“挪用”的关系也如此。对于“挪用”的其余含义，在德日刑法中，还有背信犯罪予以规制。另外，还有一些国家，其明确规定对于挪用行为以侵占罪定罪处罚，比如，格陵兰刑法第80条甲款规定：“非法使用他人财产者，定侵占罪。”又如，新加坡刑法第403条规定的“转移财产归自己使用”和第404条规定的把死者的财产“归于己用”是“侵占财产罪”的基[13]本形式之一。

(2) 以背信犯罪予以规制。背信罪，有的译为背任罪或违背任务罪，是指依法律、公务机关或法律行为为他人处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害他人的利益为目的，而违背其任务，致使他人财产受到损失的行为。背信罪的基本构造为：为他人处理事务的人——实施违背人物的行为——以图利或加害为目的——造成[14]他人财产上的损害。关于背信罪的本质，主要有背信说和滥用职权说。背信说认为，本罪的本质是违反诚实信用义务，对委托人的财产造成损害； 滥用职权说认为，本罪的本质在于具有代理权的人滥用职权造成委托人财产上的损失。“背信”是大陆法系的德国、日本、瑞士等国的概念，但在同属大陆法系的法国和意大利等国，则并没有将背信行为规定为独立的背信犯罪。同样，在英美法系中，背信不被认为是独立的犯罪，如在英国的刑法中，背信行为被视为委托物侵占的类型。1851年的普鲁士刑法典第一次正式将背信犯罪的罪名独立出来。现行的德国刑法典分则第22章规定了“诈骗及背信犯罪”，其中第266条规定：“根据法律、官方委托或法律行为，有权处分他人财产或对他人负有义务而滥用其权利； 或基于法律及信托关系有义务管理他人财产利益、破坏其义务致使他人的财产利益遭受损害的，处……”除此以外，德国现行刑法在分则第30章渎职犯罪中的第356条规定了律师或其他诉讼代理人对当事人的背信犯罪。日本现行刑法第247条规定了背信罪(又译为背任罪、违背任务罪)：“为他人处理事务，以谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而实行违背其任务的行为，致使委托人的财产受到损失的，处……”在日本的商法中还规定了特别背信罪。

(3) 对挪用行为以盗窃罪、盗用公款罪或其他财产犯罪、公务员职务犯罪论处。如蒙古刑法第63条规定：“偷窃、挪用、贪污或者其他盗窃国家或公共财产的，构成盗窃公共财产罪。”意大利刑法典第13章第1节第624条(盗窃)规定：“为自己或他人获取利益的目的，使他人的财产脱离持有人的控制，将其据为己有的，处……”俄罗斯联邦刑法典第30章(侵害国家政权、侵害国家公务利益和地方自治机关公务利益的犯罪)第285条(滥用职权)第1款规定：“公务人员违背公务利益而行使其职权，如果这种行为是出自贪利动机或者其他个人利害关系，并严重侵犯公民或组织的权利和合法利益，或者社会或国家受法律保护的利益的，处……”在英国，没有背信罪的立法史，但是历史上曾经有过侵占的规定，1968年颁布的《盗窃法》第1条第1款规定：“任何人以永久性地剥夺他人对财产所有的权利的故意，欺诈性地将他人财产盗用的，构成盗窃罪。”这里的盗窃罪将侵占行为、盗窃行为和诈骗行为整合为盗窃罪，将挪用行为涵盖于其中。美国法律深受英国法律的影响，对于挪用行为，美国一方面吸收了英国的一些规定，如以侵占罪来对其评价； 另一方面在其他单行法律中也对挪用行为进行刑法规制。1979年生效的美国现行《破产法典》(the Bankruptcy Code)中就将挪用债务人资产的行为规定为破产诈骗罪，[15]以此来打击影响破产制度的挪用破产资产的危害行为。

第三节 《联合国反腐败公约》关于挪用犯的立法现状

由于在经济全球化时代背景下，腐败犯罪问题日益呈现出跨国性的特点，使得国际社会逐渐意识到，有效地预防和打击腐败犯罪，需要世界各国的共同努力。出于制定一个独立的、全面的反腐败公约的必要性的考虑，第58届联合国大会全体会议于2003年10月31日通过了《联合国反腐败公约》。2003年12月9日至11日，在墨西哥梅里达举行的联合国国际反腐败高级别政治会议上，包括我国在内的130多个国家签署了这个联合国历史上通过的第一个反腐败国际公约，该公约已经于2005年12月14日正式生效，而我国全国人大常委会已经于2005年10月27日批准了该公约。

关于挪用犯，《联合国反腐败公约》规定在第17条，该条规定：“各缔约国均应当采用必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益，贪污、挪用或者以其他类似的方式侵犯其因职务而受委托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品。”由此可见：①此类犯罪的主体是公职人员。②此类犯罪的对象为“因职务而受委托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品。”我国将挪用类犯罪的对象仅限为公款，这一点不符合公约的规定，将面临修改的命运。③关于此类犯罪的行为方式，在公约中没有进行限定，从理论上讲，应该包括以侵吞、盗窃、骗取等各种手段实施的贪污、挪用行为，包括以集体研究通过的方式，或“班子成员集体点头”的方式，因此，公约中关于此类犯罪的规定包含了我国刑法中规定的私分国有资产罪和私分罚没财产罪。④此类犯罪以利用职务之便为构成要件，如果不是利用职务之便，如盗窃本单位不是本人保管的财物，就不构成本罪而构成其他犯

[16]罪。【注释】[1]参见孟庆华：《挪用公款罪研究新动向》，22页，北京，北京大学出版社，2006。[2]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，210页，北京，法律出版社，1981。[3]参见孟庆华：《挪用公款罪研究新动向》，25～26页，北京，北京大学出版社，2006。[4]由于对挪用公款进行非法活动构成其他罪的处罚出现了数罪并罚和按照牵连犯从一重罪处罚的不一致，所以，1998年4月，最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款中重新规定：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”[5]参见杨鸿：《挪用公款罪的立法及其适用的问题》，《现代法学》，1999(5)。[6]曾宪文、阮齐林：《背信行为犯罪化或将成为一种趋势》，载《检察日报》，2007-11-23。[7]参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，39～55页，北京，中国政法大学出版社，2007。[8]参见张明楷：《刑法学》(第三版)，590～591页，北京，法律出版社，2007。[9]参考国内外对于背信罪的规定，挪用犯只是背信罪的其中一种类型。参见陈洪兵、安文录：《背信行为的刑法探究》，《法制论丛》，2005(5)，而笔者认为两高《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》所确定的《刑法修正案(六)》中的“背信运用受托财产罪”和“违法运用资金罪”只是挪用犯的表现形式之一。[10]参见张明楷：《外国刑法纲要》，646～652页，北京，清华大学出版社，1999。[11]［日］前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，268页，台湾五南图书出版公司，2000。[12]参见大塚仁：《刑法概论》(各论)，295页，有斐阁，1992。[13]参见于宏：《挪用犯罪论》，20页，北京，中国检察出版社，2005。[14]参见张明楷：《外国刑法纲要》，652～657页，北京，清华大学出版社，1999。[15]参见于宏：《挪用犯罪论》，24～25页，北京，中国检察出版社，2005。[16]参见储槐植、郭明跃：《联合国反腐败公约与中国反腐败国际合作研究》，赵秉志主编：《刑法学论丛》，第11卷，488～489页，北京，法律出版社，2007。

