舌尖上的安全——第五届食品安全法论坛文集(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：曾祥华,万艺

出版社：上海交通大学出版社

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舌尖上的安全——第五届食品安全法论坛文集试读：

前言

江南大学是一所特色鲜明的大学，其食品学院在我国同类学科中创建最早、基础最好、覆盖面最广，在教育部的全国一级学科评估中，食品科学与工程学科多次蝉联第一，2017年9月，该学科入选“双一流”建设学科名单。与学校特色优势学科相结合，与地方特色相结合，是法学研究，尤其是位于大都市之外、法学学科尚处于发展中的法学院研究的优选方向之一。笔者自入职江南大学以来，即开始关注《食(1)品安全法》，2012年冬，借助学院、学校的支持，举办了第一届食品安全法论坛，在海内外同仁的支持下，论坛取得了成功。接着2013年又举办了第二届研讨会。由于长三角几所院校的同仁怀有共同的热忱，第三届、第四届论坛由同济大学法学院、浙江省科技法研究会、中国计量大学法学院承办。感谢法律出版社的大力支持，第一届、第二届论坛文集得以出版，与广大读者见面。由于各种原因，第三届、第四届论坛未能出版文集。

在江南大学领导的关心指导下，第五届食品安全法论坛又回归江南大学，在美丽的无锡召开。本届论坛由江南大学食品安全法研究中心与江苏双汇律师事务所共同承办，感谢热心公益的江苏双汇律师事务所及其主任田华峰先生的大力支持。论坛作为连续性学术研讨活动，将继续举办下去。

本次论坛以《食品安全法》实施中的法律问题、食品安全治理中的权利救济机制、网络食品安全问题研究、食品安全标准与食品风险的法律规制为主题，进行了热烈的讨论。各位专家各抒己见，为食品安全法治建设贡献智慧，提出了许多真知灼见。本书即为此次论坛智慧的结晶。关于第一个主题，目前的确有许多实际运行中的问题需要探讨，好在已经引起学术界和实务界的关注。对于第二个主题，笔者曾经获得过中国法学会部级项目立项，作为该项目的成果，专门组织撰写了一本小书《食品安全权利救济机制研究》，已由法律出版社出版，在此毋庸赘言。现仅就网络食品安全问题研究和食品安全标准法律制度的改革发表一点浅见。

网络食品交易是一种新业态，有关第三方平台的义务和责任的研究近年来才开始起步，论述平台的监管责任居多，尚不够系统深入，当然，有对网络交易平台的法律责任综合研究可资借鉴。网络餐饮是新生事物，无国际经验可借鉴，要在发展中不断探索，摸索适合我国发展现状的食品安全管理模式。大部分学界学者主要研究论述了网络食品交易第三方平台提供者的民事责任，对其行政责任、刑事责任研究较少。对于网络食品交易第三方平台提供者的责任，国外大部分学者还是借鉴对网络服务商的责任认定，而各国的网络服务商立法趋势也表明，立法需符合网络发展技术更新快的要求，不能仅仅注重保护权利人的利益，而合理适用过错责任原则有利于平衡多方利益。而且根据监管部门掌握的信息，国外一些发达国家对平台责任的规定大多限于平台用户侵犯商标、专利、著作权和名誉权等范围，这样的立法模式可能并非疏漏，而反映的是相应的政策考量。我们应当以公私合作规制理论为指导，坚持责任适当原则，对中国领先的新业态，做出自主学术新探索，促其可持续健康发展。借鉴“利益衡量”理论，运用动态的视角，以学科交叉、模型分析等方法进行研究。

2015年国务院发布《关于印发深化标准化工作改革方案的通知》（以下简称《通知》），而同年修订的《中华人民共和国食品安全法》却未能很好地体现《通知》的精神，食品安全标准依然不健全、不平衡，2017年《中华人民共和国标准化法》的修订标志着我国标准化工作进入新时代，食品安全标准修订需要进一步加强。因此，应当加强对食品安全标准法律制度改革的研究。

很多学者纠缠于将技术标准转化为技术性法规，希望提高其法律位阶，然而，并没有触及问题的实质。《食品安全法》排除团体标准，表明对社会组织行业自治的不信任，因此，对食品安全团体标准的研究相当缺乏，与社会共治的理念相矛盾。该法将企业标准与国家标准、地方标准均视为“食品安全标准”，这种立法上的大而化之的笼统规定，反过来引发了学术界将三者相提并论式的讨论，从而导致对食品安全企业标准的特殊性缺乏深入细致的考量。食品安全企业标准法律性质和法律效果亟须正确定位和认真分析。《中华人民共和国立法法》修订后，对于地方标准制定主体是否扩大到设区的市，只有个别学者提及，尚无定论，故也需要更多的研讨。

发达国家学者更加注重行业协会、第三方研究及检测机构等社会中介组织的优势，认为他们是标准体系建设中的重要力量。针对这一点，有学者提出在食品安全标准制定过程中关注专家的可能影响，食品企业可能“俘获”专家，使得食品安全标准审评专家们面对“利益冲突”，从而影响食品安全标准制定的公正性。有学者强调标准制定程序公开，应该充分发挥私人主体的重要作用，建议标准制定程序民主化。也有学者指明食品安全标准体系应当贯彻系统性原则、层次性原则、平衡性原则、规划性原则。

对食品安全标准法律制度的研究可以将宏观层面的制度考量和微观层面的具体分析较好地结合起来，使得行政法学更好地回应真实世界，让行政法学的研究更有生机，对现实有更强的解释力。从动态的角度研究食品安全标准法律制度的变迁，会更好地理解制度及其变革。关注欧美“私人行政程序法”理论，即正当程序要求影响了私人主体的标准制定程序，也许会引发法学理论的创新。对国外理论的借鉴和对国内立法、执法的反思，可以超越立法引导研究的进路，促进法学研究的升华。对不同标准的法律性质和效果的分别探讨，可以避免“一刀切”式的武断结论，强化研究的精准性。对食品安全团体标准的新探索会提升社会共治理论。学科的交叉，可以突破部门法界限乃至促进法学与自然科学的融合。

