2014年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考专业综合考试教程(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：全国法律专业学位研究生教育指导委员会

出版社：中国人民大学出版社

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2014年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考专业综合考试教程试读：

编写说明

法律硕士专业学位教育自1995年国务院学位委员会批准设立，1996年首期招收法律硕士专业学位研究生，1998年首期面向政法部门开展在职攻读法律硕士专业学位研究生教育工作以来，经过10多年的探索和发展，形成了法律硕士专业学位研究生教育和在职攻读法律硕士专业学位研究生教育两个渠道招生的培养模式。在职攻读法律硕士专业学位研究生教育，主要面向政法部门和其他部门大学本科毕业并具有3年以上工龄的在职人员，其招生工作由国务院学位委员会办公室（以下简称“国务院学位办”）统一部署。

在职攻读法律硕士专业学位研究生教育工作开展以来，中央政法各部门都将这种教育形式纳入干部教育培训规划之中，作为完善干部队伍知识结构，提高干部队伍专业水平和能力的主要工作渠道。自1998年起每年度在职攻读法律硕士专业学位研究生招生阶段，中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等五个政法部门都联合印发招生通知，进行统一组织和部署。为保障这一工作顺利实施，国务院学位办规定，各培养单位在在职攻读法律硕士专业学位研究生招生录取中，要确保政法系统考生的录取比例为本校当年录取限额的80％。自1998年至今，在职攻读法律硕士专业学位研究生总计招生4万余人，为加强政法队伍建设作出了积极的贡献。

在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考的目的是科学、公平、有效地测试在职考生掌握法学主干课程基本概念、原理、制度的知识与方法的水平，重在考查考生法律分析、法律思维和法律语言表达等职业能力。

为有效实现上述目标，在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考自2006年考试科目由四科改为三科，即政治、外国语和专业综合。其中，政治考试由各招生单位自行组织，外国语和专业综合考试由教育部学位与研究生教育发展中心组织全国联考。专业综合考试总分为300分，考试时间3小时，题型和分值为单项选择题60分、多项选择题120分、案例分析题60分、论述题60分。

全国法律硕士专业学位教育指导委员会依据《2014年在职攻读法律硕士专业学位研究生招生联考专业综合考试大纲》，组织专家编写了本教程，以帮助参加2014年在职攻读法律硕士专业学位研究生入学联考的考生复习。全国法律专业学位研究生教育指导委员会2014年6月

法理学

第一章 导论

第一节 法学概述

关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但自汉代开始，就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时期，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。“法学”一词出现后，很少为人所用。用以表示法律学问时，一般仍使用“律学”一词。自宋以后，人们就不再使用“法学”和“刑名之学”等术语，而只用“律学”一词。当然，中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。

现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入中国。日本古代并没有“法学”一词。日文汉字“法学”一词由日本法学家用来对应翻译英文jurisprudence、science of law等词汇，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。梁启超于1898年所撰《论中国宜讲求法律之学》一文，影响甚大。到清末法制改革时，“法学”一词已大量出现，广为流传。（二）法学的研究对象

法学，又称法律学，是研究法律现象及其发展规律的一门学问。

法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。因此，不能简单地说法学就是研究法律的科学。法学研究的对象不仅有静态的法律，而且还包括动态的法律。其他社会科学虽然也会不同程度地涉及法律现象，但它们对法律现象的研究只不过是辅助性和边缘性的，一般并不研究法律规律问题。同时，法学围绕法律现象这一中心，也要研究法律与经济、政治、道德、宗教等其他社会现象的关系。（三）法学体系

法学体系是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系具有系统性、层次性、现实性和开放性等特征。

法学体系不同于法学学科。法学学科并非整体性、系统性的概念，它并不强调法学学科下的各分支学科的内在的必然的联系；而法学体系则强调构成法学体系的各法学分支学科是有机联系的整体，因此它是整体性、系统性的概念。

法学体系也不同于法学课程体系。虽然构成法学体系的各法学分支学科也可作为法学课程开设，但法学体系并不和法学课程体系完全重合。

法学体系包括理论法学、应用法学、法律史学、比较法学和边缘法学五大类。

理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。理论法学的基本特征包括高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。

应用法学是以直接服务于法律实践为目的并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。应用法学的特征是：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。

法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。法律史学内含法律制度史学、法律思想史学、法学史学等分支学科。法律史学的基本特征是：历史真实性、历史规律性、文献资料性。