第二章 挪用行为研究

不少学者认为挪用行为属于背信行为。如有学者认为：把我国类似于国外背信罪的行为主要分为四类，一是图利型犯罪，具体指《刑法》第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪； 二是违法金融行为型犯罪，具体指《刑法》第186条的违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪； 三是挪用型犯罪，具体指《刑法》第272条挪用资金罪、第273条的挪用特定款物罪、第384条的挪用公款罪； 四是滥用职权型犯罪，具体指《刑法》第168条的国有公司、企业人员滥用职权罪、第169条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、第397条的滥用职权罪、第404条的徇私舞弊不征、少征税款罪，等[1]等。还有学者认为：我国刑法典中就有一些惩治这类背信行为条款，例如第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第168条国有公司、企业人员失职罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。此外，《刑法》第九章规定的滥用职权、玩忽职守一类的渎职罪，以及挪用公款、挪用资金、贪污、职务侵占、侵占、侵犯商业秘密罪等也都具有惩治背信的性质。因为背信行为(包括背信犯罪)的基本含义，是指在受托为他人处理事务中违背法律上的信任关系损害委托人的财产权益，上述犯罪均具有这样的背信内容，只是没有使用这些新表述而已。比如侵犯商业秘密罪，好像与背信无关，但因其是“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”而披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，实质上还是一种背[2]信行为。

对于背信行为的刑事立法各国不一，有的国家刑法中有一个“一般性”的背信罪条款，例如日本刑法第247条规定：“为他人处理事务，以谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而实施违背其任务的行为，致使委托人的财产受到损失的，处……”而我国刑法典中目前还没有这样一般性惩治背信行为的条款，但是有不少具体的惩治背信行为的条款。我国目前采取了刑法修正案的方式继续增补具体的惩治背信行为条款。

各国将哪种背信行为(挪用行为)纳入刑法典中予以刑法规范，是各国按照其社会需要进行立法的结果。那么，目前我国纳入刑法规制的挪用犯其共同点如何呢？笔者下面将进行论述。

第一节 “挪用”的界定

行为是犯罪的基础，无行为则无犯罪，挪用犯是以挪用行为作为犯罪基础的，所以，“挪用”一词是挪用犯中五个罪名间最具有共性的地方。“挪用”一词的含义在理论界探讨得不少，而且多从“挪”与“用”的关系方面来进行论述，但笔者认为论者虽多，清楚者却较少，而“挪用”一词的含义是研究挪用犯首先必须厘清的一个问题。

一、挪用的词性

笔者同意后一种观点，在刑法这一特定的语境中，“挪用”是贬义的，所以无须在它之前用“非法”、“擅自”等贬义词加以修饰。其实，前一种观点的学者也曾论述到，语言词义分为褒义词、贬义词和中性词，刑事立法上在对犯罪行为进行表述时，一个通行的规则就是毫无例外地一律使用贬义词。这是因为，把某种行为规定为犯罪，正是对这种行为的贬责和否定，因而在表述犯罪行为时，尽可能不使用中性词，更不可能使用褒义词。如果使用了褒义词，则容易混淆罪[5]与非罪的界限。这些观点是正确的，但是，他们得出“挪用”是中性词的论述过程和结论却是不正确的。因为在平常的生活语境中，除非有意加引号使用反语外，有些词永远是褒义词，如“美丽”、“善良”等词，同样，有些词永远是贬义词，如“丑陋”、“凶恶”等词。但是，在刑法语境中，词语不可能加引号作为反语使用，而且，刑法是关于犯罪与刑罚的法律，所以，条文中也不使用褒义词。在刑法条文中，有些词永远是贬义词，如“强奸”、“贪污”、“盗窃”，有些词则是多性词，如隐瞒境外存款罪中的“隐瞒”，其刑法语境的含[6]义与日常生活的含义相同，为“掩盖真相，不让人知道”，它有时是中性词，有时是贬义词，视不同的语境而定，在“他向朋友隐瞒了他父亲去世的消息”中“隐瞒”是中性词，在“他向警察隐瞒了他曾经犯罪的记录”中“隐瞒”是贬义词，在刑法语境中，作为刑法罪名隐瞒境外存款罪中的词语，“隐瞒”毫无疑问是贬义词。“挪用”也如此，是中性词和贬义词的结合，而非像前一种观点所述是一个中性词，如“他挪用了家里存的家具款给孩子交了学费”中的“挪用”就是中性词，而在刑法语境中，“挪用”作为挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪中的词语，毫无疑问是贬义词，代表了社会的否定评价。

二、挪用犯的行为样态——“挪用”的含义

挪用犯之所以能够单独成为一类犯罪，是因为挪用犯中的各罪具有共同的行为样态，也就是具有共同的“挪用”实行行为。所谓实行[7]行为，按照通说的观点是指刑法中具体犯罪构成客观方面的行为。实行行为具有罪状建构功能、罪名识别功能、定罪准据功能、共犯区[8]分功能和量刑基准功能。反之，从刑法规定的某种犯罪行为的罪状也可以分析得知其是否属于某一种实行行为，这是刑法类型化研究中很重要的一种归纳方法。

挪用犯的实行行为“挪用”在我国刑法中的含义如何呢？所谓“挪用”，日常生活语境下的含义有两种：①原定用于某方面的钱移到[9]别的方面来用； ②私自用(公家的钱)。我国刑法最早规定的挪用犯是挪用特定款物罪，“挪用”强调的是改变了“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”的原有用途。这里的“挪用”与第一种含义相同，强调的是改变款物原有用途的这种行为，此行为一般不具个人私利性，但是，这种为了单位利益的挪用行为与国家利益、委托人的利益来讲仍然是一种私利行为； 刑法随后规定的挪用公款罪与挪用资金罪中的“挪用”强调的是“公款”、“单位资金”从特定的单位被挪用出来归个人使用，与以上第二种含义相当，强调的是挪用公款、资金归个人使用的这种结果，具有行为的个人私利性。由此可见，目前，刑法典中“挪用”的含义与通常语境中“挪用”的含义大体相同。

