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作者：程良友,李静,蔡志敏

出版社：华中科技大学出版社

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经济法教程试读：

前言

市场经济的发展需要法律的规范和保障，因此在市场经济飞速发展的今天，既懂经济管理又懂法律的复合型人才被渴求。历经30多年的改革，中国成功地实现了从高度集中的计划经济体制向充满活力的市场经济体制转型。30多年来，中国经济的迅猛发展，离不开与之相适应的经济法制建设。中国经济法的兴起与发展始于20世纪70年代末至80年代初，与中国改革开放和社会主义法制建设相伴随。30多年来，中国经济法学取得了巨大的成就，中国经济法学的发展与繁荣离不开改革开放的实践和中国经济法的法制建设。

目前经济法已被确定为我国高等学校法学类专业学生必修的课程，同时也是高等学校经济管理类专业核心课程。为了适应我国社会主义经济建设和实施依法治国方略对这类复合型人才的需求， 同时针对大学应用型本科财经管理类专业的教学特点和人才培养目标，华中科技大学出版社组织了一批具有硕士或博士学位以及副教授以上职称的从事经济法学理论教学和研究的一线优秀教师，在借鉴、吸收经济法学科最新科研成果，并在总结多年实践经验和深入调查研究的基础上编写成此书。目前，国内出版了多种颇有价值的经济法学教材。尽管这些教材的内容、体例和风格有很大差异，但却各具特色，在编写本书时，我们希望能够最大限度地吸收已有教材的优点，有所创新，并尽量反映编者多年积累的研究成果。

本书紧密围绕经济管理类专业法学教育的基本目标，兼收其他部门法的基本内容。在教材编写过程中，力求阐明经济法的基本理论，并使之密切结合我国经济法治建设实践，反映我国经济立法与实践及国外立法与实践的最新发展动向。系统而简明地阐述经济法基础理论和经济法律具体法律制度。本书的编写注重理论联系实际，力求通俗易懂，增强应用性和实用性，以期对经济法的教学和科研有所帮助。

本书由蔡志敏撰写大纲，程良友、李静、蔡志敏担任主编，袁媛、熊慕舟、胡海辉担任副主编。全书由程良友、李静、蔡志敏负责统稿和审定。编写组成员的具体分工如下(按写作顺序编排)：

程良友第1、2、16章

蔡志敏第3、4、5章

熊慕舟第6、7、8章

李静第9、17、18章

袁媛第10、14、15章

胡海辉第11、12、13章

本书既可作为普通高等院校经济管理类专业课程的教学用书，也可以作为法学相关专业的课程的教学用书，同时也可以作为单位、个人的经济法律参考用书。

本书的编写得到了湖北工业大学商贸学院、湖北工业大学工程技术学院、武汉警官职业学院、安阳工学院、中国地质大学(武汉)、华中师范大学汉口分校、厦门海关等单位领导和教师的大力支持，在此一并表示谢意。

在编写过程中，我们参考了大量的文献、资料，对此我们尽量在注释和参考文献中予以注明，在此对有关作者表示衷心的感谢。

由于时间仓促，加之作者水平有限，书中难免存在疏漏和错误之处，恳请广大读者批评、指正。编者2012年8月

第一编 经济法基本理论

第一章 经济法的产生与发展

一、经济法产生问题上的不同观点

经济法的产生问题是一个十分复杂的问题，也是一个纷争不断、众说纷纭、难以达成共识和定论的老问题。对经济法的产生问题进行深入系统的研究，不仅对全面认识经济法的本质、特征和功能，准确定义经济法的概念，论证经济法是一门独立的法律部门，具有不可估量的理论意义，而且对正确定位我国社会主义经济法今后的发展方向及正确地进行经济立法、执法、司法，具有极其重要的实践意义。

关于经济法的产生问题，目前国内外法学界有两类主导性观点。

(1) 经济法产生于古代社会。但这种观点对经济法在什么时间形成一个法律部门存在分歧，形成两种不同的观点。

第一种观点认为，经济法作为一个独立的法律部门产生于古代社会。持此观点的以杨紫煊教授为代表。他们认为：“经济法的产生与发展是不以人们的意志为转移的，它既不是在人们提出经济法这一概念的时候才产生的，也不是在人们承认它是一个独立的法律部门的时候才存在的，当适应经济关系发展需要制定的调整特定经济关系的法律规范达到一定数量的时候，也就形成了作为独立法律部门的经济法。因此不论是奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是社会主义国家都有各自的经济法。当然在不同的社会制度的国家，经济法的本质、内容、作用是各不相同的。”经济法产生于古代的历史背景应当包括三个方面：“一是随着生产力的发展产生了奴隶制生产关系，奴隶制生产关系的总和是经济法得以在奴隶制国家产生的经济基础；二是奴隶制国家为了行使经济管理职能，陆续制定或认可了一系列经济法律规范，这是经济法得以在奴隶制国家产生的法制关键；三是奴隶制国家的立法者对运用法律手段管理经济需要制定或认可相应的法律规范有了基本认识，这是经济法得以在奴隶制国家产生的思想条件。”由此，我们可以看出持此观点的学者关于经济法产生的理论为：经济基础、法制前提和思想条件三个方面共同构成经济法产生的历史背景。他们也对经济法的发展过程进行了简要的考证。由此观点，中国经济法在夏商时期就已经发轫。

第二种观点认为，随着国家与法律的产生，经济法也就产生了，但是到了19世纪末20世纪初的垄断资本主义阶段才形成一个新的法律部门。持此观点的以关凡乃教授为代表。他们认为，就经济法的内涵，即国家运用法律的强制手段管理社会经济来看，它是阶级社会中法律的一个组成部分。随着国家与法律的产生，经济法也就产生了。在奴隶社会与封建社会，它包含在“诸法合体”的法律体系之中；到了资本主义社会，在自由资本主义时期，经济法与其他法同时并存；到垄断资本主义阶段，经济法的地位突显出来，逐步形成了新的法律部门；在社会主义社会，一种新型的社会主义经济法建立起来。

(2) 经济法产生在资本主义社会。但对经济法产生在资本主义社会什么阶段，以及资本主义社会以前是否存在经济法存在分歧，又形成了如下几种不同的学术观点。

第一种观点认为，近代经济法产生于资本主义社会形成、巩固时期，在此之前经济法存在于古代的“诸法合体”的法律体系之中。持此观点的以李昌麒教授为代表。他们认为，经济法是一个历史范畴，早在前资本主义时期，即奴隶社会和封建社会的法律里，如《亚述法典》《汉谟拉比法典》《罗马法》，以及我国的《法经》《唐律》中就有许多国家干预社会经济生活的规定，但它们是寓于“诸法合体”的法律体系之中，不能被认为是现代意义上的经济法。经济法作为一支独立的法律力量兴起，则是人类社会进入资本主义社会以后的事情。在资本主义社会的形成和巩固时期已经颁布的诸如英国的《圈地法》《劳工法》《济贫法》《工厂法》《谷物法》等，虽然没有经济法的名目，但都是实质意义上的经济法。新中国的经济法是在新民主主义革命时期各革命根据地经济立法的基础上的继承和发展，直到中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议以后，中国经济法才迎来第一次勃兴。

第二种观点认为，近代经济法产生于19世纪末20世纪初的美国，在此之前存在经济法性质的法律规范，但没有部门法意义上的经济法。持此观点的以漆多俊教授为代表。他们认为，现代经济法以独立部门法面貌出现，始于19世纪末20世纪初。其典型例证是美国和德国经济法的兴起。漆多俊教授从社会经济分析入手，阐明了法律同社会经济同步演变的规律，论证了19世纪末由于西方各主要资本主义国家相继完成了产业革命，推动了生产社会化，引起了各国市场和经济体制的重大变革，国家调节机制和国家经济职能开始发达起来，导致法律体系的变化和经济法这一部门法的产生。因此，经济法的产生有其深刻的社会经济根源、政治根源、法律根源和思想理论根源。经济法的产生符合社会发展的客观规律，是一种历史的必然。一个世纪以来，经济法的发展大致经历了如下几个阶段：①19世纪末至第一次世界大战结束，这是经济法出现阶段；②1929—1933年经济危机至第二次世界大战结束，这是经济法在世界范围迅速扩大阶段；③20世纪50年代末至80年代，这是经济法从其立法中剔除非经济因素，立法体系趋于完备阶段；④20世纪80年代至今，这是经济法内容和体系趋于更加完善和科学的阶段。在论及中国经济法的产生时，漆多俊教授没有明确其界限，但从其对中国经济法产生的根源的理论来看，我们认为漆多俊教授主张中国经济法产生于20世纪70年代末。另外也有学者认为近代经济法产生于19世纪末，并不否认“市民革命以前的经济法的存在”。

第三种观点认为，经济法产生于19世纪末20世纪初国家垄断资本主义形成阶段，在一般垄断资本主义向国家垄断资本主义过渡阶段，只是产生了经济法现象，没有部门法意义上的经济法，在自由资本主义阶段和古代社会没有产生经济法。持此观点的以刘瑞复教授为代表。

第四种观点认为，经济法产生于第一次世界大战时的德国，在此之前没有经济法存在，也就是说经济法是资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段后才产生的。持此观点的以日本经济法学者金泽良雄和中国经济法学者史际春教授为代表。日本学者金泽良雄认为，经济法是一个新的领域，他谈到在德国产生的经济法时，首先提出：“经济法”一词在学术上开始使用主要是在第一次世界大战后的德国。德国由于第一次世界大战时期的经济政策，经济领域出现了新的立法活动和法律现象；在第一次世界大战后，又出现了有关战后经济复兴的法令，以及在《德意志共和国宪法》体制下的社会化法和其他新的法律现象，因此出现了“经济法”这一概括性的术语和概念。由此可知，经济法产生的历史背景一般也是以资本主义高度发展现象为基础的；经济法之所以在德国产生，这是适应了德国的学术土壤。在中国，以王忠教授为代表的学者认为，经济法作为一个独立的法的部门是在资本主义从自由竞争走上垄断的时刻，到了20世纪初，特别是第一次世界大战以后才形成的。以史际春教授为代表的学者认为，法律部门的形成，必须具备的一个条件是形成相应的理论或学说，并在相当程度上被学界和社会所接受。在分析经济法产生的主观条件时，他们阐述了“经济法”一词的提出和使用；分析经济法产生的客观条件时，他们强调了经济集中和垄断是经济法产生的内在原因。

第五种观点认为，经济法产生于20世纪70年代中期，在这之前没有经济法的存在。持此观点的以王绍乐先生为代表。他们认为，经济法是现代市场经济发展到一定阶段出现政府干预失灵的特定历史下产生的法律，它并非在政府干预伊始便产生，而是政府干预失灵后，为了解决政府干预失灵而产生的。20世纪30年代以美国为代表的西方国家普遍实行国家干预，制定了大量的经济政策，但这些经济政策立法先天就不具备现代经济法的规范政府干预的职能，从而在很大程度上导致了政府干预的滥用，最终使政府干预走向失败。从美国开始，西方主要资本主义国家在20世纪60—70年代，经济出现滞胀，宣告政府干预失灵。也正是在这个时候，现代经济法作为解决政府干预失灵的有效手段应运而生。

二、对经济法产生问题上的不同观点的评析

从经济法产生问题上诸多观点来看，要搞清楚经济法产生的时间，我们首先必须确定经济法产生的含义。(一) 关于经济法产生的含义

关于经济法产生的含义存在四种观点。

第一种观点认为经济法的产生即“经济法”一词的产生。

第二种观点认为经济法的产生即经济法律规范的产生。持此观点的学者主张，在经济法形成一个法律部门之前的古代社会，经济法也就产生了，但在奴隶社会与封建社会，它是包括在“诸法合体”的法律体系之中的。

第三种观点认为，经济法的产生即经济法律的制定。持该观点的学者认为，经济法的产生，就是在经济领域出现了新的法律现象。这种新的法律现象，金泽良雄指的是德国于1915年发布的《关于限制契约最高价格的公告》，1916年发布的《确保国民粮食战时措施令》，1919年发布的《煤炭经济法》《碳酸钾经济法》等。

第四种观点认为，经济法的产生即经济法部门的形成。持此观点的学者指出，经济法是调整特定经济关系的法律规范的总称，它的产生决定于调整特定经济关系的法律规范达到一定的数量，形成独立的法律部门。

我们认为，对经济法产生含义的四种解释，尤其是对后三种含义的解释，即经济法律规范的产生、经济法律的制定、经济法部门的形成，三者是有一定的联系的。因为经济法部门是由经济规范组成的，经济法规范相当大的一部分是以经济法律为表现形式，从这个意义上讲，对经济法产生的含义的解释，都有不同程度的合理性。但是后三种理解又有原则的区别，严格从学术意义上讲，把经济法产生的含义理解为经济法规范的产生和经济法律的制定，是不可取的。因为我们不能把一个或一些经济法律规范等同于经济法，也不能把一个经济法律或一些经济法律的总称等同于经济法，只有相当多的经济法律规范的总称才是经济法。所以学术意义上所指的经济法就是从部门法意义上讲的，就是讲经济法这个独立的部门法。

把经济法产生的含义理解为经济法这个独立部门法的形成，是正确的。(二) 关于经济法产生的时间的诸多观点的评析

第(1)类第一种观点认为经济法作为一个独立的部门法产生于古代社会。奴隶制条件下的经济关系是怎样的经济关系呢？对当时的土地所有制关系的性质和状况、财产关系的性质和状况、劳动关系的性质和状况、借贷关系的性质和状况及某些商品交换的性质和状况进行剖析不难发现，在奴隶制条件下，经济关系服从身份关系，等级特权高于一切，经济关系并未形成独立的发展领域，即使立法存在某些涉及经济的条文，也只能是“身份法”；而有关财政税收、农田水利、市场管理等方面的零散规定，是国家经济管理职能的反映，它对经济的所谓干预，是一种政治权力的运用，是“政治权力法”；至于“诸法合体”中的财产、契约、借贷、买卖、生产操作等规范，因其责任为人身责任，是“人身责任法”。“身份法”“政治权力法”“人身责任法”，是对奴隶制立法的总概括，这样的法，是无论如何也不能被称为经济法的。

第(1)类第二种观点认为，从经济法的内涵来看，它产生于古代社会，但由于它被包括在“诸法合体”的法律之中，没有形成一个独立的法律部门，只是到垄断资本主义阶段，制定了一系列相关的经济法律，才形成一个新的法律部门。我们通过对第(1)类第一种观点的分析可知，有关财政税收、农田水利、市场管理等方面的零散规定，是国家经济管理职能的反映，是对经济的所谓干预，是一种政治权力的运用，是“政治权力法”。其包括在“诸法合体”中的相关规范，是“政治权力法”的规范，不是经济法规范。认为到了垄断资本主义阶段，制定了一系列相关的经济法律，才形成一个新的法律部门，这犯了一个方法论上的错误。我们认为，经济法部门的形成应该是指制定或认可了相当多的经济法律规范，而不是制定了一系列的相关的经济法律。因为经济法是经济法律规范的总称，而不是经济法律的总称。至于经济法是不是在垄断资本主义阶段形成的，这是我们下面要解决的问题，至少此种观点的论述路径是不对的。

第(2)类第一种观点认为经济法产生于资本主义社会的形成巩固时期。我们知道，在资本主义社会初期，以重商主义为其理论基础。重商主义是一种反映商业资产阶级利益和要求的经济理论和政策体系，它体现在封建社会内部产生的这个新兴阶级力图积累金银货币的强烈愿望，并要求国家对他们重视的工商业活动予以协助和保护。重商主义的基本观点之一就是主张国家干预经济。在重商主义的影响下，早期的资本主义国家制定了一系列体现国家干预经济的法律法规，这些法律法规在一定程度上使封建主义生产方式得以迅速过渡到资本主义生产方式，帮助资本主义实现早期积累。正如马克思所指出的那样，原始积累的“所有这些方法都是利用国家权力，也就是利用集中的有组织的社会暴力，来大力促进从封建生产方式向资本主义生产方式的转变过程，缩短过渡时间”。进而形成了有利于巩固资产阶级政权的物质基础及其生产方式。但重商主义存在明显的不足，它强调过分干预，实际上是不看重市场主体的主观能动性，它强调对社会经济生活实行全面的、严格的干预，其结果只能导致经济发展缺乏活力。这与今天我们所讲的经济法的本质——适度干预、谨慎干预和规范干预是大相径庭的。在重商主义的影响下，虽然制定了一系列体现国家干预社会生活的法律，但制定这些法律不是为了维护社会整体利益，而是为了商业资产阶级的政治目的——推翻封建势力，建立有利于巩固资产阶级政权的物质基础及其生产方式。这与今天我们所讲的经济法的价值也相差甚远，抑或背道而驰。因此，这些法律体现出来的经济法的所谓的干预实质是一种政治权力的运用，是为实现其政治目的服务的。所以，这些所谓的经济政策立法与其说是经济法，倒不如说是披着经济法的合法外衣，实质上是政府一时的经济性的行政指令，根本不是现代意义上的经济法。

第(2)类第二种观点认为经济法产生于国家垄断资本主义阶段，在一般垄断资本主义向国家垄断资本主义过渡阶段，只是产生了经济法现象，在自由资本主义阶段和古代社会没有产生经济法。我们认为，在自由资本主义阶段和古代社会没有产生经济法，这种说法是正确的。古代社会没有产生经济法，我们在前面已经论证，在此不再赘述。在自由资本主义时期，国家和政府仅扮演一种守夜人的角色，其功能限定在政治方面，包括维持社会秩序、保护公民的基本权利、防御外敌入侵等。认为最无为而治的政府才是最好的政府，管得最少的政府才是最好的政府。认为：“政府保护弱者的利益是错误的，为了社会进步和经济发展，不需要国家的干预，不需要计划，市场会解决一切，市场这只‘看不见的手’即无形之手会自觉地明智地指明我们前进的方向。”法律应该让人民各自照顾各自的利益，人民是当家人，定然比立法者更了解自己的利益。经济法是国家管理、调控、协调经济关系之法，在自由资本主义时期缺乏其滋生的土壤，即便是有限的国家调控行为也融入了浩如烟海的行政法规之中。认为经济法产生于国家垄断资本主义阶段，在一般垄断资本主义向国家垄断资本主义过渡阶段只存在经济法现象，这种观点我们不认同。按照马克思主义哲学的观点，任何一个事物都有其产生、发展和灭亡的过程。经济法当然也不例外。我们认为，经济法产生于19世纪末20世纪初，即自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，也就是说，我们在经济法产生的时间问题方面赞同第(2)类的第二种和第四种观点。这个时期是经济法产生的时期，资本主义进入垄断阶段后是经济法进一步发展的时期。至于第(2)类的第五种观点认为经济法产生于20世纪70年代中期，我们也不认同。我们认为这个时期是经济法完善和科学化时期。

三、经济法产生的基础

为什么说作为部门法意义上的经济法产生于19世纪末20世纪初，即自由资本主义向垄断资本主义过渡时期？要对这个问题作深入充分的回答，必须理解经济法起源的社会历史基础，理解经济法的成长机理。我们知道，社会是法律发展的基础，法律的产生从根本上说是受一定的社会需要所制约，立法者必须以社会客观事实为基础，以事物的本质为前提，以事物的必然性为依据。因此，社会的客观需要是法律创制活动的深厚渊源，经济法的产生与发展也直接同社会生活相联系。研究经济法产生的基础，也就是研究经济法形成和发展的历史条件，以及这些社会历史条件有何特点，这些社会因素和条件是怎样影响并作用于法律生活而形成经济法部门的。下面我们将从各个方面来阐述经济法产生的基础。(一) 经济基础

19世纪以后，西方各主要资本主义国家原始积累已基本完成，市场体系得到进一步完善，商品的生产和交换比较充分。也就是说，这时的市场条件比较接近完全竞争市场。因此，市场机制作为“一只看不见的手”实现了最优的资源配置效率，对社会的经济生活发挥了很好的引导作用。这就要求国家、政府改变重商主义奉行的那种过分干预的政策，采取一种自由竞争的原则，就能使各种资源得到合理配置，得以实现充分就业。因此，在法律制定方面，以维护经济自由为主，只是在公用事业、金融、货币、对外贸易、价格、关税及劳动管理方面颁布了一些体现政府干预的经济法律。总之，这一时期政府的活动以不破坏市场的自由运行为限，政府遵守“守夜人”的角色定位。到了19世纪末20世纪初，一些主要资本主义国家已经完成了由自由资本主义向垄断资本主义的过渡，这一时期，随着市场机制的失灵，越来越频繁的周期性经济危机，以及激烈的竞争导致的对利润的极端追求，阶级对立和“人的异化”加深。不仅社会生产力的迅速发展和经济结构的巨大变化使政府管理经济的任务十分繁重，而且经济关系的日益复杂化也带来了一系列问题，即垄断和不正当竞争虽然内生于市场经济，却破坏了市场经济的公平竞争，对市场经济的健全，以及国家安全和秩序带来了严重威胁。为了缓和并解决各种矛盾，政府开始转变过去那种消极被动的状态，进而积极主动地干预社会经济事务，政府成为所谓的“全能政府”，政府对社会经济事务的干预显得越来越重要。例如，第一次世界大战后，德国先后颁布了《煤炭经济法》《钾盐经济法》《防止滥用经济权力法令》等管理经济的法律法规。可以说正是这些法律法规的制定和颁布进一步确定了国家权力可以对社会经济生活的干预的原则，从而使经济法作为国家干预社会经济生活的法律的形成，得到了越来越多的国家的承认。从此，“经济法作为一门法律学科进入了世界法学研究领域”。

综合上述观点，在资本主义从自由竞争阶段发展到垄断阶段以后，市场中“看不见的手”已不能完全适应市场需要，要解决市场中存在的问题，必须运用政府干预经济的手段来解决垄断资本主义国家出现的矛盾。由于政府介入经济生活，打破了过去传统的市民生活和政治生活的划分界限，在经济生活中出现了一种单纯地运用公法或私法手段不能解决的经济关系。这种经济关系需要一个新的法律部门来调整，这就是经济法。经济法作为一个独立的法律部门便应运而生了。(二) 法律基础

当人类社会进入自由竞争的资本主义时期，商品经济得到了迅速发展，社会经济关系日趋复杂多样，客观上要求法律对社会经济生活进行分门别类的调整。同时，科学技术的发展，特别是资产阶级要求民主与法制思想的影响，使得法律、法学进入了大分化、大发展时期。这个时期在经济学上表现为亚当·斯密的自由放任主义逐步确立并成为官方制定经济政策的依据。在法学上则表现为立法原则的逐步确立，即私有财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则、自己负责原则或称过错责任原则。这三大原则在法学领域中确立了权利本位主义，确立了私法自治、私域独立的地位。这其实正好适应了资本主义自由竞争的需要，也是自由放任主义的体现。而表现在法学领域的变化就是诸法一体结构解体，一分为二，刑法、民法分开。1804年《法国民法典》的诞生，标志着社会经济关系的民法调整模式的确立。在这一阶段，经济法并没有分化出来，是因为经济生活中还没有产生这种需要，自由竞争要求的是经济领域中的放任、自由、自治，因此，民法成为这个时期调整经济关系的基本法。

资本主义社会进入垄断阶段以后，生产社会化了，经济关系复杂化了，各种矛盾也日益加剧，这个时期如果再按照自由放任主义的原则去调整社会中的各种经济关系，已经远远不够，如前所述，在客观上要求国家对经济生活加以干预、调整，以平衡社会中的各种经济关系和经济利益。在经济学的理论上则是出现了“凯恩斯革命”，出现了从权利本位向社会本位的过渡。而这个时期资本主义的立法原则也发生了变化，表现为：私有财产不可侵犯，有了社会本位下对权利滥用的限制；契约自由原则下对社会本位的考虑；自己责任原则及无过错责任对社会责任的部分采纳。于是在法的发展史上出现了第三次变革，即法的分合并行。体现在对社会经济关系的规范上是微观上的细分、宏观上的统一；表现在法律调整模式上，是综合调整模式的出现，即民法、经济法、行政法综合调整模式，因为现实中所出现的复杂多样的经济关系仅仅依靠民法为主的私法调整手段已显得软弱和无力。经济法正是在这个时期产生并发展起来的。(三) 文化基础

西方资本主义国家的文化传统建立在个人本位的基础上，重视个人的自由权利而对国家则抱有根深蒂固的不信任，认为政府是首要的恶。因而奉行对国家的权力严格限制的观念，在美国表现得最为突出。在这样一种文化传统下发展起来的公法和私法都严格限制了国家的权力，使国家无法对经济活动进行干预。长期以来，自由竞争和机会均等的思想盘踞在美国民众意识深处，反垄断的思想在美国建立后一直继续不绝，一脉相承。自由、机会均等、个人独创精神被奉为立国之本，而垄断权则被视为扼杀这种精神和原则的罪恶。19世纪末，当企业联合和兼并的浪潮铺天盖地席卷而来时，绝大多数美国人尚未做好接受这个事实的思想准备，他们依然故我地严守着自己竞争的原则和反垄断的习惯。托拉斯的建立所造成的财富积累导致了权力的集中，从而威胁到美国人民的自由、独立和个人行动的传统，引起了普遍忧虑和不满，这时便要求国家干预，颁布一种反垄断和限制竞争法，这种法律突破了民法的传统，是一种规定由国家直接介入私人经济的新型法律——经济法。美国于1890年颁布的《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》(即谢尔曼法)，及1914年颁布的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》是经济法破土而出的嫩芽，是经济法茁壮成长契机的先声。(四) 思想理论基础

早期的资本主义是一种完全竞争的社会，社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的，这种社会模式的形成与建立受到政治经济学代表人物亚当·斯密的重农学派思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出：人类的一切活动都是为了追求个人利益，它是人们从事经济活动的唯一动力，是人的天性，凡是人都有这种要求，人类的利己心促成了交换。他认为每个人虽然追求的是个人利益，而没有考虑到他人利益，但是追求个人利益同社会利益是不矛盾的，而是一致的。“每个人改善自身境况的和一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素。”在亚当·斯密看来，政府无须适应和插手社会经济生活，“任它去做，任它去走”。他甚至说，最好的政府就是最廉价、最无为而治的政府。18世纪下半叶在法国出现的重农学派认为，在社会中存在着一种“合乎理性”的“自然秩序”，而实现这种秩序的唯一途径是实行“经济自由”。因此，他们提出了“自由放任”的原则，反对重商主义者奉行的国家干预经济的各项政策和法律。边沁功利主义思想认为：社会是一个个人的总和，社会利益是个人利益的总和，只要每个人真正要求他自己的最大利益，最终也就达到社会的最大利益。在这几种思想的影响下，早期的资本主义实行完全竞争，国家在社会生活中只充当“守夜人”的角色，对社会经济生活完全放任，相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位，政府也就作为一个“夜警政府”，除了赋税外，不再承担任何经济职能，因为它相信，它所统治的“经济人”在要求自身利益最大化的过程中，可以自动实现整个社会利益的最大化。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中，各种形式的经济垄断大量出现，工人大量失业，社会贫富悬殊，市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏，整个社会处于近乎瘫痪的状态，这时充当“守夜人”的政府发现他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想的放任主义，不但没有促进社会利益的增加，反而对其造成了严重破坏，于是，应运而生的凯恩斯主义通过主张国家对经济生活的全面干预，不仅挽救了资本主义世界，而且促进了实质意义上的经济法的诞生。第二节 中外经济法的形成轨迹比较

一、外国经济法的形成轨迹

资本主义国家经历了三个发展时期，即形成巩固时期、自由资本主义时期和垄断资本主义时期。资本主义形成巩固时期占主导地位的经济学理论是重商主义，这一理论主张国家干预和对外贸易垄断，达到积累货币资本的目的，以便建立资本主义的生产方式。重商主义不仅影响西方资本主义国家的政策目标，同时也影响着这些国家的经济改革和经济立法。于是在这种情况下大资产阶级就动用国家权力，通过颁布法律加速封建主义生产方式向资本主义生产方式转变，形成有利于巩固资产阶级政权的物质基础和资本主义生产方式。比如《劳工法》《工厂法》《圈地法》《济贫法》《谷物法》等，以上这些法律从本质上讲体现了国家运用行政权力，对社会经济生活进行过分干预。市场凝滞，或者说有效自由竞争市场体系还未形成，此时对经济所谓的干预实质是一种运用政治权力来实现政治目的行为，这些所谓的经济立法与其说是经济法，倒不如说是披着经济法的合法外衣，实质是政府一时的经济性的行政指令，根本不是现代意义上的经济法。

19世纪以后，西欧各主要资本主义国家凭借残酷的原始积累，资本主义的生产方式和政权业已巩固，因此，原始积累时期所采取的重商主义政策和相应的法律制度及过多的国家干预，已经成为资本主义进一步发展的障碍，从而要求建立一种比较自由的社会经济结构。在这种情况下，主张经济自由的思潮开始萌芽并且得到发展。在资本主义自由发展阶段，对社会经济生活起着直接作用的经济理论是亚当·斯密的自由竞争理论。这一理论就要求国家政府改变以往的干预主义政策，采取一种自由放任主义的政策，奉行“最好的政府是最廉价、最无为而治的政府”。这一阶段也出现了反《谷物法》同盟、重农学派等团体和组织。反《谷物法》同盟率先举起“经济自由”的旗帜，而重农学派则把农业中的合乎理性的“自然秩序”观念延伸到整个社会领域，崇尚自然秩序，反对政府干预，主张自由放任。在这些经济自由理论的影响下，与经济自由相符合的民法得到充分发展，而与国家干预相契合的经济法则无滋生的土壤。