比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。比较法学的价值意义就在于，它适应了社会发展和法律演进的需要，带来了各国法律文明的交流和融合。

边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。

当然，法学体系内在组成部分的紧密联系，决定了各类别之间不可能进行完全清晰的划分；由于法学体系的内在联系，也不排除有些法学分支学科既可归入这一类，也可归入另一类的现象。这是法学学科自身学术发展的生命力的体现，没有学科界限的束缚才能使法学研究有更广阔的发展空间。二、法学功能

所谓法学功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是指法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。

法学功能可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。其中，寻找社会规则是法学在人类社会中承担的初级功能，促进社会共识是法学在人类社会中承担的高级功能，树立社会正义是法学在人类社会中承担的终极功能。三、法学教育（一）法学教育的特点

法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。法学教育的价值目标定位使法学教育呈现出与其他教育不同的特点。

第一，法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。法律人才必须具有比较全面的法律知识，这是从事法律工作的基础和最起码的要求。但只有法律知识是不够的，法律人才关键不在于法律知识的多少，而在于运用法律处理社会问题的能力。对这种能力的培养，应当成为学校教育的重要内容。

第二，法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。法律作用的实现与法律人才有密切的关联，法律人才运用法律解决实际问题，是法律产生实际效用必不可少的环节。法律人才是否有正确的法律理念和强烈的法律意识，是否有忠于法律的职业操守，对法律作用的实现关系重大。法学教育应该是法律及相关知识教育、法律技能训练和法律职业道德的三位一体。

第三，法学教育是综合性教育。法律存在于社会之中，法律问题往往同时是社会问题。法律问题的解决，不能脱离时代和具体的环境，并对其他科学与技术存在相当程度的依赖，因此，法学教育不能脱离其他知识的教育，法学教育必须而且应当是综合性教育。

第四，法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。（二）中国法学教育概况

1949年新中国成立前后，干部学校的开办，为新中国培养了一大批政法干部，为以后的政法干部教育和普通高等法学教育创立了模式。

1952年，全国高等院校进行大调整，中央决定在部分大行政区单独设立政法学院培训各种政法干部，由中央或大行政区政法委员会直接领导，于是，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院等相继成立。1953年，中央又决定成立中南政法学院。各校的具体任务是培养司法行政干部，担负在职干部的政治业务培训，并开始招收一定数量的本科生，集干部培训与普通法学教育于一体。经过院系调整，除上述4所政法学院外，只有3所综合性大学设有法律系，即中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学。

1954年4月，由高等教育部主持召开全国政法教育会议，决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系。政法院系由此形成了4院6系的格局。会议还确定，政法院系的任务是培养专门人才和短期培训在职干部。至此，新中国高等法学教育体系基本形成。

1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设。但在1957年之后，高等教育遭受严重挫折。“文化大革命”期间，在“砸烂公检法”口号的鼓动下，高等政法教育遭到毁灭性摧残。

1977年5月，根据中央的指示，西南政法学院和湖北大学法律系最早被批准复校。1978年2月28日，国务院高教部决定将西南政法学院列入全国首批重点高等院校。随之，北京政法学院、华东政法学院、西北政法学院等也相继恢复。从1979年到1983年，教育部又先后批准武汉大学、南京大学等30所综合性大学设置法律专业，成立了法律系。1981年5月，以北京政法学院为基础建立中国政法大学；1984年12月，又以湖北大学法律系为基础，建立中南政法学院。

1985年5月17日，全国教育工作会议召开，通过了《中共中央关于教育体制改革的决定》。该决定把政法视为薄弱的系科和专业，要求加快发展。到20世纪80年代末，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。

1992年，党的十四大确立了社会主义市场经济的改革目标；1997年，党的十五大又提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，标志着中国进入加强社会主义法治建设的新阶段。法学教育的快速发展成为不可阻挡的趋势，在我国已经形成了以普通高等法学教育为主，成人教育、职业法律教育、自学考试等与之相适应的多层次、多渠道、多形式的法学教育体系，为国家培养了大量的法律人才，法学教育的规模和质量都有了质的变化和进步。