食品安全标准对保障消费者健康和生命，提升政府食品监管能力，规范和引导食品生产者和经营者行为具有重要的意义。探究规范食品安全标准的制定程序，让食品生产经营者和消费者在标准制定中发挥更大作用，会使食品安全标准更加合理。通过完善食品安全标准的内容，明确食品安全的制定主体，引进团体标准等手段来构建完善的食品安全标准体系，减少不同层级、不同地域之间食品安全标准的冲突，对完善食品安全治理制度的顶层设计具有重要意义。对国外食品安全标准体系法律制度的研究，可以为健全我国食品安全监管体系提供非常有益的经验和启示。

我们应当避免完全的政府规制或自我规制，寻求合适的合作规制。团体标准是我国标准化体制改革的重点。应当具体探讨团体标准制定的范围和原则；从特殊性的角度研究食品安全企业标准的法律性质和法律效果；对设区的市能否制定地方标准及其范围进行探索。借鉴欧美“私人行政程序法”理论，运用动态的视角，以学科交叉、模型分析等方法进行研究。

另外，笔者早年曾经极力主张食品安全主要靠法律，而不是靠道德，引起了网友的争论。现在基本上仍然坚持上述观点。笔者认为，没有法律公平切实的实施，就不能叫做真正的法治，停留在字面上的法律，不能承受使命之重。欲保证食品安全，必须厉行法治，而人人平等本身既是法治的要义，也是实现法治的必然条件。特权一日不除，食品安全则一日无从保障。当然，笔者现在对自己的观点稍加修正，即道德的力量也不可小觑，在一个缺乏信仰，丧失道德底线的社会，实现食品安全，无异于痴人说梦，缘木求鱼。

笔者还要强调，仅仅依靠政府机构的力量监管食品安全，即使政府机关及其所属公务员是千手观音，也不可能达成目标。只有具备成熟的社会组织，实现社会共治，食品安全方能得到可靠保障。一方面强调社会共治，另一方面消除团体标准，对社会组织不信任（当然私人规制也会有不足与弊端），不敢放手，岂不是自相矛盾？纯粹的计划经济和纯粹的市场经济都是要不得的，政府和市场都会失灵。同样的道理，纯粹的政府规制和纯粹的自我规制也都会失败。只有公私合作治理，才是食品安全治理的正道。

再次感谢学术界、实务界各位同仁、新老朋友参与，我们需要你们继续的大力支持，也希望有更多的同仁参与进来，尤其是希望年轻的一辈多多参与，如此，则我们的事业才会不断发展壮大，后继有人。江南大学食品安全法研究中心　曾祥华2019年7月12日于无锡天景园(1)　即《中华人民共和国食品安全法》，简称《食品安全法》，2009年由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，2015年进行了修订，2018年再次进行修正。食品安全法实施中的法律问题我国对国际组织食品安全工作的参与和促进(1)(2)曾文革　冯　帅

摘　要　食品安全问题具有跨国性、严重性和现实性，是近年来国际社会较为关注的重大问题之一。作为世界第一大食品出口国和第五大食品进口国，我国扮演着食品出口国和食品进口国的双重角色，在国际组织食品安全工作中发挥着举足轻重的作用。目前，我国已开始主动参与联合国粮食及农业组织、世界卫生组织、国际食品法典委员会和国际标准化组织等的系列工作，且已取得了一定成效，彰显出了我国负责任的大国风范，推动着国际食品安全法治的向前发展。

关键词　食品安全工作；国际组织；中国

自20世纪中期开始，食品安全问题便已引起国际组织的关注，如联合国粮食及农业组织、世界卫生组织、国际食品法典委员会和国际标准化组织等均已开始将食品安全问题纳入其项下议题，并作了多方努力。与此同时，食品安全问题在我国的频繁发生，也已引起国内政府和各界人士的广泛关注，他们已经开始意识到食品安全法治的重要意义，并通过及时追踪食品安全全球治理的新发展和畅通对外食品贸易渠道，来提高我国食品安全监管法律规范的立法水平，积极促进(3)食品安全的国际法治，重塑消费者对我国食品安全监管能力的信心，向全世界展现我国国家治理体系和治理能力现代化的成就，为我国赢(4)得了良好的国际声誉和食品安全国际法治的话语权。从总体来看，我国参与国际组织的粮食和食品安全工作取得了较大进展。一、我国参与联合国粮食及农业组织的工作

联合国粮食及农业组织（Food and Agriculture Organization of the United Nations，FAO）是联合国系统内最早的常设专门机构，其于1945年10月16日在加拿大的魁北克正式成立，1946年12月14日成为联合国的专门机构，目的在于提高人民的营养水平和生活标准。FAO的创始成员国有42个，致力于提高粮农产品的生产和分配效率，促进世界农业经济发展，并消除饥饿和贫困。目前，FAO拥有194个成员国、1个成员组织（欧盟）及2个准成员（法罗群岛、托克劳群岛）。FAO组织内部由三大机构八大部门组成，其中，三大机构分别指：粮食及农业组织大会，即FAO的最高权力机构，负责重大的国际粮食及农业问题；粮食及农业组织理事会，由大会按地区分配原则选出的49个成员国组成；秘书处，为粮食及农业组织的执行机构。八大部门是指在秘书处下设置的农业及消费者保护部，经济及社会发展部，渔业及水产养殖部，林业部，人力、财政及物质资源部，知识及交流部，自然资源管理及环境部，技术合作部等部门。在1992年达成的《世界营养宣言》中，明确指出，营养健康是人类发展进步的首要措施，也是社会与经济发展策略、计划与优先的中心。同时该《宣言》还强调采取国际合作形式来达到人口与可利用的资源之间的平衡。在1996年的《世界粮食安全罗马宣言》和《世界粮食首脑会议行动计划》中，倡导人人享有获得安全、充足和营养食物的权利，并提出了60项行动建议来施以辅助。