19世纪末20世纪初，一些主要资本主义国家已经完成了自由资本主义向垄断资本主义的过渡，在这一时期，随着市场机制的失灵，资本主义频繁爆发周期性的经济危机，社会经济过度集中，各种形式的经济垄断大量出现，工人大量失业，社会贫富差距悬殊，市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏，整个社会处于近乎瘫痪状态；特别是1929—1933年的世界性经济危机，彻底粉碎了“自由秩序”神话，这时充当“夜警”的政府开始警觉到，市场并非万能，内生于市场经济的垄断和不正当的竞争严重威胁着国家安全和秩序。要解决这些矛盾，市场本身无能为力，为了缓和并解决各种矛盾，政府开始转变过去的消极被动的状态，进而积极主动地干预各种经济事物。1933年，罗斯福就任美国总统后，为了摆脱当时严重的经济危机，推行了由国家对社会经济生活进行全面的干预和调节的施政纲领，即所谓的“新政”。继罗斯福新政之后，1936年，英国杰出的资产阶级经济学家凯恩斯发表了《就业利息与货币理论》。这本书对传统的经济理论和经济政策提出了全面的挑战和批判，把长期占统治地位的亚当·斯密的“经济自由主义”学说，掀了个底朝天；与此同时，建立了一个以国家干预为中心的医治资本主义经济危机和解决就业问题的较为完整的理论体系，实现了所谓的“凯恩斯革命”。凯恩斯认为，市场本身存在不足，只有扩大政府机能才能改正市场的缺点，维护市场的正常运转。政府必须采取积极的财政措施以刺激消费和投资，弥补自由市场的有效需求的不足。这些理论对资本主义经济法的理论和实践产生了巨大的影响。

20世纪60—70年代，西方资本主义国家陷入了低经济增长、高通货膨胀、高财政赤字、高失业率同时并存的滞胀困境。凯恩斯理论对此束手无策，政府万能的神话也破灭了。于是，要求限制政府干预的呼声逐渐增强。人们又开始主张：政府调节的范围应当减少，对政府的权力应当加以限制，政府的目标不应当是刺激需求而应当是刺激供给。社会经济生活主要应当由市场调节，政府只起监督、协调和服务的作用。也就是说，西方资本主义国家通过对自身经济发展道路的反省，认识到只有把市场这只无形之手和国家这只有形之手结合起来才能较好地推动社会经济生活的运转。这实质上就是我们今天所讲的现代经济法的本质。

综观资本主义市场经济的发展历程，我们不难窥视西方资本主义国家经济法的形成轨迹：市场经济体制—市场失灵—政府干预—经济法的产生—政府干预失灵—政府干预法制化—经济法的发展与完善。

二、中国经济法的形成轨迹

与西方资本主义国家经济法的形成轨迹相比，我国社会主义经济法的形成与演进呈现一条独特的道路。新中国成立后，开始创新和发展社会主义法制。随着社会主义的全面发展，受前苏联模式影响，在经济上建立了中央高度集权的计划经济体制，市场被排除在经济活动之外，或者被限定在极小的经济领域发挥作用。经济的运作主要依靠政府权力来维护，经济主体的决策权和选择权由政府执掌。经济主体只能按政府的指令性计划行事。这种状况一直延续到1978年党的十一届三中全会的召开。可以这么说，这段时间虽然制定了一些经济方面的法律法规，但其主要目的是完成社会主义改造，巩固社会主义政权，无经济法产生之土壤。

从1978年中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议的召开到20世纪90年代初期，中国共产党和国家的工作重点转移到以经济建设为中心的轨道上面。1978年以来，随着改革开放的深入，我国经济体制由完全的计划经济体制向以计划经济为主、市场经济为辅的体制转变，强调发展有计划的商品经济。经济领域的法制建设也开始加强，经济法制工作重点放在以下几个方面：坚持发展有计划的商品经济和以公有制为主体的多种经济形式；加强宏观调控和经济管理体制；完善企业经营管理机制；推动横向经济联合；促进科技进步，扩大对外交往，改善政治经济环境，以及整顿经济秩序等。在较短的时间内制定了大量的经济法律法规，填补了经济生活的众多空白，从而使我国经济法律体系的基本框架得以形成，经济关系和经济生活的许多方面有法可依。这一时期可以说是我国经济法兴起的黄金时代，但是距离完备的经济法规体系的要求仍然相差很远。

以1992年中国共产党第十四次全国人民代表大会为标志和起点，尤其1993年在宪法修正案中明确规定我国经济体制改革的目标是建立健全社会主义市场经济体制后，我国的经济法制进入了一个新的快速发展的时期。这一时期，国家制定了大量的经济法律法规，如有关市场主体方面的《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等，规范市场秩序方面的《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等，宏观调控方面的《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国预算法》等，以及社会保障方面的《中华人民共和国劳动法》等，初步建立起社会主义市场经济的法律体系。通过这些经济法律，我们可以看出，市场经济体制的确定要求市场在资源配置方面起基础性的作用，要求进一步削弱计划经济体制下的政府对经济的过度干预，与此相适应，经济法也要进一步表现为限制国家对社会经济生活的过度干预。如《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等关于公司、合伙企业的设立由以往的核准制改为登记制，《中华人民共和国价格法》规定大量的商品服务价格由企业自主定价等，都体现了对政府干预权的限制。

综观我国经济体制发展历程，我们不难窥视中国经济法的形成轨迹：计划经济(政府过度干预)—有计划的商品经济(限制政府干预)—经济法的产生—市场经济—进一步削减政府干预(市场为主，政府为辅)—经济法的发展与完善。

三、中外经济法形成轨迹的比较

通过分别对中西方经济法形成轨迹的分析可以看出，中西方经济法都是以国家对社会经济生活的干预为规范对象，最终都选择了政府和市场两只手相结合的资源配置方式，应该说本质上是相同的，对经济的调整手段也是相同的。但其产生和发展的路径却迥然不同，导致中西方经济法完全不同的特点，其主要的根源在于中西方经济法产生与发展的经济、法制、文化等条件不同。(一) 经济根源不同

西方经济法产生之前，实行的是自由竞争的资本主义经济体制，排斥国家对市场的干预。自由竞争引起生产集中，进而形成垄断，垄断回过头来又妨碍自由竞争，严重破坏了资本主义市场经济秩序。垄断产生于市场经济，市场经济体制自身没有能力解决它，需要从市场之外寻找一种救济的药方，于是国家介入社会经济生活，对社会经济生活进行调节和管理。正是市场经济自身的发展，要求国家干预，才产生为国家干预开路的西方资本主义国家的经济法。

中国经济法产生之前，实行的是国家高度集权的计划经济体制，排斥市场对经济的基础性调节作用。经济的运作主要依靠政府运用行政权来维持，经济主体按政府的指令性计划行事，企业是政府的附属物，从根本上消除了市场机制发挥作用的可能。通过中国30多年的实践来看，高度集权的计划经济体制也有诸多弊端，如官僚主义、管理成本高、效率低下、权力寻租、公共产品供应不足、过度干预等，说明国家并非万能，政府也会失灵。正是意识到国家管理经济的缺陷，中国才开始对高度集权的计划经济体制进行市场化趋向的经济改革，于是，以限制国家对经济过度干预为价值取向的经济法才得以产生。(二) 政治根源不同

西方经济法产生之前，市民的个人生活与政府的政治生活互不干涉，市民的生活单纯由私法进行调整，政治生活单纯由公法来调整，法治结构为公私二元分治。在资本主义从自由竞争阶段发展到垄断阶段以后，市场失灵引发政府介入社会经济生活。政府介入社会经济生活后，过去传统的市民生活和政府的政治生活的界限分离状态被打破，在社会经济生活中出现了一些单纯运用公法或私法手段不能解决的经济关系，这种新的经济关系需要一个能够体现公私交融性质的法律部门来调整。正是在这种背景下，以扩权为特征的西方资本主义国家经济法便应运而生。而中国经济法产生之前的法治条件与西方经济法产生之前的法治条件恰恰相反。中国经济法产生之前，中国实行高度集权的计划经济体制，无私法产生的土壤；与此同时，虽有泛滥成灾的公法，却无规范国家权力的公法，故当时中国的法治结构为类似一元公法结构，实质为无法治状态。在这种背景下形成的经济法必然表现为限制国家权力对社会经济生活的干预。这正体现了我国经济法的本质特征。(三) 文化传统不同

西方资本主义国家的文化传统建立在个人本位基础上，重视个人的自由和权利，认为政府是首要的恶，对国家抱有根深蒂固的不信任，奉行控权观念，这在美国表现最为突出。因此，西方资本主义国家的经济法体现出明显的授权或扩权的色彩。中国的文化传统则是建立在官本位基础上，国家利益至上，因而没有限制国家权力的习惯和观念，国家对社会经济进行干预被看做是理所当然的事情。因此，在这种背景下形成的经济法不得不以限制国家权力对社会经济的干预为取向。【本章小结】本章对学界的各种有关经济法产生的观点进行列举与评析，进而提出本书的观点。我们认为，经济法产生于19世纪末20世纪初，即自由资本主义向垄断资本主义过渡阶段。我们认为，经济法与其他事物一样有其产生、发展与灭亡的过程。资本主义进入垄断后是经济法发展、完善与科学化的阶段。我们紧接着从经济法产生的经济基础、法律基础、文化基础、思想理论基础等四个方面来论证经济法产生的时间。为了搞清楚我国经济法的形成过程与外国经济法形成过程的异同，我们把中外经济法的形成轨迹进行比较后发现，两者虽形成路径不同，但本质相同，即殊途同归。中西方经济法都是以国家对社会经济生活的干预为规范对象，最终都选择了政府和市场两只手相结合的资源配置方式。为了进一步厘清两者的差异，我们从经济根源、政治根源、文化根源等三个方面将两者进行比较，找出它们形成路径的不同的原因。【复习思考题】1. 从市民社会和政治国家的角度论述经济法的产生。2. 比较分析中外经济法的形成轨迹。3. 简述经济法产生的基础。

第二章 经济法的概念、特征和体系

一、经济法概念的定义方式

从我们掌握的资料来看，国内对经济法概念有两种定义方式，一种将经济法定义为“……的法”。比如，中国人民大学史际春教授认为经济法是调整经济管理关系，维护公平竞争，组织管理性的流转和协作关系的法。另一种是将经济法的概念定义为某种法律规范的总称，即认为经济法是调整特定经济关系的法律规范的总称。持此种观点的学者诸多，比如：北京大学的杨紫煊教授认为，经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称；西南政法大学的李昌麒教授认为，经济法是调整需要国家干预的经济关系的法律规范的总称；武汉大学的漆多俊教授认为，经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称等。这说明多数学者在对经济法的定性上有共同点。应当指出的是，史际春教授把作为部门法的经济法归结为法，而不是法律规范的总称。他指出规范作为部门法的组成单位，则势必导致一个法的部门要从数万个法规中抽取法律规范，任何法规包括《中华人民共和国宪法》(简称《宪法》)《中华人民共和国民法通则》以至著名的《法国法典》《德国民法典》等都被这种所谓的法律科学割裂得七零八落……既造成了部门法同现实法和法渊源的脱节，也使传统对于既存和应然之各个法的部门不能自圆其说的情况愈益严重。史教授的理论是对法理学关于法律部门划分理论的一种挑战。众所周知，法理学在整个法学体系中占有基础理论的地位，它研究现象的一般性、共同性和基础性的问题，是法学整体化的必然要求和结果，而其他部门法则是法学研究专门化的产物。法理学关于法的部门划分的理论不是凭空产生的，它是对专门化的各部门法学理论的高度抽象和概括。按照史教授的理论，千百年来形成的、传统的法律部门体系都将被推倒重来。法律是发展的，但我们绝不能因为迟发生的经济法无法建立口径统一的部门法理论而改造普遍适用的法理学理论。

本书认为应将经济法定义为调整特定经济关系的法律规范的总称。至于特定的经济关系如何理解，这是界定经济法概念要重点把握和解决的问题。

二、经济法定义

关于经济法的概念，目前尚没有形成一个统一的定论。如前所述，多数学者认为经济法是调整特定经济关系的法律规范的总称。但是，由于国家性质、社会制度的不同，特定经济关系的具体内容也不同，所以对于经济法的概念，只能就各国的具体情况来分别表述。在这里，仅就我国经济法的概念做一个阐述。

1. 关于经济法定义的几种说法

在我国，正式提出经济法概念是在中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议之后，我国的法学理论工作者，在概括我国经济法制建设的经验及现实状况的基础上，对特定的经济关系有不同的理解，给经济法的概念做出多种不同的定义。尤其是中国共产党第十四次全国代表大会明确了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制以后，国家经济战略转向实行社会主义市场经济，市场逐渐替代政府计划而成为对资源配置的主要手段，国家对经济发展的影响由传统的直接干预转向间接调控。这时期，对经济法定义的论争则更加激烈，占主导地位的有以下几种说法。

(1) 国家协调论。北京大学的杨紫煊教授认为，经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。其调整对象为特定的经济关系，这种特定的经济关系是在国家协调本国经济运行过程中发生的，具体包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系。

(2) 国家干预论。西南政法大学的李昌麒教授认为，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。其调整的特定的经济关系是指经济法应当促进、限制、取缔和保护的社会关系，亦指经济法律关系效力所及的范围。笼统地讲是需要国家干预的社会经济关系。具体地讲包括市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系。

(3) 国家调节论。武汉大学的漆多俊教授认为，经济法是调整在国家调节社会经济关系过程中发生的各种社会关系，保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。经济法的调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，简称国家经济调节关系或国家经济调节管理关系，具体包括市场障碍排除关系、国家投资经营管理关系和宏观调控关系。

(4) 经济管理与市场运行关系论。中国人民大学的刘文华教授认为，经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，调整有关经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体，其调整对象包括国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系和涉外经济关系。

(5) 社会公共性论。清华大学王保树教授认为，经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范总和。其调整对象包括市场管理关系、宏观经济管理关系和对外经济管理关系。

除了上述几种主导理论外，不少学者对特定的经济关系也提出了自己独特的见解。这些理论的措辞无论是“协调”“干预”抑或“调节”等，有一点是相同的，即国家介入社会经济生活，并运用立法手段对社会经济生活有目的地施加影响，使被破坏的经济规律得到修复，使经济运行的失衡状态向平衡状态转化。因而，国家因素介入社会经济生活是经济法生存的基础。但是在缺乏限制手段的情况下，国家介入社会经济生活，可能会违背经济规律。这样一来，对国家介入进行规范和约束也应该涵盖在经济法定义之中。也就是说，经济法是确认和规范政府干预经济之法。

2. 经济法定义包括的含义

基于以上认识，我们认为可以对经济法的定义做如下表述：经济法是指调整在市场经济条件下，国家及其政府为了修正市场运行缺陷，实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体之间产生的经济关系的法律规范的总称。

这一定义包括以下几个方面的含义。

(1) 经济法的产生必须以现代市场经济为前提，根植于民主政治和市场经济两大基石之上。从另一个侧面来看，这一定义也是对古代经济法、近代经济法的彻底否定。因为古代、近代不具备经济法根植所需的民主政治和市场经济土壤，当然不可能孕育现代经济法。

(2) 经济法的价值目标是社会整体利益的可持续发展。这与民法、行政法的价值目标相区别。民法奉行个体权利本位，行政法奉行国家权利本位，而经济法则以社会整体利益为本位，既侧重于社会公共利益的保护，又兼顾市场经济个体权利的保护，实现社会利益、个体利益的最大协调和平衡。

(3) 经济法的职能是修正市场运行缺陷。这里所称的市场运行缺陷既包括市场缺陷又包括政府缺陷。它不仅是政府干预经济的有效手段，同时也是对政府干预经济的约束和规范，是政府干预法制化和市场秩序优先的必然要求。经济法修正市场经济的过程为：市场经济体制—市场对资源进行配置—市场失灵—政府干预—政府干预失灵—约束和规范政府干预。

在双重失灵和双重干预的基础上，经济法促进社会整体利益的可持续发展。

(4) 经济法律关系在这个定义中也得到充分体现。国家作为一方主体与其他社会主体发生权利义务关系，使得经济法律关系发生的法律事实是国家经济管理职能的履行。

(5) 界定经济法的调整对象、处理国家和市场主体之间关系时，我们用的是“管理”一词，舍弃了“协调”、“调节”和“干预”几种提法，主要是基于以下几种理由。

① “协调”、“调节”和“干预”的任一提法均不利于表达经济法主体之间的关系。我们可以对杨紫煊教授、漆多俊教授、李昌麒教授等的经济法定义进行剖析。不难发现，这些动词的动作发生主体是国家，动作受体却是经济关系而并非市场主体。我们知道“市场”或“经济”是指一种关系或过程，没有法律人格不能成为法律关系主体。

② “协调”、“调节”和“干预”的提法不足以全面概括现代国家经济职能的内涵。现代国家的经济管理职能与管理手段相当庞杂，而且往往针对不同的经济管理领域采取不同的调整方法。所以经济法概念的这一提法的内涵必须最大限度地包容这些不同的调整方法，但是很显然，“协调”、“调节”和“干预”都不能胜任这一要件。比如在微观规制领域中，国家对垄断的调整手段是较为强硬的，其行政意志明显凌驾于违规的市场主体之上，这时候两者之间的关系无论如何也称不上“协调”和“调节”。再比如，在宏观调控领域中，国家对市场主体的调控往往是间接的、引导性的，这时使用“干预”这种直接性调整色彩较为强烈的提法显然不太合适。而“管理”提法的内涵却相当广泛，无论是宏观调控、微观规制都可以用“管理”予以总括；而且在不同的国家和不同的历史时期，政府的经济管理职能都是不完全相同的，采用“管理”这一弹性较强的提法显然更加具有可塑性。

③ “管理”不等于“命令与服从”，现代经济管理具有更丰富的内涵。根据语义，管理含义有三：其一是，负责某项工作使顺利进行；其二是，保管和料理；其三是，照顾并约束(人或动物)。从上述语义分析可知，“管理”本身并无“命令与服从”的内涵，它只是一个中性动词，在计划经济时期，人们认为国家管理经济应该使用命令式的方法，“管理”一词就自然等同于“命令与服从”。然而到了市场经济时期，人们对国家的经济管理职能的认识已非昔日可比了。国家对市场的管理是有所为有所不为，有所进亦有所退，手段综合而灵活，以“管理”表达经济法，自然就无可厚非了。

(6) 经济法地位的独立性也在此定义中得到体现。经济法是调整上述经济关系的所有法律规范的总称。也就是说，调整上述经济关系的一系列法律规范有机地结合为一个整体，构成我国独立的经济法部门。

三、经济法的调整对象

经济法的调整对象与经济法的概念问题是紧密相关的，经济法学界关于经济法概念的各种争论与分歧，直接反映在对经济法调整对象的认识上，或者说对经济法调整对象的不同认识，就形成了不同的经济法概念。从对经济法概念的揭示中可以看出，我国经济法所调整的经济关系是指国家履行经济管理职能时与各种市场主体之间产生的经济关系。具体包括以下几个方面。(一) 企业组织管理关系

经济法对这类经济关系进行调整，是为了培育合格的市场主体，为营造和形成良好的市场竞争秩序把好准入关。我们知道建立社会主义市场经济必须构建活跃且合格的市场主体，没有这样的市场主体就不会形成繁荣有序的市场。在市场主体体系中，企业是最主要的市场主体。对企业等各种市场主体的设立、变更、终止及其内部各部门之间的关系运用法律手段进行规范，是培育合格市场主体的前提和关键，这也是我国经济体制改革的主要层面。市场主体、市场客体、市场行为构成了市场运行的基本要素，必须从源头上对其进行必要的管理。在企业的设立、变更、终止过程中发生的经济管理关系和企业内部管理过程中发生的经济关系，应该由经济法调整。(二) 市场管理关系

经济法对这类经济关系进行调整是为了规范竞争，维护市场竞争秩序，实现市场功能。我们知道，市场主体进入市场必须展开竞争，无竞争则无市场，然而竞争的长期发展会令市场主体之间的差距加大，当这一差距积累到一定程度之后，垄断与限制竞争便随之产生。垄断内生于竞争又限制竞争，这是市场辩证法。垄断可以带来超额利润，从而令人趋之若鹜。竞争的激烈发展还导致另一变种，即不正当竞争。不正当竞争是一种过度竞争，对市场机制的损害是显而易见的。不管是垄断还是不正当竞争，其结果都是使市场经济的微观调节机制遭到扭曲，从而导致市场失灵。市场失灵的巨大破坏作用市场自身无法医治，这迫使人们从市场之外寻找医治药方。于是国家介入微观市场，排除市场障碍，对扭曲的市场运行关系进行矫治和管理，这种市场管理过程中发生的经济关系同样需要经济法调整。这样才能完善市场规则，有效地反垄断，制止不正当竞争，维护市场经济秩序，实现市场的优化配置功能。(三) 宏观调控关系

经济法对这类经济关系进行调整是为了弥补市场调节缺陷，防止或消除经济中的总量失衡和结构失调，优化资源配置，更好地把人民当前利益与长远利益、局部利益与整体利益结合起来。要实行社会主义市场经济，必须建立以间接手段为主的宏观调控体系。有了市场调节，为什么还要宏观调控呢？大家知道，市场调节是自发调节，是基础层次的调节，是十分必要的，但是有些事情是市场解决不了或解决不好的，例如经济与社会发展战略目标的选择、经济总量的平衡、重大结构和布局的调整、市场效力条件的保证以及资源和环境的保护等。这就需要国家宏观调控。宏观调控是指国家为了实现经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，推动国民经济的发展，对国民经济总体活动进行调节和控制。在宏观调控过程中产生的经济关系简称宏观调控关系，以间接手段为主的宏观调控应该由经济法调整。(四) 社会保障关系

要实行社会主义市场经济体制，必须建立多层次的社会保障体系。因为计划经济体制下的那种社会保障“吃大锅饭”的现象已不复存在，国家也不能再以强制命令的方式，把社会保障责任承担下来。在这种情况下，市场主体在激烈的市场竞争中遭遇风险后基本生活难以得到保障。这是市场经济体制下的市场本身无法解决的问题，市场主体被市场淘汰，却不能被我们的社会淘汰，否则这些被淘汰的市场主体为了生存很可能由流民变成难民，最终变成暴民，进而更加恶化市场秩序。因而仍需要国家通过法律使人们在激烈的市场竞争中有所保障。建立和完善包括社会医疗保险、失业保险、养老保险等在内的社会综合保障法律制度，给尚未遇到风险的人解决后顾之忧，充分调动他们的积极性，促进市场繁荣。对遇到竞争风险、生活难济的市场主体通过社会保障制度帮助他们渡过难关，为他们重新进入市场、展开竞争准备条件，故社会经济保障关系应该由经济法来调整。

以上几个方面的经济关系是社会主义市场经济运行中必不可少的主要环节，它们相互联系，构成一个统一的有机整体，即社会主义市场经济关系体系，经济法必须对这一体系中的经济关系进行全面综合的调整，才能保证社会主义市场体制的建立和完善，提高经济效益，促进国民经济的发展。第二节 经济法的特征

一、认识经济法特征的路径选择

在分析了经济法的概念和调整对象的基础上，进一步阐述经济法的特征有助于人们对经济法这一新型法律现象和部门的全面理解和把握。

由于人们认识经济法时的观念不同，更因为人们分析问题的角度各异，所以人们对经济法的特征的表达也是众说纷纭。主要有经济性、效益性、针对性、指导性、平衡性、综合性、政策性、专业性、主体和对象的特殊性等九种观点。

毋庸置疑，经济法不可能有如此多的特征，过多的特征会使它失去应有的特色。但是，这些特征的描述向我们提出一个值得注意的问题，即用何种方法和路径认识经济法的特征，若认识事物的方法和路径选择错误，我们就不能正确揭示事物的本质特征。我们仔细推敲上述九种表述，不难发现，它们向我们展现了四种不同的研究路径。

(1) 将“特征”描述的着眼点放在部门法的特殊层次上，即将反映经济法根本层次的特点加以归纳，略去不涉及经济法根本层次的其他现象，例如经济性、指导性、综合性、政策性等。

(2) 将“特征”描述的着眼点放在部门法的一般层次上。

(3) 将“特征”描述的着眼点放在法之外，例如效益性。

(4) 将“特征”描述的着眼点放在部门法之下的层次上，例如专业性。

把这四种不同的特征描述方法进行比较，我们发现它们并非都适于揭示经济法的特征。揭示经济法的特征就是要找出经济法部门与其他法部门在本质上的差异性。只有准确把握了这一点，才能正确界定经济法的特征。依此而论，只有第一种方法才能准确界定经济法与其他部门法相比较时产生的“部门法差”，突出经济法具有的特性，因而是揭示经济法特征的正确方法。

二、经济法特征

与其他部门法相比，经济法具有以下几个方面的特征。

1. 综合性

经济法的综合性反映在以下几个方面。

(1) 在调整对象上，经济法调整国家在履行经济管理职能时与各个市场主体之间产生的经济关系，包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观管理关系及在社会保障体系建立过程中产生的各种经济关系。其内容涉及工业、农业、基本建设、自然资源、能源、环保、运输、邮电、海商、物资、商业、外贸、海关、旅行、劳动、物价、财政、税收、金融、专利、商标、统计、审计、会计等各个方面。

(2) 在规范构成上，体现了经济法的综合性。经济法调整对象上的综合性，决定了经济法调整需求的综合性，进而决定经济法规范构成的综合性。经济法规范，既包括若干部门经济法，又包括经济法律、法令、条例、细则和办法等许多规范性的经济法律规范，还有中央制定颁布的，地方和主管部门制定和发布的，不同层次、不同法律效力、不同适用范围的经济法律规范；既包括实体法规范，又包括程序法规范；既包括对内经济法律规范，又包括对外经济法律规范。

(3) 在调整方法上，体现了经济法的综合性。经济法调整对象的综合性决定了经济法针对不同的经济关系，采用不同的调整方法。经济法的调整方法，既包括直接的强制性的规定，也包括间接的疏导式的影响。而且，其直接调整方法和间接调整方法，既可以单独使用，也可以同时采用，视不同的情况而定。

(4) 在规范作用结果上，也体现了经济法的综合性。经济法针对调整对象的综合性制定不同的经济法规范，采用综合性的调整方法，最终是为了产生综合的整体调整效应，即实现经济法的价值——社会整体利益的维护。

2. 经济政策性

经济政策是国家着眼于现实的经济时态，以诱导经济向一定的方向发展的有意识的行为。就根本意义而言，它是作为经济的行动单位的政府行动原理。我们知道，市场经济是竞争经济，这就决定了在市场经济条件下的经济生活的变化是迅速的，因而指导和规范经济活动的经济政策也应该从服务经济生活出发，适时进行调整和改进。经济法是国家自觉参与和调控经济的重要手段，其目的不是在于直接抽象地设定和保障某种权利，而是追求对万变的经济生活的及时应付，促进经济稳定增长，因此，其重要任务是实现一定的经济体制和经济政策的要求。这就使经济法具有显著的政策性特征。这主要表现在经济法随时根据国家意志的需要赋予政策以法的效力，并根据政策的变化而变化，在经济法的执行和司法力度方面，也无不受到经济政策的影响。经济法体现经济政策，是作为经济政策立法的总体把握。所以，体现经济政策的经济法也应根据变化了的实践及时进行必要的修改，同时还应有一定的弹性(或者叫做灵活性)，也就是说，对于新出现的经济法现象，在不频繁修改法律的情况下，也能对其进行调整。此外，由于经济政策是用来解决经济问题的，它使相应的经济法律、法规，在内容上都是经济性的。故有的学者认为经济法具有灵活性和经济性的特征，本书认为，灵活性和经济性与经济政策性不是并列的概念，经济法的灵活性和经济性导因于经济的政策性，是经济政策性的衍生物。

3. 规制性

经济法的规制性是指经济法能够促进与限制、奖励与惩罚结合并用，以实现宏观调控目标和立法目的。

任何统治阶级要想有效地实现对国民经济的组织、领导与管理，就必须根据不同时期的经济形式和经济任务的要求，针对经济活动和经济关系的实际情况，相应地制定并颁布促进性与限制性相对应、奖励性与惩罚性相结合的有关经济法律规范，以便指导各种经济活动走上健康、正确的发展轨道，调整好经济关系，处理好经济纠纷，为生产力发展提供良好的经济秩序和创造最佳的社会经济环境。

促进性是一般法律所不具有的，是经济法特有的个性，主要是指通过鼓励或者认可某种作为或不作为的法律规定，来达到促进或者支持某种经济活动和某种经济法律关系的发生或者存在的目的。