截止到2005年底，我国现有法学本科专业的高等院校已达559所（这一数字还不包括独立院校以及各类法学专科院校），法学专业在校的本科生和研究生达30万人，其中本科生为20多万人，法律硕士专业学位研究生2万多人，法学硕士研究生6万多人，法学博士研究生6000多人。在高等院校的各个学科当中，法学属于超速、超规模发展，其发展规模是空前的，呈跃进式上升趋势。法学教育的飞速发展，反映了我国社会主义民主与社会主义法制的进步与发展，同时也说明社会迫切需求大量的法律人才。

目前，中国法学教育的发展任务主要是：调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设和社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。

总之，培养高素质的复合型法律人才，是21世纪中国法学教育的重要目的。

第二节 法理学概述

法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。世上万物都讲究个“理”字，物变而理不变；掌握了“理”，也就抓住了事物之根本。法也是如此。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。“法理学”一词由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造。其实，这门学科的名称在国内外并不统一，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。从法理学的名称演变，可以窥见法理学的历史发展与研究概况。

苏联过去一直把法理学称为“国家与法的理论”。这一名称自20世纪50年代传入我国，一直影响到70年代至80年代初期。后来，苏联又称这门课程为“法的一般理论”。

1949年以后，我国长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。

20世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。在80年代至90年代初期，各大学一般都把这门课程叫做“法学基础理论”，以后又陆续改为“法理学”这一名称。

改革开放以来，我国法理学领域的研究取得了很大进展，提出和论证了不少富有时代气息和法治精神的法学观点，在许多理论问题上都有重大突破。

关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。

从学习的角度，可以把法理学分为“初阶”与“进阶”两个部分。“法理学初阶”主要涉及有关法学、法律及法治的知识性基本问题，具体包括“法学基本问题”、“法律基本问题”和“法治基本问题”；而“法理学进阶”则主要涉及关于法律的原理性基本问题，具体由“法律本体论”、“法律价值论”、“法律方法论”和“法律社会论”等部分构成。这样，通过从宏观上对法律现象整体进行多视角、多层面的反思和研究，对法律问题作出不同的事实判断和价值判断，由此达到深入全面认识法律现象及其发展规律的目的。当然，本书只是将法理学“初阶”与“进阶”的很少一部分抽出来，作为在职法律硕士研究生入学考试的基本内容。二、法理学与法学其他分支学科的关系

对于法理学与法学其他分支学科的关系，一方面，应当认识到，法理学不仅仅是法学中的基础性学科，它是对古今中外各种法律现象及其发展规律的概括和抽象，主要承载着解决人们法治观念层面的功能，由此指导各个部门法学的发展。另一方面，更要看到，法理学的研究也离不开部门法学。部门法学所承载的是对各种具体法律制度的分析功能，法理学的基本原理需要广泛地得到部门法学原理和具体法律规范、法律事例（包括案例）的支持与佐证，法理学中的法理同部门法中的法理应当互相贯通和依托。只有充分重视这一法学研究的基本方法，才能够既使法理学对其他法学分支学科起到全面的统帅作用，又使法理观点在法律实践中得到进一步的认可与说明。法理学从来都不仅仅是法理学家自己的事业，而是整个法学界的事业。实际上，我们完全可以找到法理学与法律实践的结合点。具有抽象性特征的法理学，虽不能如部门法学那样以立竿见影的功效直接服务于法律实际，但法理学的抽象性并非空想性，而是具有源自丰富法律实践的坚实基础，对于社会法律实践具有强劲的指导功能。

第二章 法与法律

第一节 法和法律的语义分析

在汉语中，“法”一词的演变经过了一个较长的历史过程。从语源上看，汉字的“法”古体为“灋”。东汉文字学家许慎在其所著《说文解字》中释义：“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。”这一解释有三层含义：第一，“法”与“刑”是通用的。古代的“刑”字含刑戮、罚罪之意，也有“规范”（模范）的意义。第二，法者平之如水，含有“公平”之意。第三，法从廌去，所以触不直者去之，含有“明断曲直”之意。