除此以外，笔者认为：《刑法修正案(六)》第12条的背信运用受托财产罪与违法运用资金罪也属于我国刑法挪用犯的罪名。因为：首先，背信运用受托财产罪与违法运用资金罪中的“运用”就是挪用的第一种含义，其强调的是违背受托义务，改变客户财产的原有用途挪作他用的行为以及违反国家规定，改变公众资金、保险资金、证券投资基金的原有用途的行为，由此可知，此两罪的“运用”实则就是挪用犯的实行行为——挪用行为。其次，背信运用受托财产罪与违法运用资金罪中增加作为第185条的新款内容，而第一、第二款都是关于挪用资金和挪用公款的规定，说明两罪的实行行为具有相同或者相似之处。最后，通过背信运用受托财产罪、违法运用资金罪与挪用特定款物罪的比较来看，它们的实行行为都是在非为个人私利的目的下，利用职务之便，将其管理的款物改变原有用途的行为，由于这种挪用实行行为不是为了某一个人的利益，所以，要求挪用行为致使国家和人民群众利益遭受重大损害或情节严重的才构成犯罪。当然，笔者也认为背信运用受托财产罪和违法运用资金罪的罪名定得并不妥当，在后面的章节笔者将会予以简单的论述。

三、“挪”与“用”的关系

对于“挪”与“用”的关系问题，学界在挪用公款罪中讨论较多，而且争议很大。学界的观点主要有“可分论”与“不可分论”两种观点，“可分论”认为，“挪用”中的“挪”与“用”是可以分开的，细而言之，有学者认为，“挪用”即是“挪”+“用”。“挪”的[10]意思指移动，“用”指使用； 还有学者认为，“挪”是前提，“用”[11]是目的。“不可分论”认为，“挪用”两字是不能分开的，挪用出去[12]未用也叫挪用。

笔者认为，挪用犯中有两个“用”存在，一个是“挪用”中的“用”，另一个是“使用”中的“用”，要区别“挪用”中的“用”与“使用”中的“用”的意义。前者是一个单一行为而非“挪”与“用”的复合行为，其含义就是“原定用于某方面的钱移到别的方面来用”，规范的是行为人将公款、单位资金、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物以及客户资金或者其他委托、信托的财产脱离单位控制的行为。而“使用”中的“用”规范的是将以上款物脱离单位控制后使用的行为。纵观各罪，挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪注重的是挪用行为而不问使用的目的、结果，实行的是行为本位； 而挪用公款罪和挪用资金罪强调的是“使用目的”+“挪用的行为”，但是以挪用行为为主。

比如我们一般讲到的“挪而未用”中的“挪”指的就是“挪用”的简称，而“挪而未用”中的“用”就是“使用”的简称。“使用”是“挪用”的目的行为，属于主观要件，挪用出去后犯罪目的的实现并非刑法主要进行控制的行为，行为人只要利用职务之便将款物从单位挪用出来，在一定程度上就已经侵犯了特定单位对以上款物的所有权，如果刑法规定了其他的构成要件，那么符合其他构成要件的，就已经构成了犯罪的既遂。比如，规定了挪用公款“归个人使用”的意图，是强调挪用公款罪惩罚的是挪用公款归个人使用的情形，而把挪用行为归个人使用以外的行为排除在犯罪之外，犯罪目的的实现与否不影响本罪的既遂。最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中第四(七)规定，挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，该规定也印证了笔者的观点。

笔者之所以有以上的观点，是因为：挪用犯的立法目的是保护公款、单位资金、救灾等特定款物、客户资金或者其他委托、信托的财产、公众资金的所有权不受侵犯，而从法益侵害的角度来讲，本罪从以上款物被行为人从单位挪用出去，以上款物就失去了单位的控制，不管这些款物是否实际被使用，本罪的客体，即职务行为的廉洁性与款物的所有权就已经受到了侵害，而从这些款物被挪出去的那一刻起，挪用行为对这些款物的侵害就达到了最大化，而且从刑法的“危[13]险递增理论”来看，此时国家刑罚权的介入应该是正当与必要的。如果把“挪用”的关系理解为可分论，即“挪”+“用”的模式，则弱化了对公款、单位资金等款物的刑法保护，也即刑法所设立挪用犯对公款、单位资金等款物的保护不适时。在挪用犯中，只有把“挪用”中的“用”与“使用”中的“用”加以区别，才能够合理解释“挪用”的含义，合理运用刑法对挪用行为进行打击。

四、“挪用”的特征

(一) “挪用”的职务性

所谓“挪用”的职务性，是指挪用犯中的行为人在行为之时是以其职务为基础，利用其职务上的便利进行的挪用犯罪行为。挪用公款罪和挪用资金罪的客观犯罪构成要件中明确规定了行为人必须利用职务上的便利，当然，对个罪而言，利用职务上的便利的内容是否因为犯罪主体的性质和范围的不同而不相同，在刑法理论上有争议。而挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪以及违法运用资金罪虽然在法条中没有明确规定利用职务上的便利作为其客观构成要件，但是应该看到，挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的行为人都是那些进行管理、经营、支配款物的人员，其进行挪用行为必须以其一定的职务便利为前提，对此笔者在下文中将有专门的论述，在此就不赘述。

(二) “挪用”的擅自性和私利性

挪用公款罪和挪用资金罪都是自然人犯罪，是行为人个人决定，利用自己的职务之便，为了本人或者他人的利益而挪用的行为，其行为具有擅自性和私利性。而在挪用特定款物罪(此罪是自然人犯罪还是单位犯罪有争议)、背信运用受托财产罪并违法运用资产罪中，虽然都是单位决定、为了单位利益的行为，表面上这些行为不具有个人私利性，但是，由于这种挪用行为是违背受托义务并违反国家规定的，侵害了委托人的利益和国家的利益，所以这种表面上不是某一个人决定、不是为了某一个人的利益的行为，却是对于国家法律的违反，是对于刑法所保护的法益的侵害或者受托义务的违反，实质上是目的具有私利性、程序上具有擅自性的行为。

(三) “挪用”的秘密性

在多数情况下，挪用行为人为了避免其犯罪行为被发现，都要采取各种手段极力掩盖其犯罪行为，挪用行为是秘密进行的。但是，也有一些是在合法形式掩盖之下的违法犯罪行为。比如，在挪用公款罪中，虽然规定单位集体研究决定将公款给个人使用的行为不构成挪用公款罪，但是，如果行为人掩盖了款项的来源或者款项的具体使用用途，即使经过了单位集体研究决定这一合法形式，其实质却是以合法形式掩盖其非法目的，行为人的行为仍然是秘密的。又如，背信运用受托财产罪中的挪用行为对于单位来说是公开或者半公开的，但是，对于受托人来说，其挪用行为是不为所知的。以受托人应该按照受托约定来使用受托财产，委托人对受托财产的使用状况应该及时了解为标准，单位背信运用受托财产的行为是不为委托人所知的，仍然具有秘密性。