限制性是法律的基础。经济法的限制性，主要是指通过限制或禁止某种作为或者不作为的法律规定，来实现限制或者取缔某种经济活动和经济法律关系的发生或者存在的目的。

促进性与限制性是辩证统一的，一般经济法律规范都是两者的有机结合体。不过有的经济法律规范较侧重于促进性，但多数的经济法律规范是两者兼有之，相辅相成的。

奖励性是一般法律所没有的，也是经济法特有的个性，主要是指规范执行经济法律规定并有突出成效的，给予奖励。

惩罚性是法律的共性。经济法的惩罚性是指违反经济法律规定，要承担责任，受到法律制裁。

奖励性与惩罚性相结合，是经济法的一大特点。这种赏罚分明的法律后果，在每个经济法律法规的末尾和章与节予以规定，不仅规定了明确的奖励标准和界限，还规定了实施机关和实施程序，便于这些法律规定的具体适用。

经济法的促进性与限制性特点是其奖励性和惩罚性特点的基础和前提，前者决定后者，后者是前者的派生与体现。两者的有机结合与高度统一就构成了经济法规制性的特点。

4. 平衡(协调)性

经济法的平衡(协调)性是指经济法综合运用各种措施，使市场主体的行为和政府干预的行为保持适度的平衡(协调)，以实现相互冲突的利益在社会总体利益目标下得到满足而显现出一种相对稳定的静态特征。

市场与国家是近代社会经济发展的两大动力机制，共生于人类社会的生产、分配、交换和消费活动中，其中，市场是经济发展的原生机制，国家是维护社会经济生产得以正常进行的外生机制。经济法要做的就是在社会经济运行的系统中，使市场机制和国家机制各行其是，各尽所长，并在相互配合的基础上相得益彰。市场机制和国家机制是一对矛盾体，二者既对立又统一。市场强调平等、自治的契约精神和竞争的理念，以个人为本位，以权利为核心运转；而国家着重强制性和暴力色彩，以国家为本位，以权力为核心运转。经济法在市场和国家这对矛盾体相互博弈的过程中起着润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即现实两者的动态和谐，兼顾市场与国家二者的协调与平衡。正如金泽良雄所云：经济法“她像一位和平的天使，一只手握着崇尚自由却柔弱哀怨的市民社会，另一只手握着强悍却孤立的政治国家，让它们和平共处，携手走向美好的未来”。

经济法作为规范和约束政府干预之法，平衡(协调)性是它的主要特征，体现在调节方式和追求目标两个方面。在调整方式上，经济法运用各种手段平衡(协调)市场主体的行为和政府的干预行为，使两者的行为都符合市场经济客观规律的要求，以促进经济健康、平衡(协调)发展。在追求目标上，经济法平衡各种相互冲突的利益，以达到社会总体利益的平衡，而不是片面强调某一方面的利益。正如茹洋所云，国家权利与资本自由好比天平的两端，中间的平衡点是市场规律，而经济法是一个活动的砝码，它的作用在于让天平平衡，当天平一端偏轻时，经济法这只砝码，就偏向这一端，以保证天平始终处于平衡状态。因而平衡(协调)性是经济法的主要特征，是经济法理论研究的切入点，也是经济法立法和实施的前提。

5. 现代性

现代性问题是20世纪60年代以来国际学术界讨论中心之一，其核心是合理化问题。大致说来有两种分析：一种是把现代性作为近代史意义上的史学概念，描述的是西方社会文艺复兴以来的历史沿袭和基本特征，是和“古代的”“近代的”相并列，和“传统的”相对立的一种对欧洲近现代史的概括性的称谓；另一种是把现代性作为精神理念意义上的哲学范畴，探求的是支配现代社会政治经济等领域历史变迁背后的规范和理想。本书认为经济法具有现代性，也是从两个方面来论述的，一是从经济法产生的历史和时间起点上分析，二是从经济法的内在精神追求上分析。

(1) 在历史和时间起点上，经济法是现代市场经济发展到一定阶段出现政府干预的特定历史条件下产生的法律部门。政府干预出现伊始经济法便产生，在政府干预失灵后，为了解决政府干预失灵，经济法得到进一步完善和科学化。20世纪30年代以来，以美国为代表的西方国家普遍实行国家干预，制定了大量的经济政策，但是经济政策立法由于先天就不具备现代经济法的规范政府干预的职能，从而在很大程度上导致政府干预的滥用，最终政府干预走向失败。从美国开始，西方主要资本主义国家在20世纪60—70年代经济出现滞胀，宣告政府干预失灵。也正是在这个时期，现代经济法作为解决政府干预失灵的有效手段得到进一步的发展与完善。从经济法产生的路径(市场对资源配置→市场失灵→政府干预→经济法产生→政府干预失灵→政府干预法制化→现代经济法的完善与科学化)来看，与民法、行政法相比，根本不存在什么古代或近代经济法，经济法是现代市场经济的产物。

(2) 在内在精神追求上，一方面，经济法具有双重职能，它既是政府干预经济的有效手段，也是对政府干预的约束和规范，是政府干预法制化和市场有序的必然要求。可以说，只有认识到经济法的双重职能，才能防止出现政府干预失灵，使政府干预经济在一个法制的轨道上协调、长久、有效地进行。法制政府、依法行政是现代市场的内在要求，而在现代市场经济基础上产生的经济法，无疑应肩负起上述双重职能。另一方面，现代经济法法益保护也具有双重性，既侧重于社会公共利益的保护，又兼顾市场经济个体私利的保护，实现社会公益和个体私益的最大限度的协调和平衡。第三节 经济法的体系

一、经济法体系的概念

经济法体系是经济法总论中的重要组成部分，它对确立经济法的基本框架及明确经济法在我国整个法律体系中的独立性地位具有重要的意义。

组成法的体系的法是多部门多层次的。在整个法的体系中，经济法是一个独立的法的部门，经济法本身又有自己的体系。

什么是经济法体系？中国经济法学界的学者有不同的意见。我们认为，经济法体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。

经济法体系是由经济法部门所构成的一个有机系统，经济法部门是经济法体系的构成要素。虽然不同经济法部门有着不同的调整对象和法律法规，但它们相互关联，共同构成经济法的整体。

组成经济法体系的经济法部门是多层次的。根据经济法律规范的调整对象可以把经济法划分为若干个较大的经济法部门，各经济法部门又可分为许多不同层次，从纵向上说，经济法体系是层次分明而不是杂乱排列的。

组成经济法体系的经济法部门是门类齐全的。即属于经济法调整对象范围的特定经济关系的各个方面，都有相应的经济法部门予以调整。因此，从横向上说，经济法体系是门类齐全的而不是残缺不全的。

经济法体系与经济法学体系是两个不同的概念。经济法学体系，是指由经济法基本制度和多层次的、门类齐全的经济法学分支学科组成的有机联系的统一整体。经济法体系同经济法学体系有区别，也有联系。

它们的区别主要表现在二者的构成要素不同。前者的构成要素是经济法部门，经济法部门的构成要素是经济法规，而经济法规都具有法律约束力；后者的构成要素是经济法学的分支学科，经济法学分支学科除了与各个经济法部门相对应的经济法学分支学科以外，还包括经济法基础理论、经济法史学及比较经济法学等学科，它往往是学理上的探讨，不具有法律约束力。

经济法体系同经济法学体系也有密切的联系。经济法体系是经济法学体系建立和存在的客观基础。而科学的经济法学体系的健全，必定会促进经济法制的加强，从而促进经济法体系的完善。关于经济法学体系，有学者认为，最通行的经济法学体系包括总论和分论两大部分。总论部分主要是经济法的基本制度和经济法规的共性问题，分论包括各部门经济法。

经济法体系与调整经济关系的规范性文件体系是不同的两个概念，既有区别又有联系，不能混淆。我们通常所说的经济法律体系、经济法规体系即调整经济关系的规范性文件体系，是指多层次、多门类调整经济关系的规范性文件所组成的统一整体。它与经济法体系的不同之处在于构成要素不同，前者的构成要素是经济法部门，后者的构成要素是经济法律、经济法规等规范性文件，而经济法部门中的法律规范都是经济法律规范，调整经济关系的法律规范未必都是经济法律规范。它们之间的联系也主要表现在两个方面。一是作为经济法体系构成要素的经济法部门中的经济法律规范，除以习惯法、判例法为表现形式的以外，在现代国家大多数是通过调整经济关系的规范性文件表现出来的，少数是通过其他规范性文件表现出来的。从这个意义上来说，认为调整经济关系的规范性文件体系是经济法体系的表现形式有一定道理，但是不能简单地说它们是内容和形式的关系。二是在现代国家建立经济法体系要求建立调整经济关系的规范性文件体系，没有调整经济关系的规范性文件体系也就不会有经济法体系。

至于经济法体系同经济立法体系的关系，由于经济立法体系列入经济立法规划的规范性文件体系，它显然不能等同于经济法体系。因为经济法体系的构成要素是经济法部门，而经济立法体系的构成要素是调整经济关系的规范性文件；组成经济法部门的法律规范都是经济法律规范，而作为经济立法体系构成要素的规范性文件中的法律规范不一定是经济法律规范；组成经济法部门的法律规范是现行的，而作为经济立法体系构成要素的规范性文件中的法律规范是计划制定的(只有执行经济立法规划，已经制定并开始施行的规范性文件的法律规范，才是现行的)。

把经济法教材体系视为经济法体系也不妥。经济法教材是供经济法教学用的，经济法教材体系与经济法体系有联系是不言而喻的，但它们的区别也是明显的。经济法教材体系是为传授知识而编写的课程框架，它要求针对教学对象，具有实用性、一般性和简明性特点。目前经济管理类与法学类的教材体系不一致的原因就在于此。经济法的教学实践表明：一方面不能要求把由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的经济法体系的全部内容一一列入经济法教材体系之中；另一方面，根据实际需要，有些虽不同于经济法体系的内容也可以列入经济法教材体系之中。经济法的体系结构及构建依据也不同于经济法教材体系。

二、经济法体系的结构

研究经济法体系的结构问题，是为明确经济法体系究竟应由哪些层次、哪些门类的经济法部门组成或构成。

经济法体系的结构决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构。由于人们对经济法的调整对象存在着不同的认识，对经济法体系的概念又有不同的理解，因此，人们在经济法体系的结构问题上，虽然有些观点是一致的或者相近的，但是还存在着意见分歧。目前法学界对经济法体系的结构的争论主要有四分说、三分说和二分说三种。四分说认为经济法体系由市场主体或企业组织管理法、市场运行或市场管理法、宏观调控法、社会保障法或涉外经济法四部分组成。三分说的主要代表观点是经济法体系包括国家经济参与法(投资经营法)、国家经济强制法(反垄断和限制竞争法)和国家经济促进法(宏观调控法)，或经济组织法、经济管理法和经济活动法三部分。二分说认为经济法体系由市场规制法和宏观调控法两部分组成。

我们认为，由于经济法体系的结构决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构，而经济法调整的特定经济关系应该是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系，即国家经济协调关系。因此，不同层次的经济法部门是以不同层次的国家经济协调关系为调整对象的，不同门类的经济法部门是以各该层次的国家经济协调关系的不同方面为调整对象的。在社会主义市场经济条件下，国家经济协调关系的结构决定了经济法的体系应该包括以下组成部分。

1. 市场主体法

市场主体法是经济法的起点。市场主体是经济管理的对象，离开了市场主体，市场管理和宏观调控就失去了管理的对象，经济法的功能就无从发挥。因此，市场主体法是经济法的重要组成部分。国家为了协调本国经济运行，对市场主体的设立、变更和终止，对市场主体内部机构的设置及其职权等，应该进行必要的干预。国家适当干预市场主体，有利于从法律上保证企业成为自主经营、自负盈亏的合格主体，成为国际市场竞争中合格的竞争实体。市场主体立法的最终目的和衡量标准，应当是提高企业和资本的运作效率，促进国民经济的发展，在中国目前的情况下，应以增强企业的活力为其主要目标。因此，市场主体的立法应当从中国的国情出发，充分考虑我国的经济发展状况和国民的法律意识。随着改革的深化，企业法律形态分类和立法已经突破了所有制的标准，代之以企业的组织形态和投资者的责任形式。

中国目前市场主体法主要包括公司法、合伙企业法、股份合作制企业法、个人独资企业法、外商投资企业法、全民所有制企业法和集体所有制企业法等。

2. 市场管理法

市场管理法是调整在市场管理过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

市场有序化是充分发挥市场机制作用的前提。要维护市场经济秩序，必须加强对市场的管理，特别是运用法律手段强化对市场秩序的监督，规范市场主体的行为，这是市场经济得以健康、快速发展的前提条件之一。

市场管理法以生产者、经营者和消费者为对象，以保护公平竞争和保护弱者为原则，排除干扰自由竞争的因素，保证市场自发调节机制正常运转，促进公平竞争，维护市场秩序，防止市场失灵，体现经济法的效益价值。

市场管理法包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、房地产管理法等。

3. 宏观调控法

宏观调控法是调整国家对经济运行实施宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称，它是我国经济法体系中的主要组成部分之一，也是国家管理经济的主要法律手段。

市场机制有着自身不可克服的固有缺陷，这就决定了对经济生活进行宏观调控的必要性，以实现保持经济总量平衡，抑制通货膨胀，促进经济结构优化，引导经济健康、快速、稳定增长的基本目标。所以，在一定意义上，市场机制与宏观调控的紧密结合是现代市场经济的突出特点之一，在中国这样一个以公有制为基础的社会主义国家建立市场经济体制，尤应如此。

宏观调控法以政府为主要对象，是确认和规范政府宏观调控经济运行行为，适度干预经济的法律形式。其通过法律形式赋予国家调节国民经济的权力，推动社会全面进步，以实现经济法的实质公平。

宏观调控法律制度主要包括计划和投资法、预算法、政府采购法、固定资产法、税收法、银行法、国有资产管理法、统计法、会计与审计法，以及自然资源和能源法等。

4. 社会保障法

社会保障法是调整在社会保障过程中发生的经济关系的法律规范的总称。因为要实行社会主义市场经济，必须建立多层次的社会保障体系。在社会主义市场经济条件下，自由竞争，优胜劣汰，势必造成一部分劳动者的生活无法得到保障，而市场又无法解决此类问题，因此需要国家进行干预，建立强制实施、互济互助、社会化管理的社会保障制度。将社会保障法纳入经济法体系，有利于充分开发和合理利用劳动力资源，保护劳动者的基本生活权利，维护社会稳定，促进经济稳定快速发展。

社会保障法可以划分为社会保险法、社会救助法、社会福利法、优抚安置法等。

需要申明的是，法的部门划分及其内部再划分都是相对的，经济法的这四个部分自然不可能截然区分。

建立完备的经济法体系是一项长期、艰苦的工作。尽管我们现在制定了大量的法律规范，但是在立法中，仍然存在着繁杂、不衔接、不配套甚至立法空白等情形。因此，我们必须根据市场经济体制的要求和法制建设的需要，借鉴国外成熟的法制经验，结合中国的实际状况和发展趋势，逐步构建一个结构严谨、层次分明、相互协调的经济法体系。【本章小结】本章第一节主要介绍经济法概念的由来，我们认为，完整意义上的经济法的概念经历了提出—承继—雏形—诞生(形成)这样一个连续的、渐进的、逐步完善的历史过程。最初的经济法概念虽然建立在唯理论的自然思想基础之上，不具有任何实践意义，但对现代意义上的经济法概念的形成产生着影响。这一影响不仅表现为援引“经济法”这一概念的外壳，而且还不断地充实经济法的内涵，使之具有现代经济法的合理内核，同时也推动了世界范围内的经济法制构筑和法学研究。第二节主要介绍了经济法的概念和特征，通过整合以往的学者关于经济法的概念和特征的诸多学说，我们认为经济法是指调整在市场经济条件下，国家及其政府为了修正市场运行缺陷，实现社会整体效益的可持续发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体之间产生的经济关系的法律规范的总称。与其他部门法相比，经济法具有综合性、经济政策性、规制性、平衡(协调)性、现代性特征。第三节主要介绍经济法体系的结构，指出其决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构。目前法学界对经济法体系的结构的争论主要有四分说、三分说和二分说三种。我们认为，在社会主义市场经济条件下，我国经济法的体系应该包括市场主体法、市场管理法、宏观调控法和社会保障法。【复习思考题】1. 简述经济法概念的由来。2. 论述经济法的调整对象。3. 简述经济法的特征。

第二编 市场主体法律制度

第三章 个人独资企业法

一、个人独资企业的概念和特征

个人独资企业是一种最简单、最古老的企业形式，它产生于人类劳动的第一次社会分工时期。个人独资企业由于有投资少、设立简便、经营管理方式灵活等优势，可以与社会化程度较低、规模小的市场活动相适应，因而仍然为现代社会的经济生活采用，作为一种独立的企业形式存在。在新中国成立初期，个人独资企业存在了一段时间，在社会主义改造完成后，个人独资企业几乎消失。随着改革开放政策的实行，个人独资企业这种企业形态得到恢复和发展。由国务院颁布并于1988年7月1日起实行的《中华人民共和国私营企业暂行条例》第七条规定：“独资企业是指一人投资经营的企业。独资企业投资者对企业债务负无限责任。”上述定义正确地指出了独资企业的部分特征——单一的投资主体和投资主体的无限责任，但是并没有揭示出独资企业的全部内涵，特别是没有指明独资企业的产权关系和治理结构。

下面具体分析个人独资企业的内涵。(一) 个人独资企业的概念《中华人民共和国个人独资企业法》(以下称《个人独资企业法》)第七条对个人独资企业做了明确的规定。根据该条规定，个人独资企业，是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。这个定义包括以下几个方面的含义：①个人独资企业的设立依据是《个人独资企业法》；②个人独资企业的设立领域是在中国境内；③个人独资企业的设立主体为一个自然人；④个人独资企业的产权为投资人个人所有，即个人财产和企业财产合二为一；⑤个人独资企业的责任形式为无限责任；⑥个人独资企业的地位为经营实体，即不具备法人资格但具有组织体的特征，亦即个人独资企业与投资人是相对分离的，以营利为目的，以个人独资企业的名义开展经营活动。(二) 个人独资企业的特征

1. 主体特征

个人独资企业的投资人只能是一个自然人。在投资人数的要求上，法律规定设立个人独资企业的投资人只能是一个自然人且为中国公民。国家机关、国家授权投资机构或者国家授权投资部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的设立人。另外，个人独资企业与其他由一个自然人投资的经济组织，如一人公司、个体工商户等也存在区别。

2. 企业产权归属特征

个人独资企业的财产为投资人个人所有，即投资人对个人独资企业的财产依法享有所有权。因此，个人独资企业自身不是一个独立的财产权主体，企业的财产与投资人的个人财产是合一的。所以，许多国家在法律上，一般不将个人独资企业作为独立的纳税主体，而由业主个人缴纳各种税收，即对个人独资企业的生产经营所得比照个体工商户的生产经营所得征收个人所得税。这种产权关系是个人独资企业区别于其他企业形态的重要特点之一。

3. 组织管理特征

个人独资企业内部组织机构设置比较简单，经营管理方式比较灵活。个人独资企业的投资人既是企业的所有者，又是企业的经营者，因此，法律对其内部机构的设置和经营管理方式不像对公司和其他企业那样加以严格规定。在个人独资企业中，投资人对企业事务具有绝对的决策权和控制支配权，完全可以按照自己的意愿经营所属的企业。

4. 责任特征

个人独资企业投资人对企业债务承担无限责任。由于个人独资企业自身不是一个独立的财产权主体，不具备法人资格，投资人要对企业存续期间或企业解散后未能清偿的债务，承担无限责任。即当企业的资产不足以清偿企业到期债务时，投资人要用他个人的全部财产来清偿债务。这实际上将企业的责任与投资人的责任连为一体。因此，一旦个人独资企业经营失败，投资人就有可能倾家荡产。

5. 性质特征

个人独资企业是以营利为目的经营实体，它不具有法人资格，即地位的非法人性。但它是一个独立的市场主体，可以以自己的名义参与市场竞争，开展经营活动。作为一个经营实体，个人独资企业当然以营利为目的。

二、个人独资企业与个体工商户的异同

个体工商户是指有经营能力，经依法申请，并取得从事个体工商业经营资格的人。可以申请个体工商户的人主要有城镇待业人员、农村村民及国家政策允许的其他人员。(一) 相同点

1. 主体相同

个人独资企业和个体工商户都可以由一个人自然人投资兴办。

2. 责任形式相同

个人独资企业和个体工商户的投资人对其债务都承担无限责任。

3. 名称条件和物质条件相同

个人独资企业与个体工商户都可以有自己的名称、生产经营场所和生产经营条件等。(二) 区别

1. 设立依据不同

个体工商户主要是根据国务院1987年发布的《城乡个体工商户暂行条例》设立的。个人独资企业的设立依据是《个人独资企业法》。

2. 设立条件不同

首先，雇工人数要求不同，个体工商户要求雇工人数在8人以下，个人独资企业对此没有限定；其次，名称条件和物质条件的要求也不同，个人独资企业应当有自己的名称和固定的生产经营场所，个体工商户对此未作强制性要求。

3. 设立的申请主体不同

个体工商户既可以以一户为单位申请设立，也可以以一个自然人的名义申请设立，而个人独资企业只能以一个自然人的名义申请设立。

4. 税收待遇不同

个人独资企业只需要交纳个人所得税。而个体工商户除缴纳个人所得税外，还要向工商行政管理机关缴纳一定比例的管理费。

5. 责任形式不同

个体工商户为个人经营的，以个人全部财产对外承担责任；家庭经营的，以家庭全部财产对外承担责任。而个人独资企业登记时，可以个人财产或家庭共有财产作为个人出资，并根据申报情况以个人财产或者家庭共有的财产承担民事责任，但只能以个人名义登记，以个人名义对外承担责任。

我国个人独资企业的设立条件与个体工商户的设立条件尽管不尽相同，但是却存在许多交叉的部分，所以许多依法设立的个体工商户同时也具备依法设立个人独资企业的条件。故凡符合《个人独资企业法》规定的设立条件的个体工商户，比如有合法的企业名称和固定的生产经营场所及必要的生产经营条件的，可依法申请转为个人独资企业。

三、《个人独资企业法》的制定、立法宗旨和适用范围

第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过了《中华人民共和国个人独资企业法》，该法自2000年1月1日起实施，共6章48条，主要规范个人独资企业的设立、个人独资企业的投资人及事务管理、个人独资企业的解散和清算、法律责任等。该法的立法宗旨：规范个人独资企业的行为，保护个人独资企业对投资人和债权人的合法权利，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。《个人独资企业法》只适用于个人独资企业。根据《个人独资企业法》第二条规定，个人独资企业是由一个自然人投资设立，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。同时该法第四十七条规定：“外商独资企业不适用本法。”所以，《个人独资企业法》不适用于具有独资特点的全民所有制企业，不适用于国有独资公司及外商投资企业。第二节 个人独资企业的设立

一、个人独资企业的设立条件

根据我国《个人独资企业法》第八条的规定，设立个人独资企业应具备下列条件：①投资人为一个自然人；②有合法的企业名称；③投资人有申报的出资；④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；⑤有必要的从业人员。

(1) 投资人为一个自然人(主体条件)。

个人独资企业其投资人只能是自然人不能是法人，且数量仅限为一个。自然人以外的团体或社会组织虽然也常有单独投资经营的情形，但其所投资经营的企业不能被视为独资企业。如国家单独投资的企业通常被称为国有企业，团体或社会组织单独设立的企业则通常采用“一人公司”的形式。由于企业设立后，要从事生产经营活动，所以投资人还应是具有完全民事行为能力的人。《个人独资企业法》第四十七条规定，外商投资企业不适用《个人独资企业法》，因此设立个人独资企业的自然人只能是中国公民，且不能是依照法律和行政法规规定禁止从事营利性活动的人，例如国家公务员、法官、检察官、人民警察及现役军人等。

(2) 有合法的企业名称(名称条件)。

企业名称是表示企业特征的文字符号，是企业进入市场，开展经营活动的表征。就个人独资企业而言，个人独资企业的名称不仅应当与公司和合伙企业的名称区别开来，而且应当与其他个人独资企业的名称区别开来。因此，个人独资企业的名称，应当与其责任形式及所从事的营业范围相符合。比如在个人独资企业的名称中不得使用“有限”“有限责任”或“公司”等字样。个人独资企业的名称可以叫厂、店、部、中心、工作室等。

(3) 投资人有申报的出资(资的条件)。

投资人申报的出资是指设立个人独资企业时，投资人承诺投入企业资本的总和。它不是注册资本，只是经营条件，不具有对债权人给予担保的效力。因此，《个人独资企业法》对投资人的出资方式和出资数额没有给予规定。也就是说，《个人独资企业法》只要求投资人申报出资，并不要求投资人实际缴付出资。相比而言，合伙企业和公司有较为严格的出资要求。《合伙企业法》明确规定各合伙人要实际缴付出资，且对出资方式也做了具体规定。《公司法》也规定公司在设立时，股东出资不得低于法定资本最低限额，出资必须实缴且需验资。

(4) 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件(物质条件)。

固定的生产经营场所和必要的生产经营条件是个人独资企业开展经营活动的物质基础。同时，法律规定这一要求也是为了使个人独资企业与行商游贩相区别。

(5) 有必要的从业人员(雇员条件)。

在这里，从业人员包括从事业务活动的投资人和企业依法招用的职工。对个人独资企业从业人员的数量，《个人独资企业法》未做限定。只有投资人一人从事业务活动，也属于符合条件。

二、个人独资企业的设立程序(一) 申请

根据《个人独资企法》的规定，申请设立个人独资企业应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件，由投资人的委托代理人申请设立登记时还应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。个人独资企业设立申请书应当载明下列事项：①企业名称和住所，②投资人的姓名和居所，③投资人的出资额和出资方式，④经营范围等。(二) 审查登记

登记机关在收到设立申请文件之日起15日内审查完毕。对符合规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合规定条件的，不予登记，并应给予书面答复，说明理由。(三) 成立

企业是否具有开展经营活动的资格，关键就看它是否领取营业执照，在领取营业执照之前，个人独资企业还未合法成立，投资人不能以一个尚不存在的个人独资企业的名义从事经营活动。违反《个人独资企业法》的规定，未领取营业执照，以个人独资企业的名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以3 000元以下的罚款。

三、对个人独资企业的登记管理

为了规范个人独资企业的经营行为，强化个人独资企业的登记管理，《个人独资企业法》规定如下。①提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得企业登记的，责令改正，处以5 000元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。②涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以3 000元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。③伪造营业执照的，责令停止，没收违法所得，处以5 000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

另外，个人独资企业若设立分支机构，应当由投资人或代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记，登记机关应当在收到按规定提交的全部文件之日起15日内做出核准登记或不予登记的决定。核准登记的，发给营业执照；不予登记的，发给登记驳回通知书，并书面说明理由。

个人独资企业成立后，无正当理由，超过6个月未开业的，或开业后自行停业6个月以上的，吊销营业执照。个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在做出变更之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。

企业对其名称享有专用权，违反《个人独资企业法》规定，个人独资企业使用的名称与其登记的名称不相符的，责令其限期改正，处以2 000元以下的罚款。第三节 个人独资企业的投资人及事务管理

一、投资人的权利和责任《个人独资企业法》规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。上述规定表明，个人独资企业并不是独立的财产所有权主体，个人独资企业的财产与投资人的个人财产并没有明确的界限。由于个人独资企业是一个投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，因此，《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿；如果个人独资企业投资人申请企业设立登记时，明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以其家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

二、个人独资企业事务管理(一) 个人独资企业事务管理的方式

个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务的，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同。合同应订明委托的具体内容、授予的权利范围，以及受托人或者被聘用的人应履行的义务、报酬和责任等。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉的义务，以诚实信用的态度对待投资人，对待企业，尽其所能依法保障企业利益，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。所谓第三人，是指投资人与受托人或者被聘用人员以外的与企业发生经济业务关系的人。所谓善意第三人，是指第三人在就有关经济业务事项交往中，没有从事与受托人或者被聘用的人员串通，故意损害投资人的利益的人。个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用的人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用的人员有效，对第三人并无约束力，受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。《个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得从事下列行为：

(1) 利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；

(2) 利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；

(3) 挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；

(4) 擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；

(5) 擅自以企业财产提供担保；

(6) 未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；

(7) 未经投资人同意，同本企业签订合同或者进行交易；

(8) 未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权让给他人使用；

(9) 泄露本企业的商业秘密；

(10) 法律、行政法规禁止的其他行为。(二) 个人独资企业享有的权利

根据《个人独资企业法》，个人独资企业享有以下权利：

(1) 依法申请贷款；

(2) 依法取得土地使用权；

(3) 拒绝摊派权；

(4) 法律、行政法规规定的其他权利。第四节 个人独资企业的解散与清算

一、个人独资企业的解散(一) 个人独资企业解散的原因

根据《个人独资企业法》第二十六条的规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：

(1) 投资人决定解散；

(2) 投资人死亡或被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；

(3) 被依法吊销营业执照；

(4) 法律、行政法规定的其他情形。(二) 个人独资企业解散的法律效力

个人独资企业投资人决定解散企业的，应当通知和公告债权人，清理企业财产，收回企业债权，清偿企业债务。因此，企业债权人如果因故未能在规定的期限内申报其债权或其债权未能得到全部清偿，在企业解散后，仍可请求企业投资人清偿。为敦促债权人及时主张权利，《个人独资企业法》规定，债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