在哲理意义上，汉语的“法”，与“理”、“常”通用，指“道理”、“天理”或常行的范型和标准。《尔雅·释诂》曰：“法，常也。”具体而言，抽象的“天命”、“天志”、“礼”、“法度”、“道”、“彝”、“理”，都是“法”。另一方面，“法”又在典章制度意义上使用，与“律”、“法律”、“法制”等相通解。《管子·七臣七主篇》曰：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”此乃“法”、“律”连用的最早记载。在后世中，“法”、“律”亦常分开使用，但在国法（人定法）意义上，二者通义。《唐律疏义·名例篇》曰：“律之与法，文虽有殊，其义一也。”中国秦汉以后的法律文件，采用过许多名称，如律、令、典、敕、格、式、科、比、例等，它们都是国法意义上的“法”，与哲理意义上的“法”不完全等同。清末民初，由于受日本的影响，国法意义上的“法”，逐渐由“法律”一词代替。由于法律总是由国家制定颁行的，在这一点上，它与哲理上所讲的“天理”之法，是不一样的。二、西语中的“法”及相关概念

在欧洲大陆国家，同样也有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。这一传统源于拉丁文。在拉丁文中，jus就是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。这一用法在近代遇到了应用和理解上的麻烦。学者们为了区别的方便，分别在“法”一词之前加上“客观的”和“主观的”定语，这便有了“客观法”（法律规则）与“主观法”（法律权利）的称谓。有人解释说：“法律是客观的权利，权利是主观的法律。”这一解释固然充满思辨色彩，但也表明西文中“法”概念的模糊性。在西文中，真正在国法意义上使用的“法”（法律），通常是另一类词，如拉丁文lex，法文loi，德文Gesetz，等等。在英语国家，法的名称统一以“law”表示，另外“law”还具有规律和法则之义，如自然的规律（the laws of nature）和逻辑与数学的法则（laws of logic and mathematics）。这与汉语中“法”的含义基本上是一样的。在以“law”表示法的具体场合中要通过单复数或冠词的变化来表达“法”的一般意义和特殊意义。例如，“law”或“thelaw”指整个法律体系（制度）或一般意义的“法”，而“alaw”则指具体的法律。“法”的语义不确定，必然会产生五花八门的“法”的概念。自古希腊以来，学者们所提出的法概念的名称不计其数。这些不同名称的“法”实际指称不同的客体。三、关于法与法律的概念的争议

古今中外的思想家和法学家对法的概念给出了各种各样的定义。但是，透过这些五花八门的定义，根据不同的思想家和法学家对法和道德之间的关系的不同理解和主张，我们可以将人们对法的概念的争议分为两种基本立场：自然法或非法实证主义和法实证主义。持自然法立场的思想家和法学家主张法或法律与道德是不可分离的，坚持以内容的正确性作为法的概念的核心定义要素。持法实证主义立场的思想家和法学家主张法或法律与道德是分离的，认为定义法的概念不需要或不应该以内容的正确性作为核心要素，而是以权威性的制定或发布、社会效果作为法的概念的核心定义要素。

法律实证主义者是以两个要素作为定义法的概念的核心要素，他们对这两者之间的关系的理解和解释的不同导致了不同种类的实证主义的法的概念。大致上，我们可以将法实证主义者的法的概念分为两类：首要地以权威性的制定或发布为定向的法的概念和首要地以社会效果为定向的法概念。我们以“首要地”作为限定词，就意味一个法实证主义者以其中一个要素作为法的概念的核心定义要素并不排斥另一个要素。这就是说法实证主义者的法的概念中往往容纳了两个要素，只不过以其中一个要素作为首要的核心要素。一般来说，法社会学家和现实主义法学学者的法的概念是首要地以社会效果为定向的法的概念，如马克斯·韦伯、卢曼、霍姆斯等；分析主义法学家的法的概念是首要地以权威性的制定或发布为定向的法的概念，如奥斯汀、凯尔森、哈特等。

自然法学者的法的概念是“应然法”的概念，是从“应该怎样或应该是什么”的角度定义法概念。法实证主义者的法的概念是“实然法”的概念，是从“实际怎样或实际是什么”的角度定义法的概念。到底应从“应然法”，还是从“实然法”，还是从“应然法”与“实然法”相统一的角度来界定法的概念，这构成法理学上争论的一个基本问题。四、“国法”及其外延

到目前为止，有关法的概念的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的概念的定义就是法学永恒的使命。在对法的概念作出定义之前，对各种“法”的名称进行清理，为“法”的概念的讨论确立一个范围，是完全有必要的。基此，我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其他执行国法职能的法（如教会法）。“国法”是法理学上的一个核心问题，而其他种种所谓的“法”，都不过是学者们基于对国法的认识而提出来的。