(四) “挪用”的社会危害性与刑事违法性

我国刑法理论通说认为，犯罪概念是社会危害性与刑事违法性的[14]统一，刑事违法性是由社会危害性派生的。社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的。刑事违法性是由行为的严重危害性决定的。正是因为行为具有严重的社会危害性，刑法才将它规定为犯罪，并给予应受刑罚惩罚的评价。否则，行为不具有严重的社会危害性，刑法就不可能将其规定为犯罪，并评价为应受刑罚处罚的，自然也就谈不[15]上犯罪。挪用犯之所以作为犯罪，是因为其挪用行为具有社会危害性，且危害性严重，刑法才将此类挪用行为规定为犯罪，进行刑法处罚。

挪用行为的社会危害性和刑事违法性如何表现呢?有学者论述到，表现为违反国家法律、法规或者有关财经管理制度的规定，而且[16]表现为未经合法批准或者许可。笔者认为，挪用行为的社会危害性和刑事违法性表现为实体违法和程序违法。实体违法是必然的要件，而程序违法则是选择性要件。比如某一使用款物的行为虽然经过了单位的集体决策，但是其使用该款物的行为是被国家相关法律、法规所禁止的，所以该使用行为也应该定性为挪用。当然，多数挪用行为是实体违法和程序违法的结合，即既在实体内容上违反国家的法律法规，又在决定使用的程序上没有经过有权决策者的同意而具有擅自性。有学者论述到，将挪用行为的挪移并使用的行为本身违法性与挪用的程序上的违规或违法分裂开来并不合理，实际上也是很难分离评价的。如果是在制度允许的范围内的挪移行为就不存在挪用并被否定评价的问题，挪用的行为性质违法性与审批程序的违法性是浑然一体

[17]的。笔者认为，此学者的论述与笔者的论述并不矛盾。笔者所论述的程序合法与违法，实质上是程序形式上的合法与否，实际上一个虽然经过合法的程序决策进行的行为是违反国家法律、法规进行的，即使其经过了合法的程序，但究其实质，其“合法”程序的实质也是违法的。

五、挪用行为与借用行为辨析

作为一个民事行为，合法的民事借用行为与刑事法律中的非法借用，即挪用行为如何界定呢？首先，借用与挪用在行为构成上有相同点。它们都是以一定财物的转移、改变事实上的支配和占有为内容，借用人和挪用人都取得了占有和获得了使用权。借用包括有偿借用和无偿借用。行为对象包括钱款和物品，主体包括自然人和单位。借用强调双方的合意，即双方在真实意思表示一致的情况下才可能完成借用行为。在《合同法》中，有名合同只有“借款合同”。《合同法》第196条对此予以了规定，它是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。实际生活中存在着大量的无名借用合同。所谓“借用合同”，有的称为使用借贷合同，是指出借人将物品无偿交付给使用人使用，借用人于使用后应将原物返还给出借人的合同。我国《合同法》中未规定借用合同，但这并非说明我国民法上不承认借用合同。借用合同是民事主体之间互相提供帮助的重要形式，在现实生[18]活中广泛存在。其次，借用与挪用的区别在于借用是在有权出借人与借用人双方的合意，而挪用虽然表面上也是挪用人与使用人的合意，但却是挪用人的无权出借，是其利用其职务上的便利进行的借用行为，也就是挪用的擅自性。具体到挪用资金罪与挪用公款罪，强调的是“单位资金”、“公款”从特定的单位被无权挪用人挪用出去给使用人使用； 挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪和违法运用资金罪强调的是挪用人改变特定款物、客户资金等委托、信托的财产以及公众资金、保险资金、证券投资基金的应有用途。当然，还有不少挪用行为都具有擅自性，但是刑法却没有对这种行为予以规制。比如目前生活中存在的开发商挪用购房款的行为，法律就没有规定为犯罪行为，而对商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构，违背受托义务，挪用客户资金或者其他委托、信托的财产的行为，就规定为犯罪，这主要是国家根据其政治和经济的需要，对这种行为的社会危害性进行考量的结果。

笔者同意有些学者的观点，公款借用即借贷公款，其具有决策团体性、形式合法性、目的公利性。挪用公款具有决策擅自性、形式违[19]法性、目的贪利性。

第二节 挪用行为的本质

实行行为的本质是实行行为区别于其他行为类型而具有的独立的存在价值，是构成要件行为事实之所以成为规范意义的实行行为的本质根据，其是直接、现实的法益侵害性与排除社会相当性二者的有机[20]统一。挪用行为作为挪用犯的实行行为，也具有以上本质和特点。

一、挪用行为的法益侵害性

根据大陆法系刑法理论的通说，行为违法性的本质在于其法益侵害性。根据法益侵害理论，刑法对社会生活上被认可的各种利益进行保护，法益侵害具有客观性特征，实行行为的客观性与法益侵害的客观性相对应，法益侵害性作为违法性的本质必须通过实行行为的法益侵害性体现出来，实行行为的法益侵害性由此成为犯罪实质判断的前[21]提条件。

从挪用行为的对象——款物的角度来看，挪用行为导致的是款物本身的位移，即款物使用权的改变导致所有权的被侵犯以及款物本身属性的改变导致的所有权的被侵犯。在挪用公款罪与挪用资金罪中，首先是款物使用人的改变，从而引起款物使用权的改变，最终导致款物的应有用途被改变，款物的原有占有事实被改变，款物的权属不能发挥应有的效果作用，给款物原权益人所有权带来了损害。在挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪和违法运用资金罪中，特定款物的使用人并没有改变，但是使用的原定用途已经被改变，而这些特定的款物，权益人赋予了它们特定的用途功能，它们的使用会为权益人带来特殊意义。因此，使用人擅自改变特定款物的用途破坏了权益人对款物的预设功能和意义，对权益人的所有权也带来了损害。

从挪用犯的犯罪主体来看，这些主体都是特殊主体，行为人都只有掌握款物的支配、使用权才有实施挪用行为的可能。这里的行为人有代表国家主管、管理款物的国家工作人员或受委派、委托管理款物的人员，也有代表非国有单位主管、管理款物的公司、企业工作人员，还有接受委托的单位。这些行为人既然从事一定的管理职务，国家法律就要求行为人承担按照国家的规定行使其主管、管理职权的义务，挪用行为就是对其所从事职务承担的义务的违反，是对其职务行为廉洁性的亵渎和侵犯。