中国是FAO的创始成员国之一，自1973年4月恢复在FAO的合法席位时起便一直扮演着重要角色。FAO也十分重视中国在世界农业领域中的作用，并于1983年1月在北京设立了驻华代表处。2004年5月，中国与FAO在北京共同举办了粮农组织第27届亚太区域大会。在此次大会上，与会代表们共同回顾了世界粮食首脑会议为消除全球贫困和饥饿而确定的目标任务，认真审议了世界粮食首脑会议五年回顾会议后续行动的实施成效，深入讨论了本地区农业、农村发展和粮食安全面临的重大问题，并就加速推进反饥饿、反贫困斗争涉及的许多战略性问题向部长级全体大会提出了建设性建议。由于大会举办时间恰逢“国际水稻年”，为配合本届区域大会的召开，中国政府专门筹办了“中国水稻展览”，希望通过这一活动，与亚太区域各国分享自己的经验与成果，构筑加强相互合作与交流的平台。同时，本届大会也是中国与亚太区域各国相互学习、交流经验的好机会。中国将继续本着增进了解、扩大对话，加强合作的精神，共同探讨加速本地区农业发展的战略途径。

2008年9月25日，千年发展目标高级别会议在美国纽约举行，政府、基金会、企业和民间团体积极响应“到2015年削减贫困、饥饿和疾病”的行动号召，宣布新的承诺，以实现千年发展目标。在此次会议上，中国政府宣布向FAO捐款3 000万美元设立特别信托基金，用于帮助发展中国家提高农业生产能力的项目和活动。为了更好地使用该基金，并达到消除贫困的预期目标，2009年3月，中国政府与FAO在北京签署了《中华人民共和国政府与联合国粮农组织关于信托基金的总协定》，并正式启动相关合作项目。2009年初至2011年6月底，FAO任命原助理总干事、亚太区域代表何昌垂为副总干事，进一步加大了中国在食品安全法治中的地位并赋予其更多责任。

2014年9月5日，由中国农业部和FAO共同主办、农业部对外经济合作中心承办的“联合国粮农组织参考中心授牌仪式暨工作研讨会”在长沙举行。会上，FAO对中国政府长期以来在南南合作方面的巨大贡献与支持表示感谢，对中国已经取得的南南合作成效表示了肯定。此外，与会双方还共同启动了“中国——联合国粮农组织南南合作知识分享网”，讨论了《FAO参考中心运行与管理办法（征求意见稿）》。2015年6月7日，中国与FAO签署了中国向“粮农组织——中国南南合作信托基金”提供5000万美元资金的协定，旨在支持发(5)展中国国家建设可持续的粮食系统和具有包容性的农业价值链。FAO表示，中国提供的最新资金将在未来五年用于支持中国农业专家与全球“南方国家”开展交流，特别是在中亚、太平洋岛屿、非洲和拉丁美洲的低收入缺粮地区。

近年来，FAO在形式上已不仅仅局限于关注农作物和粮食等，而是对食品安全问题投入了较多精力，从注意过敏原引发的食品安全问题，逐渐转向注重风险评估和营养均衡等方面的食品安全问题。现今，中国在接受FAO援助的同时，也正日益重视支持和参与FAO的各项活动，且支持力度不断加大，参与的合作领域也在不断拓宽。二、我国参与世界卫生组织的工作

世界卫生组织（World Health Organization，WHO）是联合国下属的一个专门机构，总部设置在瑞士的日内瓦，是国际上最大的政府间卫生组织，截至2015年共有194个成员国、6个观察员。1948年4月7日，WHO在《世界卫生组织法》的基础上宣布成立，旨在使全世界人民获得尽可能高水平的健康，其主要职能包括促进流行病和地方病(6)的防治，提供和改进公共卫生，推动确定生物制品的国际标准等。WHO的组织机构有五个：一是大会，为内部最高权力机构；二是委员会，为内部最高执行机构；三是秘书处，为内部常设机构；四是地区组织，分为非洲、美洲、东南亚、欧洲、地中海和西太平洋等区域委员会及地区办事处；五是代表，分为顾问、临时顾问、专家委员会等。

中国是WHO的创始成员国之一。自1972年5月中国恢复了在WHO的合法席位时起，就积极出席了WHO历届大会和地区委员会会议，并被选为执委会委员。1978年10月，中国卫生部部长和WHO总干事在北京签署了《卫生技术合作谅解备忘录》。1981年，WHO在北京设立驻华代表处。1991年，时任中国卫生部部长陈敏章被WHO授予“人人享有卫生保健”金质奖章，成为全球第一位被授予此奖的卫生部部长。20世纪80年代，中国加入了食品污染监测与评估计划的各项工作。2000年起，中国建立了食品污染物监测网、食源性疾病监测网，并在全国范围内启动。

2007年11月26日至27日，中国国家质量监督检验检疫总局发起并与中国卫生部和WHO共同主办了国际食品安全高层论坛，主题是“加强交流合作，促进国际食品和农产品贸易的健康发展”。论坛重点围绕宣传食品安全的协调行动等展开讨论，为中国及其他国家提供了一个交流共享食品安全经验的机会和共同促进食品安全合作的平台。本次论坛通过了《北京食品安全宣言》，并指出食品安全措施应当以充分的科学依据和风险分析原则为基础，不应对贸易造成不必要壁垒。认为国家应当确保充分、有效地实施食品安全法律，尽可能地采用以风险为基础的方法，通过南南合作和南北合作，加快食品安全能力建设，以确保大家获得更安全的食品。