第二节 法律的特征

法律作为社会规范，像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。所谓法律的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种：（1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。

相对于其他社会规范的规范性而言，法律的规范性是特殊的，这表现在其对人们行为方式的规定和指引人们行为的方式两方面。就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构，这使其区别于其他社会规范：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）法律规范语句具有更强的命令性；（3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；（4）法律规范语句具有实证性。就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引。其他社会规范在上述方面不像法律规范表现得明显。二、法律的国家意志性

所有的规范都是人创制的，因而体现人的意志。法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。因为，国家的存在是法律存在的前提条件。法律表现为什么形式，其规范的内容如何，均由国家意志加以决定。

一切法律的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。所谓法律的制定，就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生的法，称为制定法或成文法。所谓法律的认可，是指国家通过一定的方式承认其他社会规范（道德、宗教、风俗、习惯等）具有法律效力的活动。法律的认可主要有两种方式：明示认可和默示认可。法律是实现国家意志的重要手段。没有法律，国家也就不成其为国家。法为组织国家机构所必需，为实现国家职能所必需，为建立、巩固和发展一定的社会秩序所必需。因此，列宁指出，意志如果是国家的，就应该表现为政权机关所制定的法律，否则“意志”这两个字只是毫无意义的空气震动而已。但国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。而反映国家意志的一些口号、声明、决定、照会等，其本身不能视为国家的法律。三、法律的国家强制性

一切社会规范都具有强制性。所谓强制性，就是指各种社会规范所具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。例如，道德规范主要依靠社会舆论、传统习惯以及人们的内心确信等来加以维持，违反道德规范不仅要受到社会舆论直接或间接的蔑视和批评，承受相应的道德责任和道德制裁，而且也将受到自我良心的谴责，由此在一定程度和一定范围内制约着人们的行为。宗教规范的实施主要是通过精神强制的方式，但也必须依靠清规戒律、惩罚制度来保证教徒的遵守。

法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法律是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。在此意义上，所谓法律的国家强制性就是指法律依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。也就是说，不管人们的主观愿望如何，人们都必须遵守法律，否则将招致国家强制力的干涉，受到相应的法律制裁。国家的强制力是法律实施最后的保障手段。

国家运用强制力保证法律的实施，也必须依法进行，应受法律规范的约束。国家强制力在什么情况下、由哪些机关按照什么样的程序以及如何制裁各种违法行为，也是必须由法律予以规定的。四、法律的普遍性

法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法律的效力对象的广泛性。在一国范围之内，任何人的合法行为都无一例外地受法律的保护；任何人的违法行为，也都无一例外地受法律的制裁。法不是为特别保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立。其二，法律的效力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下，法可以反复适用，而不仅适用一次。法不能为某一特殊事项或行为而制定，也不能因为一次性适用而终止生效。

法律的普遍性与法律的规范性密切相关：正因为法具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。五、法律的程序性

法律是强调程序、规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。因此，在一个现代社会，如果要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威，那么就必须使其法律有正当的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法律的一个重要特征。美国法学家哈罗德·J·伯尔曼指出，法律是一种特殊的创造秩序的体系，一种恢复、维护或创造社会秩序的介于道德和武力之间的特殊程序。……它的特点——精巧、明确、公开性、客观性、普遍性——使它成为解决这些干扰，维护社会正常秩序的有机程序。

法律具有程序性，还表现在：一方面，法在本质上要求实现程序化；另一方面，程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件。从功能上看，程序的规定实际上是对人们行为的随意性（恣意性）、随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是人们行为的外在标准和时空界限，是保证社会分工顺利实现的条件设定。因此，商品经济的有序发展，政治民主的建立，国家和法律的权威的树立，公民权利和自由的界定和保障，这一切都离不开对各种法律程序（如选举程序、立法程序、审判程序、行政程序、监督程序等）的完善设计和人们对法律程序的严格遵守。在一定意义上可以说，法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治国家。

相对来说，其他社会规范就不具有严格的程序性，至少它们的程序性不像法律的程序性表现得明显和严格。例如，道德的形成和践行过程很少像立法程序和司法程序那样有明确的规定和要求。六、法律的可诉性“可诉性”是现代国家法律的一个重要特征。德国法学家赫尔曼·坎特洛维奇于1958年在英国剑桥出版的英文著作《法律的定义》中认为，法律必须是“被视为可诉的”，它是规制人们的外部行为并可以被法院适用于具体程序的社会规则的总和。按照这种理解，判断法律是“书本上的法律”还是“行动中的法律”，关键在于考察这些法律是否具有被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。如果我们可以对“可诉性”这个概念再做适当的延伸，那么它事实上包括两个方面：（1）可争讼性。即任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判、作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