由此可见，挪用行为侵害了共同的法益，也即挪用犯具有共同的[22]犯罪客体，挪用行为侵害的法益之一是职务行为的廉洁性。因为，在挪用犯中，行为人要达到其挪用的目的，势必利用职务上的便利来实施，直接地侵犯了工作人员的职务行为的廉洁性，包括国家工作人员职务行为的廉洁性和非国家工作人员职务行为的廉洁性，有学者提出，应当将挪用公款罪的直接客体称为“职权行为的廉洁性”才合适。因为“职务行为”与“职权行为”两概念有所区别。《刑法》其他章节的罪名也有“利用职务上的便利”的规定，比如职务侵占罪、挪用资金罪等。前者与后者“利用职务上的便利”的实质含义是不一样的。前者必须是从事公务的国家工作人员“利用职务上的便利”，而且这种“职务”具有国家公权力的特征，其更倾向于行为人从事某项职业或业务时享有的职业权力或业务权力。因此将贪污贿赂罪中利用职务上的便利的行为称为“职权行为”，将职务侵占罪、挪用资金罪中利用职务上的便利的行为称为“职务行为”似乎更为确切，也容[23]易将二者区别开来。笔者认为此种观点值得商榷，因为：首先，在日常生活语境中，“职务”的含义是指职位规定应该担任的工作，“职[24]权”的含义是指职务范围以内的权利。“职务”包括职权和职责两个方面，“职责”侧重于从事一项工作所应该承担的义务，“职权”侧重于从事一项工作所享有的权利。不管是国家工作人员还是非国家工作人员，其从事一项工作皆有以上两个方面。不能因为国家工作人员的职务具有公权力的特征，就从所享有权利的角度出发将其称为职权，而将不具有公权力特征的工作称为职务。其次，“职务”是指职位规定应该担任的工作，包含职权和职责两方面内容。从“挪用资金罪更倾向于行为人从事某项职业或业务时享有的职业权利或业务权利”是得不出“将职务侵占罪、挪用资金罪中利用职务上的便利的行为称为‘职务行为’似乎更为确切”的结论。最后，挪用犯恰恰是对其所从事一项工作所承担的义务的违反，即对于职责的违反，所以其侵犯了“职务行为的廉洁性”而不是“职权行为的廉洁性”，将挪用犯的客体理解为“职务行为的廉洁性”是恰当的。

挪用行为侵犯的法益之二是款物的所有权。对此，学界争议较大，主要有以下几种观点。一权能说，认为挪用公款侵犯的是公款的使用权； 二权能说，认为挪用公款侵犯了公共财产的占有、使用权； 三权能说，认为挪用公款侵犯了公款的占有、使用、收益权，没有侵犯处分权； 四权能说，认为挪用公款罪侵犯了公款的所有权，即侵犯[25]了所有权中的占有、使用、收益、处分全部权能。笔者之所以认为挪用犯的客体是款物所有权，是因为：第一，所有权包括占有、使用、收益、处分四大权能，任何一种权能受到侵犯，所有权都会受到侵犯； 第二，挪用犯虽然主要侵犯的是款物的使用权，而且挪用的行为人在主观上没有处分款物的主观故意，但是，在挪用持续期间，款物所有人的处分权受到了限制，即无法正常行使其处分权，款物的所有权处于风险之中； 第三，关于挪用的结果，从司法实践的大量案例来看，多数被挪用的款物都无法归还，挪用行为的最终结果就是造成了款物处分权的被侵害，另外，挪用特定款物罪、违法运用资金罪的多数行为人在挪用特定款物的时候就没有归还的意图，就是占有特定款物用作他用，由此也可以得知，从对被挪用款物所有权的侵害来说，挪用特定款物罪、违法运用资金罪要比其他挪用犯罪大得多； 第四，立法者重点保护的不应当只是单纯的占有、使用、收益权能，仅仅因为以上这些权能的侵犯，立法者就动用国家的刑罚，有违刑法[26]的谦抑精神，对这些权能的侵犯，运用民事、行政等手段进行救济就可以了，立法者对挪用犯的立法着眼点是比占有、使用、收益权能更重要的所有权。

从实质上看，实行行为是对法益的侵害或威胁有现实、直接或实质危险的行为。因此，首先必须划清实行行为与一般违法行为的界线。[27]对于挪用行为，立法者也是将对法益的侵害或威胁具有现实、直接或实质危险的行为规定为犯罪，从而将挪用犯与一般挪用行为予以区别，也即将法益侵害达到一定程度的挪用行为入罪，而将轻微的法益侵害、危险，如果社会危害性不大，根据刑法的谦抑性以及宽严相济刑事政策，对此作出罪处理。具体到各罪，挪用公款罪与挪用资金罪中挪用行为对法益侵害的犯罪程度以钱款的用途、钱款的数额以及挪用的时间等来进行衡量，以挪用归个人使用，进行非法活动、挪用数额较大进行营利活动以及挪用数额较大超过三个月未还的作为挪用犯罪实行行为与挪用一般违法行为的界限； 挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪中挪用行为对法益侵害的犯罪程度分别以挪用行为致使国家和人民群众利益遭受重大损失和挪用行为情节严重为挪用犯罪实行行为的标准； 而违法运用资金罪中的挪用行为就是挪用犯罪实行行为。

日本学者小野清一郎在讲到实行行为时认为：这是一种不仅包含有法益侵害的契机，而且还有超过它的具体的伦理意义内容的行为。[28]也就是在特定情况中，义务和规范的违反也是确定实行行为的一个重要因素。如背信运用受托财产罪，不仅要求挪用行为情节严重，而且要求行为人是违背了受托义务； 违法运用资金罪要求是在违反国家规定的前提条件下去运用资金。

德国学者罗克辛(Roxin)认为：虽然上面说明的法益构想是规范性的，但是，这个构想并不是静态的，而是在符合宪法的目的设定的[29]范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放的。台湾学者林山田也认为：此等利益之被承认并确定其在全部法益中之层次与地位，不只是决定于社会结构与政治体制，而且亦与经常变动之时代潮流具有相当密切之关联，因此，法益概念也与犯罪概念相同，系一种相对[30]之概念。也就是说，行为的法益侵害性在特定的历史时期虽具有稳定性，但也会随着社会的发展而发生变化。因此，法益概念是一个相[31]对的概念，其实质内容具有可变性。纵观我国关于挪用犯的规定，挪用犯罪的实行行为也如此，其内涵也是随着我国经济的发展和社会的需要而不断地调整变化。在市场经济初期，挪用行为主要为挪用公款、挪用资金和挪用特定款物。随着我国经济的快速发展，资本证券、保险市场监管乏力、制度混乱、道德丧失，金融机构违背受托义务擅自运用客户财产、保险资金和证券、投资基金的行为已经很严重，同时，社会保障基金管理等公众基金管理机构挪用、挤占公众基金的情况严重。为了维护金融市场管理秩序，整顿规范金融市场，保证公众基金的安全和社会的稳定，弥补原有挪用犯中实行行为内涵的不足，《刑法修正案(六)》增补了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪，对挪用实行行为增添了新的内涵。法益概念的相对性要求立法要及时应对变化了的社会现实情况，根据特定行为法益侵害性质和侵害程度的变化适时进行犯罪化或非犯罪化。在对犯罪实行行为进行解释时，必须采取开放式的立场，根据社会、文化、经济发展的客观情况，作[32]出合理的解释，从而发挥法益的解释论机能。由此可见，挪用实行行为是一个具有开放式特征的实行行为，其内涵、表现形式将随着政治经济的发展而不断发生变化。本文作出的探讨也是基于作者的知识水平和刑法目前关于挪用实行行为的内涵和表现形式进行的规范性研究分析，在刑法中可能还有一些具有挪用行为特点的行为没有归入挪用实行行为之列，所以此种分析研究具有当前性、时代性和一定的局限性。