二、个人独资企业的清算

制定清算制度就是为了规范企业清算行为，保护债权人、投资人和其他利害关系人的合法权益。因此，个人独资企业解散时应当坚持公开、公正的原则进行清算。清算按以下顺序进行。(一) 确定清算人

清算人有两种产生方式：①投资人为清算人；②由债权人申请人民法院指定清算人。(二) 通知和公告债权人

投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人；无法通知的，应当予以公告。债权人应当自接到通知之日起30日内，未接到通知的，应当在公告之日起60日内，向投资人申报债权。(三) 清算活动

1. 财产清偿顺序

个人独资企业解散的，财产应按下列顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用，②所欠税款，③其他债务。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

2. 清算期间对投资人的要求

清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按上述财产清偿顺序清偿债务时，投资人不得转移、隐藏财产。(四) 注销登记

个人独资企业清算后，投资人或人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于结束之日起15日内向原登记机关申请注销登记。经登记机关注销登记，个人独资企业终止。个人独资企业办理注销时，应当缴回营业执照。【本章小结】本章主要阐述了个人独资企业的概念、特征、设立、变更、解散、清算、投资人的权利和义务，以及违反法律所应承担的法律责任。【复习思考题】

1. 简述个人独资企业的概念和特征。

2. 辨析个人独资企业与个体工商户的异同。

3. 简述个人独资企业的设立条件和程序。

第四章 合伙企业法

一、合伙企业的定义及特征(一) 合伙企业的定义

关于合伙的定义，各国的法律规定不同。德国《民法典》第七百零五条规定：“各合伙人依合伙契约，互负以契约所定的方法促进共同事业的完成，特别负履行约定的出资义务。”英国《合伙法》第一条规定，合伙是“为了营利而从事业务活动的个人之间所建立的关系”。日本《民法典》第六百六十七条规定，组合契约因当事人约定出资经营的共同事业而生效。美国、荷兰比较强调合伙的商业性质，合伙一般应以商号的名义从事经济活动，而不强调合伙人所负的共同责任和个人责任。法国、意大利则认为合伙所具有的重要特征，就是合伙人所负的共同责任和个人的无限责任。相比之下，比利时对合伙所下的定义比较全面：合伙是一种具有商号名称的业务联合体，它由两个或两个以上人组成，合伙人对合伙的全部债务负无限的共同责任和个别责任。

苏联1978年修订的《民法典》，承认集体农庄共有或者国营和集体农庄合营的企业或机构可以是合伙性质的，但必须以进行某些公共事业为限；公民只是为了满足个人日常生活的需要，才能签订合伙合同。匈牙利1959年的《民法典》规定任何合伙事业都不得以商业为目的，有关股金付息和个人入伙报酬的协议，一律无效。虽然在这些国家，合伙组织及其活动受到严格的法律限制，法律对合伙业务也无明确的定义。

从以上可以看出，前苏联和东欧一些社会主义国家都对合伙有严格的限制，这和这些国家的政治体制有关。而在资本主义国家，合伙则得到了法律的认可。另外，我们还可以看出，德国、英国、日本着重强调合伙是一种契约关系，而不强调其团体性；而美国、荷兰、德国、意大利等国家则比较注重合伙的团体性。后者在某种程度上更先进一些。因为它注意到合伙不仅仅是一种民事关系，更是一种民事主体，它在民事和经济活动中，是以一种主体的形式出现的，它能以自己的名义参加民事活动并承担相应的责任。《合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业，其中，普通合伙企业由普通合伙人组成，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成。(二) 合伙企业的特征

(1) 合伙企业具有相对健全的组织结构。

在现实生活中，合伙为数众多，具体表现形式千差万别，其中相当一部分合伙不具备较为稳固的组织形式，合伙目的实现或者合伙事务完成即告解散。这类合伙一般称为个人合伙，它不同于合伙企业。合伙企业具有较健全的组织结构，经营相对稳定。

(2) 合伙企业存在的基础是合伙协议。

合伙企业的设立以合伙协议为基础，合伙协议依法由全体合伙人协商一致，采取书面形式，合伙人按照合伙协议享有权利、履行义务。

(3) 合伙企业的资本由各合伙人共同出资。

合伙企业由两个或两个以上的合伙人共同出资组成，各合伙人可以用资金、实物、知识产权、土地使用权出资，经全体合伙人同意，普通合伙人还可以用劳务出资。另外，法律对合伙企业的出资数额没有限额要求，从而有别于公司资本。

(4) 合伙企业中确立了有区别的责任制度。

普通合伙企业中普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任；有限合伙企业中普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限连带责任。

二、合伙企业与个人独资企业的辨析

在我国，合伙企业与个人独资企业都属于非法人企业，两者既有许多共同之处，也有不少区别。了解两者之间的异同，有利于我们设立企业时选择适合自己的企业法律形态，也便于在企业的设立、变更、解散及经营管理过程中，正确行使自己的权利，履行相应的义务。

个人独资企业是指依《个人独资企业法》，在我国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

合伙企业是指依据《合伙企业法》，在中国境内设立的，由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对其债务承担无限责任的营利性组织。(一) 相同点

(1) 设立领域相同，都在我国境内设立；

(2) 主体法律地位相同，都不具有法人资格，是独立的经济实体；

(3) 设立目的相同，都是以营利为目的；

(4) 法律责任相同，除有限合伙企业的有限合伙人外，投资人对企业债务承担无限责任。

另外从设立条件和程序来看，两者均设立条件低，设立程序比较简单。(二) 区别

(1) 设立依据不同，个人独资企业的设立依据为《个人独资企业法》，合伙企业的设立依据为《合伙企业法》。

(2) 主体人数不同，个人独资企业的主体人数为一个自然人，合伙企业的人数为两个或两个以上的合伙人。

(3) 经营方式不同，个人独资企业的投资人对企业事务有绝对的控制权和支配权。合伙企业的合伙人对一般事务按“少数服从多数”的原则处理，对重大事务按“全体一致通过”的原则处理，而合伙人个人没有这个权利。

(4) 企业财产性质不同，合伙企业财产属于合伙人共同所有，而独资企业的财产属于业主个人所有。

(5) 设立主体不相同，合伙企业的设立主体可以是自然人，也可以是法人或其他组织，而个人独资企业的投资者只能为自然人。

三、合伙企业的法律地位

自罗马法把合伙作为一种契约予以规定以来，合伙始终在民法契约法的体系内寄存，在注意合伙契约性的传统民法中，合伙的团体性一直未得到应有的重视，这使得无论在法人制度诞生前以自然人为唯一民事主体的古代民法体系中，还是在法人制度诞生后的自然人法人并列为民事主体的近现代民法体系中，合伙都只是作为自然人从事民事活动的一种特殊形式被规定。即使在近现代商法和企业法兴起之后，合伙作为一种企业形态已被广泛接纳并制定有专门的合伙法之后，传统民法对合伙的定性和观念仍未有根本的动摇，无论合伙企业有无任何实际的发展和进化，似乎都不能改变传统民法对它的定性，合伙仍不具有任何民事主体的地位。

在中国，随着20世纪80年代经济改革的深入，各种合伙组织得到迅速发展，为适应其法律调整的需要，1986年颁布的《民法通则》首次明确地规定了个人合伙的法人联营制度。然而，当时对于合伙的法律地位，却存在着以下不同意见。

第一种意见认为，合伙不能成为民事主体。其理由是民事主体只有自然人和法人两种，不存在第三种。

第二种意见认为，合伙是第三类民事主体。它认为合伙既不同于自然人，也不同于法人。

第三种意见主张，对合伙的法律地位不能一概而论，有些简单的临时性的合伙，没有形成企业组织，不能成为民事主体；而那些有自己的名称或字号，有自己的组织机构的合伙，则可以成为第三民事主体。

关于合伙民事主体地位的认定，实际上存在着法律观念和法律关系两方面的问题。

对合伙民事主体地位的否定，是传统民法根深蒂固的观念。《民法新论》的作者对此有过这样的描述：传统民法是以个人为本位的私法；个人意思自治和私有财产不受侵犯是私法的核心内容。《罗马法》是个人主义的典型法典。《罗马法》上的权利主体，亦即意思主体，只限于有五官四肢的自然人。法人的观念虽然在某种程度上开始被承认，但也不过是被作为理智的人看待。《罗马法》之后，以日耳曼法为代表的欧洲中世纪法开始强调团体对个人的支配和个人对团体的服从，强调团体或团体成员的义务和责任，使与个人主义相左的团体主义精神在法律中渗透，从而为法人制度的建立打下了观念上的基础。

然而绝对的个人主义肯定是荒谬的，团体主义终究被证明其合理性，伴随着商品经济的发展，法人制度的产生成为不可阻挡的历史必然。

法人取得民事主体地位的艰难历程足以说明为何合伙至今被排斥在民事主体之外的根本原因。在个人主义占压倒性地位的传统民法体系中，连法人这种具有完全法律独立性，并且有强大经济和社会势力的社会组织，姑且经历千辛万苦才获得法律承认，那么对合伙这种无论在法律独立性方面还是在经济和社会影响力方面都远弱于法人的团体来说，要争得主体地位，其困难显而易见。

如同合伙争取独立地位在世界各国的艰难历程一样，在经历了种种异议之后，我国在《合伙企业法》颁布后，对合伙企业在法律上的独立地位给予了肯定。第二节 合伙企业的分类

一、民事合伙和商事合伙

这是大陆法系国家在立法上对合伙的一种基本分类。民事合伙即契约式合伙适用民法典中的合伙契约规则，法国《民法典》第一千八百三十二条规定，合伙为两人或两人以上同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。该规定设置于法典规范取得财产的各种方法的第三编中，表明在立法上合伙并不是一种相对独立的民事主体，而仅把它视为一种契约关系，因而合伙关系基本上适用契约规则。合伙人之间的内部关系完全适用契约关系，即合伙人基于“意思自治”原则，可以在合伙契约中自由约定它们的权利、义务、业务执行、财产归属、收益分配、亏损分担、股份处分、入伙、退伙、解散等事项。民事合伙在外部存在两类法律关系：一是执行合伙业务的合伙人与相对人的关系，适用代理规则，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，合伙人执行业务行为的法律后果由全体合伙人共同承担；另一种情况是合伙人对合伙债务承担责任的范围问题，适用民事责任的一般形态，即无限责任，由合伙事业的共同性所决定，各合伙人还须承担连带责任。

商事合伙，各国法律一般将其视为一种相对独立的商事主体，因而把它作为一种企业组织形式加以规范。德国商法典中的无限公司是商事合伙的典型代表，因此对商事合伙而言，它主要表现为一种组织法的特征。从法理上讲，无限公司实质上是商事合伙组织的一种典型形态，因为无限公司的股东与合伙人一样对外承担无限连带责任。商事合伙还拥有自己的名称或者商号和自己相对独立的财产所有权，这也是商事合伙与民事合伙的主要区别。

二、普通合伙与有限合伙

这是英美法系国家在立法上对合伙的一种基本分类，相应的立法模式以美国的《统一合伙法》和《统一有限合伙法》为代表。《统一合伙法》第一百零六条对普通合伙所下的定义是：“作为共有者从事获利性活动的两人或多人的合作。”据此，普通合伙在法律上的定位是一种经营性组织体，而不仅仅是一种契约关系，它拥有自己的商号及相对独立的财产，能以商号的名义订立合同、起诉和应诉。因此，英美法系上的普通合伙在性质上类似于大陆法系的一般商事合伙。

美国《统一有限合伙法》第一百零一条对有限合伙所下的定义是：“由两名或两名以上的人根据本州法律成立的，拥有一名或一名以上的普通合伙人和一名或一名以上的有限合伙人的合伙。”有限合伙中存在性质不同的两种合伙人，其相应的权利、义务和责任也迥然有别。一种是普通合伙人，它与普通合伙中的合伙人并无二致，适用普通合伙的规定。另一种是有限合伙人，是指将出资财产转移到普通合伙人名下，不参与合伙事务的管理，并对合伙债务不承担责任的合伙人。有限合伙人只对有限合伙组织承担责任。其责任范围以出资额或认缴额为限，而对有限合伙的外部债权人不承担任何额外的责任。因此，有限合伙人类似于有限责任公司的股东。从比较法的角度看，有限合伙在大陆法系的对应物是隐名合伙。隐名合伙也由两种性质不同的合伙人组成，一是出名营业人，另一种是隐名合伙人；两者之间的关系与普通合伙人和有限合伙人之间的关系基本相同。

三、中国现行立法对合伙企业的分类

中国现行立法将合伙企业分为普通合伙企业与有限合伙企业两类。(一) 普通合伙企业

普通合伙企业，是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。

1. 普通合伙企业的设立条件

(1) 有两个或两个以上合伙人。

合伙人可以是自然人、法人或其他组织。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。同时合伙人不能是法律、行政法规禁止的组织或自然人。如《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”根据此规定可知，上述主体只能作为有限合伙人投资设立有限合伙企业。法律规定禁止从事营利性活动的自然人，例如法官、检察官、国家公务员等，都不能成为合伙企业合伙人。

(2) 有书面合伙协议。

合伙协议是合伙各方就设立合伙企业达成一致的协议。合伙协议应当载明：合伙企业的名称和主要经营场所的地点，合伙目的和合伙经营范围，合伙人的姓名或者名称、住所，合伙人的出资方式、数额和缴付期限，利润分配、亏损分担方式，合伙事务的执行，入伙与退伙，争议解决办法，合伙企业的解散与清算，违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。

(3) 有合伙人认缴或者实际缴付的出资。

合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资的，依法办理财产权转移手续；合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

(4) 有合伙企业的名称和生产经营场所。

设立普通合伙企业，合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样，生产经营场所是合伙企业生产经营地点。

(5) 法律、行政法规规定的其他条件。

2. 普通合伙企业的财产

合伙企业财产，是指为经营合伙事务而集合的各种财产的总称，包括合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。《合伙企业法》中对普通合伙企业的财产转让、财产出质和财产分割做了具体规定。

(1) 普通合伙企业的财产转让。

除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

(2) 普通合伙企业的财产出质。

合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

(3) 普通合伙企业的财产分割。

合伙人在合伙企业清算前，除法律另有规定外，不得请求分割合伙企业的财产，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

3. 普通合伙企业的合伙事务执行

合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。根据《合伙企业法》的规定，合伙人执行合伙事务，有三种形式。

(1) 委托代表执行合伙事务。

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。

(2) 合伙人分别执行合伙事务。

合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议，提出异议时，应当暂停该项事务的执行，但是，合伙企业对合伙人执行合伙事务及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。发生争议的，按照合伙协议约定的表决办法办理，未约定或者约定不明的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

(3) 全体合伙人共同执行合伙事务。

这是合伙企业事务执行的基本形式，也是合伙企业中经常使用的一种形式，尤其在合伙人较少的情况下最常采用。根据《合伙企业法》的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

(4) 聘用合伙人以外的人执行合伙事务。

被聘用的经营管理人员执行合伙事务时的行为代表合伙企业的行为，但是超越合伙企业授权范围履行职务，或者在履行职务过程中因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。由于此种方式对合伙人来说风险太大，因此一般不宜采用。

4. 普通合伙企业的入伙和退伙

1) 普通合伙企业的入伙

入伙，是指合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，取得合伙人资格的法律行为。

(1) 入伙的条件根据《合伙企业法》第四十三条规定，新合伙人入伙，必须以全体合伙人一致同意为条件；新合伙人入伙，应当订立书面入伙协议，并对原合伙协议事项做相应变更。

(2) 新合伙人的权利和责任入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2) 普通合伙企业的退伙

退伙，是指合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格的法律行为。

(1) 根据《合伙企业法》的规定，合伙人退伙包括协议退伙、当然退伙和除名退伙，其中，协议退伙是自愿行为，当然退伙和除名退伙是法定退伙。

① 协议退伙合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人一致同意；发生合伙人难以继续参加合伙的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

② 当然退伙合伙人有下列情形之一的，当然退伙：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

③ 除名退伙合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

(2) 退伙是一项能够产生民事法律后果的行为，其效力为：①合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；②合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格；③合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；④合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。

5. 特殊的普通合伙企业

特殊的普通合伙企业，是指合伙人特殊规定承担责任的普通合伙企业，即一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的合伙企业。

1) 特殊的普通合伙企业的设立《合伙企业法》第五十五条规定：“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。”特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金，办理职业保险，执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

2) 特殊的普通合伙企业的责任承担

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务及合伙企业的其他债务，与普通合伙企业一样，由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。(二) 有限合伙企业

有限合伙企业，是指由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成。根据《合伙企业法》规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。

1. 有限合伙企业的合伙协议

合伙企业的成立以合伙协议为基础，有限合伙企业的合伙协议除符合一般合伙企业规定外，还应当载明下列事项。

(1) 普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所。

有限合伙企业由两个以上五十个以下合伙人设立，法律另有规定的除外。《合伙企业法》规定，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

(2) 执行事务合伙人应具备的条件和选择程序。

(3) 执行事务合伙人权限与违约处理办法。

(4) 执行事务合伙人的除名条件和更换程序。

(5) 有限合伙人入伙和退伙的条件、程序及相关责任。

(6) 有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

2. 有限合伙企业的出资

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，其中，有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。

有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

3. 有限合伙企业的合伙事务执行

有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：参与决定普通合伙人入伙、退伙；对企业的经营管理提出建议；参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；依法为本企业提供担保。

4. 有限合伙企业中有限合伙人的权利

在合伙协议没有约定的情况下，有限合伙企业中有限合伙人享有下列权利。

(1) 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易。

(2) 有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。

(3) 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。

(4) 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。

5. 有限合伙企业中有限合伙人的责任

(1) 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

(2) 有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

(3) 新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。

(4) 普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

6. 有限合伙企业的退伙

(1) 有限合伙人有下列情形之一的，当然退伙。

① 作为有限合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡。

② 作为有限合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产。

③ 有限合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。

(2) 不视为退伙的情形如下。

① 作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

② 作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。

③ 有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。第三节 合伙企业的协议

合伙协议是合伙企业存在的基础，又是联结合伙人之间的纽带，是确定合伙人之间权利、义务及合伙企业生产经营活动的基本法律文件。合伙企业的实体性规定均要在合伙协议中具体体现出来。

一、合伙协议的成立

合伙协议是合伙关系或合伙企业成立的基础，它是指合伙人为从事合伙事业的目的，通过意思表示，达成共同出资，共同经营，共负盈亏的协议。合伙协议是双方或多方意思表示平行一致的民事法律行为，并且是一种要式法律行为，因此其成立应具备以下条件。

(1) 双方或多方意思表示平行一致。合伙人通过要约、反要约、承诺等一系列反复磋商的过程，对合伙企业必须具备的出资方式、出资比例、盈余分配、债务承担、经营管理、入伙、退伙等一系列事项达成一致。

(2) 合伙协议是要式法律行为，应当采用书面形式。合伙协议须采用法定的书面形式才得以对外宣称其存在。

二、合伙协议的有效要求

合伙协议是以意思表示为要素的多方法律行为，因此其生效应当符合意思表示理论的要求。具体有以下几点。

(1) 合伙当事人须具有相应的行为能力。在实行民商分立的国家，订立合伙协议是一种典型的商行为；在民商合一的国家，该行为是一种重要的民事法律行为。因此，要求行为人为完全行为能力人，才能以自己的行为订立对其有拘束力的合伙协议。

(2) 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。当事人表现于外部的表示行为出于意思自治，是其内心意愿的反映，因此当事人由于受他人胁迫而作出的不自由意思表示是无效的，对其无法律拘束力。

(3) 合伙协议的内容应当符合法律规定。

(4) 合伙协议不得违反法律的禁止性规定或者社会公共利益。

(5) 合伙协议生效的形式要件。

三、合伙协议的主要条款

1. 合伙企业的字号或名称

合伙协议应当约定合伙企业的名称，理由有两个。其一，合伙企业名称是私营企业成为相对独立民事主体的一个必备条件。私营合伙企业是一种团体性较强的合伙形式，拥有自己的名称，才能享有相对独立的组织体财产所有权，才能以自己的名义进行民事活动。其二，合伙企业名称是私营合伙企业具有民事诉讼能力的一个必备条件。

2. 经营范围

它是指合伙企业从事的生产经营的行业性质和商品种类。其存在的必要性在于：第一，合伙人需要明确其投资的性质，预测利益和控制风险；第二，合伙企业必须在法律允许的范围内确定其经营范围；第三，合伙企业的开办须符合一定的实质条件。

3. 出资数额和出资方式

合伙协议须载明全体合伙人的出资总额，各合伙人的出资数额或比例及出资方式。原因如下：首先，合伙企业具有必要的财产是其得以核准设立的条件之一；其次，它是合伙人内部确定其相互权利义务关系的基础，是各合伙人明确合伙权益和债务分担比例的依据。出资方式包括提供资金、实物、技术或劳务。

4. 合伙财产归属和事务的执行

此条款根据合伙企业的具体情况制定。

5. 盈余分配

它是指合伙企业每一会计年度的生产经营所得，在缴纳企业所得税后的净利润，依法提留法定比例的生产发展基金后，其剩余可按约定的比例在合伙人之间进行的分配。

6. 债务承担

此条款根据合伙企业的具体情况制定。

7. 入伙事项

此条款根据合伙企业的具体情况制定。

8. 退伙事项

此条款根据合伙企业的具体情况制定。第四节 合伙企业的解散和清算

一、合伙企业的解散

合伙企业的解散是指因法定原因或约定原因而使合伙企业终止，分割合伙企业财产，全体合伙人的合伙关系归于消灭的程序或制度。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业在发生下列情形之一时应当解散。

(1) 合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营。

(2) 合伙企业约定的解散事由出现。

(3) 全体合伙人决定解散。

(4) 合伙人已不具备法定人数。

(5) 合伙协议约定的合伙目的已实现或无法实现。

(6) 被依法吊销营业执照。

(7) 法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。

二、合伙企业的清算

合伙企业解散后，应当进行清算，清算应按以下程序进行。

1. 确定清算人

(1) 由合伙人决定清算人选。合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任。未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或数名合伙人，或委托第三人，担任清算人。

(2) 由法院指定清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

(3) 清算人在清算期间执行以下事务：清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；清缴所负税款；清理债权债务；处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；代表合伙企业参加民事诉讼活动。

2. 通知和公告债权人

清算人自被确定之日起10日内应将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权；债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。

3. 执行清偿任务

合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：①合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用，②合伙企业所欠税款，③合伙企业的债务，④返还合伙人的出资。

合伙企业财产按上述顺序清偿后，仍有剩余的，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配；合伙协议未约定分配比例的，由各合伙人平均分配。合伙企业清算时，其全部财产不足清算债务的，其不足部分由合伙人用其在合伙企业出资以外的财产依照合伙协议约定的比例承担清算责任；合伙协议未约定亏损分担比例的，由各合伙人用其合伙企业出资以外的财产平均分担清偿责任。合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消失。

4. 编制清算报告并办理注销登记

清算结束后，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。【本章小结】本章主要介绍了合伙企业的概念和特征、合伙企业的设立、合伙企业的财产、合伙企业的内外部关系、入伙与退伙、合伙企业的解散与清算等内容。我们认为，在我国，合伙企业是指依据《合伙企业法》在中国境内设立的由合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。它包括五个方面的特征：合伙企业的设立，主要讲了设立的条件和设立程序；合伙企业的财产，主要讲了财产的构成、性质及财产的转让；合伙企业的内外部关系，主要讲了合伙企业事务的执行和合伙企业与第三人的关系；入伙和退伙，讲了入伙的定义和方式、入伙的条件及入伙的效力，退伙的三种类型及每种类型的条件和效力。【复习思考题】1. 简述合伙企业的概念和特征。2. 辨析合伙企业与独资企业的异同。3. 论述合伙企业的财产性质及构成。

第五章 公司法

一、公司的概念

公司是一个历史概念，它是生产力发展到一定历史阶段而出现的一种企业组织形式，是商品生产和商品交换的必然产物，并随着资本主义市场经济的发展而逐步发展、健全和趋于完善。在当今社会，公司是社会经济活动最主要的主体，也是最重要的企业形式。它是全人类的共同财富，人类社会的进步与发展需要它，也离不开它。然而在不同的国家，由于社会制度、经济结构、立法习惯及法律体系的差异，公司的概念却不尽相同。即使在同一个国家，随着社会经济和公司法的发展，公司的概念也在发生某些变化。“公司”一词在我国有史料记载最早为庄子所用：“积卑而为高，合小而为大，合并而为公之道，是谓公司。”其意为抛弃个人私利而从事共同之事。显然这里所指的公司含义与现代意义上公司的概念不同。在我国近代史料文献中，“公司”一词较早出现在1684年福建总督上奏康熙文书中的有关“公司货物”的表述。较早规范使用“公司”一词是《大清法规大全》中，光绪皇帝于1875年对商部奏折的批复。在该谕旨中，光绪命令“各省将军、督抚，于商务拟设各项公司，会同筹划，悉心经理”。1904年随着《大清公司律》的颁发，“公司”一词才正式成为一个法律概念。从法律上讲，公司法所称的公司是一个舶来品，是随西方法律移植于中国而形成的。探究各国公司立法对公司的定义，我们不难窥视，各国公司法虽对公司定义的表述存在差异，但归纳起来主要有两种。

1. 以概括的方式规定公司的定义

大陆法系国家和地区的公司概念多采用这种定义方式，日本和我国台湾地区为其代表。日本现行的《商法典》第五十二条规定：“本法所谓公司是指以从事商业行为为目的而设立的社团。以营利为目的的社团虽然不是从事商业行为的，也看作是公司。”并在第五十四条明确规定：“公司为法人。”在英美法系国家也有类似规定。《美国标准公司法》第二条规定：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”

2. 只列举公司的类型未概括规定公司的定义

英美法系国家和地区多采用这种定义方式，这与英美法系国家和地区的立法习惯和法律传统密切相关，英美法系国家和地区不甚注重对法律概念的严格界定，因而缺少明确的公司定义。有学者甚至直接宣称：“公司一词没有严格的法律含义。”我国香港地区为其代表。我国香港地区在有关规定中将公司解释为：“指依本条例组织及登记之公司或现已存在之公司。”这一规定虽然表明了公司需依法登记的特点，但却很难说是对公司的完整定义。《牛津法律大辞典》中解释：公司是指数人出于共同目的而进行的组合，常常是为了营利而经营业务，对于合伙难以胜任的联合，一般采用这种组织形式。由此可见，英美国家在学理上强调公司是有别于合伙的组合，确认公司的本质属性有二：法人和有限责任。当然，在大陆法系国家也不乏此种定义方式。如德国等一些国家的公司法律，没有规定公司的定义，只是规定每种公司的定义或特征。德国《商法典》只分别对各种公司的定义作出规定，而无关于公司定义的规定。

3. 我国的公司概念

学界普遍认为，我国属于大陆法系国家，但我国立法者在制定公司法的过程中却采用英美法系国家和地区通常对公司的定义方式，也就是说，我国公司法只列举公司的类型未概括规定公司的定义。2005年修订后的《中华人民共和国公司法》就是明证。我国2005年修订的《中华人民共和国公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”

根据《公司法》规范的基本精神和上述相关立法规定，我们可以对公司定义为：公司是指依照《公司法》规定的条件和程序设立的以营利为目的的企业法人。

二、公司的特征

根据我们给公司所下的定义和国内外有关公司的立法规定，一般来讲，公司应当具备以下四个法律特征。

1. 活动的经营性

这个特征主要回答公司是干什么的。从本质上讲，公司是企业的一种组织形式，那么公司必须具有企业的一般属性，即从事生产经营活动。这一特征使其与从事政治活动的国家机关，从事党务活动的党组织，从事文化、教育、卫生、体育活动的事业单位和从事社会公益活动的社会团体区别开来。需要明确的是，公司的经营活动并非一般的经营活动，它有其特定性，这一特定性表现在三个方面。

1) 连续性

公司的经营活动必须具有连续性，即公司的经营活动是连续不断的，它不是一次性或偶然性的经营活动。2005年修订的《中华人民共和国公司法》第二百一十二条第一款规定：公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。

2) 范围性

公司的经营活动必须具有范围性，公司一定要在公司章程规定的并经登记机关核准的经营范围内从事生产经营活动。2005年修订的《中华人民共和国公司法》第十二条规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。

3) 自主性

公司的经营活动还必须具有自主性，也就是说公司作为一个独立的经济实体能够根据市场现状及其运作趋向，自主地及时地制定和调整自己的经营方针和投资计划，不受任何单位和个人的非法干涉。1993年制定的《中华人民共和国公司法》第五条第二款规定，公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。由于自主性是公司本质特征的应有之意，故2005年修订时，在《公司法》法律规范中就没有把自主性直接写入法条之中，以求《公司法》法律规范的表述言简意赅。