2008年5月19日至24日，在WHO第61届世界卫生大会上，中国代表团积极参加了全体会议、委员会会议、起草小组会议和技术介绍会等各项活动，全面参与了各项议题的发言及讨论；2010年5月17日至5月21日，在WHO第63届世界卫生大会上，中国代表团提出并推动的“出生缺陷决议案”获得通过，同时大会选举中国作为WHO执委会的新任执委国之一；2014年5月21日，在第67届世界卫生大会期间，中国代表与WHO及桑给巴尔代表等共同签署了《开展血吸虫病防治合作的谅解备忘录》，该《备忘录》明确指出，中国政府将提供资金和技术，而WHO主要提供技术支持和组织协调。2015年5月18日至5月26日，在WHO第68届世界卫生大会上，中国代表围绕“建设有应变能力的卫生系统”主题作了发言，并向世界分享了中国的成功做法和经验。

此外，中国与WHO已经启动了2004—2005年、2006—2007年、2008年—2009年、2010年—2011年、2012—2013年等双年度合作项目，对食品药品安全、卫生体制改革和卫生人力资源建设等进行了细致规定。截至2015年底，中国的WHO合作中心已达69个，其数目之多位居WHO西太平洋地区国家之首。WHO合作中心作为中国与WHO开展卫生技术合作的窗口，在促进卫生技术交流、人员培训等方面发挥了积极的辐射和示范作用。这也再次印证了，中国在WHO中的地(7)位正呈逐步上升的趋势。

不安全的食品给全球卫生带来了威胁，危及每个个体。WHO致力于促进全球预防、发现及应对与食品安全问题有关的全球公共卫生威胁，旨在确保消费者相信政府并对食品安全的合法合理供应放心。从工作的成效上来看，作为联合国在卫生领域的专门机构，WHO在协调全球卫生事务方面也确实发挥着越来越重要的作用。对此，中国也高度重视WHO的重要作用，同WHO保持着长期友好的合作关系，并在国内建立了适当的食品系统和基础设施以应对食品安全风险，促进公共卫生、动物卫生、农业及其他部门在食品安全方面的沟通和联合行动，以实现WHO的目标。三、我国参与国际食品法典委员会的工作

1961年11月，在第11次会议上，FAO决定成立国际食品法典委员会（Codex Alimentarius Commission，CAC），敦促WHO尽快建立FAO/WHO联合食品标准计划。1962年，FAO/WHO联合食品标准会议召开，决定成立CAC以期制定国际食品安全法典。1963年，CAC在FAO和WHO的共同努力下正式成立，其目标是成为一个以保障消费者健康、确保食品贸易公平为宗旨的制定国际食品标准的政府间国(8)际组织。现今，CAC已有173个成员国和1个成员国组织（欧盟），覆盖了全球99%的人口。目前，CAC下设秘书处、执行委员会、6个地区协调委员会、21个专业委员会和1个政府间特别工作组，一般而言，几乎所有的国际食品安全标准均是在CAC的下属委员会中讨论和制定，并经CAC大会审议后通过的。在FAO和WHO的大力支持下，CAC在食品质量和安全方面的工作业已得到世界各国的广泛重视，国际食品法典标准也因而被视为食品安全领域的最重要的国际参考标准，并得到全社会的鼎力支持。世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）甚至在《实施卫生与植物卫生措施协议》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures，简称SPS协议）中将具有“软法”性质的国际食品法典标准作为成员间因食品安全标准或法规差异产生贸易争端时的仲裁标准。

中国于1984年正式加入CAC，并于1986年成立了中国食品法典委员会，由与食品安全相关的多个部门组成。原国家卫生和计划生育委员会作为委员会的主任单位，负责国内食品法典的协调工作。委员会秘书处设在国家食品安全风险评估中心。秘书处的工作职责包括：组织参与国际食品法典委员会及下属分委员会开展的各项食品法典活动，组织审议国际食品法典标准草案及其他会议议题，承办委员会工作会议、食品法典的信息交流等。

经过三十余年的工作实践，中国已全面参与了国际食品标准的相关工作，在多项标准的制定、修订工作中发挥了重要作用，并逐渐得到了国际社会的认可。2002年，中国首次作为国际食品安全标准的牵头国，开展了《减少和预防树果中黄曲霉素污染的生产规范》的起草工作，2005年7月，该标准顺利获得通过。2006年7月，中国经CAC大会批准成为国际食品添加剂法典委员会（Codex Committee on Food Additives，CCFA）和农药残留法典委员会（Codex Committee On Pesticide Residues，CCPR）的主持国，由卫生部和农业部承担相关工作，成为CAC首个承担综合委员会的发展中国家。2007年4月和5月，中国作为主持国首次成功举办了第39届CCFA会议和第39届CCPR会议，此后每年的CCFA会议和CCPR会议也将由中国负责组织召开。在中国举办的历届会议上，中国在国际食品安全标准制定方面的作用得到了进一步加强。

2011年3月11日至18日，第43届CCFA会议在中国厦门召开，会上，中国政府明确表示愿意与世界各国一起积极参与国际食品安全事务，推进国际食品安全、贸易和技术等方面的国际合作，为维护全球人民的健康做出努力。2011年4月4日至9日，第43届CCPR会议在北京召开，会上中国代表表示，作为主席国，中国将积极加强与各国的交流合作，为全球农业稳定发展作出应有贡献。对此，2011年11月，中国成立了国家食品安全风险评估中心，进一步加强了食品安全技术支撑的能力建设。同年，中国成为代表亚洲区域的执委会成员，且于2013年再次连任，任期两年。2014年3月17日至21日，第46届CCFA会议首次在中国香港召开，会议就食品添加剂通用标准及食品添加剂安全管理工作范畴内的各项议题进行了深入讨论及交流。2014年7月14日至18日，第37届CAC大会在瑞士日内瓦召开，会上通过了29项国际食品法典标准，包括中国担任主持国的CCFA和CCPR所提交的上百项食品添加剂和农药残留限量标准，也包括中国作为工作组长牵头起草的大米中砷限量标准等。2015年3月23日至27日，第47届CCFA会议在西安召开，会上中国代表支持电子工作组提出的次级添加剂的定义，但对于次级添加剂的管理方式，则建议仅制定相关的使用原则，这一观点得到了CCFA与会代表的一定程度的支持。2015年7月6日至11日，在第38届CAC大会上，中国代表团重点关注了非发酵豆制品区域标准、牛生长素最大残留限量草案、阿拉伯胶等议题，并提出了自己的观点，同时参与了主席、副主席和亚洲地区执委的选举，且积极参加了大会举办的各项活动，向全球传递了中国立场。2016年3月14日至18日，第48届CCFA会议在西安召开，会上中国代表总结了中国在国际食品安全方面作出的积极贡献，并表示已全面完成了食品标准清理和食品安全国家标准整合任务，同时建议以CCFA会议为平台，积极开展与相关各方在食品添加剂管理领域的交流与合作。