二、挪用行为的排除社会相当性

社会相当性理论来源于德国学者韦尔策尔(Welzel)于1939年所著《刑法体系研究》。他认为：社会共同生活系在一定范围内不断地限制行动自由而成立……如法律对所有法益侵害都认为是客观的违法而加以禁止，则全部社会生活都不能不立刻停止，仅留下只许观览的博物馆般的世界……应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱离社会生活上的常规行[33]为，称为社会相当行为。由此可见，实行行为作为具有法益侵害性的行为，必须将其与社会相当性的行为区别开来。

实践中，为了避免将社会相当性行为与犯罪实行行为混淆，需要对犯罪构成要件进行合理的解释。“我国刑事法中，排除社会相当性行为主要表现在以下方面：我国有关刑事政策、刑法规定和司法解释设计上充分考虑了行为的社会相当性问题。……社会相当性在一些经济犯罪、财产性犯罪的定罪量刑活动中表现得尤为突出。刑法一般未对经济犯罪、财产犯罪的定罪量刑的数额作出具体规定，而是以‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’等模糊性语言进行表述，具体的定罪量刑标准实际上由司法机关来掌握，而最高司法机关往往也只规定一个大致幅度，具体数额标准由各地根据经济和社会发展水平[34]确定。”

具体到挪用行为也是如此。如根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，国家工作人员利用职务上的便利，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的，属于挪用公款归个人使用。但是，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》四(一)中认为：经单位领导集体研究决定将公款归个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。这就将不具有擅自性和私利性的挪用行为排除在实行行为之外。又如，按照刑法典的规定，挪用公款进行非法活动没有数额的限制，进行营利活动以数额较大、归个人使用以数额较大超过三个月未还为构罪标准，而最高人民检察院将其构罪数额标准进行了细化。在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定，挪用进行非法活动的立案数额为50000元至1万元以上，进行营利活动、归个人使用的立案数额为1万元至3万元以上。而北京市人民检察院又根据地区经济和社会发展的需要，将以上标准进一步细化，根据1999年10月8日北京市人民检察院下发的《北京市人民检察院关于反贪部门执行〈人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定〉的补充规定》，挪用公款罪立案侦查时执行数额标准的上限标准为：①挪用公款归个人使用，数额在1万元以上，进行非法活动的； ②挪用公款数额在3万元以上，归个人进行营利活动的； ③挪用公款归个人使用，数额在3万元以上，超过3个月未还的。

同时，我们也应该看到，社会相当性是一个历史的范畴，具有变异性，会随着社会政治经济的发展变化而变化； 而根据变化的社会生活，从社会生活的一般原则及常理角度，我们可以对实行行为进行不同的内涵的解释，这就是说社会相当性对实行行为具有解释的机能。

三、挪用行为的刑事违法性

在德日刑法中，“犯罪论体系中的违法是指具备构成要件行为的一个特征，即它与刑法的要求或者禁止间的矛盾。因此，刑法中的违[35]法内容通常使用‘违法性’这样一种表述。”关于刑事违法性的实质，有“规范违反说”与“法益侵害说”之分，所谓的“规范违反说”，即传统的行为无价值论，从刑法的任务是维持社会伦理或者道义的立场出发，认为违法的本质是违反伦理、道义，从违反规范(社会伦理)中寻求违法性的本质。所谓“法益侵害说”，即结果无价值认[36]为，违法性的实质就在于行为侵害或者威胁到法益。违法性与构成要件的该当性、有责性共同构成了递进式的犯罪的成立体系。而我国刑法是平面耦合的犯罪成立体系，在犯罪构成理论中并不存在着违法性的概念，违法性只在犯罪的本质层面上存在，其为犯罪的本质属性之一。

笔者认为，借鉴大陆法系德日刑法中的违法性理论的内核，即行为无价值与结果无价值，来探讨挪用行为的违法本质还是有所裨益的。挪用行为将款项挪作他用，其行为本身违反了国家对于特定身份人的职务行为廉洁性的要求，特定身份人的挪用行为是对于国家相关法律、法规、制度、义务的违反，从行为的反规范性说明挪用行为的行为无价值性。从挪用行为的结果来讲，是对被挪用款物所有权以及挪用人职务行为的廉洁性的侵害。挪用行为对以上法益的侵害说明了挪用行为的结果无价值。由此可见，挪用行为的行为无价值性和结果无价值性互为表里，行为无价值是结果无价值的基础，结果无价值是通过行为无价值体现出来的，两者不可分割，互相结合构成挪用行为的违法性本质。