2. 目的的营利性

这个特征主要回答公司从事经营活动的目的是什么。它是公司标志性特征，营利是公司存在和活动的基本动机和目的，是公司从事经营活动的出发点和归宿点，是公司的生命和根本，是公司与生俱来的本性。这也是公司区别于国家机关、事业单位和社会团体的重要标志。公司的营利性表现在两个方面。

(1) 发起人设立公司的目的是营利。没有投资公司的收益和回报，发起人就不会投资于公司。

(2) 公司从事经营活动的目的也是营利。发起人要实现设立公司的目的，就必然要求公司最大限度地追求利润，这样一来，公司只不过是发起人实现投资目的的法律工具而已。

需要说明的是，营利泛指公司因经营而获得的利益，它不仅包括盈余，而且包括剩余财产。盈余是指净资产额超过公司资本及公积金的差额部分；而剩余财产则是指公司解散时于清算程序中，收取债权、清偿债务后，所剩的财产。因此，以营利为目的是指公司将盈余和剩余财产按照章程及有关规定分配给各位股东，而不是仅指将盈余分配给股东。

3. 地位的法人性

这个特征主要回答公司从事经营活动时的地位是什么。按地位，我们可以把企业分为法人企业和非法人企业两类。公司属于法人企业，也就是说公司是一种具有法人地位的企业组织。《公司法》第三条第一款规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。这表明《公司法》对公司的地位进行了明确的定性。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。之所以说公司是法人，是因为公司具有法人的基本特征和条件。

(1) 公司是依法成立的。公司是根据《商法》或《公司法》及有关法律所规定的条件和程序而成立的。《公司法》对公司成立的条件和程序都作了较为严格的规定。从条件来讲，成立公司必须满足如下几个方面的条件：第一，人的条件，即股东人数符合法律规定；第二，资的条件，即注册资本达到法定资本最低限额；第三，章程条件，即发起人共同制定公司章程；第四，组织条件，即建立符合法定要求的组织机构；第五，物质条件，即要有公司住所。从程序看，成立公司必须按照《公司法》规定的程序运作，经公司登记机关登记注册，否则，就不能设立公司，即使设立也没有法律效力，同时还要承担一定的法律责任。

(2) 公司有自己独立的必要财产。这是公司具备法人资格，从事经营活动的最基本的物质条件和基础，也是公司对外承担义务和责任的物质保证。公司独立的财产来源于股东出资和公司赢利积累。股东一旦把自己的财产投入公司，所投入的资产就与股东发生分离，形成公司的财产，公司就享有股东投资形成的全部法人财产权，股东丧失财产权取得的是对公司的股权。

关于公司财产权的问题，学界并没有形成一致的认识，英美法系和大陆法系国家的法律学术界的观点也不一致。我国1993年制定的《公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”该条文一方面规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”，另一方面又规定“公司中的国有资产所有权属于国家”，即当国家为股东时，公司中的国有资产的所有权归股东——国家所有，这样的例外规定实际上一定程度上破除了我国的公司对其财产享有法人财产权的制度安排，这也是我国公司法人制度的尴尬之处。2005年修订的《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”这个条文取消了原来“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定，即使是国有公司，公司财产的所有权属于该公司。新《公司法》完全树立起公司对其财产享有法人财产权的理念。所谓必要的财产是指公司的注册资本达到法定资本最低限额。

(3) 有自己的名称、组织机构和场所。公司的名称是一家公司区别于其他公司的符号标志，是反映公司法定种类、经营范围或特点的标志，是公司享有权利和承担义务的标志。公司必须有自己的名称，只有有了自己的名称，才能在法律上享有独立的人格。公司是人的有机集合体，健全的组织机构是其团体意志得以实现的组织保障。我国2005年修订的《公司法》第二章的第二节和第四章分别对有限责任公司和股份有限公司的组织机构作了详细的规定，公司组织机构主要包括权力机构、执行机构和监督机构。公司场所是公司为实现其设立目的所实施经营行为的地方。公司还要有自己的住所，它是确定民事诉讼管辖权的依据和送达诉讼文书的处所。《公司法》第十条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。这表明我国公司的住所为法定住所。

(4) 公司能够独立承担法律责任。公司既然有自己独立的财产，那么就理所当然地应该独立承担法律责任。这主要表现在如下几个方面：首先，公司能够以自己的名义自主地从事经营活动、自负盈亏。公司独立享有因自己的经营而获得的权利，并承担相应的义务，并对公司的亏损独立承担责任。其次，公司对其法定代表人和代理人在其权限范围内所从事的经营活动，承担民事责任。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”再次，公司能以自己的名义在法院起诉和应诉，它不仅是一个独立的民事主体，而且也是一个独立的诉讼主体。公司独立地承担法律责任，必须区别股东的责任与法人责任。股东和公司是两个各自独立的责任主体，公司以其全部财产独立承担其所负债务。有限责任公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任；股份有限公司的股东则以其认购的股份为限对公司承担责任。

(5) 标准的法定性。从上述公司的定义可知，这里的标准是指条件标准和程序标准。也就是说，公司的设立需要满足哪些条件和程序，《公司法》对此都进行了明确的规定。这一内容我们在“地位的法人性”中已作详述，这里不再赘述。

三、公司与合伙企业的比较

在我国，合伙企业是指依据《合伙企业法》在中国境内设立的由合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。公司与合伙企业作为两种最主要的商事主体，既有一些相同之处，也有许多不同之处。

1. 共同点

(1) 出资与权益分配相同。合伙企业中的合伙人和公司中的股东都必须出资，且每个人都有自己的出资份额，赢利的分配和亏损的分担通常也都是与出资多少成正比的。

(2) 目的相同。两者都以营利为目的，都具有经营共同事业的内容。

(3) 名称相同。两者都可以有自己的商业名称，其活动都受商业法规的调整。

2. 不同点

(1) 法律依据不同。公司设立的法律依据是《公司法》，合伙企业设立的法律依据是《合伙企业法》。

(2) 法律地位不同。公司是法人企业，具有独立于其组成人员的法人资格，而合伙企业则不是法人企业，不具备法人资格，没有区别于其单个成员的完全独立的法律人格。

(3) 设立基础不同。公司成立的基础是公司章程，而合伙企业成立的基础则是合伙协议。合伙协议与公司章程不同，前者是由全体合伙人共同制定的，后者则是由发起人制定的；前者的内容是不公开的，而后者的内容则是公开性的文件。

(4) 构成人员及其人员之间的关系不同。公司的构成人员是股东，而合伙企业的构成人员是合伙人。公司股东之间主要是一种财产关系，即主要体现资合性；而合伙企业的合伙人之间在很大程度上是一种人身信任关系，即主要体现的是人合性。

(5) 出资方式不同。公司的出资方式具有其局限性，根据《公司法》第二十七条和第八十三条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。从这两条规定来看，劳务是不能作为公司的出资方式的；而合伙企业出资方式多样化则体现在经全体合伙人一致同意，劳务可以作为合伙企业的出资方式。

(6) 出资比例不同。公司有出资比例规定，根据《公司法》第二十六条第一款和第二十七条第三款的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。而《合伙企业法》只规定要认缴或实际缴付出资，并没有规定出资比例和限制最低资本数额。

(7) 出资转让不同。公司出资转让较为容易，根据《公司法》第七十二条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东过半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。而合伙企业出资转让则较为困难，《合伙企业法》对合伙企业财产的转让作了限制性的规定：在合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意；合伙人之间转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时，应当通知其他合伙人；合伙人依法转让其财产份额时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。

(8) 法定资本限额不同。《公司法》具体规定设立公司的法定资本限额，根据《公司法》第二十六条第二款和第八十一条第三款的规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元；法律行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元；法律行政法规对股份有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。《合伙企业法》只规定合伙人要认缴或实际缴付出资，没有最低资本限额的规定。

(9) 财产结构不同。公司是独立型财产结构，公司的财产与股东的财产是分离的，股东财产投资公司后，就形成公司的财产，股东丧失财产权取得股权，公司对股东投资而形成的财产享有全部法人财产权。《合伙企业法》只规定合伙企业的财产由全体合伙人依法共同管理和使用，以法律条文所体现的精神来看，在我国合伙企业的财产应为全体合伙人共同享有，即合伙人对合伙企业的财产不分份额地、公平地行使所有权。

(10) 责任形式不同。公司的责任形式为有限责任。股东以出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务承担全部责任。公司作为法人具有独立承担责任的能力，公司债权人不能直接向股东提出偿债请求。而合伙企业的责任形式为无限责任，合伙企业不具有法人资格，其财产归合伙人共有，当合伙企业的财产不足以清偿债务时，合伙人应当用自己个人的财产承担该不足部分的清偿责任。

(11) 法定代表人不同。公司的法定代表人一般是公司董事长。根据《公司法》第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。而合伙企业的法定代表人则是执行合伙事务的合伙人。

(12) 表决办法不同。公司股东是按出资比例来行使表决权，出资比例多，股东所拥有的表决权就多；出资比例少，股东所拥有的表决权就少。根据《公司法》第四十三条的规定，股东会会议由股东按照出资比例来行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。合伙企业的表决办法不是按出资比例来行使表决权，而是按人头来行使表决权，即实行一人一票制。合伙人无论其出资多少，在对合伙事务议事时，每个合伙人都只有一票。

(13) 争议解决的方式不同。公司受《公司法》强制规范的调整，其内部争议通常只能通过法院来解决。而合伙企业内部争议的解决可以在合伙协议中作出专门规定，表明合伙企业内部争议的解决方式可以由当事人选择。

(14) 盈余分配法定方式不同。公司的盈余分配方式是按照出资比例来分配的。而合伙企业的盈余分配法定方式有两种：第一，合伙协议对盈余分配有约定分配比例的，合伙人依照合伙协议约定的比例分配；第二，合伙协议对盈余分配未约定分配比例的，由各合伙人平均分配。

(15) 法定人数不同。公司的法定人数可以是一人，一个自然人或一个法人；而合伙企业的法定人数只能是两人以上，并且只能是两个以上的自然人，不能是法人。

为了便于理解和记忆，我们可以把公司与合伙企业的区别用表5-1的形式表现如下。表5-1 公司与合伙企业的区别

四、公司的基本分类

公司的分类有法律的分类，也有理论或学理上的分类。了解公司的分类，有助于理解各国公司法的立法精神，明确各类公司的法律地位以及公司与股东之间的法律关系。这既是法律规范调整的需要，同时对于公司实务中充分利用公司形式进行投资经营和在执法、司法实践中正确实施公司法和解决公司法律争议，也具有重要作用。

公司的分类有两个标准：法定标准和学理标准。

1. 公司的法定分类

(1) 以股东对公司所负的责任为分类标准，我们把公司分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、保证有限责任公司等类别。

① 无限责任公司(unlimited liability company)。

无限责任公司简称“无限公司”，它是最早的公司形式，在法国称为普通公司，后改名为合名公司，在日本称为合名会社，在德国称为开名公司(把股东姓名公开就行)，在中国清朝时期称为合资公司(资本联合)，因为不太确切，后来改为无限公司，一直延续至今。

无限责任公司是指由两个以上的股东所组成的股东对公司的债务负连带无限清偿责任的公司。无限公司有如下特点：股东人数必须是两人以上。大多数国家规定无限责任公司的股东只能是自然人而不能是法人。公司的所有权与经营权是合二为一的，不发生分离。股东对公司债务负连带无限清偿责任。它是一个典型的人合公司。公司的资本并不重要，更重要的是组成公司成员的人品。

无限公司作为最早的一种公司形式，股东承担的风险极大，股东的信用在公司中表现得尤为重要，股东之间的关系具有浓厚的合伙性。因此，通常是在家族及亲朋之间的股东成立这种公司。伴随着其他现代公司形式的产生，这种公司形式正日益减少。《公司法》没有规定无限公司这种形式，因为它可以用合伙企业来代替。

② 有限责任公司(limited liability company)。

有限责任公司简称“有限公司”，首创于德国，日本称“有限会社”，美国称为“封闭式有限公司”，英国称为“私公司”。所谓有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司。

③ 两合公司(limited partnership company)。“两合公司”是大陆法系国家的称谓，日本称“合作会社”，在英国和美国没有两合公司的概念，仅有与两合公司相似的有限合伙。所谓两合公司是指由一个以上的无限责任股东和一个以上的有限责任股东组成的，无限责任股东对公司债务负连带无限清偿责任，有限责任股东对公司债务仅以其出资额为限对公司的债务负责的公司。两合公司具有如下特征：股东有两种，一种是有限责任股东；另一种是连带无限责任股东。两种股东在公司的地位不同，有限责任股东不能执行公司的业务；无限责任股东执行公司业务，对外代表公司。两合公司是人合兼资合公司，侧重点是人合。因此它可准用无限公司的有关规定。《公司法》没有规定这种形式，因为有限合伙企业可以代替它。

④ 股份有限公司(limited company by share)。

股份有限公司，简称“股份公司”，日本称为“株式会社”，美国称为“开放式有限公司”，英国称为“公公司”或“上市公司”。所谓股份有限公司是指全部资本划分为等额股份，股东以其所持有的股份对公司承担责任，公司以其全部资本对公司债务承担责任的公司。

⑤ 股份两合公司(limited partnership company by share)。

所谓股份两合公司是指由一人以上人次无限责任股东与五人以上人次有限股份股东所共同组成的，无限责任股东对公司的债务负连带无限责任，有限责任股东对公司的债务以其所认购的出资额为限对公司的债务负有限清偿责任。股份两合公司是由无限公司和股份有限公司的结合发展而来，这种公司的大多数问题适用无限责任公司和股份有限责任公司的有关法律规定。股份两合公司，在德、日、法等国家的公司立法中曾均有规定，但因这种公司实际上很少被采用，德、日两国便予以废除。由此可见，股份两合公司基本上是一种被时代淘汰了的公司形式。《公司法》也没有确认这种公司形式。

根据《公司法》第二条的规定，我国公司的法定类型为有限责任公司和股份有限公司。

(2) 以公司之间的控制关系为分类标准，把公司分为母公司和子公司两类。

母公司是指拥有另一公司一定比例的股权或通过协议的方式能够对另一公司进行实际控股的公司。子公司是指其一定比例以上的股权被另一公司所拥有或通过协议的方式受另一公司实际控制的公司。母公司、子公司都具有独立的法人资格。根据《公司法》第十四条第二款的规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

(3) 以组织管辖系统为分类标准，把公司分为总公司和分公司两类。

总公司亦称本公司，是指对所属机构的经营、资金调度、人事安排等进行管辖和统一指挥的公司。总公司具有法人资格，在组织上统辖其分公司，总公司有权对分公司实行统一领导、协调指导和监督检查，总公司对分公司承担法律责任。最少要有3家以上分公司的公司才能称得上总公司。

分公司是指，和总公司相对应，总公司在其住所以外依照法定条件和程序设立的并受其统辖的从事经营活动的不具有法人资格的分支机构或者附属机构。分公司不具有法人资格；分公司是总公司的组成单位，从本质上讲，分公司不是公司而是总公司的组成部分；分公司不能独立承担法律责任；分公司的经营范围不能超过总公司的经营范围；分公司的一切活动都要事先经过总公司授权，经过总公司许可，分公司的行为所致法律责任由总公司承担。正因为如此，《公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

(4) 以国籍为分类标准，我们把公司分为本国公司和外国公司两类。

本国公司是指依照本国的公司立法，在本国境内登记成立的公司；外国公司是指依照外国的公司立法，在中国境外登记设立的公司。《公司法》第一百九十二条规定：本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。按照《公司法》的规定，外国公司可以在我国境内设立分支机构，从事生产经营活动，但外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

2. 公司的学理分类

(1) 以公司对外信用基础为分类标准，我们把公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司三类。

人合公司是指以股东个人的名誉、地位、声望作为公司对外经营活动的信用基础的公司。与这种公司进行交易时，不注重公司资本的多少，而注重每个股东个人的信用。无限公司是典型的人合公司。

资合公司是指以资本的结合作为公司对外经营活动的信用基础的公司。股份有限公司是典型的资合公司。

人合兼资合公司，亦称人资两合公司或折衷公司，是指以股东信用的结合与资本的结合共同作为对外经营活动的信用基础的公司。最典型的人合兼资合公司是两合公司。

(2) 以股东责任形式是否相同为分类标准，我们把公司分为一元公司和二元公司两类。

一元公司又叫一元化公司或单元公司，是指由同类责任股东所组成的公司，即股东所负的责任形式相同的公司。

二元公司又叫二元化公司或复元公司，是指由负不同责任的两种股东所共同组成的公司。同一公司内部股东的责任形式有两种，一种股东负有限责任，另一种股东负无限责任。第二节 公司法概述

一、公司法的概念

公司法是指国家为了实现对公司的宏观调控而制定的调整公司在设立、变更、终止以及其他对内对外活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。其主要内容包括公司的种类、法律地位、性质、设立、内部组织结构和管理、财务制度、变更、解散与结算、公司责任等。由此可见，公司法是公司活动的行为准则，是国家管理公司的重要工具，是确立公司法律地位及其权利义务的基本依据。

对公司法的理解有两种。一种是广义的，即实质意义上的公司法。广义的公司法是指规定公司的设立、组织、活动、解散以及其他对内对外关系中所发生的社会关系的法律规范的总称。除《公司法》外，还包括其他法律、行政法规中有关公司组织和公司行为的立法。例如《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》中关于外商投资的有限责任公司的特别规定，《商业银行法》中关于商业银行组织方面的特别规定以及《保险法》中关于保险公司的特别规定等。另一种是狭义的，即形式意义上的公司法。狭义的公司法仅指冠以“公司法”字样的公司法典或者单行公司法律、法规。如我国当前的公司法就其狭义而言，就是指2005年修订的《中华人民共和国公司法》。此外，在有的国家，除成文法以外，有关公司方面的司法解释、判例、习惯、法理也视为公司法法源，属于广义公司法之列。

二、公司法的调整对象

依据上述公司法的概念，我们可以归纳出公司法的调整对象为一定范围的特定的内外部关系。具体表现为以下几个方面。(一) 公司的内部关系

公司的内部关系主要表现在以下五个方面。

(1) 发起人之间的关系。

(2) 股东之间的关系。

(3) 发起人、股东与公司之间的关系。

(4) 公司内部各组织机构之间的关系。

(5) 公司内部经营管理关系。

其中股东与公司之间关系为最基本的内部关系。(二) 公司的外部关系

公司的外部关系主要表现在以下五个方面。

(1) 公司与债权人之间的关系。

(2) 公司与政府之间的关系。

(3) 公司与有关专业性机构之间的关系。

(4) 公司与证券交易所之间的关系。

(5) 关联公司之间的关系。

三、公司法的性质

公司法的性质是什么？选择的视角不同，得出的结论也不一样。目前，学界有关公司法性质的主要观点有：“团体法说”，即公司法具有团体法的性质，因为公司是一种团体；“人格法说”，即公司法具有人格法的性质，因为颁布公司法的目的是确立公司的人格；“交易法说”，即公司法具有交易法的性质，因为制定公司法的目的是保障公司交易的安全；“公法私法化说”，即公司法具有私法公法化的性质，因为它是一种私法但又带有公法的性质；“成文法说”，即从法的渊源来看，公司法具有成文法性质。我们认为公司法的性质是指公司法的主要属性，即公司法在法律分类体系中的基本类别属性。即从法律性质的视角来界定公司法的性质，公司法应属私法、商事法和商事主体法。

1. 公司法属于私法

早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。查士丁尼的《学说汇纂》的前言中选用了罗马法学家乌尔比安的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。”现代法学一般认为，凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法，即为私法。我们认为，公司法属于私法的范畴。其原因在于公司法主要调整私人或民事主体之间的关系，调整的直接目的是保护和协调民事主体的私人利益，促进商业活动的发展，调整的方法则主要是通过民事权利义务的设定和民事责任的追究。进入现代资本主义时期以来，西方国家政府开始更多地干预和管理社会经济活动，并将其政策规定于法律之中，从而出现了“私法公法化”的趋势。商事法也日益具有公法的色彩，尤其是其中的公司法更多地包含了公法性质的内容，但就其本性而言，公司法仍应属私法。

2. 公司法属于私法中的商事法

在西方，商法是一个重要的法律部门，是调整各种商事关系的法律规范。按照各种商法所调整的具体对象的不同，商法又有许多分支，其中比较重要的是买卖法、商业登记法、公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等。当然，商法本身有形式的商法与实质的商法之分。形式的商法，是指在民商分立的国家所制定的，以“商法典”命名的法典。实质的商法，则是指各种调整商事关系的法律规范，其中除统一的商法典外，也包括各种单行商事法规。实质的商法，又有广义和狭义之分。广义的商法包括国际商法和国内商法。无论在何种意义上，公司法都是商法中的一个重要分支。在民商分立的国家中，把公司法规定在商法典中；在民商合一的国家中，在民法中包括了公司法性质的规定；而许多国家，在商法或民法的一般规定外，又单独制定了单行的公司法。

3. 公司法属于商事法中的主体法

商事法中有的侧重调整商事主体，有的侧重调整商事活动，有的则侧重调整商事关系的客体或对象，而公司法是其中的商业组织法或商事主体法。公司是一种法人组织，因而对其实行法律调整的公司法即具有主体法或组织法的性质。组织法的突出特点是对某种社会组织或团体的各种法律关系进行全面的调整，其中尤其重要的是调整此种组织的内部关系，而一般法律都主要调整社会组织的外部关系。

公司法作为主体法或组织法，首先确认了公司的法律地位，赋予公司法人资格；其次，对公司从产生到消灭整个过程的各种法律关系和活动都作了具体、详尽的规定。

四、公司法的特征

1. 公司法是国家对公司进行宏观调控的法律依据

国家主要通过以下几种方式来对公司进行调控：首先，国家通过政策对公司进行间接调控；其次，运用经济杠杆对公司进行调控引导；再次，制定相应的政策进行调控；最后，制定管理规章进行调控。所有的这些宏观调控手段都以公司法为依据，都在公司法规范许可的范围内展开。

2. 公司法是组织法

所谓组织法是指规定某种社会组织的设立、解散、组织机构和活动范围的法律规范。组织法的突出特点是对所调整的社会组织的内部及外部关系作全面规范。由于公司是企业的一种组织形式，因此公司法在内容和形式上都具有组织法的特性。主要表现为，公司法首先确认公司的法律地位，明确赋予公司法人资格；同时对公司从设立到解散的全过程中发生的内部和外部关系作了全面、系统的规定，其中包括公司财产关系、公司内部组织管理机构的设置及其相互关系、公司与股东及股东与股东之间的关系等。

3. 公司法是公司自身活动的行为准则

公司法不仅具有组织调整功能，而且还具备行为规范职能。也就是说，公司法不仅是组织法，同时，它还是自身活动的行为准则，即行为法。需要说明的是，我们说公司法是行为法，并不是说公司法对公司的全部经营活动和各种具体的商事行为都要进行规范。公司的活动范围很广，一般可以分为两类：一是与公司组织特点直接相关的商事活动，如股票的发行、交易，债券的发行和转让等；二是与公司组织特点无关的，但又是普遍的、具体的商事活动，如买卖合同等。公司法作为行为法并不规定各种具体的商事行为，而只是规定进行营利活动的形式和手段。也就是说，公司法只调整前一类活动，而不调整后一类活动，后一类活动由相关的法律予以调整，如合同法等。

4. 公司法是集实体法和程序法于一身的法律部门

作为实体法，公司法规定了公司的一系列权利和义务关系；作为程序法，公司法详尽规定了不同的公司类型设立、变更、终止以及相关事务的程序和步骤等。

5. 公司法的规范具有强制性和任意性相结合的特点

法律规范包括任意性规范和强制性规范。所谓规范的强制性是指必须严格依照规范的规定执行，不能以个人的意志予以变更。公司法规范的强制性体现了国家对社会经济生活的干预，一方面要求公司的设立和运作必须严格遵守公司法的规定，对违法者依法追究法律责任；另一方面，国家对依法设立的公司给予认可并通过公司法的强制性规范保护其合法权益不受侵犯。在我国1993年颁布的公司法中大量充斥着强制性规范，但是，过多的强制性规范在理论和实践上淡化了公司法的私法本质，强化了其公法特点。对于与公司法规定不一致的行为或者公司法没有规定的行为，行政和司法部门一般视为无效。这无疑增加了公司的运作成本，降低了公司的经营效率，同时也不一定利于交易安全。因此，我国2005年在对公司法进行修订的时候，弱化了其强制性，增加了很多任意性规范，如“公司章程另有规定的除外”“公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”“除本法有规定的外，由公司章程规定”等。因此，从整个单行公司法典来看，公司法的规范具有强制性和任意性相结合的特点。

6. 公司法是具有涉外因素的国内法

公司法是国内法，但是它不同于一般的国内法，而是含有涉外因素的国内法。其涉外因素主要体现在以下两个方面。①从立法的过程上来看，由于世界各国公司组织形态的相同或相似，各国的公司立法在某些内容上互相借鉴而使公司法具有国际性。②从《公司法》的具体内容来看，首先，《公司法》适用于外商投资的有限责任公司；其次，外国的法人、自然人在我国法律规定的范围内可以作为设立股份有限公司的发起人；最后，《公司法》对外国公司的分支机构作了专门规定。第三节 有限责任公司

从公司类型发展的历史沿袭来看，有限责任公司在公司立法史上属于出现最晚的一种公司类型，最早可以追溯到德国于1892年颁布的《有限责任公司法》，至今也就百余年历史。这一公司形式基本上吸收了无限公司和股份有限公司的优点，避免了二者的不足，是对既有公司形式及实践经验的总结，也是对公司组织形式的发展和改革，顺应了经济发展和中小企业的需要。

一、有限责任公司的定义

在不同的国家，对有限责任公司的称谓表现出很大的差异性。有限责任公司一般的英文称谓为：limited liability company。在美国称为“封闭式公司(close corporation)”；在我国台湾地区称“有限公司”。对于什么是有限责任公司，在不同的国家或地区，法律上的界定也不一样。德国1892年颁布的《有限责任公司法》规定：有限责任公司是指由一人或数人依法设立的，对公司债务仅依其公司财产向债权人承担责任的商事公司。法国1966年戴高乐政府制定的相关法律规定：有限责任公司是指由一人或若干人仅依其出资额为限承担损失而设立的公司；当公司只有一人时，该人取名为一人股东，一人股东行使划归股东大会的权利。我国台湾地区的相关规定指出：有限责任公司是指5人以上21人以下股东所组成就其出资额为限对公司负起责任之公司。

在我国，有限责任公司是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司则以公司的全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

跟其他国家和地区的公司法定义进行比较，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)着重强调以下三个方面的内容：①强调责任的两个有限，一是股东以出资额为限对公司承担有限责任，另一个是公司以其全部出资为限对公司债务承担有限责任；②强调有限责任公司的法律性质，为企业法人；③对股东的人数未作具体规定。这一点不同于其他国家，我们对有限责任公司股东人数的规定放在有限责任公司设立的条件来讲，《公司法》第二十四条规定：有限责任公司由50个以下股东出资设立。

二、有限责任公司的法律特征

1. 责任的有限性

责任的有限性主要表现在两个方面：股东责任的有限性(内部责任)，即股东以其出资额为限对公司承担有限责任；公司责任的有限性(外部责任)，公司以其全部资产为限对公司承担有限责任。

2. 封闭性

有限责任公司在英国被称为“少数人公司”，在美国被称为“封闭公司”，而无论是什么称谓，意为有限责任公司是与“开放式公司”相对立的公司形式。有限责任公司的封闭性主要表现在以下几个方面。

(1) 从股东人数来看具有封闭性。《公司法》对有限责任公司股东人数采用上限限制法，《公司法》第二十四条规定：有限责任公司由50个以下股东出资设立。

(2) 从设立方式上来看具有封闭性。有限责任公司只能采用发起设立方式而不能采用募集设立方式，即筹集资本只能向发起人发起而不能向社会公众发起。

(3) 从股权证明来看具有封闭性。有限责任公司股东于公司成立后领取股单而非股票，该股单是不能上市交易的，其所证明股东出资也不能自由转让。

(4) 经营管理方面也具有封锁性。例如，财务账户等不必向社会公开，转让出资困难，出资证明书也不像股票那样能上市交易。

这些封闭性的表现构成了其与股份有限责任公司的主要区别。

3. 设立程序较为简便

在我国，有限责任公司的设立原则一般为准则主义，特殊情况的才经过审批。也就是说，设立者只要满足《公司法》规定的设立有限责任公司所需的条件，办理登记手续后，公司即可成立。设立过程中所涉及的许多事务主要表现为股东之间的内部事务，如设立协议的签订、公司章程的制定和出资的履行均主要由出资人自己掌握，立法不作过多的干预，从这些方面讲，其设立程序的确较为简便。