在2017年7月份召开的CAC第40届会议上，50项国际食品标准和30多项新的工作建议被集中讨论。与会成员考虑并通过了一系列的新国际食品标准，以保护消费者的身体健康并促进国际食品贸易的公平进行。中国对CAC工作的参与不仅表现在与CAC的食品安全合作上，还在国内的相关政策立法中有所呈现，如《中国食品法典委员会工作规则》在第一条便指出：该工作规则的制定目的即是为规范中国的食品法典委员会工作，提高中国参与CAC工作的水平。鉴于中国在CAC的地位得到了进一步提升，可以预见，在CAC的食品安全标准即将更新、完善的情况下，中国所发挥的作用也将越来越大。四、我国参与国际标准化组织的工作

1946年10月，25个国家标准化机构的代表在伦敦召开大会，决定成立新的国际标准化机构，定名为国际标准化组织（International Organization for Standardization，ISO），大会起草了ISO的第一个章程和议事规则，并认可通过了该章程草案。1947年2月23日，ISO正式成立。该组织总部设于瑞士日内瓦，现有117个成员，包括117个国家和地区，是世界上最大的非政府性标准化专门机构。ISO的最高权力机构是每年一次的“全体大会”，其日常办事机构是中央秘书处，中央秘书处现有170名职员，由秘书长领导。ISO的主要任务是制定国际标准，协调世界范围内的标准化工作，与其他国际性组织合作研究有关标准化问题，包括交通运输、农业、环境和食品安全等方面。在食品安全问题上，ISO先后制定了《食品安全管理体系审核与认证机构要求》《食品安全管理体系——ISO22000：2005的应用指南》等。《食品安全管理体系——ISO22000：2005的应用指南》是基于食品危害分析关键控制点体系（Hazard Analysis Critical Control Point，HACCP）原理开发的自愿性国际标准，旨在保证全球的食品安全供应，并使其作为整个食品链中的技术标准，且能够对企业的食品安全管理体系的建立进行有效指导。

中国是ISO的创始成员国之一，但由于种种原因，中国于1978年才加入ISO，在2008年10月召开的第31届ISO大会上，中国正式成为ISO的常任理事国；2011年10月，中国成为国际电工委员会（International Electrotechnical Commission，IEC）常任理事国；2013(9)年3月中国成为ISO/TMB常任成员。2013年9月16日至21日，在第36届ISO大会上，中国代表首次担任ISO主席，标志着中国在ISO领域已经取得了突破性进展。2014年9月8日至12日，第37届ISO大会在巴西里约热内卢举行，中国作了“标准助推发展，共筑ISO未来”的主题演讲，以及“分享中国经营，创新发展模式”的专题发言，并与巴西签署了标准化合作协议。2015年9月14日至18日，第38届ISO大会在韩国首尔举行，中国代表分别与美、英、德、法等国代表进行了会谈，并就ISO2016—2020年战略规划、ISO治理等重大议题提出了建设性建议，且提出的组建稀土技术委员会的提案业已得到ISO的批准。

可以说，对全球的消费者和企业来说，食品安全隐患会带来灾难性甚至毁灭性的后果。ISO的食品管理体系标准在全球食品供应链上正发挥着前所未有的重要作用。一方面，目前，作为食品安全标准的重要参照物——ISO22000食品管理体系标准已在2018年修订完成，主要工作包括系统的管理办法、前提方案和贯穿于整个食品链的互动交流。这些工作的展开离不开各成员国的共同努力，而中国作为人口大国，发挥了重要作用。另一方面，中国在《食品安全法》实施后，也正着力于建立企业食品安全体系认证的制度化管理，试图推动食品安全管理体系的国内认证。就该层面而言，未来中国与ISO在食品安全问题上的合作力度将会得到进一步增强。

需要说明的是，近年来，除上述国际组织外，我国也已开始并深(10)化了与发达国家和发展中国家的跨国食品安全合作。在与发达国家进行合作方面，2008年11月18日，中国卫生部与美国卫生和公众服务部召开了中美食品安全政策研讨会，针对“加强食品安全机构间合作”等进行了深入探讨和交流，决定在食品安全风险评估、食品安全事故应急处理和完善食品安全管理体制等方面开展广泛合作。同年11月19日，美国食品药品监督管理局设在北京的办事处正式挂牌开张，而根据协议要求，中国也将与美国设立对等的食品安全派出监管

(11)机构。2015年11月2日，中国质检总局发起中美欧三方食品安全合作高官会议，正式启动三方合作机制，共同向国际社会发出携手共促食品安全的信号、奏响国际共治的时代和音。三方一致同意持续开展合作并择机提升合作层级。在与发展中国家合作方面，2013年12月9日，中阿合作论坛第五届企业家大会暨投资研讨会在成都举行，各方围绕“深化互利合作，促进共同发展”主题探讨中国与阿拉伯联盟国家间的经济合作，尤其是推动农业、食品安全等领域的合作。五、我国参与和促进国际组织食品安全工作的进一步思考