综上，我们可以得出挪用行为的构罪机理为：挪用行为的样态具有独立性，挪用行为本质上具有法益侵害性与排除社会相当性，其违法性是行为无价值和结果无价值的结合。【注释】[1]参见陈洪兵、安文录：《背信行为的刑法探究》，《法治论丛》，2005(5)，78页。[2]参见曾宪文、阮齐林：《背信行为犯罪化或将成为一种趋势》，载《检察日报》，2007-11-23。[3]参见马克昌、丁慕英：《刑法的修改与完善》，327页，北京，人民法院出版社，1995。[4]参见于宏：《挪用犯罪论》，50页，北京，中国检察出版社，2005。[5]同[6]《现代汉语词典》(修订本)，1505页，北京，商务印书馆，2000。[7]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，269页，北京，中国法制出版社，1998。[8]参见朱平：《刑法实行行为论》，中国政法大学博士学位论文，63～75页。[9]参见《现代汉语词典》(修订本)，939～940页，北京，商务印书馆，2000。[10]参见田宏杰：《挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究》，《人民检察》，2001(7)。[11]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，526页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000。[12]参见北京市东城区人民检察院：《王作富教授谈挪用公款罪的认定》，载《检察日报》，2002-12-11。[13]危险递增理论是指危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是应当与必要的； 危险递增判断的基础是，行为可能导致的危险度越大，规范处罚所要求的危险实行的现实性就越小。参见李海东：《刑法学原理入门(犯罪论基础)》，138页，北京，法律出版社，1998。[14]参见陈兴良：《刑法哲学》，671页，北京，中国政法大学出版社，1996。[15]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，上编，78页，北京，中国政法大学出版社，1997。[16]参见游伟：《刑法理论与司法问题研究》，525页，上海，上海文艺出版社，2001。[17]参见于宏：《挪用犯罪论》，51页，北京，中国检察出版社，2005。[18]参见魏振瀛主编：《民法》，483页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000。[19]参见刘瑜：《公款“挪用”与“借用”的界限认定》，载http：//hkjc.haikou.gov.cn/detail.asp?DTable=jianchain检察理论＆id=40。[20]参见朱平：《刑法实行行为论》，中国政法大学博士学位论文，76～77页。[21]同上，77页。[22]按照薛瑞麟教授的观点：赞同以“法益说”取代“社会关系说”。参见薛瑞麟：《关于犯罪客体的几个问题》，《中国刑事法杂志》，2005(6)。按照张明楷教授的观点：从表面的定义来看，法益与犯罪客体是大体相当的。参见张明楷：《法益初论》，178页，北京，中国政法大学出版社，2003。由于学界目前称呼不一、观点不一，所以本文将法益与犯罪客体是混杂使用的。[23]参见周振想、韩哲：《关于挪用公款罪犯罪客体的探讨》，《国家检察官学院学报》，2003(4)。[24]参见《现代汉语词典》(修订本)，1616页，北京，商务印书馆，1996。[25]参见孟庆华：《挪用公款罪研究新动向》，45～46页，北京，北京大学出版社，2006。[26]刑法的谦抑原则要求设定必要的刑罚，缩小刑罚调整的范围，能够从总量上对刑罚进行约束，对于保证刑法的适当性具有极其重要的作用和意义。参见王扬、罗猛、丁芝华等著：《刑事法治原则研究》，102页，北京，清华大学出版社，2007。[27]参见朱平：《刑法实行行为论》，中国政法大学博士学位论文，77页。[28]参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，84页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。[29]参见［德］罗克辛：《德国刑法学总论》，第1卷，王世洲译，16页，北京，法律出版社，2005。[30]参见林山田：《刑法特论》，5页，台湾三民书局，1978。[31]参见朱平：《刑法实行行为论》，中国政法大学博士学位论文，81页。[32]参见朱平：《刑法实行行为论》，中国政法大学博士学位论文，81～82页。[33]转引自黄丁全：《社会相当性理论研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第5卷，321页，北京，中国政法大学出版社，2000。[34]参见朱平：《刑法实行行为论》，中国政法大学博士学位论文，85页。[35]李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，72页。[36]参见［日］曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，93～94页，北京，法律出版社，2005。

第三章 挪用公款罪疑难问题研究

第一节 挪用公款罪的主体

一、如何认定本罪中受委派从事公务的人员

根据刑法的规定，挪用公款罪的主体是国家工作人员，国家工作人员包括在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及受委派从事公务的人员。受委派从事公务的人员的规定见于我国《刑法》第93条第2款：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对后者，即受委派从事公务的人员，笔者称为“受委派从事公务”型国家工作人员。如何理解“受委派从事公务”型国家工作人员，理论界和实务部门都有不同的认识。这直接关系国家工作人员的职务犯罪是否能够被准确定罪量刑。

(一) 如何理解“受委派从事公务”

如何理解“受委派从事公务”，这其中包含两方面的内容。一是该人员必须是受委派，即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体； 二是该人员必须是从事公务的人员。

1. 关于“从事公务”的理解

(1) “从事公务”的含义以及特点

何谓“从事公务”，在理论界有不同的认识。通常有以下几种观[1]点：①从事公务，即处理公共事务，包括国家或集体的事务。②从事公务，即“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行[2]为”。③从事公务，即“依法所进行的管理国家、社会或集体事务[3]的职能活动”。④从事公务，即“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。[4]以上观点都有一定的道理。在日常生活语境中，所谓“公务”就是[5]“关于国家或集体的事务”。笔者认为，在刑法中，对“从事公务”的含义，较为合理的理解就是以上观点中的第一种，即处理国家或集体的事务。

那么在实践中怎么去认定“从事公务”呢？看似简单的几个字，却是颇有争议的问题。有学者认为从易于把握、具有实践操作意义上讲，从事公务有两个标准：“一是必须具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的公共事务应当作广义解释，既包括国家事务，也可以是集体事务和社会事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、体育、卫生、科技以及同社会秩序有关的各个领域的事务； 二是应当具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或团体之托所进行的。换言之，这种活动是国家权力的体现或至少是国家权力的派生权力的一种体现。”[6]笔者认为该文对从事公务的标准一是正确的，即从事公务的行为必须是具有管理性的行为。但是，标准二却把从事公务的条件提得太高。该标准认为从事公务应具有国家代表性，是国家权力的体现或至少是国家权力的派生权力的一种体现。试想，在一个国家有多少公务活动是代表国家在进行的，毕竟代表国家的公务活动是一个国家公务活动的少部分，且能够体现国家权力或国家权力的派生权力的公务活动在一国的公务活动中也是少数，绝大多数公务活动都是代表一个集体所从事的处理集体事务的活动。比如，一个单位的财务人员所进行的财务管理行为，一个单位的经理对单位业务进行的日常管理活动。而这些公务活动很难和国家代表性挂上钩。但是，在社会中多数都是诸如此类的以国家机关、国有公司、企事业单位或其他单位名义，为了单位利益所进行的日常管理活动。所以笔者认为，从事公务的特点二应该是具有代表性，即是代表国家或集体进行的。

(2) 公务

不少人把“公务”中的“公”理解为公有制，在我国也就是体现为国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体，在个体、私营单位中就没有公务活动。这种理解是错误的。根据《现代汉语词典》的解释，所谓“公务”就是“关于国家或集体的事务”。大家对这里的“国家”理解没有歧义，但是对“集体”就容易产生不同的理解了。不少人把这里的集体理解为集体所有制，所以得出了公务活动就是国家或在集体所有制单位的事务的理解。其实，根据《现代汉语词典》的解释，所谓“集体”，就是许多人合起来的有组织的整体(跟“个人”[7]相对)。由此可见，“集体”跟所有制性质没有关系，它包括全民所有制性质的集体、集体所有制性质的集体，也包括以个体、私营出现的集体。只要在这些集体里，为了集体利益，以集体名义从事的管理活动就是公务活动。

(3) 公务、劳务与私务

在理论界，有一些学者提出了将一个人的社会活动区分为公务和[8][9]劳务，或者区分为公务活动、劳务活动以及私务活动，从而得出国家工作人员从事公务的职务行为认定为国家工作人员犯罪，国家工作人员从事劳务活动的职务行为则认定为非国家工作人员犯罪的观点。比如公司、企业人员犯罪，实践部门也有些人在司法实践中采用[10]了此种观点进行了司法认定。