4. 组织机构的设置比较灵活

在我国，有限责任公司可以根据生产经营规模和股东人数的多少来选择设立适合自身的组织机构，这反映了有限责任公司组织机构设置的灵活性。比如有限责任公司的生产经营规模大且股东人数多，就可以把组织机构设置为股东大会、董事会、经理和监事会；有限责任公司的生产经营规模小且股东人数少，就可以把组织机构设置为股东大会、执行董事和执行监事会。国有独资公司的组织机构的设置则更为灵活，它不设股东会，只设有董事会、经理、监事会和职代会。

5. 人资两合性

有限责任公司不仅是人合公司而且是资合公司。有限责任公司本身就是汲取了无限公司和股份有限公司两者之长而舍其所短的产物。汲取了股份有限公司的资合性，为的是使有限责任公司股东对公司债务能够以其出资额为限而承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务承担有限责任；汲取无限公司人合性是为了加强有限责任公司股东之间的凝聚力并基于有限责任之设定而与无限公司之不同，通过资金的联合以及股东相互之间的信任，便可以使有限责任公司拥有一个良好的商业形象以及坚实的信用基础。不仅如此，有限责任公司的人资两合性事实上已是该类型公司的最为本质的法律特征。

三、有限责任公司设立的法定条件

有限责任公司作为法定公司形式之一，一个重要表现即在于该类型公司的设立必须符合立法所规定的条件，依法定条件，取得法人资格。各国公司立法对此都有比较详细的规定。《中华人民共和国公司法》第二十三条同样明确规定了设立有限责任公司的条件，具体包括以下几个方面。(一) 人的条件——股东符合法定人数

从严格意义上讲，这里的股东实际上指发起人。股东符合法定人数包括法定资格和所限人数两重含义。

1. 股东的法定资格

法定资格是指国家法律、法规和政策规定的可以作为股东的资格。根据《公司法》的规定，除国有独资的有限责任公司外，任何法人和自然人都可以设立有限责任公司，而且对发起人的国籍也没有具体限制。发起人包括国家(国有资产监督管理机构代表)、企业法人、事业单位和社会团体法人、公民个人和外商投资者。同时，依据我国现行法律规定，禁止党政机关及国家公务人员作为公司的发起人，禁止限制民事行为能力的个人及无行为能力的个人作为公司的发起人。

2. 股东的法定人数

关于股东人数的立法限制，国外有两种形式：一种是单额限制，又叫上限限制法或下限限制法，即单就股东人数最高额或最低额所作的限制；二是双额限制法，又叫上下限限制法，即对股东人数的最高额和最低额都进行限制。这里的法律限定人数是指《公司法》规定的设立有限责任公司的股东人数。《公司法》第二十四条则对有限责任公司的股东人数限定为50个以下，允许一个法人或一个自然人投资设立一人有限责任公司，或由国有资产管理机构代表国家设立国有独资公司。这一规定表明我国公司立法对股东人数的规定已由过去的对一般的有限责任公司采取双额限制法和对国有有限责任公司采取单额限制法转化为单一的上限限制法。此种限制的目的，主要在于保证有限责任公司具有人合性；同时也充分考虑到了国际上对一人有限责任公司普遍认同的趋势，也有利于社会资金投向经济领域。(二) 资本条件——股东出资法定资本最低限额

公司资本是公司人格的绝对性构成要素之一，也是公司具有权利能力和责任能力的财产基础。依法确定公司的最低资本额是使公司责任能力有一最低限度的保证，同时也是贯彻资本确定原则的一种体现。因此，公司资本不仅要在公司章程中予以明确确定，而且要进行注册登记，其数额还不能低于法定资本的最低限额，否则，公司不能成立。有关公司资本的条件《公司法》第二十六条和第二十七条对其进行了详细的规定，具体包括以下几个方面的内容。

1. 注册资本的定义

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。这一规定表明，《公司法》对有限责任公司注册资本的规定采用的是实缴资本制。

2. 股东出资法定资本最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定

1993年《公司法》根据公司生产经营的类型不同，规定不同的最低资本限额，但最低也不能低于10万元人民币，2005年修订的《公司法》对公司注册资本最低限额的规定相比较1993年《公司法》作了很大的改进，它不再根据公司生产经营的类型来确定有限责任公司的最低资本限额，而是统一规定有限责任公司的最低资本限额，并且最低资本限额由过去的人民币10万元降为现在的人民币3万元。这一规定体现了修订后的《公司法》的一个重要的指导思想与立法目标，即降低门槛、鼓励投资、促进公司发展和充分利用社会资源；也有促进个体自主参与创业，扩大就业之意。

3. 首次缴纳出资额的比例和剩余的缴纳期限

这里我们要讲三个问题。第一，缴纳的方式为分期缴纳。这一点跟1993年《公司法》的规定不同。1993年《公司法》采用的资本确定原则，即在公司设立的时候，由发起人一次足额缴纳，否则，公司不能成立。2005年修订后的《公司法》采用的是折中资本制，它规定公司注册资本的缴纳方式为分批次缴纳。第二，首次缴纳出资额的比例不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额。第三，剩余的缴纳期限规定为：“其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。”综合上述三个问题反映出2005年修订后的《公司法》对有限责任公司对外信用基础的立法模式已由过去的资本信用模式转变为资产信用模式。

4. 出资方式的规定

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

5. 货币出资金额的要求

在各种出资中，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

6. 出资违约责任

依据《公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。(三) 章程条件——股东共同制定公司章程

共同制定章程是公司设立的必要条件和必经程序之一。

1. 制定人及其方式

有限责任公司章程的制定在国外有两种立法例：一是共同订立主义，即有限责任公司章程必须由全体股东共同制定；二是委托订立主义，即有限责任公司的章程可以由一名或数名股东接受全体股东的委托起草，再由全体股东同意及签名并使之成立。依据《公司法》第二十三条第三项的规定，对有限责任公司章程的制定，我国奉行共同订立主义的态度，即由全体股东共同制定公司章程。

2. 公司章程的内容

公司章程的内容包括绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。《公司法》第二十五条只对有限责任公司章程应载明的绝对记载事项予以规定，对相对记载事项交由全体股东依法作出选择后在章程中予以规定，对任意记载事项交由全体股东在章程中予以约定。依据《公司法》第二十五条的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：

(1) 公司名称和住所；

(2) 公司经营范围；

(3) 公司注册资本；

(4) 股东的姓名或者名称；

(5) 股东的出资方式、出资额和出资时间；

(6) 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

(7) 公司法定代表人；

(8) 股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

绝对记载事项，每个公司章程都必须一一记载。在公司章程中，绝对记载事项如有缺少，或记载不合法，都会导致整个章程的无效。

3. 制定公司章程的要求

(1) 公司章程上的法定条款要齐备。

(2) 章程的内容必须真实。

(3) 章程的内容要合法。(四) 名称与组织条件

(1) 设立有限责任公司要有公司的名称。

公司的名称是一公司区别于另一公司的特定标志。有限责任公司作为权利义务的主体，具有法律上的人格，就应当要有自己的名称，这是设立有限责任公司应当具备的条件之一。公司的名称，须经公司的登记机关核准后才可以使用。未经公司登记机关核准的名称，公司不准使用。

(2) 设立有限责任公司，要建立符合有限责任公司要求的组织机构。

根据有限责任公司生产经营规模的大小和股东人数的多少，有限责任公司组织机构可设立股东会、董事会(或执行董事)和监事会(或执行监事)。(五) 物质条件——有公司住所

依据《公司法》第十条的规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。需要强调的是住所不同于生产经营场所，生产经营场所是指公司生产经营机构所在地，它的范围比住所要广泛，它既可以是公司主要办事机构所在地，也可以是公司其他生产经营机构所在地。随着市场经济的发展，公司规模不断扩大，一些公司开始拥有多处经营场所。跨国公司的发展甚至使公司的主要经营地与公司的主要办事机构所在地处于不同的国家。因此，从法律上确定公司的住所具有重要的意义。国际上有两种做法：一种是以主要经营场所为公司住所；另一种是以主要办事机构所在地为公司住所。世界上多数国家是以主要办事机构所在地为公司住所。《公司法》就采用第二种做法，因为这样做既可以从总体上把握公司的情况，又有利于对公司的监督和管理。

四、有限责任公司设立的法定方式

关于有限责任公司的设立方式，根据当代各国立法的规定，只能采用发起设立的方式而不允许采用募集设立的方式。根据发起人人数的多寡，发起设立又分为一人发起设立和数人发起设立。其中，一人发起设立又叫单独投资设立或者叫单独发起设立，数人发起设立又叫共同出资设立或者叫复数发起设立。一人发起设立是指发起人仅为一人的发起设立。此种设立方式仅为少数国家所认可。数人发起设立是指发起人为两人以上的发起设立。多数国家的立法规定，有限责任公司设立必须采取复数发起设立方式。《公司法》第二十四条规定：有限责任公司由50个以下股东出资设立。这表明我国有限责任公司的设立方式为一人发起设立和数人发起设立并存的设立方式。对一般的有限责任公司(发起人为2人以上50人以下)采用的设立方式为数人发起设立；对一人有限责任公司和国有独资公司采用的设立方式为一人发起设立。

五、设立的法定程序

根据《公司法》第二章及其他相关法律法规的规定，我国有限责任公司的设立主要经过以下程序。(一) 发起人发起并签订设立协议

在这里我们主要谈四个问题。第一，发起人要具备法定资格条件。《公司法》对有关发起人资格未作明确规定，但是依据我国有关法律法规可知，自然人作为发起人应当具有完全民事行为能力，法人作为发起人时不能违反现行立法的禁止性规定。第二，发起设立公司的可行性及预测。发起人首先要对拟设立的有限责任公司进行可行性分析和预测，确定设立公司的意向和组建方案。第三，共同签订发起人协议，通过发起人协议来明确发起人之间的权利和义务。第四，发起设立的法律责任。如果公司设立成功，该协议履行完毕，因设立所生的权利义务由公司承担；如果设立不成，如果因设立对外负有债务，则应依设立协议由设立人对第三人承担连带责任。(二) 共同制定公司章程

在这里我们主要强调三个问题：第一，要共同制定公司章程，也就是说，每个股东都要参与章程的制定；第二，有关章程的内容要合法，要规范，要真实；第三，全体发起人要在章程上签名、盖章，并报登记机关批准后，方能正式生效。(三) 申请公司名称预先核准

根据《公司登记管理条例》第十五条和《企业名称登记管理实施办法》第二十二条的规定，设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。公司名称预先核准有效地避免了可能出现的公司名称不恰当、不规范、不合法状态下影响公司及时成立的状况，节省了设立者的时间和精力。(四) 设立审批

这一程序并非所有有限责任公司的设立都必须经过的程序，一般情况下，只要不涉及法律、法规的特别要求，其设立直接注册登记即可。但是依照《公司法》第六条第二款的规定，对于法律、行政法规规定必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。根据我国法律的规定，需要办理审批的有限责任公司有以下几类：一是法律、法规规定必须经审批的，如设立经营证券业务类的有限责任公司，就应事先经证券管理部门批准；二是公司营业项目中有必须报经审批的公司，如设立烟草买卖方面的公司，就必须经过国家烟草管理部门审批方可设立；此外，我国国有企业股份制公司改组为有限责任公司也必须经过审批。(五) 足额缴纳出资《公司法》第二十七条和第二十八条对此作了明确的规定，加之我们在有限责任公司的设立条件中对有限责任公司的出资作了详尽的分析，在此也不赘述。(六) 验资

验资是经依法设立的验资机构对股东的全部出资的价值和真实性进行检验并出具检验证明的行为。这类依法设立的验资机构通常包括会计事务所、资产评估事务所等。根据《公司法》第二十九条规定，股东的出资必须经过依法设立的验资机构进行检验，并由验资机构出具验资证明才具有法律效力。(七) 申请设立登记

在履行完上述手续后，即可向拟设立公司所在地的公司登记机关提出设立申请。在这里主要强调三个问题。一是设立登记申请人。有限责任公司设立登记申请人为全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，如设立国有独资公司，应当由国有资产监督管理机构代表国家作为申请人。二是设立登记应提交的文件。申请设立登记时应提交所有法定文件，如设立登记申请书、公司章程、验资证明、股东的法人资格证明或自然人身份证明等。根据《公司法》第三十条规定，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。三是设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就拟设分公司向公司登记机关申请登记。(八) 登记发照

登记机关对申请登记时提供的材料进行审查后，认为符合法律规定的，将予以登记并发给营业执照，有限责任公司即告成立。公司营业执照签发之日，为有限责任公司成立之日。自成立之日起，公司取得法人资格，可以公司的名义对外从事经营活动。凭登记机关颁发的企业法人营业执照，公司可以刻制印章、开立银行账户、申请纳税登记。

为了便于学习和记忆，我们把有限责任公司的设立程序表示如下：

发起人发起并签订设立协议→共同制定公司章程→申请公司名称预先核准→设立审批→足额缴纳出资→验资→申请设立登记→登记发照第四节 有限责任公司的组织机构

公司的组织机构是公司的权力机关、执行机关和监督机关等机构的总称。有限责任公司组织机构的设置因公司股东人数多少和规模大小而有所不同，一般来讲，有限责任公司的组织机构主要包括股东会、董事会或执行董事、经理、监事会或监事。

一、股东会(一) 股东会的性质

依据《公司法》第三十七条的规定，有限责任公司股东会由全体股东组成；股东会是公司的权力机构，依照《公司法》行使职权。它包括以下几个方面的含义。

(1) 股东会由全部股东构成。

(2) 股东会是公司的权力机构，是表达股东意愿和要求，维护其权益的机构。

(3) 关系到公司的存亡安全问题由股东会来决定。

(4) 股东会又产生了董事会和监事会，由它们对它负责并作工作报告。

(5) 股东会是一种非常设机构，股东会对外不代表公司，对内不执行公司的业务。(二) 股东会的职权

依据《公司法》第三十八条的规定，股东会行使下列职权。

(1) 决定公司的经营方针和投资计划。

(2) 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。

(3) 审议批准董事会的报告。

(4) 审议批准监事会或者监事的报告。

(5) 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。

(6) 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

(7) 对公司增加或者减少注册资本作出决议。

(8) 对发行公司债券作出决议。

(9) 对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。

(10) 修改公司章程。

(11) 公司章程规定的其他职权。

对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

为了便于理解和记忆，我们可以把股东会的职权归纳总结如下。

(1) 决定权。这主要体现在两个方面：①决定公司的经营方针和投资计划；②决定有关董事、监事的报酬事项。

(2) 选举变更权。选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。

(3) 审议批准权。审议批准的内容主要体现在两个报告三个方案上，两个报告是指董事会报告和监事会或者监事的报告；三个方案是指年度财务预决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案。

(4) 决议权。决议的内容主要体现在三个方面：①增加或者减少公司的注册资本；②发行公司债券；③公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式。

(5) 修改权。修改公司章程的权利。

(6) 公司章程规定的其他权利。(三) 股东会的议事方式和表决程序

依据《公司法》第四十四条第一款的规定，股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。也就是说，凡是《公司法》对议事方式作出规定的，依据《公司法》之规定；《公司法》没有规定的，依据公司章程之规定。即《公司法》对股东会的议事方式采用法定和章程规定相结合的立法例，主要由公司章程规定。关于股东的表决权，域外立法既有奉“均一主义”标准的，也有奉“资额主义”标准的。前者指一个股东不论出资多少只有一项表决权，侧重于维护公司的人合性；后者是指按股东的出资股数或出资比例来分配股东表决权，侧重于维护公司的资合性。依《公司法》第四十三条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”的规定，在股东权的配给方面我国采用“资额主义”标准。关于股东会的决议，根据其议事方式和表决程序的不同，一般可以分为普通决议与特别决议两种。普通决议是就公司的一般事项所作的决议，需要代表二分之一以上表决权的股东通过。特别决议则是就公司特别重大的事项所作的决议，需要代表三分之二或者四分之三以上表决权的股东通过。依《公司法》第四十四条第二款的规定，应通过特别决议而决定的事项有：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。相比较而言，我国立法所规定的特别决议的表决权数比西方国家低。(四) 股东会会议制度

1. 股东会会议的类型

股东会会议的类型因召开的原因、召开的时间不同，而有所区别。根据《公司法》第三十九条和第四十条的规定，股东会会议可以分为首次会议、定期会议和临时会议三种。

(1) 首次会议，是指有限责任公司成立后的第一次会议。依据《公司法》第三十九条的规定，首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照《公司法》规定行使职权。

(2) 根据《公司法》第四十条的相关规定，定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。由于实践中该期限多为一年，因此又可以称为股东会年度会议。

(3) 临时会议，是指根据公司情况，依照法定程序不定时召开的股东会会议。根据《公司法》第四十条的相关规定，股东会临时会议的召开，应满足以下条件：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

2. 股东会会议的召集与主持

根据《公司法》第四十一条的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

3. 股东会会期

根据《公司法》第四十二条第一款的规定，召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。《公司法》对会议通知有形式上的要求，一般应采用信函的方式发出；有的国家，如德国、奥地利特别要求采用挂号信函的方式发出。

4. 股东会会议记录

根据《公司法》第四十二条第二款的规定，股东会应当对所议事项的决定形成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。会议记录应当被妥善保存。

二、董事会(一) 董事会的性质

有关有限责任公司的董事会的性质，我们可以从以下几个方面来把握。首先，董事会是有限责任公司的业务执行机构或者经营管理机关；其次，它是由有限责任公司股东会产生的且对它负责；再次，它对内有权执行公司业务，对外有权代表公司；最后，它是一个常设性机构。(二) 董事会的构成

(1) 从成员的构成看，其成员由董事长1人，可以设立副董事长的，副董事长人数为1~2人，以及董事若干人构成；其成员总人数为3~13人。

(2) 董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，一般情况下，董事长是公司的法定代表人。

(3) 不管是股东还是非股东都可以被选为董事。也就是说，董事是由两种人员构成的：一种是职工代表作为董事；另一种是股东作为董事，即非职工代表董事。职工代表董事一般是由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。非职工董事是由股东会选举产生。《公司法》第四十五条对董事成员的构成规定了两种情况：一种是国有有限责任公司，其董事会成员中“应当”有公司职工代表；另一种是一般的有限责任公司，其董事会成员中“可以”有公司职工代表。

(4) 董事的任期。依据《公司法》第四十六条的规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。(三) 董事会的职权

依据《公司法》第四十七条的规定，董事会对股东会负责，行使下列职权。

(1) 召集股东会会议，并向股东会报告工作。

(2) 执行股东会的决议。

(3) 决定公司的经营计划和投资方案。

(4) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案。

(5) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

(6) 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。

(7) 制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。

(8) 决定公司内部管理机构的设置。

(9) 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

(10) 制定公司的基本管理制度。

(11) 公司章程规定的其他职权。

为了便于学习和记忆，我们把董事会的职权归纳总结为：召集报告权、执行权、制订权、决定权、制定权、其他权利。

在这里要着重强调两点。第一，决定权，它包括三个方面的内容：一是决定公司的“经营计划和投资方案”，这里一定要与股东会行使决定公司的“经营方针和投资计划”的权利相区别；二是决定公司内部管理机构的设置；三是决定经理和副经理的聘任或者解聘及其报酬事项。实际上这也是在讲经理和副经理的产生办法和辞退办法。第二，要严格区分制定权与制订权在权利范围上的区别。(四) 董事会会议制度

1. 董事会会议的种类

董事会分为定期会议和临时会议两种。董事会的定期会议，应当按公司章程的规定按时召开。通常每半年至少召开一次。董事会临时会议仅在必要时召开。

2. 董事会的召集与主持

依据《公司法》第四十八条的规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

3. 董事会的议事方式和表决程序

依据《公司法》第四十九条第一款和第三款的规定，董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票，董事长也只有一票。

4. 董事会会议记录

依据《公司法》第四十九条第二款的规定，董事会应当对所议事项的决定形成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

需要补充说明的是，对于董事会会议的会期和程序，各国公司立法多无限制性的规定。我国1993年的《公司法》曾规定每次会议应当于会议召开前10日内通知全体股东。但2005年修订后的《公司法》取消了这一限制，是与国际通例接轨的。(五) 经理

1. 经理的性质

经理是辅助董事会的机构。依据《公司法》第十三条的规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。从其规定来看，2005年修订后的《公司法》对经理的定性不同于1993年的《公司法》。1993年《公司法》对经理的定性：经理是公司的高级职员，不是公司的法定代表人，是辅助董事会的机构。2005年修订后的《公司法》对经理的定性：经理是辅助董事会的机构。依照公司章程的规定，经理是可以担任公司法定代表人的。

2. 经理的职权

依据《公司法》第五十条的规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

(1) 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

(2) 组织实施公司年度经营计划和投资方案；

(3) 拟订公司内部管理机构设置方案；

(4) 拟订公司的基本管理制度；

(5) 制定公司的具体规章；

(6) 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

(7) 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人；

(8) 董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

三、监事会(一) 监事会的性质

监事会是有限责任公司的监督、检查机构，是对公司董事和高级管理人员的经营管理行为以及公司财务进行监管的常设机构。(二) 监事会的组成

监事会由监事组成，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1~2名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。(三) 监事会的职权

依据《公司法》第五十四条的规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

(1) 检查公司财务；

(2) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

(3) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

(4) 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

(5) 向股东会会议提出提案；

(6) 依照《公司法》第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

(7) 公司章程规定的其他职权。

另外，《公司法》第五十五条规定：监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

为了便于学习和记忆，我们把监事会的职权归纳总结为：检查权、监督罢免权、纠正权、提议召开临时会议权、提案权、提起诉讼权、质询建议权、调查权、其他权利。(四) 监事的任期

依据《公司法》第五十三条的规定，监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。《公司法》第五十三条第二款的规定是为了在出现特殊情况时保证有限责任公司监督管理机构的正常运转。(五) 监事会会议

1. 监事会会议类型

监事会会议可分为两种：定期会议和临时会议。定期会议每年至少要召开一次。临时会议可由监事根据公司的具体情况提议召开。

2. 监事会的议事方式和表决程序

依据《公司法》第五十六条第二款和第三款的规定，监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。

3. 监事会的召集与主持

依据《公司法》第五十二条第三款的规定，监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

4. 监事会的会议记录

依据《公司法》第五十六条第四款的规定，监事会应当对所议事项的决定形成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

5. 监事会会费负担

依据《公司法》第五十七条的规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。第五节 一人有限责任公司和国有独资公司

一、一人有限责任公司(一) 一人有限责任公司的公司概念和特征

依据《公司法》第五十八条第二款的规定，一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。其特征主要表现为以下几点。

(1) 股东的唯一性。不论是一名自然人发起设立的一人有限责任公司，还是有限责任公司的股份全部转归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，要么是一个自然人，要么是一个法人。

(2) 责任的有限性。一人有限责任公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。

(3) 一人有限责任公司，特别是自然人一人有限责任公司的所有者和经营者大多是相同的。(二) 一人有限责任公司的特别规定

1. 严格的资本制度

依据《公司法》第五十九条第一款的规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元；股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。与一般的有限责任公司的资本制度相比其严格性体现在以下几个方面：

(1) 一般有限责任公司采用的资本制度为授权资本制，而一人有限责任公司采用法定资本制；

(2) 一般有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，而一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元；

(3) 从缴纳方式来看，一般有限责任公司可以分批缴纳，而一人有限责任公司则要求一次足额缴纳。

2. 严格的衍生设立制度

依据《公司法》第五十九条第二款的规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司；该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。在这里我们强调两个问题：首先，一人有限责任公司的衍生设立只能进行一次，不能在衍生设立后的一人有限责任公司的基础上再进行二次衍生设立；其次，一人有限责任公司一次衍生设立说是针对一个自然人投资设立的一人有限责任公司，对于由一个法人投资设立的一人有限责任公司则不受一次衍生设立说的限制，也就是说，一个法人投资设立的一人有限责任公司是可以进行二次衍生设立的。

3. 严格的登记公示制度

依据《公司法》第六十条的规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。其目的在于使与之交易的第三人能够清楚地知道公司的唯一股东是自然人还是法人，第三人在明知一人有限责任公司股东属性的基础上进行信用和风险的自主判断后，进而决定是否与之进行交易。2005年修订后的《公司法》如此规定，其目的在于保护善意第三人的合法利益。

4. 严格的财务审计制度

依据《公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。而一般有限责任公司的公司财务具有封闭性，在一般情况下不让他人知晓，更不会经会计事务所审计，它属于公司的内部信息。2005年修订后的《公司法》如此规定，其目的也在于保护善意第三人的合法利益。

5. 法人人格否认制度

依据《公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。也就是说，一人有限责任公司不能证明公司财产独立于个人财产，那么《公司法》就对一人有限责任公司法人资格进行否定，即所谓人格否认制度，责令其对公司债务承担无限责任。这样一来，发生了两个变化：一是一人有限责任公司性质和地位发生了变化，由法人变成了非法人；二是责任形式发生了变化，由有限责任变成了无限责任。这是防止一人有限责任公司股东对法人制度的滥用。

二、国有独资公司(一) 国有独资公司的概念和特征

依照《公司法》第六十五条第二款的规定，《公司法》所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。与一般有限责任公司相比较，国有独资公司具有以下特征。

(1) 股东的单一性。国有独资公司的股东是唯一的，要么是国家，要么是国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构。

(2) 资产的国有性。国有独资公司资产属于国家所有。

(3) 责任的有限性。跟一般有限责任公司一样，股东以出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司承担有限责任。

(4) 适用范围的特定性。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业应当采取国有独资公司的形式。这一规定，揭示了国有独资公司的适用范围。通常，以下两类企业采用国有独资公司形式：一类是国家投资处于独占地位的企业，应当采取国有独资公司形式；另一类是非竞争性或竞争性不强的企业，根据需要可以采取国有独资公司形式。

(5) 职工民主管理。依照《公司法》第六十八条第一、二款和第七十一条第一、二款的规定，董事会成员中应当有公司职工代表；董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生；国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定；监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。从其规定来看，国有独资公司实行职工民主管理制度，这也是国有独资公司与一般有限责任公司的显著区别。(二) 国有独资公司组织机构的特别规定

1. 国有独资公司权力机关的特别规定

依据《公司法》第六十七条的规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权；国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。上述所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

在这里我们要强调的是，国有独资公司不设立股东会，其决策权由国有资产监督管理机构来行使，这是国有独资公司决策权主体的原则性规定；在这个原则性的大前提下，国有独资公司的监督机构可以通过授权的形式把股东会的部分职权让渡给董事会来行使，需要注意的是董事会行使的只是部分股东会职权而不是全部。在这一条文中，也明确规定了哪些决策权不能由董事会来行使，只能由国家资产监督管理机构来行使，如公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券。另外，对于重要的国有企业的合并、解散或者申请破产的，其程序要求更为严格，首先应当由国有资产监督管理机构审核，然后报本级人民政府批准。也就是说，对于重要国有企业的合并、解散或者申请破产，国家授权投资机构只有审核权，批准权掌握在本级人民政府手上。

2. 国有独资公司执行机关——董事会的特别规定

依据《公司法》第六十八条的规定，国有独资公司设董事会，依照《公司法》第四十七条、第六十七条的规定行使职权；董事每届任期不得超过三年；董事会成员中应当有公司职工代表；董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生；董事会设董事长一人，可以设副董事长；董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

在这里我们要强调以下几个问题。

(1) 董事的人选来自两个方面：一是委派产生，即董事会成员由国有资产监督管理机构委派；二是选举产生，即董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

(2) 董事长、副董事长的产生办法为由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。也就是说，董事长和副董事长不是通过选举产生而是通过指定产生。

(3) 董事的任期为每届任期不得超过3年。在这一点上需要我们注意的是，董事任期届满以后可否连选连任，《公司法》没有明确规定。而《公司法》第四十六条第一款则明确规定：一般有限责任公司董事任期届满，可以连选连任。

3. 国有独资公司监督机关——监事会的特别规定

依据《公司法》第七十一条的规定，国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定；监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生；监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定；监事会行使《公司法》第五十四条第(一)项至第(三)项规定的职权和国务院规定的其他职权。

在这里我们要强调以下几个问题。

(1) 监事的人选来自两个方面，一是委派产生，即监事会成员由国有资产监督管理机构委派；二是选举产生，即监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

(2) 监事会主席的产生办法为由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。也就是说，监事会主席不是通过选举产生而是通过指定产生。

(3) 这一条原则性地规定职工监事比例为不低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

(4) 明确了监事会行使职权的范围。监事会行使《公司法》第五十四条第(一)项至第(三)项规定的职权(检查权、监督罢免权和纠正权)和国务院规定的其他职权。第六节 股份有限公司的法律界定

一、股份有限公司的概念

在不同的国家，对有限责任公司的称谓表现出很大的差异性。以法、德为代表的大陆法系国家大都称为股份有限责任公司，在日本称为“株式会社”，在英国称为“公公司”或“上市公司”，在美国则称为“开放式公司”。