在国际组织的食品安全工作中，我国确实发挥着重要作用，且多次成为相关会议和论坛的主持国，推动着国际食品安全工作的顺利开展，这表明我国在国际食品安全法治中已享有一定程度的话语权，拥有了一定的国际平台与路径。然而，同发达国家相比，我国在此方面仍然存在一定差距。再加上，我国的食品及粮食尚存在一定的安全隐(12)患，因此，未来我国仍需主动把握与追踪最前沿的食品安全发展动(13)向，更深层次、更广泛地参与并促进国际组织的工作，同时加强与发达国家、发展中国家的南北合作和南南合作，以期早日实现食品安全的国际法治。

具体而言，就中国与FAO、WHO、CAC和ISO的合作来看，其存在的主要问题有以下三点：一是总体层面的合作战略框架缺失，导致合作范围仅局限于食品安全的某一具体流程，全局性和主动性的项目合作略显不足；二是中国的联合国安全理事会常任理事国地位与其现下参与相关国际规则制定的角色地位不相匹配，其所发挥的作用有待进一步提升；三是受制于现有国际组织“自上而下”型项目援助方式，中国在接收国际组织援助和提供给其他发展中国家援助方面的执(14)行效率较为低下。对此，中国宜应在以下三方面进行合理应对。其一，积极争取相关国际组织的重要席位并提高中国雇员的比例，进一步提升中国在国际食品安全工作上的发言权和影响力；其二，积极参与食品安全技术标准“游戏规则”的制定，以占据食品安全技术的制高点，适时推出中国方案；其三，与相关国际组织建立更为稳定的合作机制，推进中外食品安全国际合作的可持续发展。(1)　本文为司法部国家法治与法学理论研究项目“‘一带一路’倡议下中国农业海外投资的企业权益法律保障”（课题编号：17SFB2045）阶段性研究成果，本研究成果同时得到中国国家留学基金资助。(2)　曾文革，法学博士，重庆大学法学院教授、博士生导师；冯帅，法学博士，清华大学法学院博士后研究人员。(3)　刘萍，冯帅. 公司社会责任的国际造法运动研究[M]. 北京：法律出版社，2015：256-260.(4)　曾文革，等. 食品安全国际软法研究[M]. 北京：法律出版社，2015：189-190.(5)　宗会来. 中国与FAO合作的机遇和挑战及应对措施[J]. 世界农业，2015（10）：8-11.(6)　World Health Organization. Minutes of First Regional Committee[C]. Manila: WHO-WPRO, 1951: 8-10.(7)　张辰雪. 中国在世界卫生组织中的地位逐渐提升[J]. 中国公共卫生管理，2009（6）：600-603.(8)　刘庚，季任天，雷振伟. CAC食品标准体系对我国食品安全标准体系的启示[J]. 企业技术开发，2007（5）：110-112.(9)　刘智洋. 光荣与梦想责任与挑战——第36届国际标准化组织（ISO）大会侧记[J]. 中国标准化，2013（10）：13.(10)　江虹，赵羚男. 食品安全国际多边合作的经验教训及其启示[J]. 江西社会科学，2015（9）：172-178.(11)　胡立彪. 互信互利开展食品安全国际合作[N]. 中国质量报，2008-11-21（004）.(12)　马晓河. 新形势下的粮食安全问题[J]. 世界农业，2016（8）：238-241.(13)　王丽洁. 供给侧结构性改革视域下食品安全监管探析[J]. 中州学刊，2017（4）：71-75.(14)　肖骏，郭晴. 借鉴国际经验的中国与联合国粮农组织合作策略研究[J]. 世界农业，2014（11）：40.(1)食品安全行政复议中的法律适用问题研究(2)曾祥华

摘　要　食品安全相关法律法规规章众多，在处理具体案件时，同一法律事实会与多部法律相关联，必须处理好上位法与下位法、特别法与一般法、新法与旧法、重法与轻法、具体的法与原则的法的关系。法律位阶制度适用于合法的法律冲突，不适用于违法冲突，也不适用于成文法与不成文法之间。在具体适用时，如下位法不抵触上位法则下位法优先适用。在一般法与特别法的识别上，行政执法机构应当审慎，根据具体的情形、工作的性质目标来进行判断。国外通行的做法是旧的特别法优于新的一般法，我国的裁判制度影响了效率。对法条竞合不能适用“重法优于轻法”原则，对于想象竞合应“择一重处断”，操作方法采用“先比后定法”。同种处罚的轻重，拘留按照最长期限来判断，罚款按照最高罚款额度来判断。最终的处罚决定不得低于轻法规定的最短拘留期限或者最低罚款额度。

关键词　食品安全；法律位阶；一般法优于特别法；新法优于旧法；重法优于轻法

食品安全事关每个公民的生命健康，也关系国计民生，食品安全治理是一个复杂而艰巨的任务，在严峻的食品安全形势之下，从政府到国民包括整个舆情，都倾向于重典治乱，然而依法治国和人权保障要求任何事情的处理都必须公平公正，在权利与权利之间，在权力与权力之间保持平衡。“有权利必有救济”，完善的治理之道必须畅通所有权利救济的渠道，不然难以达到消费者与生产经营者，监管机构权力与行政相对人权利之间的平衡。行政复议作为行政系统内部的一个救济渠道，也是行政系统内部的一个层级监督机制，在食品安全治理中发挥重要的作用。食品安全行政复议有其自身的特别之处，现就现实中经常出现或可能出现的一些问题做一探讨，供学术界和实务界指正。

依法行政首先要求严格依照法律做出行政行为，适用法律是否正确是判断行政决定是否合法的主要依据。因此，针对案件事实选择正确的法律规范是行政执法的关键步骤。法律依据在行政主体做出最初行政决定时，特别是在复杂案件中，可能已经遇到法律冲突的情形，并进行了法律选择。但是，在复议机关做出复议决定时，面对相互冲突法律仍然要再进行一次法律选择，或者说是对被申请复议的行政决定的法律适用进行一次再审查。