法律之所以为法律，就在于具有可诉性。与此不同，道德、宗教规范、政策等等不具有直接的法律效力，也不具有直接的可诉性。至少在现代国家，当事人不应直接将道德、宗教规范、政策等等社会规范作为起诉和辩护的有效根据。法院也不得直接将它们视为正式的法源，作为法律判决的直接依据。

通过上述分析，我们可以得出如下定义：法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。

第三节 法律作用

法律的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。从中可以看出：第一，法律作用的对象首先是人们的行为，法正是通过对人们的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系，因为社会关系的形成是以人的行为为媒介的。第二，法律作用主要表现为对人的外部活动产生影响和结果，而对人的情感、信仰、思想等内心世界也可能产生间接的影响。例如，通过法律的实施，人们增强了对法律之价值的认识，增强了守法观念，甚至形成对法律的信仰等等。在这一点上，应当看到法律的调整与法律的作用之关系。法律只调整人们的外部行为或社会关系，但其产生的作用却可能及于人们的内心。

法律作用可分法律的规范作用与法律的社会作用。法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、教育、强制等作用；法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现等作用。二、法律的规范作用

法律的规范作用根据其作用的主体范围和方式的不同，可以分为：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。

1．指引作用。法律的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。从另一个角度看，法律的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。因此，法律对人们行为的指引，也相应有两种方式：（1）有选择性的指引。这是一种按照权利性规则而产生的指引作用。（2）确定性的指引。它是指人们必须根据法律规范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，而为人们设定积极的义务（作为义务）；法律要求人们不得从事一定的行为，而为人们设定消极义务（不作为义务）。若人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果（否定式的法律后果）来予以处理，以此来保障确定性指引的实现。

2．评价作用。评价是指对人的行为进行判断和衡量，而任何判断和衡量活动都需要按照一定的标准进行。法律的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。法律的评价作用同其指引作用是分不开的。如果说法律的指引作用可以视为法律的一种自律作用的话，那么法律的评价作用可以视为法律的一种他律作用。正因为法能够指引人们的行为方向，才表明其是一种带有价值倾向和判断的行为标准。同理，也正因为法对自己或他人的行为提供了判断是非曲直的标准，所以才具有指引人们行为的作用。而且法通过这些标准，影响人们的价值观念，达到引导人们行为的作用。

3．预测作用。法律的预测作用表现在：人们根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。它分为两种情况：（1）对如何行为的预测。即当事人根据法律规范的规定预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应的行为。（2）对行为后果的预测。由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法的，还是非法的，在法律上是有效的，还是无效的，是会受到国家肯定、鼓励、保护或奖励的，还是应受法律撤销、否定或制裁的。

4．教育作用。法律的教育作用表现在：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。法具有这样的影响力，即把体现在自己的规则和原则中的某种思想、观念和价值灌输给社会成员，使社会成员在内心中确立对法律的信念，从而达到使法律的外在规范内化，形成尊重和遵守的习惯。法律的教育作用主要是通过以下方式来实现的：（1）反面教育。即通过对违法行为实施制裁，对包括违法者本人在内的一般人均起到警示和警戒的作用。（2）正面教育。即通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。

5．强制作用。法律的强制作用表现在：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。法律制裁的方式多种多样。通过法律制裁可以维护人们的权利，增强法律的严肃性和权威性，提高人们的权利和义务观念，保证社会稳定，增强人们的安全感等。法律的强制作用是以国家的强制力为后盾的，因此，它以有形的物质性力量为表现形式，而道德、习惯一般是以无形的精神性力量为表现形式。法律的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用，是法律的其他作用的保证。如果没有强制作用，法律的指引作用就会降低，评价作用就会在很大程度上失去意义，预测作用就会产生疑问，教育作用的实效就会受到影响。总之，法失去强制作用，也就失去了法律的本性。三、法律的社会作用