关于股份有限责任公司的概念，不少国家或地区的公司法进行了界定。如德国公司法规定：股份有限责任公司有5个以上发起人，其基本资本划分成股份，是有独立法人资格的商事公司。法国公司法规定：股份有限责任公司是指公司的资本划分股份，由以其出资额为限承担责任的股东设立的公司，为股份有限公司，股东的人数不应低于7人。依据《公司法》第三条的规定，我国的股份有限责任公司是指其全部资本划分为等额股份，股东以其所持有的股份为限，对公司承担责任，公司以其全部资产为限，对公司债务承担责任的企业法人。

二、股份有限公司的法律特征

股份有限责任公司乃公司之一种，除具有公司的一般特征外，还具有区别于其他类型公司的鲜明特征，具体表现在以下几个方面。

1. 信用基础的资合性

公司的资本和资产不仅是公司进行经营的基本条件，也是公司对外承担债务的总担保。因此，股份有限公司实行严格的资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。股份有限责任公司对外的信用在于公司的资本，与公司成员的信用无关，这明显区别于人合公司；股份有限公司的股份可以自由转让，股东的频繁变动不会影响公司的存续及经营状况；股份公司的资合性决定了公司股东只能以现金或实物出资，而不能以信用或劳务出资。

2. 资本的股份化和股份的均等化

资本的股份化和股份的均等化是指把股份有限公司的全部资本划分为股份，且每股的金额又是相等的。股份乃公司资本的最小计算单位，一股一权，权数与持股数成正比，股东权的计算、行使、转让均以股份为单位。资本的股份化和股份的均等化不仅能适应股份有限公司公开发行股份募集社会资金的需要，而且也便于股东权的行使和利润分配。

3. 责任的有限性

责任的有限性主要表现在两个方面：股东责任的有限性(内部责任)，即股东以其出资额为限对公司承担有限责任；公司责任的有限性(外部责任)，公司以其全部资产为限对公司承担有限责任。

4. 经营状况的公开性

一些英美法系国家因股份有限公司具有这一特征而直接称其为开放式公司。股份有限公司股份发行的公开性及股份转让的自由性，使得股份有限公司的经营状况不仅要向股东公开，而且要向社会公开，使社会公众了解公司的经营状况，以最大限度地保护公司股东、债权人及社会公众的利益。对于公开发行股票的股份有限公司来说，因其社会性更强，其经营状况的公开性则表现得更为突出。上市公司必须将其一切重要的经营事项全面、及时、准确地向社会公开。就法定或重大事项而言，上市公司是没有秘密的，这种公开性的特点与有限责任公司的封闭性完全不同。

5. 资金来源的广泛性和股东的变迁性

从股份有限责任公司的设立方式来看，公司资本的公开募集有利于广泛吸收社会资金，积少成多，形成规模型企业所需的资本。股份转让的自由性也决定股东的变迁性。公众只要支付股金、购买股票就可以成为公司的股东；也可以在法定场所依法定方式抛售股票，转让自己的股东身份。

6. 两权的分离性

从经济学的视角来看，股份有限公司使得社会生产的管理职能与资本所有者相分离，即股份有限公司的经营权与资本所有者的所有权相分离，股东享有所有权，董事、经理享有经营权；同时，从法学的视角来看，股份有限公司实现了股东的股权与公司的法人财产权相分离，股东享有股权，公司享有法人财产权。第七节 股份有限公司的设立

一、股份有限公司设立的法定条件

股份有限公司的设立，从本质上讲，与其他公司一样，都是指设立人为了使公司成立并取得法人资格而依照法定程序依次所进行的一系列法律行为的总称。股份有限公司只有经过设立的法定程序，才能使公司成立，才能取得从事生产经营的资格和独立的法人资格。

依据《公司法》第七十七条的规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：(一)发起人符合法定人数；(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；(三)股份发行、筹办事项符合法律规定；(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；(六)有公司住所。”下面我们围绕这六个条件分别展开详述。(一) 人的条件——发起人符合法定人数

依据《公司法》第七十九条的规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。这里我们着重强调四个方面的内容。

1. 发起人的定义

何为发起人？目前学界无统一规定，归纳起来有两种定义方式：一种是形式说；另一种是实体说。形式说认为，在公司章程上签章的人即为公司的发起人。我国台湾地区学者柯芳枝认为：“股份有限公司之设立人，谓之发起人……故凡在章程签章之人，即为发起人，至于事实上是否参与公司的设立，则非所问。”实体说认为，参与公司设立活动并在其设立过程中起实质性作用的设立人为公司的发起人。1877年科伯恩(Cockbum)大法官在Twgeross V.Grant一案中认为发起人是按一定方案组织公司，使公司运转，并采取必要的程序完成这一目的的人。《公司法》对发起人的概念没有直接进行界定，但从相关法律条文的规定我们可以看出，我国对发起人的界定采用“形式说＋实体说”。如《公司法》第七十七条第四款规定：“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”《公司法》第七十八条规定：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”《公司法》第八十条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”《公司法》第八十二条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……(五)发起人的姓名或者名称……”综上所述，我们可以给《公司法》所规定的发起人定义如下：公司的发起人是指具有创办公司的共同意思，认购股份，承担公司筹办事务并签章于公司章程的人。

2. 发起人的资格《公司法》对发起人的资格未作专门规定，一般认为无论是法人还是自然人，都必须是具有完全民事行为能力的人。

3. 发起人的人数、国籍和住所

对发起人的人数《公司法》采取上下限制法，规定为：2人以上200人以下。除发起人人数限制外，有的国家还对发起人的国籍或住所也进行了限制。如瑞典公司法规定，发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人。《公司法》第七十九条规定：“须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。(二) 资的条件——发起人认购或募集的股本达到法定资本最低的限额

1. 注册资本的定义

依据《公司法》第八十一条第一款和第二款的相关规定可知，股份有限公司的设立方式不同，其注册资本的定义也不一样。就发起设立方式而言，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。需要注意的是“认购”的内涵；认购是指以书面形式承诺购买的意思，不同于实缴，实缴为实际缴纳之意。就募集设立方式而言，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

2. 法定股本最低限额

法定股本最低限额为人民币500万元；法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

1993年《公司法》第七十八条规定的股份有限公司注册资本的最低资本限额为人民币1 000万元，2005年修订的《公司法》对公司注册资本最低限额的规定相比较1993年公司法作了很大的改进，2005年修订的《公司法》第八十一条第三款规定：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元；法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。这一规定体现了修订后的《公司法》的一个重要的指导思想与立法目标：降低门槛，鼓励投资，促进公司发展和充分利用社会资源；也有促进个体自主参与创业，扩大就业之意。

3. 出资额的缴纳方式

缴纳的方式要根据股份有限公司的设立方式来确定。如果采用发起设立，法律允许发起人分期出资，因此，发起人并不需要一次实际缴足在公司登记机关登记的股本总额，但必须以书面的方式认足章程所规定其认购的股份数，并对剩余股份的缴纳规定了期限——其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。如果采用募集设立，发起人必须一次缴清股款或交付其他非货币出资，不允许分期缴纳。

4. 出资方式的规定

依据《公司法》第八十三条的规定，发起人的出资方式，适用《公司法》第二十七条的规定。即股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。在这里需要强调的是，发起人的出资方式发起设立与募集设立相同，在募集设立中，只有发起人才可以用法定的非货币财产出资，其余社会公众的认股只能用货币，而不能是其他。

5. 出资比例的要求

这因设立方式的不同而有别。在发起设立中，若分批次缴纳股款，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%。在募集设立中，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。(三) 股份发行、筹办事项符合法律规定

股份有限公司的股份发行、筹办事项主要包括制定公司章程、发起人认购法定股份、足额缴纳股款、发起人募股、认股人认股、缴足股款、召开创立大会等。关于这些事项的办理，法律均有严格的规定。这类法律规定，发起人应该严格遵守。只有全部筹办事项符合法律规定时，公司才能得以有效成立。从理论上讲，股份的发行和筹办事项条件既是实质性条件，也是程序性条件。

(四) 章程条件——发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过公司章程是公司的宪法。详言之，公司章程是指经发起人全体同意并依法定程序制定的规定公司的宗旨、组织原则以及经营管理方式等事项的必备法律文件，是公司组织和行为的根本行为准则，是公司登记机关必须审查的重要文件，也是公众了解股份有限公司的重要内容。以发起设立的股份有限公司，其章程须经全体发起人一致同意后才能生效；以募集设立方式设立的股份有限公司，其章程须经创立大会通过才能生效。

在国外，一般把公司章程的内容分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项三种类型。《公司法》没有这样规定，而是笼统地在《公司法》第八十二条规定应当载明的事项。总之，公司章程的制订，是公司设立的必要条件，公司没有章程就失去了活动的依据，也就无法正式成立。(五) 组织条件——有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

在介绍有限责任公司时已作详述，在此不再赘述。(六) 物质条件——有公司住所

在介绍有限责任公司时已作详述，在此不再赘述。

二、股份有限公司设立的法定方式

依据《公司法》第七十八条的规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。我国台湾地区称发起设立为单纯设立或同时设立，即认购股份与公司成立同时进行；我国台湾地区称募集设立为复杂设立或渐次设立，发起人先认股，再由社会公众认股达到法定数额，公司才能成立。

三、股份有限公司的设立程序

股份有限公司的设立程序以设立方式不同可以分为发起设立程序和募集设立程序两种。(一) 发起设立程序

1. 签订发起人协议

依据《公司法》第八十条第二款的规定，发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。发起人协议是一种典型的合伙契约。签订发起人协议是发起设立的必经程序。

2. 订立公司章程

公司章程是由全体发起人在协商一致的基础上共同制订的。只要章程内容合法，该章程就成为成立后公司的章程。

3. 办理批准手续

依据《公司法》第六条的规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合《公司法》规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合《公司法》规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

4. 发起人认足股份并缴纳股款

依据《公司法》第八十四条第一款和第二款的规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应当缴纳全部出资；分期缴纳的，应当缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照上述规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。需要说明的是，由于股份公司是典型的资合公司，所以这里的非货币出资只能是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，不能是劳务和信用。

5. 验资

由法定的验资机构对发起人缴纳股款验资确认，出具验资证明。

6. 选举两会

董事会是股份有限公司的业务执行机构，监事会是股份有限公司的常设监督机构，为了使公司组织起来，发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程，由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

7. 申请登记

公司登记机关收到申请人提交的符合法定的全部文件后，发给公司登记受理通知书，公司登记机关自发出公司登记受理通知书之日起30日内，作出核准登记或不予登记的决定。公司登记机关核准登记的，应当自作出决定之日起15日内通知申请人，发给企业法人营业执照。公司的企业法人营业执照签发之日，即为股份有限公司的成立之日。

8. 发布公告

股份有限公司在其设立登记被核准后的30日内，应当发布设立登记公告。

为了便于学习和记忆，我们把股份有限公司发起设立登记的程序归纳总结如下：

签订发起人协议→订立公司章程→办理批准手续→发起人认足股份并缴纳股款→验资→选举两会→申请登记→发布公告(二) 募集设立程序

与发起设立相比，募集设立须经向他人募股的程序，除此之外，两者基本相同。募集设立须经程序为：①签订发起人协议；②公司名称预先核准；③制定公司章程；④审批；⑤发起人认购法定股份；⑥足额缴纳股款；⑦发起人募股；⑧认股人认股；⑨缴足股款；⑩验资；召开创立大会；登记；发布公告；上报备案。

在这里，我们主要对须经向他人募集股份的程序展开详细论述。

1. 制作招股说明书

招股说明书是公司向社会募集股份的重要法律文件，公司向社会公开募集股份前必须制作招股说明书。依据《公司法》第八十七条的规定，招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项：

(1) 发起人认购的股份数；

(2) 每股的票面金额和发行价格；

(3) 无记名股票的发行总数；

(4) 募集资金的用途；

(5) 认股人的权利、义务；

(6) 本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

2. 签订股票承销协议

依据《公司法》第八十八条的规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

3. 签订代收股款协议

依据《公司法》第八十九条的规定，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

4. 向国务院证券监督管理机构提出募股申请

依据《公司法》和《证券法》的规定，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理机构递交募股申请，并报送相关文件。

5. 公告招股说明书

依据《公司法》和《证券法》的规定，向社会公众发行股票，必须公告招股说明书。招股说明书是信息披露的重要内容。

6. 制作认股书

依据《公司法》第八十六条的规定，发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明《公司法》第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

7. 缴纳股款

认股人在填写认股书后，应当向代收股款的银行缴纳股款。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

还需要补充说明的是，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

(1) 审议发起人关于公司筹办情况的报告。

(2) 通过公司章程。

(3) 选举董事会成员。

(4) 选举监事会成员。

(5) 对公司的设立费用进行审核。

(6) 对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核。

(7) 发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对上述所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记。

(1) 公司登记申请书。

(2) 创立大会的会议记录。

(3) 公司章程。

(4) 验资证明。

(5) 法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明。

(6) 发起人的法人资格证明或者自然人身份证明。

(7) 公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

为了便于学习和记忆，我们可以把股份有限责任公司募集设立的程序归纳总结如下：

签订发起人协议→公司名称预先核准→制定公司章程→审批→发起人认购法定股份→足额缴纳股款→发起人募股→认股人认股→缴足股款→验资→召开创立大会→登记→发布公告→上报备案。

四、股份有限公司设立的法律责任

对股份有限公司的设立发起人课以法律责任主要基于两点考虑：一是增强其责任感，督促其尽心设立公司；二是为了保护认股人、债权人以及即将成立公司的利益，进而促进交易安全和社会经济秩序的稳定。所以各国公司法对股份有限公司发起人的设立行为都规定了严格的法律责任，《公司法》也不例外。这主要体现在以下几个方面。

1. 资本充实责任

它表现在两个方面。一是缴纳担保责任。依据《公司法》第九十四条第一款的规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。二是差额填补责任。《公司法》第九十四条第二款规定：股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

2. 出资违约责任《公司法》第八十四条第二款规定：发起人不依照第八十四条第一款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

3. 公司不能成立时的发起人的民事责任

依据《公司法》第九十五条第一款和第二款的规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

(1) 公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

(2) 公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

4. 发起人对公司的损害赔偿责任

依据《公司法》第九十五条第三款的规定，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。第八节 股份有限公司的股份发行和转让

一、股份与股票的法律界定(一) 股份的概念和特征

依据《公司法》第一百二十六条第一款的规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。据此，可以这样给出股份有限公司的股份定义：股份是指均等划分股份有限公司资本，确认股东权益，以股票为其表现形式的基本计量单位。股份具有如下特征。

1. 金额性

股份都要用货币金额来表示而不能用该股份与公司资本总额的比例和份数来表示。

2. 平等性

每一股代表的金额是相等的；每一股代表的权益是平等的。

3. 不可分割性

股份是公司资本最小的计量单位，否则破坏了股份的完整。

4. 可转让性

可以在法定场所依法定方式转让。

5. 证券性

股份必须通过股票这种证券来表示。(二) 股票的概念和特征

依据《公司法》第一百二十六条第二款的规定，公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。因此，股份的表现形式是股票，在股份和股票的关系上，股份是股票的实质内容，股票是股份的外在表现形式。股票具有如下特征。

(1) 股权凭证性。从法律性质上看，股票是证明股东所持股份的凭证，是一种证权证券。

(2) 与股份的密不可分性。股份是股票的实质内容，股票是股份的外在表现形式。内容以形式为载体，形式靠内容来充实。

(3) 投资的永久性。股票没有股东期限，除非公司终止，否则它将一直存在。

(4) 较大的风险性。

(5) 收益的不固定性。

(6) 构成要素的法定性。也就是说，股票是一种要式证券。依据《公司法》第一百二十九条的规定，股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。

股票应当载明下列主要事项：①公司名称；②公司成立日期；③股票种类、票面金额及代表的股份数；④股票的编号。

股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。

二、股份的分类

根据《公司法》的规定，对股份有限公司的股份或股票可以作以下几种分类。

(1) 根据股票是否记载股东姓名，股票可分为记名股和无记名股两类。

记名股票是指在股票的票面和股东名册上记载股东姓名或名称的一种股票，否则，就是无记名股票。依据《公司法》第一百三十条的规定，股份有限公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，必须记名。记名股票一律用股东的本名。凡是部门、机构或者法人所持有的股票，必须记载部门、机构或者法人的名称，不允许另立户名或以代表人的姓名记名。股份有限公司向社会发行的股票可以记名，也可以无记名。此外，根据有关法律规定，股份公司发行的境内上市外资股，采用记名股票形式，股份有限公司向境外投资者募集并在境外上市的股份采用记名股票的形式。依据《公司法》第一百三十一条的规定，公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：①股东的姓名或者名称及住所；②各股东所持股份数；③各股东所持股票的编号；④各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。

(2) 根据股份所代表的股东权利、义务的不同，股票可分为普通股和特别股两类。

普通股是指股东拥有的权利义务完全相等，没有差别待遇的股份。它是股份公司发行的最主要的一种股份。特别股是指由法律和公司章程作出区别于普通股权的特殊规定的股份，如在红利分配、剩余财产分配、表决权行使等方面享有优先权的优先股。

(3) 依据股票是否载有一定金额为标准，股票分为面额股和无面额股两类。面额股是指股票的票面记载有一定金额的股份。否则，就是无面额股。

(4) 根据投资主体，股票可分为国家股、法人股、个人股和外资股四类。

三、股份的发行(一) 股份发行的概念

股份发行是指股份有限公司以募集资本为目的，分配或出售公司股份的行为。由于股份有限公司采用股票的形式，故股份的发行又叫股票的发行。(二) 股份发行的分类

(1) 依据股份发行时公司所处的阶段不同，股份发行分为设立发行和新股发行两类。

设立发行是指公司在设立过程中为筹集组建公司所需资本所进行的股份发行。设立发行的主体是设立中的公司，设立发行的目的是筹集公司设立所需要的资本。

新股发行是指公司成立后在原有公司股份的基础上所进行的股份发行。新股发行的主体是已经成立的公司，新股发行的目的是增加公司资本，改变公司股份结构或股东持股结构。《公司法》对新股发行规定了较设立发行更为严格的条件。

(2) 按照发行新股的目的，我们把股份发行分为通常发行和特别发行两类。

通常发行是指以募集资金为目的而发行新股，一般所说的新股发行，就是指的这种发行。特别发行是基于特定目的，如为了把公积金转化为资本，或为了把公司债务转化为股份等而发行新股。

(3) 依据股份发行是否增加公司资本，我们把股份发行分为增资发行和非增资发行两类。

增资发行是指公司为了增加资本而发行新股。所发行的新股是在公司章程规定的资本总额之外。非增资发行是指在资本总额范围内，不增加资本而发行新股。非增资发行一般发生在授权资本制股份分次发行的股份有限公司之中。

(4) 依据股票发行是否面向社会以及投资者是否特定为标准，我们把股份发行分为公开发行和非公开发行两类，也叫公募发行和私募发行。

公开发行是指面向社会，向不特定的任何人发行股份。《公司法》规定，公开发行股份，必须经国务院证券监督管理部门批准。非公开发行是指向特定的投资者，采用特定的方式发行股份。非公开发行的对象包括个人投资者和机构投资者。依据《公司法》第七十八条第三款的规定，募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。这里所说的向特定对象发行，即指非公开发行，也即私募发行。(三) 股票发行的审核

由于立法理念的不同，世界各国对股份发行的审核体制和管理机构均有不同规定。目前西方国家股份发行的审核体制主要有两种：一种是注册制；另一种是核准制。我国对股票的发行采用核准制。依据《证券法》第十条的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。(四) 股票的发行原则

依据《公司法》第一百二十七条的规定，股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利；同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。2005年修订后的《公司法》和《证券法》规定股份的发行方式，既包括公开发行又包括非公开发行。非公开发行则不以公开发行为原则，但是公开发行则应遵守股份公开发行的基本原则。因此，在一般情况下，股份发行应遵守公开原则、公正原则和公平原则。我们称之为三公原则。公开原则，是指股份有限公司应当把发行股票的相关情况向社会公开。公开原则的目的在于公开股份发行信息，让投资者在明知的情况下作出投资选择和决策。这样一来，既保护了投资者又对公司的发起人、管理者以及公司本身起到约束的作用。公正原则，是指对股份发行活动的监管和对股份发行争议或纠纷的处理应正确适用法律，对当事人公正对待，处理结果客观公正。公平原则，是指股份发行对所有投资者应给予平等的对待，一视同仁，不得歧视。这主要体现在三同上，即同股同价、同股同权、同股同利。(五) 股份的发行价格

一般来说股票应该有平价、溢价、折价三种发行价格。但依据《公司法》第一百三十四条的规定，股票发行价格可以等于票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。也就是说，在我国股票的发行价格只有两种，即平价发行和溢价发行，不准采用折价发行；因为以低于股票票面金额的价格发行会使公司实有资本少于公司应有的资本，致使公司资本中存在着虚数，违背公司资本充实原则。(六) 股份发行的条件和程序《公司法》没有集中规定股份发行的条件和程序，只是规定了股份发行中应当注意的几个问题，把股份发行的条件和程序交由《证券法》详细规定。《公司法》中规定的股份发行中应当注意的具体问题有下面几个。

1. 发行新股的决议事项

依据《公司法》第一百三十四条的规定，公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：①新股种类及数额；②新股发行价格；③新股发行的起止日期；④向原有股东发行新股的种类及数额。

2. 新股发行的核准与公告

依据《公司法》第一百三十五条的规定，公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。《公司法》第八十八条、第八十九条的规定适用于公司公开发行新股。

3. 新股发行的作价方案

依据《公司法》第一百三十五条的规定，公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。

4. 登记与公告

依据《公司法》第一百三十六条的规定，公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

四、股份的转让(一) 股份转让的概念和意义

依据《公司法》第一百三十八条的规定，股东持有的股份可以依法转让。股份转让是指股份有限公司的股份所有人，依法自愿将自己的股份让渡给其他人，而受让人依法取得该公司股份所有权的法律行为。关于股份转让的意义，可以概括为：①有利于维持公司资本的稳定；②有利于公司股权的合理集中与分散；③有利于公司成员以及公司内部机构的合理化调整；④有利于股东投资资产的适时变现及其风险转移；⑤有利于潜在投资者加入公司。(二) 股份转让的方式

股份转让的方式因股票是否记名而有别，一般来讲，记名股票采用背书方式转让，无记名股票采用交付方式转让。依据《公司法》第一百四十条至第一百四十一条的规定，记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行上述规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。(三) 股份转让的原则

股份转让以自由转让为主，限制转让为辅。《公司法》对股份转让的限制主要体现在以下几个方面。

1. 对股份转让场所的限制

依据《公司法》第一百三十九条的规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

2. 对发起人转让股份的限制

依据《公司法》第一百四十二条第一款的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

3. 对上市公司股东转让股份的限制

依据《公司法》第一百四十二条第一款的规定，公开发行股份在证券交易所上市交易的，公司公开发行股份前股东持有的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。

4. 对公司负责人转让股份的限制

依据《公司法》第一百四十二条第二款的规定，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

5. 对公司收购本公司股份的限制《公司法》原则上禁止公司收购本公司股份，但对于某些特殊情况可采取例外规定。依据《公司法》第一百四十三条的规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因上述第①项至第③项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第①项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第②项、第④项情形的，应当在6个月内转让或者注销。

公司依照上述第①项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。

6. 对接受本公司股票作为抵押权标的的限制

依据《公司法》第一百四十二条第四款的规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

五、记名股票被盗、遗失或者灭失的处理

依据《公司法》第一百四十四条的规定，记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。

六、上市公司股票交易的特别规定

依据《公司法》第一百四十五条和第一百四十六条的规定，上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。第九节 公司债券的法律界定

一、公司债券的概念(一) 债券的一般含义

债券是指政府、金融机构、公司及企业等组织为了筹集社会资金，依照法定条件和程序向社会公众发行的证明持券人在约定期限能够得到偿还本金和支付利息承诺的债券凭证。依据债券发行的主体不同，可把债券分为政府债券、金融债券、公司债券和企业债券四类。(二) 公司债券的概念

依据《公司法》第一百五十四条第一款的规定，《公司法》所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。我们在理解这个概念的时候要把握以下两点。

(1) 这里的公司是指《公司法》规定的公司，主要指股份有限公司和国有有限公司。

(2) 公司债券本身无价值，但是有价格，因为它给持有人带来好处，是一种资本化的收入。(三) 公司债券的性质

1. 经济性质

从经济学角度来看，它不是一种真正的资本而是一种虚拟资本，是实际资本的纸质复本。

2. 法律性质

从持券人的角度来看，它是一种债权凭证；从公司和持有人双方的角度来看，它是债权债务凭证。

二、公司债券的特征

1. 公司债券是一种债权凭证

公司债券是一种债权证券，是公司债券的发债人与债券持有人债权债务关系的凭证。

2. 公司债券具有相对的安全性

发债人向债券的持票人支付的是预先确定的利息，无论发债人经营情况的好坏，发债人原则上都应当向债券持有人在规定的期间内还本付息。“相对的安全性”意味着还可能有风险存在，公司债券的风险主要来源于三个方面：第一，发行者违约；第二，银行利率上涨；第三，转让蚀损。

3. 公司债券具有一定的期限性

从债券的定义我们可以知道，约定在一定期限内还本付息，这句话就体现了公司债券的期限性。

4. 公司债券具有流通性

依据《公司法》第一百六条的规定，公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

5. 公司债券具有收益性

公司债券的持有人是公司的债权人，享有按照约定期限取得利息、收回本金的权利。这里的利息就体现了公司债券的收益性。

6. 公司债券是一种要式证券

公司债券作为一种要式证券，其制作和记载必须按照《公司法》规定方式进行。依据《公司法》第一百五十六条的规定，公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。

三、公司债券的种类

(1) 根据公司债券是否记载持有人的姓名或名称，公司债券分为记名公司债券和无记名公司债券两类。

依据《公司法》第一百五十七条的规定，公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。记名债券是指公司债券的票面记载有持票人的姓名或名称的公司债券。无记名债券是指公司债券的票面没有记载持票人的姓名或名称的公司债券。依据《公司法》第一百五十八条的规定，公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：①债券持有人的姓名或者名称及住所；②债券持有人取得债券的日期及债券的编号；③债券总额，债券的票面金额、利率，还本付息的期限和方式；④债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。两者的主要区别在于发行对象和转让的方式不同。依据《公司法》第一百六十一条的规定，记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

(2) 根据公司债券能否转换成股票，公司债券分为可转换公司债券和非转换公司债券两类。

依据《公司法》第一百六十二条和第一百六十三条的规定，上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明“可转换公司债券”字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。这里我们要强调四点：①可转换公司债券的发行主体必须是上市公司，非上市公司不能成为可转换公司债券的发行主体；②应当在债券上标明“可转换公司债券”字样，并把可转换公司债券的数额在公司债券存根簿上载明；③要经股东大会的决议和国务院证券监督管理机构核准；④债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

四、公司债券和股票的比较(一) 相同点

公司债券和股票作为公司筹集资金的主要形式，具有很多相似性，具体体现在以下几个方面。

(1) 都是有价证券。

(2) 都是向不特定的主体发行。

(3) 都是要式证券。

(4) 都是投资者的投资工具。

(5) 都具有一定的流通性。(二) 不同点

(1) 法律性质不同，公司债券是债权凭证，股票是股权凭证。

(2) 期限不同，公司债券有期限规定，股票无期限规定。

(3) 发行主体不同，公司债券发行主体是股份有限公司和国有有限公司，股票的发行主体只是股份有限公司。

(4) 主要收益不同，公司债券收益是利息，股票收益是股息或红利。

(5) 认购方式不同，公司债券认购方式只能是货币方式，股票认购方式可以是货币，也可以是非货币方式。

(6) 风险程度不同，公司债券风险较小，股票风险较大。

(7) 收益开支不同，公司债券税前开支可摊入成本，股票税后开支不可摊入成本。

(8) 发行价格不同，公司债券可平价、议价、折价发行，股票则只能平价或溢价发行。

(9) 交易场所不同，公司债券多在柜台市场交易，股票多在证券交易所交易。

(10) 清偿顺序不同，公司债券优于股票，即在债券利息得到全额支付之前，公司不能向股东分派任何股息。

为了便于理解和记忆，我们可以把公司债券和股票的区别用表5-2表现。表5-2 公司债券和股票的区别续表第十节 公司债券的发行和转让

一、公司债券的发行(一) 公司债券的发行主体《公司法》第一百五十四条第二款规定：公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。依据《证券法》第十条的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。依据这两条我们可以看出，2005年修订后的《公司法》取消了关于公司债券发行主体的限制，即无论是股份有限公司，还是有限责任公司，只要符合发行公司债券的条件，经过核准，履行相关的手续后，都可以发行债券。(二) 公司债券的发行条件

2005年修订后的《公司法》没有规定公司债券的发行条件，而把公司债券的发行条件交由2005年修订后的《证券法》规定。依据《证券法》第十六条的规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件。

(1) 净资产额条件——股份有限公司的净资产不低于人民币3 000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6 000万元。

(2) 债券总额条件——累计债券总额不超过公司净资产的百分之四十。

(3) 利润条件——最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。

(4) 资金投向条件——筹集的资金投向符合国家产业政策。

(5) 利率条件——债券的利率不超过国务院限定的利率水平。

(6) 其他条件——国务院规定的其他条件。

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合《证券法》关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。(三) 公司债券的禁止发行