笔者不赞同对公务活动和劳务活动进行区分来认定是否是国家工作人员犯罪的观点。理由如下。一是从目前来看，对“劳务活动”的含义学界有不同的认识。有人认为：“所谓劳务，一般是指直接从事具体的物质生产活动或者劳动服务活动，劳务既有可能是体力劳动，[11]也有可能是脑力活动。”另有人认为：“所谓劳务活动，是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作，前者如工人生产、农民种田、个体户经营，等等，后者如科技人员提供的技术咨询、会计[12]人员进行的财务活动，等等。”由此可见，对劳务的理解认识不统一，致使在司法实践中很难准确认定劳务活动，从而将公务活动与劳务活动区别开来。二是公务活动与劳务活动很难进行区分。有学者认为两者的区别在于：“1.劳务活动同所有制性质没有直接关系，无论是在国有单位还是在集体单位、个体经营中，都存在劳务活动； 而公务活动在个体、私营单位中就没有存在的余地，因为在这些单位里不可能存在什么公共职能，也不可能赋予他什么公共权力，没有公务活动赖以存在的基础。2.劳务活动与管理国家、社会公共事务没有直接联系，尽管从事劳务活动的人员同样有一定的岗位和相应的职责，如国家机关的司机、门卫、锅炉工等等，但是他们的岗位和职责要么是直接从事生产经营活动，要么是从事服务性劳动，并不具有公务活动的性质； 而公务活动就是凭借国家所赋予的权力代表国家从事的[13]具有国家管理性质的行为。”笔者认为，以上观点是不正确的。首先，公务活动和劳务活动不是在同一标准划分下的两个范畴，而且公务活动和劳务活动具有交叉性，比如一个国家工作人员利用职务进行的管理活动肯定要付出相应的劳动，不是像有些学者所谓的公务活动和劳务活动是两个独立的范畴。其次，不仅劳务活动同所有制性质没有直接关系，而且公务活动同所有制性质也没有关系。以上观点正是把“公务”中的“公”理解为公有制所得出的结果。最后，单纯的劳务活动在职务行为中是不存在的。如司机的驾驶活动，门卫的保安活动等劳务行为总是和一定的岗位和职责相联系，该活动就具有了一定的管理性。因为根据《现代汉语词典》的解释，所谓“管理”，就是[14]“负责某项工作使顺利进行”。所以在单位中，根据单位的分工，司机的驾驶活动，门卫的保安活动，以及财务人员的财务工作等都具有管理性。可能有些活动要求的管理水平高，有些活动要求的管理水平低，法律对此没有要求，且从管理水平的高低去区分公务活动和劳务活动的行为也是不现实的，不具有操作性。

笔者认为，一个人的社会活动包括公务活动和私务活动。应该将公务活动与私务活动进行区别来认定国家工作人员的犯罪行为，因为公务、私务活动没有交叉性，而且私务活动也易于理解认定。何谓“私务”，在《现代汉语词典》中没有“私务”一词，但通过对“私”一字的解释可以得知“私务”一词的基本含义，所谓“私”，即“属[15]于个人的或为了个人的(跟‘公’相对)”。由此得知，“私务”就是属于个人的或为了个人的事务。私务活动具有以下几个特点，第一，它是以个人名义进行，而不是以单位名义进行的活动； 第二，它是为了个人利益而进行的活动。即使一个人具有国家工作人员的身份，但他从事私务活动触犯了刑法，也不是刑法规定的国家工作人员犯罪，而是普通人犯罪。或者一个人打着单位的名义而谋取私人利益的行为，这些都不是正当的公务行为。人的社会活动除了私务活动以外的都属于公务活动。

2. 委派

下面我们将论述“委派”的含义。笔者在此还得根据词典的解释来探寻该词的基本意思。在《现代汉语词典》中，所谓“委派”，就[16]是“派人担任职务或完成某项任务”。从刑法的规定看，“委派”应具有以下特点：①委派主体具有特定性，即必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位进行的委派，而不是个人或私人进行的委派。②委派的隶属关系，即委派单位与被委派单位之间具有投资关系，委派单位是被委派单位的股东，被委派者与委派单位之间具有隶属关系。③委派的合法性，这里的合法性包括两方面的含义：一是程序合法，就是委派方是按照合法有效的程序进行的委派行为，委派方与被委派方就委派行为达成了合意； 二是实体合法，就是委派的内容是在委派方的职权范围作出的，没有超出其委派职权。④委派的目的是担任受委派单位的某职务或完成某项任务，对于其具体目的，有学者认为须“从事领导、管理、监督方面的事务，而非直接从事生产、劳[17]务或其他技术性事务”。笔者认为此观点有失偏颇。委派的目的只要是担任某职务或完成某项任务即可，而无论是何职位或完成何任务。

(二) 关于受国有公司委派到非国有公司从而被非国有公司聘任的人利用被聘任的职务犯罪能否认定为受委托从事公务人员犯罪

在实践中，国有公司委派人员到非国有公司，一般具有两种情况：一种是委派某人担任非国有公司(在公司法上表现为股份有限公司或有限责任公司)的董事或监事，通过推选其成为公司的董事长或者被董事会聘任为总经理等职务； 另一种是委派某人到非国有公司工作，被非国有公司聘任担任某职务或者从事某种工作。以上受委派的人员犯罪是否能够认定为国家工作人员犯罪？对此，有学者持否定的观点。他们认为，“虽然公司总经理等聘任人员具有双重身份，是因为国有单位委派而到非国有单位中从事公务的人员。但是，按照公司法的规定，公司总经理由公司董事会聘任并对公司负责，代表整个公司的利益，不能由某一个股东包括国有单位来任命或委派”，因此“如果单纯利用其总经理的职权侵占公司财产或者收受他人财物，不[18]应当认定为国家工作人员犯罪”。对此，笔者认为，根据我国公司法的规定，国有公司除能够以股东的身份直接委派人员到非国有公司担任董事或监事这一具体职务，代表其行使股东权利以外，不可能直接委派人员到非国有公司担任其他具体职务，即使董事长和副董事长也都要按照公司的章程规定产生。而公司的其他职位，如总经理、副总经理或部门负责人等都要由非国有公司聘任，而单纯的董事职务除按照公司法的规定，参与公司的重大事项的决策，如制订公司的经营计划和投资方案、制定公司的年度财务预算决算方案等以外，不可能从事具体的经营管理活动。监事也只是行使诸如检查公司财务等监督行为，也不从事具体的经营管理工作。如果按照有关学者的观点：[19]“公司总经理等聘用人员，不应当认定为受委托从事公务的人员。”其原因是：“公司总经理是由公司董事会聘任并对公司负责，代表整[20]个公司的利益，不能由某一个股东包括国有单位来任命或委派。”按照他们的观点，只有公司的董事身份是因为委派而来，利用董事的

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