食品安全相关法律法规规章众多，在法律层面，除了《中华人民共和国食品安全法》以外，尚有《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）、《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》）、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国行政许可法》等，甚至还会涉及民事、刑事法律。在行政法规层面，有《中华人民共和国食品安全法实施条例》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等。在行政规章层面，有卫生部的《餐饮服务食品安全监督管理办法》、国家质量监督检验检疫总局的《出口食品生产企业备案管理规定》等。各地还制定有各自的食品安全相关地方性法规和地方规章。此外，食品安全标准也会发挥实际上相当于法律规范的作用，特别是强制性标准，如国家卫生和计划生育委员会公布的《食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）、《食品营养强化剂使用标准》（GB 14880-2012）等。在实际工作中，各相关机构和部门还会发布指南、批复、裁量基准等，最高人民法院发布的司法解释也会成为行政监管机构决定以及复议的参考。

在处理具体案件中，行政机关必须综合考虑各种法律规范，同一法律事实会与多部法律相关，如欲选择适用正确的法律规范作出行政决定，必须处理好上位法与下位法、特别法与一般法、新法与旧法、重法与轻法、具体的法与原则的法的关系。一般说来，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法，但这仅是原则，难以一言以蔽之。

在存在法律冲突的情形下，行政机关当然需要进行法律选择。事实上还有一种情形，即在法律规范之间没有冲突的情况下，行政机关仍然需要进行法律选择，虽然不同位阶的规范对某一事项的规定并没有相互抵触，行政机关依然需要在上位法与下位法之间选择合适的规范。一、法律位阶与法律适用

上位法优于下位法是法律适用的一般原则，也是法学理论中的一个常识。不同的法律规范之间根据制定机关的地位等因素确定不同的位阶，位阶较高的是上位法，位阶较低的为下位法。当然也有学者指出，划分上位法与下位法的标准有三：权力的等级性、事项的包容性(3)和权力的同质性。上位法优于下位法的内容主要是：下位法不能与上位法相抵触。对于同一事项，当下位法的规定与上位法的规定相抵触时，下位法服从上位法，下位法与上位法相抵触的规定无效。另外，如果下位法对某一事项先做出规定，上位法对该事项未作规定，不存在相抵触的问题，但是，一旦上位法事后对同一事项做出规定，而下位法的内容与新的上位法的规定相抵触，下位法相抵触的规定无效，下位法要么废止，要么修改相应条款。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第87、88、89条分别规定了宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章之间的位阶，第90条规定了自治条例、单行条例、经济特区法规做出变通规定的，在各自的范围内适用。这是对下位法服从上位法原则的例外规定。

法律位阶制度是解决法律冲突的一个有效设置，下位法与上位法相抵触自然无效，因此表面看来似乎只要违反上位法引起法律冲突一律适用此一原则来解决，其实并非如此，上下位阶之间的法律冲突有两种情况：一种是合法冲突；另一种是违法冲突。前者是规范性文件的制定者在宪法法律授权的立法权限范围内立法，只是因为职能交叉、重叠引起的对同一事项做出的不同规定。后者是立法者超越宪法法律授予的权限范围进行立法。对于违法冲突，不适用法律位阶制度来解决，而是通过违宪审查、违法审查来解决。对此，中外学者多有论述，德国的毛雷尔教授认为：“位阶理论的冲突规则只有在相互冲(4)突的法律规范都被认为有效的情况下才适用。”另外，《立法法》第90条规定的变通法与被变通法的情况，虽然有上下位法之间的关系，却要适用“变通法优于被变通法”的原则。

根据有的学者的研究，不成文法与成文法之间不适用法律位阶制度。“作为法律位阶制度所要求的统一的法律体系，对于不成文法而言都永远难以达到这一程度。”从稳定性而言，不成文法，变动不居，(5)内容很难明确。法律位阶制度同样不适用于成文法与判例法之间。

成文法与不成文法之间不适用法律位阶制度，习惯法之间是否适用法律位阶制度呢？这是一个被忽视的问题。毛雷尔教授认为：“习惯法通常可能具有正式的法律的阶位，也可能具有宪法的位阶（宪法习惯法）或者规章法的位阶（地方惯例）。各个位阶的法律规范（法规命令例外）都有习惯法。与相应的归级相对应，在出现冲突时根据上位法解决。”他还指出，宪法性习惯法不得通过正式法律予以排除(6)或者限制。这里就引出一个疑问，既然高位阶的习惯法不能被低位阶的成文法所排除或者限制，是否可以得出与前述观点相反的结论呢？即成文法与不成文法之间似乎还是有位阶的存在，法律位阶制度依然可以适用于成文法与不成文法之间？其实，尽管法律位阶制度既适用于立法也适用于法的实施，尤其是执法和司法之中，但是，成文法与不成文法之间不适用法律位阶制度却限于法的实施领域，而不包括立法领域。国内学者也主要是从法律适用的角度尤其是司法领域论述不成文法（主要是习惯法）与成文法的位阶关系。大多数学者认为习惯法是次位的法源（法律渊源），即与制定法处在不同的法渊位阶（指法律渊源之间的位阶，不是前述制定法之间的位阶），通常情况下，习惯法的地位比制定法低。但是，有的学者认为习惯法在不同历史阶段地位不同，甚至认为即使在现代，“在个别领域和个别地区，甚至可以占据优位法源的地位”。习惯法不一定比制定法的地位低，其地位和作用甚至比制定法还显著。“在刑法、行政法等公法领域，如果涉及对公民权利的限制甚至是剥夺的，严禁官方援引习惯法规定；但是在宪法领域，公民可以享有宪法惯例上的权利和自由。”(7)“在刑事、行政等领域，习惯法基本上不起作用。”至于在行政法领域，不成文法的作用，有的学者提出了略微不同的看法，认为“政策、行政命令甚至权威领导人指示”，“成为事实上的法律（其中政策占(8)大多数）”。有学者进一步强调政策的事实上的法律效力，但他同(9)时指出政策的法源位阶在制定法之下。行政命令对行政机关来说自然非常重要，但是，行政命令不能违反法律，对违法的行政命令，公务员可以提出异议，如果执行违法的行政命令，发出命令者和执行者都应当承担法律责任。至于权威领导人的指示更是如此，这也是依法行政的基本要求。顺便提及的是，在刑法学界，比较一致地认为，目前不能完全排除习惯法的适用，认可习惯法在解释犯罪构成要件时的作用。有的学者强调习惯法影响犯罪的成立；有的学者注重习惯法在(10)定罪量刑中的影响。行政法领域是否可以借鉴，值得研究。