依据《证券法》第十八条的规定，有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券。

(1) 前一次公开发行的公司债券尚未募足。

(2) 对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态。

(3) 违反《证券法》规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。(四) 公司债券的发行程序

2005年修订后的《证券法》，把公司债券的发行审核模式由原来的审批制改为核准制，这样公司债券的发行程序比原来简单多了。简言之，主要经历以下几个步骤：公司内部作出决定或决议→提交申请→核准申请→公告公司债券募集方法→承销发售→置备公司债券存根簿。

二、公司债券的转让

1. 公司债券的转让场所

依据《公司法》和《证券法》的相关规定，我国公司债券转让的场所为证券交易所和柜台转让市场。

2. 公司债券的转让价格《公司法》没有明确规定公司债券转让价格。公司债券转让价格由转让人与受让人约定。转让市场在证券交易所，它是一种竞价转让。转让市场在柜台市场，它是一种协商议价转让。

3. 公司债券的转让方式

记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。【本章小结】《公司法》的功能是对公司内外法律关系的全面调整。公司的内部关系是股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间的关系。公司的外部关系是公司与第三人(包括债权人和债务人)、公司与社会之间的关系。《公司法》负有的重要使命是通过对公司内外法律关系的法律调整，实现对股东、公司、债权人利益的保护和对社会经济秩序的维护。本章立足于我国新修订的《公司法》，在总结和评价《公司法》领域具有创新性兼具实用性成果的基础上，以有限责任公司和股份有限公司为主要分析对象，反映《公司法》在法律规则上合理配置的前提下的平衡公司、股东和债权人的合法权益的价值取向；对新《公司法》中新规定的一人有限责任公司制度、“法人人格否认”制度等内容作了介绍。学习本章时，应注意关注新《公司法》。【复习思考题】1. 简述公司的特征。2. 简述公司法的特征。3. 何谓两合公司？4. 有限责任公司的特征是什么？5. 特殊有限责任公司包括哪些？6. 简述国有独资公司董事、高级管理人员的专任制度。7. 简述公司合并的概念和形式。8. 股份有限公司的特征是什么？9. 何谓公司的解散与清算？

第三编 市场规制法律制度

第六章 反垄断法概述

一、垄断与反垄断法概述(一) 垄断

1. 垄断的经济学定义

从狭义上来讲，垄断是与竞争相对立的一个范畴。一般来说，垄断排斥竞争，竞争也排斥垄断。它们在性质上属于不同的两种经济行为。毫无疑义，过强和过宽的垄断会严重危害正常的市场竞争秩序和经济发展，其导致的种种弊端是显而易见的。但同时，我们也应看到，从某种意义上和某种程度上来讲，垄断现象的存在，具有客观性和一定的合理性；在特殊情况下，垄断对经济发展还会产生一定的积极作用和效果。我们应当一分为二地辩证地来看待垄断问题，而不应当将其一棒子打死。在经济学上，垄断是指少数大企业或者若干企业联合，独占某个行业或者产品的生产和销售。这些垄断企业控制着一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，从而能够获取高额垄断利润。

2. 垄断的法学定义

关于垄断的法学或法律定义，目前在我国法学界还没有一个为多数人所接受和认可的定义。西方国家的法学家和立法者，对法律意义上的垄断，也存在着不同的看法和理解，也没有形成一个统一的定义。在制定出反垄断法的国家，对垄断行为及其表现形式，都是采用列举的方式，都没有给垄断这个概念下一个概括式的定义。在这里，我们不妨给其下这么一个定义：反垄断法中的垄断，是指违反法律或者社会公共利益，通过合谋性协议来安排或协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或者控制其他正当的经济活动，在一定的生产经营领域内限制商业竞争的一种经济行为。法律上的垄断概念与经济学中的垄断概念存在一定的差异，它强调垄断行为的违法性和社会危害性，法律未规定加以禁止的垄断并不属于垄断行为，但却会列入经济学中的垄断范围。因此，反垄断法中的垄断概念要比经济学上的垄断概念范围小得多。这是我们学习反垄断法时，应当加以注意的一个基本概念问题。

3. 垄断的基本特征

根据世界各国反垄断法对垄断形式的规定，可以总结出垄断这种经济现象所具有的几个基本特征。

(1) 垄断是一种排斥和控制正常竞争活动的经济力量。

所谓排斥，是指在一定的交易领域内，垄断者使其他企业和经济组织的经济活动难以正常进行，从而把它们从市场上驱逐出去的行为。所谓控制，是指垄断者对其他企业和经济组织的生产经营活动进行约束，剥夺它们在经济活动中的自由竞争的行为。垄断的排斥和控制力量，给竞争者进入市场造成困难，所以垄断必然会削弱竞争的活力和效率。

(2) 垄断代表的是一种因某种共同利益而联合起来的社会力量，是一种有组织的联合力量。

垄断者往往通过达成合谋性协议，来安排或协同行动，形成联合力量，对局外企业或中小企业的经济活动加以限制，以实现其桅顶的经济统治。例如2000年以康佳公司为首的由全国十几家彩电厂家组成的彩电同盟，联合限制彩电降价的协议，即属于这种情况。

(3) 垄断者谋取经济利益是依靠对市场的操纵和独占来实现的。

垄断者通过滥用市场优势和过度集中经济力，以独占或操纵市场来获取高额利润。而垄断利润的存在则加剧了社会财富和收入分配的不公平，并且妨碍经济资源的合理配置，严重削弱了市场对社会资源配置的基础性作用。

(4) 垄断是一种具有违法性和社会危害性的经济行为。

根据世界各国反垄断法的立法精神和司法实践，垄断行为一般是要受到反垄断法的明文禁止的。因而，反垄断法上的垄断行为，应当具有违法性，也即违反了反垄断法的有关法律规定。但是，如果根据某一时期的实际经济情况对某一种行业或产品产销由国家垄断经营更有利于保护国家或社会公共利益，则可适用反垄断除外制度，而不将其列入违法性垄断行为的行列，法律上及执法、司法上也并不加以禁止和予以制裁。例如，美国的《反托拉斯法》就豁免了农业、运输业、通信业、国有企业等重要部门和企业，允许这些部门和企业实行垄断经营。在这种情况下的垄断就不属于法律的禁止范围，所以并不具有违法性。垄断的危害性是指由于垄断使某一生产领域或流通领域的竞争遭受到实质性的限制和危害。

上述所讲的垄断的前三个特征，属于其经济学上的经济特征；而其第四个特征，则是其所具有的法律特征。(二) 反垄断法的概念

反垄断法从名称上来说因国而异，在美国称为“反托拉斯法”，在英国称为“限制性商业惯例法”，在法国称为“价格和竞争自由法”，欧共体称为“竞争法”，等等。

从内容而言，有的仅仅规范垄断行为，阻止垄断组织的形成；有的规范垄断和限制竞争行为，将两部分纳入一个法中；有的将反垄断、反限制竞争、反不正当竞争综合于一个法中。从立法形式上，有松散型和法典型之分。这些都为我们给反垄断法下一个统一的定义造成了麻烦。尽管这样，统观各国的反垄断法还是有共同之处的。而我们所称的“反垄断法”仅仅是从学理上来称谓的。

我们所说的反垄断法是指通过规范垄断和限制竞争行为来调整市场竞争关系的法律规范的总和。它是竞争法的重要组成部分。反垄断法是国家干预经济，实现竞争有序的法律，是国家用“有形之手”取代“无形之手”调节市场的重要工具，因此被许多学者称为经济法的核心。

综合世界各国反垄断法的有关规定，我们可以给反垄断法下这么一个定义：它是有关禁止企业间通过协议、合谋、联合行动和滥用经济优势等手段，来阻碍、限制和妨害正常竞争，从而保护市场公平竞争，维护市场竞争秩序的法律规范体系。

二、反垄断法的产生与发展

现代意义上的反垄断法最早产生于19世纪末，是资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段后，法律对社会经济发展的现实需求的回应。在反垄断法诞生以前，竞争一直是由私法体系所确立的自由企业制度所倡导并着力保护的对象。19世纪末，作为竞争机制自发作用的必然结果——优胜劣汰，经济力量日趋集中，垄断势力逐渐形成。这些垄断势力凭借其强大的经济优势扼杀竞争，严重地破坏了经济秩序，阻碍了经济发展，也激化了社会矛盾。以契约自由为核心的传统私法制度和市场机制这只看不见的手，已不能有效调节经济的发展。在自由经济体制中，垄断正是通过私权领域中最重要的契约权来实现的。垄断组织无论是固定价格、限定产量或是实现意在限制竞争的企业联合，都是借助契约形式或其他普通商事行为来进行的。因此，仅仅依靠市场主体的自治与互律及市场机制的自发调节来调整竞争秩序是不可能的。国家干预论逐步取代市场万能的理论观点，强调由国家调节来克服市场局限性，成为国家从社会整体利益出发对经济生活实行适当干预合理性的新经济学理论。经济学理论的发展促使了法学理念的转变，开始强调以促进社会整体利益为目的，对绝对的私权自由加以限制，并因此产生了经济法。反垄断法的产生正是这一系列理论变革的具体实践。

为适应经济发展对法律调整的需要，1890年美国颁布了《谢尔曼法》，自此德、日等国家相继以该法为蓝本或在其影响下制定了本国的反垄断法。从战后日本的《独占禁止法》、德国的《反对限制竞争法》，到欧共体的《竞争法》，都对自由竞争经济体制的有序运行及国际良性经济环境的确立发挥了重大作用。当前，许多发展中国家也出于规范竞争秩序的内在需要，以及在国际经济交往中维护本国经济利益的考虑，开始建立起自己的反垄断法律制度。

三、反垄断法的特征(一) 反垄断法规制的对象是“行为”

在反垄断法领域中，根据对独占状态本身是否进行规制，分为结构主义和行为主义两种不同的反垄断规制模式。在世界上100多个有反垄断立法的国家中，只有为数不多的国家采取了结构主义的规制模式。《反垄断法》规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”我国兼顾了国际通行做法和中国的实际情况，采用行为主义反垄断规制模式，即尊重市场在竞争中形成的格局，允许经营者通过完善管理，开发和采用新技术、新工艺，降低成本，提高效率等正当手段获取市场支配地位，但是不允许经营者利用合法取得的市场支配地位从事排除、限制竞争的行为。反垄断法反的并不是一般意义上的大企业，而是大企业企图独占、吞噬市场，扭曲竞争的行为。(二) 反垄断法的宏观属性

反垄断法规制的几种经济垄断都带有涉及范围广、影响深远的宏观属性。独占地位或经济优势的滥用，主要表现为价格歧视、搭售和排他性交易协议；联合限制竞争，两个或两个以上的市场主体以协议的方式排斥、限制或妨碍竞争；垄断性经济合并，两个或两个以上的市场主体通过组织形式的合并，排斥、限制或妨碍市场竞争。这三种主要的经济垄断形式无疑都影响甚大，具有宏观属性。

此外，在我国，反垄断法的调整内容还包括政府的行政垄断行为。行政垄断行为是国家行政权力的恶性膨胀，是行政权力直接介入经济，破坏正常经济秩序的集中反映。市场要求完整和统一，由于行政垄断主要是政府及其职能部门实施的行为，其行为的内容多数是针对不特定的市场主体或市场行为的抽象规范。因此，反垄断法的宏观属性也在此有所体现。(三) 反垄断法调整对象的广泛性

我国反垄断法调整的对象具有广泛性。反垄断法不仅适用于在我国境内所有的经济领域，也适用于发生在国外但对我国市场的竞争产生排斥、限制影响的垄断行为。我国反垄断法没有对特殊行业或特殊主体作例外规定。因此，任何行业、任何市场主体，无论是否是国有企业，无论是否是外资企业，在经济活动中均要受到反垄断法的规制。(四) 反垄断法既是实体法，又是程序法

在各国的反垄断立法中，都既有关于垄断行为的实体规范，又有关于反垄断立法的执法机关、司法程序的规定，尤其是许多国家规定了专门的执法机关，以表明垄断行为与其他违法行为的不同。

四、反垄断法的基本规制原则(一) 本身违法原则和合理原则的并存

本身违法原则，是指任何企业只要出现结合或共谋等垄断状态或行为就视为违法，就应加以限制或禁止。该原则是美国反垄断法初始时期的产物，反映了法律对垄断的高度警觉和严厉态度。合理原则，是指企业的结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法，只有在进行了全面的商业分析后，确认其具有不合理的反竞争意图及后果，造成垄断弊害时，才应加以禁止或限制。因此，该原则也被称作弊害禁止原则。合理原则是对本身违法原则的修正与补充，体现了反垄断法的目标是在于建立一个结构合理、有效竞争的市场模式。本身违法原则和合理原则在反垄断法的发展历史上一直并存，但随着相关经济学理论的发展和执法理念的变化，二者交替成为反垄断法的主导原则。(二) 结构规制原则和行为规制原则的并存

结构规制原则，是指市场结构应保持在有效竞争的范围内，垄断状态若超出了理想的结构标准，即为违法，就要予以限制或禁止。其特点在于该制度所着意规范的是产业经济结构，而不是具体的企业行为，试图通过控制行业集中度，调整产业结构，从营造竞争性经济环境的角度恢复并保护有效竞争。结构规制原则的贯彻，一方面是通过阻止股份保有、董事兼任、合并的手段防止形成限制竞争的市场结构，进行法律的事先预防；另一方面又通过解散或分解大垄断集团对已经形成的限制竞争的市场结构进行事后的重新法律协调，使其结构合理化，迅速恢复竞争机制。

行为规制原则不以企业对市场的占有份额为规制标准，而以行为是否构成垄断限制竞争为规制对象。行为规制原则不着眼于企业或集团的规模集中程度，它关心的是占据市场支配地位的企业是否有滥用其支配力的行为。反垄断法并不是绝对地禁止企业的规模集中和垄断状况的存在，它规制的主要是企业的垄断造成限制竞争的行为。

五、我国反垄断的实践与反垄断法的制定

在我国，最早正式提出反垄断任务的规范性文件是1980年10月17日国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。该规定首次提出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断、搞独家经营”，“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割”，“采取行政手段保护落后、抑制先进、妨碍商品正常流通的做法，是不合法的，应当予以废止”。可以说，该规定是具有一定预见性的，尤其是首次鲜明突出了行政垄断这一我国经济生活中屡见不鲜的现象并建议将其作为我国竞争法规制的重点，在很大程度上与我国进行市场化的经济体制改革相呼应。这一点还在此后国务院及有关部委制定的行政法规及部门规章中得到了体现。如国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》《商业部关于严禁商品搭配的规定》《价格管理条例》《关于企业兼并的若干办法》《技术引进合同管理条例》《关于打破地区之间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》等。在《反不正当竞争法》中，也着力对一些限制性竞争行为，尤其是行政垄断行为的规制作出了规定。2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》正式颁布。作为确立市场基本规则，维护市场秩序的一部重要法律，《反垄断法》的制定和颁布将是我国建立健全社会主义市场经济体制和建设社会主义法律体系的重要里程碑。第二节 反垄断法的任务及作用

一、反垄断法的任务

反垄断法的任务是对市场上产生的垄断进行控制，以及对市场现有的垄断进行监督，防止它们滥用市场支配地位。概括地说，反垄断法有着以下任务。

(1) 在市场上作为竞争者的企业，可以通过相互订立协议(即卡特尔)而排除竞争。在这种情况下，这些企业的交易对手显然处于一个与集体垄断相对立的地位。反垄断法与这种限制竞争作斗争的方式是禁止卡特尔。

(2) 在市场上作为竞争者的企业，可以合并为一个新的企业，并由此建立经济上的垄断地位。反垄断法与这种限制竞争作斗争的方式是控制企业合并。

(3) 垄断者因为在其支配的市场上可以不受竞争的制约，从而滥用市场支配地位，因而，即便是合法产生的经济垄断对竞争也存在着潜在的威胁。这就产生了反垄断法的第三个任务：为新的竞争者开放市场，或在开放市场不可能的情况下对垄断者的行为进行法律管制以代替缺少了的竞争机制。即垄断企业或者占市场支配地位的企业必须服从反垄断法的监督，不得滥用其市场支配地位。

(4) 有些企业的垄断地位是基于国家的所有权或者基于国家的特许。要取消这些企业的垄断地位，关键是取消国家的垄断保护，这就涉及国家对市场的干预或者管制。这些内容属于反对行政垄断的任务。

二、反垄断法的作用

反垄断法的作用主要体现在以下几个方面。

(1) 反垄断法是维护自由市场机制的基本法。

反垄断法之所以被称为经济宪法，是因为其维护的是自由市场机制。

反垄断法维护的是最基本的市场机制，也是维护自由企业制度的法律。资本主义社会取代封建社会，就是以国家对经济的干预越来越少而逐渐让渡给市场调节力为基本特征的。市场经济最基本的特点就是自由企业和由自由企业实施的自由经济活动。被现代经济学之父亚当·斯密描述为“看不见的手”的市场机制，就是一种完全放任的市场经济模型和图画。反垄断法的直接目标是维护竞争自由。竞争自由是个人自由和私有企业的重要体现，因而反垄断法与市场经济的根本机制相关，或者说其维护的是市场经济的根本机制，这就决定了其在市场经济中的基本法地位。竞争自由是需要法律保障的市场经济中的基本自由之一，也是市场经济的基石，反垄断法作为保护竞争自由的基本法，当然是市场经济的基本法。

(2) 反垄断法是补救“市场失灵”，对市场进行适度干预的法律。

市场机制是一种自动调节机制，其基本运行过程中，价格是“看不见的手”，是用来引导经济活动的工具。市场上众多买者和卖者的相互作用形成价格，价格又引导交易双方作出相应的决策。价格既反映了一种物品的社会价值，又反映了生产该物品的社会成本。企业和家庭在决定购买什么和出卖什么时关注价格，就不知不觉地考虑了其行动的社会收益和成本；其结果是价格指引这些个别决策者在大多数情况下实现了整个社会福利最大化的结果。这种自动调节机制的分散决策，灵活机动，确保了资源配置的高效率。换言之，市场是在自由价格引导下的供求关系，供求之间的基本关系就是竞争关系。

尽管在绝大部分情况下自我调节的自由市场经济能够产生比政府干预要好得多的结果，但是，经济现实是复杂多变的，市场自动调节机制的运行条件有时不能得到完全满足，从而使市场机制无法自动达到资源配置的最优状况，出现所谓的“市场失灵”。不完全竞争、不完全信息、外部效应等都是经济学总结出来的市场失灵的典型情形。就竞争而言，“竞争播下了毁灭其自身的种子”，在鼓励竞争的情况下成功的厂商可能达到一种能够防止其他人竞争并因而损害整个市场机制的地位。例如，在整个市场上，因竞争而只有一个厂商得以立足，除非采取措施对该厂商的行为加以管制，否则其行为就会对经济造成损害。这就是竞争形成的市场失灵。

在市场失灵的情况下，“看不见的手”就无法发挥制约作用，就需要政府校正市场失灵，改善市场结果，使市场机制回复到常态。以反垄断法增强竞争是制约垄断的基本公共政策，而反垄断法就是政府维护市场竞争正常进行的基本法律。第三节 反垄断法的主要实体规范

本节主要以我国反垄断法的规定为基础，同时结合国际相关理论和立法来阐述。

一、禁止垄断协议

垄断协议又称限制竞争协议，是指两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。对限制竞争协议的禁止性规定是反垄断法的主要内容之一。而且，从现实发生的垄断行为来看，限制竞争协议是第一位的，即其实际发生的数量和被执法机关查处的数量远远高于其他垄断行为。正如亚当·斯密所说，同行业的经营者聚在一起往往是在阴谋实施垄断行为。因此竞争者之间的关系一直是反垄断法严格审查的对象。(一) 横向垄断协议

横向垄断协议又称卡特尔，是指两个或两个以上在生产或者销售过程中处于同一阶段的经营者之间，以协议、决议或者其他形式，为了达到排除或者限制竞争、牟取超额利润的目的，而实施的垄断行为。

根据反垄断比较成熟的国家的经验，垄断协议作为竞争者之间的联合行为，一般采取以下三种形式。

1. 企业之间的协议

即两个或两个以上的企业就某事达成一致意见的表示，由此至少使其中一方在法律上或者事实上承担义务，从事一定作为或不作为。

2. 决议

决议是指企业集团或者其他形式的企业联合体以决议的形式，要求其成员企业共同实施的排除、限制竞争的行为。

3. 协同行为

协同行为是指企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决议，但相互之间进行了沟通，心照不宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争的行为。

根据不同的标准，横向垄断协议可有不同的分类。各国反垄断法一般把横向垄断协议分为两类，即适用本身违法原则的横向垄断协议和适用合理原则的横向垄断协议。

1) 适用本身违法原则的横向垄断协议

本身违法原则是认定横向垄断协议性质的一种方法。如果一种协议、决议或协同行为，不管其产生的具体情况，也不管其影响的范围有多大，只要客观存在，就应被视为违反了反垄断法。这样的协议、决议和协同行为即适用本身违法原则。

适用本身违法原则的横向垄断协议又称“硬核横向垄断协议”或恶性横向垄断协议。这类横向垄断协议一般包括以下几种情形。

(1) 价格横向垄断协议。从经济学的角度看，价格横向垄断协议对竞争的危害最严重。价格是市场竞争中最有效、最敏感的手段，是市场资源配置的信号。当某种产品的价格高的时候，就会刺激厂商扩大产量，同时也会刺激更多的厂商进入该市场。当某种产品价格低的时候，市场上的生产要素就会流向其他领域。一旦产品的价格被固定下来，价格的激励功能就会丧失，生产要素不能得到合理分配，劣质产品和落后企业不能被淘汰。这其实就是动摇了市场经济赖以存在的基础。同时，固定下来的价格一旦成为垄断价格，也会大大超过正常价格水平，消费者为此会付出高昂代价，会导致社会收入不公平地从消费者手中转移到联合抬价的生产者手中，严重损害消费者的利益。因此，在各国的反垄断实践中，凡涉及限定产品的价格、价格构成、最低限价或者最高限价的横向垄断协议，反垄断法一般都会认为它们是严重的限制竞争行为。

(2) 价格横向垄断协议的变种——数量横向垄断协议和地域横向垄断协议。除了直接固定价格以外，采取数量横向垄断协议和地域横向垄断协议的方法也能达到固定价格的目的。数量横向垄断协议就是指经营者在一定时期内限制产品的数量。按照一般的供需规律，当产品的供应数量减少，必然会导致价格上升，进而损害消费者利益。地域横向垄断协议是对市场进行分配的横向垄断协议，即分配市场的横向垄断协议，包括分割区域市场、分配顾客、分配市场份额、分割营业范围等。美国法院通过一系列案例，确认了此类行为适用本身违法原则。

(3) 以限制竞争为目的联合抵制交易。这种行为又称集体拒绝交易，是指经营者联合起来对其他经营者进行抵制，不与其进行交易或者威胁不与之进行交易。通常，联合抵制的对象是那些没有参加联合者同意行动而被敌视的经营者。联合抵制可以是横向的，也可以是纵向的。

2) 适用合理原则的横向垄断协议

适用合理原则的横向垄断协议是指市场上的反竞争行为并不必然违法，其合法或违法应视具体案件的情况而定。有些行为虽然出于限制竞争的目的，或者能够产生限制竞争的后果，但如果它们同时还具有推动竞争的作用，或者能够显著改善企业的经济效益，从而能够更好地满足消费者的需求，或者有利于整体经济利益或者社会公共利益，应当被视为合法。

关于适用合理原则的横向垄断协议的类型，由于英美法是判例法，没有分类，但是根据德国的法律，适用合理原则的横向垄断协议主要包括以下几种情形。

(1) 标准和规格横向垄断协议。标准和规格横向垄断协议一般是指对各种原材料、半成品或者成品在性能、规格、质量、登记等方面规定统一要求。标准一般是对商品的性能、用途，以及为满足一定的安全或者使用要求而提出的技术性规范。规格则是产品在尺寸上或者结构式样上的一定标准。

(2) 条件横向垄断协议。条件横向垄断协议是指同类产品或者服务的企业间为适用统一的交易条件、供货条件和支付条件而订立的协议。

(3) 专门化横向垄断协议。专门化横向垄断协议是指企业之间通过专门化的经济行为以实现经济过程合理化为内容的协议或者决议。专门化横向垄断协议可以使中小企业通过专门化生产实现规模经济，提高市场竞争力。

(4) 中小企业合作横向垄断协议。中小企业横向垄断协议是指中小企业为提高经济效益而在生产、研究和开发、融资、管理、广告宣传、采购、销售等方面进行的合作。

(5) 萧条横向垄断协议。萧条横向垄断协议主要是针对特定经济时期的规定。当经济不景气时，市场会严重供大于求，造成销售量大幅度下滑，出现生产大量过剩现象。在这种特定情况下，对经营者达成的限制产量或者销量等垄断协议予以豁免，有利于避免对社会资源造成巨大浪费，有利于避免造成大量失业，有利于经济的恢复。

(6) 进出口横向垄断协议。进出口横向垄断协议是指进出口企业为推动出口或者改善进口条件进行合作而订立的横向垄断协议。

从《反垄断法》的第十三条的内容可以看出，对于固定或变更价格等几种垄断行为，《反垄断法》是禁止的。这就说明，对于固定或变更价格等几种垄断行为，在我国也是适用本身违法原则的。从《反垄断法》第十五条的内容可以看出，对于为改进技术、研究开发新产品等几种限制竞争行为，是可以豁免的，即适用合理原则。由此可知，《反垄断法》对横向垄断协议的规制与反垄断法成熟国家的规定是一致的。《反垄断法》第十四条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定、维持或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。(二) 纵向垄断协议

纵向垄断协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协定，例如钢材的卖方和买方间的协定。与竞争者之间的横向限制竞争协议不同，纵向限制竞争协议的特点是协议双方的给付具有互补性，即一方提供商品，另一方支付价格，协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。这些限制可能会涉及以下几个方面。

1. 排他性销售

这一般表现为销售商要求生产商只向自己销售产品，尽管在销售商所处的市场上存在多个竞争者。

2. 排他性购买

这一般表现为生产商要求销售商只销售自己的商品或者服务，但事实上生产商所处的市场上存在多个竞争者。

3. 歧视性价格折扣

即供货商给予交易对手不同的批发价格，例如根据企业的购货数量给予数量折扣，对固定客户给予诚信折扣，或者根据客户购买其他产品的数量或者其他的约束或者搭售条件给予折扣，等等。

4. 转售价格限制

即供货商对批发商转售商品的价格作出规定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格，等等。

5. 转售中的其他限制

生产商向销售商提出特定的销售方式，例如售前服务、售后服务，或者为保护供货商的利益提出其他要求(例如销售地域的限制)，等等。

与横向限制竞争不同的是，纵向限制是人们至今没有普遍接受的经济理论。目前，关于纵向限制竞争协议主要有两种观点。一种是以美国芝加哥学派为代表。他们认为，由于纵向限制竞争协议不是竞争者之间的协议，其目的不是共同限制生产数量或者抬高商品的价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产出，而不是限制产出，所以这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用。另一种是以微观经济分析学派为代表。他们不像芝加哥学派那样对纵向限制竞争给予普遍肯定，而是要求对这种限制进行具体分析，不仅分析协议当事人所处市场的结构，以及协议当事人各自在相关市场上的地位，而且还应当分析限制竞争的动机，等等。纵向限制竞争协议在推动企业进入市场、减少搭便车、遏制价格飞涨和改善售后服务方面有积极作用，但同时会产生在封锁市场、推动价格卡特尔方面起到消极作用，因此，各国对待纵向限制竞争协议都非常谨慎。

在我国，按照“原则上禁止、有条件豁免”的原则，《反垄断法》虽明确禁止垄断协议，但对某些虽具有限制竞争的结果，但在整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的协议给予豁免。该法规定，经营者为实现下列目的之一，并能证明不会严重限制相关市场的竞争，能使消费者分享由此产生的利益的，可以达成某些协议：为改进技术，研究开发新产品的；为提高产品质量，降低成本，增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；法律和国务院规定的其他情形。(三) 行业协会组织的垄断协议《反垄断法》严厉禁止行业协会组织本行业的经营者从事《反垄断法》禁止的垄断协议行为。

二、禁止滥用市场支配地位

对于滥用市场支配地位的行为，许多国家的法律都作出了规定，如经合组织(OECD)对滥用支配地位的解释是：“支配企业为了维持或加强其市场支配地位而实施的反竞争的商业行为。”德国《反对限制竞争法》第十九条规定：“滥用，即如一个具有市场支配地位的企业作为某种商品或服务的供应者或需求者：1. 以对市场上的竞争产生重大影响的方式，并无实质上合理的理由，损害其他企业的竞争可有性；2.提出与在有效竞争情况下理应存在的报酬和其他条件相悖的报酬或其他条件；3.提出的报酬或其他交易条件差于该支配市场的企业本身在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件，但该差异在实质上是合理的除外；4.拒绝另一家企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，但以该另一家企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动为限，如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的不在此限。”

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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