习惯法、政策、命令、法理等法源，只能是在成文法没有规定或者成文法不明确的情况下发挥补充法源的作用。一般说来，制定法的效力居于不成文法之上，在有成文法明确规定的情况下，应当依据成文法。在法典法国家尤其如此，我国法律传统接近于大陆法系（法典法），我国的台湾地区也是如此。

需要特别指明的是，上位法优于下位法是在法律规范效力等级的角度。在法律适用的角度则呈相反的方向，即下位法优先适用，因为下位法往往规定得更加具体、更具有可操作性，实施起来更加方便，易于适用。毛雷尔指出：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，(11)而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。”例如，《中华人民共和国宪法》第21条规定了保护人民健康，全国人大常委会制定了《中华人民共和国食品安全法》，国务院制定了《中华人民共和国食品安全法实施条例》，很多省份又制定了各自的食品安全条例，还有的地方出台了《××省食品安全行政处罚裁量基准》。那么，在具体实施的时候，行政机关首先考虑适用具体的下位法，而不是抽象的原则的上位法。当然，这种下位法的优先适用必须符合一个条件，就是下位法与上位法不抵触。孙笑侠教授指出：“有时效力较高的法律规范往往只是一般性规定，而效力较低的法律规范则规定得比较具体，那么在它们不相抵触的情况下可以援用效力较低的法律(12)规范。”在齐玉苓诉陈晓琪的“宪法司法化第一案”中，对于最高人民法院的批复，学术界就出现不同的意见，反对者的一个疑问就是：在有《教育法》和《高等教育法》（该案当事人涉及中专教育，其实不适用《高等教育法》）的情况下，是否应当援引《宪法》作为判决的依据？尽管“宪法司法化第一案”本身引起了人们对宪法实际效力的关注，理论界和实务界的讨论具有重要的价值，但是，在有下位法更加具体的规定的情况下，还是应当适用下位法进行裁判，而不应径行适用更抽象的宪法条款。有学者认为，“以下位法作为其法律活动的依据，可以保证行为结果的安全性与可预测性；对于执法机关而言，则因为有具体的标准而减少裁量权力的滥用，同时为执法决定的合法(13)性提供正当的客观基础”。

但是，在具体实践中如何判断下位法是否违反上位法？谁来判断下位法违反上位法？基层执法机关和行政复议机构认为下位法违反了上位法，而下位法的制定机关级别可能比具体执法机关和复议机关高，执法机关和复议机关有权做出判断吗？对于这些问题，复议机关可以依据《中华人民共和国行政复议法》第7条和第26条的规定进行处理。做出最初行政处理决定的机构只能在行政系统内部请示。超出行政系统的范围，可以依据《立法法》的规定申请裁决，但是，裁决需要耗费时间，影响行政处理的效率。二、特别法与一般法、新法与旧法

法律适用的另一个原则是特别法优于一般法。该原则不仅是一个理论原则，也是一个法律原则，《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

所谓一般法就是针对一般情况做出的规定，所谓特别法是法律关于特定时间、特定的人员、特定的事项做出的规定。也有学者指出，根据法的四维效力理论，特别法是指“与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规

(14)范”。特别法与一般法的关系，可以存在于法律之间，也可以存在于法律条款之间；可以存在于不同法律的不同条款之间，也可以存在于同一法律的不同条款之间。在时间上，特别法与一般法没有固定的(15)前后关系；在内容和范围上，两者也可能是包含或交叉关系。

有时候，一般法与特别法比较容易识别，如《标准化法》与《食品安全法》关于标准的规定，前者是一般法，后者是特别法。关于强制性标准，《标准化法》第10条本身有所规定：“法律、行政法规和国务院决定对强制性标准的制定另有规定的，从其规定。”该条内容本身就体现了特别法优于一般法的精神。另外，《标准化法》规定了5种标准：国家标准、行业标准、地方标准、团体标准和企业标准。而《食品安全法》只规定了国家标准、地方标准和企业标准，没有规定行业标准和团体标准，那么在食品安全行政执法领域，就只能依据《食品安全法》。《产品质量法》与《食品安全法》既是一般法与特别法的关系，也是旧法与新法的关系，对两者之中相互抵触的条款，无论是依据哪个原则，都应当适用《食品安全法》。《食品安全法》没有规定的，可适用《产品质量法》。如对食品的“伪造或者冒用认证标志等质量标志；伪造产地；伪造或者冒用他人的厂名、厂址”等行为，应当适用《产品质量法》进行处置。

在一般法与特别法的识别上，有时候是复杂的，从不同的角度会(16)得出不同的结论，因此，行政机构应当审慎识别，根据具体的情形、工作的性质目标来进行判断。

特别法与一般法的关系还可能与新法旧法之间的关系交织在一起，使得问题变得更加复杂。一般来说，特别法优于一般法，新法优于旧法，新的一般法取代旧的一般法，新的特别法取代旧的特别法。但是，当两者交织的时候就衍生出新的一般法与旧的特别法谁优先的

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