如果说法律的规范作用是从法自身来分析法律的作用，那么法律的社会作用则是从法律的目的和性质的角度来考察法律的作用问题。概括起来，法律的社会作用表现为以下几个方面：

1．维护社会秩序与和平。法律的产生的首要功能就在于它能禁止专横、制止暴力、维护和平与秩序。无论是在经济领域还是在政治领域，法律的首要任务是防止无政府状态和暴力，维持和平与秩序。在市场经济领域，国家通过法律规范市场主体、创建市场、限定市场范围、约束国家宏观调控从而维护市场即自由交易和契约自由的领域，限制契约自由如禁止垄断契约从而保障市场公平有序的竞争等；在政治领域，通过国家的有关政治方面的法律法规规范参与政治活动的主体、限定政治行为，用一种和平秩序取代暴力争取权力的位置，和平秩序让政治的纷争受到某些限定的、和平的形式约束……宪法通过由法安排的选举斗争来取代国内战争。

2．推进社会变迁。法律不仅具有维护社会稳定与秩序的作用，也具有促进社会变迁和变化的作用。社会变迁具有层次性：首先改变个人的行为模式，其次改变群体以及群体与个人之间、群体之间的行为准则，最后改变整个社会的基本准则。不同社会的变迁速率不同，因为它受到一系列因素的影响，如技术的进步、自然环境、政治组织及政治意识的成熟程度、文化的统一或多样性等。法律对单个主体的行为模式的变化可以施以直接的作用，因为法律可以对单个主体强加法律上的义务来改变个人的行为。法律对其他层次的社会变迁的影响往往是间接的。这种间接作用主要体现为：依据法律形成各种社会制度，通过它们来直接影响社会变迁的性质和速率；建立政府机关内部的各种组织机构以扩大对社会变迁的影响；设定一种法律上的义务以形成一种社会环境，以此培养社会变迁的因素等。

3．保障社会整合。任何一个社会要生存下去，就必须满足某些基本需要或功能即适应环境的功能、实现目标的功能、整合功能、维持模式功能等。为完成这些功能，任何社会必须有四个亚社会系统即经济制度、政治制度、法律制度和亲属制度。整合功能是指为了维持社会的存在，任何社会都必须具有协调和控制社会系统不同部分的能力，以保证整个社会的统一，目的是使社会成员保持在良好的关系之中，避免导致分裂性的冲突，以达到人际关系和群体关系的和谐团结。社会整合功能主要由法律制度完成。法律规范确定了人与人之间、制度与制度之间的标准关系，一旦冲突发生，法律系统是避免社会解体的保证。

4．控制、解决社会纠纷和争端。纠纷和争端是一定社会中的不同主体针对某种有价值的东西公开地提出相互对立的主张。纠纷和争端具有危险性，小则发生争吵，大则引发暴力冲突、流血冲突，最终可能导致共同体的解体从而危及人类的生存和发展。国家和法律的基本作用之一就是将人类社会的纠纷和争端控制在一定的程度内，在一定的秩序范围内和平地解决，从而减少它们的危险性和危害性。

5．促进社会价值目标的实现。法律可以促进制定和实施它的人所主张的价值目标的实现。事实上，特定社会和国家的许多法律都旨在促进一定的价值目标。美国法学家博登海默指出，实质的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。也可以这样说，任何国家的法律制度都不可能脱离该社会道德或价值观念的影响而发挥作用。所以，美国法学家霍姆斯就宣称，法律乃是我们道德生活的见证和外部的积淀。至于法律促进哪些价值目标以及它们的内容与关系如何，这属于法律的价值论的内容。四、法律的局限性

我们必须认识到，法律在维护和促进人类社会各方面发展与进步时存在一个程度问题，也就是说法律的作用不是万能的，而是具有一定的局限性。这种局限性主要体现在以下几个方面：（1）法律的作用的范围不是无限的。现代社会的法涉及社会生活的各个方面，作用范围非常广泛，但是，仍然有一部分人类行为和社会关系是不能用法律来调整的。因此，对于那些不能靠国家强制力来调整的人类行为和社会关系，只能由其他社会控制手段来调整，如道德、宗教、纪律、政策等。（2）法律只是调整社会关系的一种方法。即使在法律是主要的调整和保障手段的某些领域中，如果没有其他的社会控制手段和方式的配合，法律的作用也不能很好的发挥。（3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。法律适用所对应的事实有时是难以确定的。原因在于，从理论上讲，法律适用者面对的事实永远是“已经过去的事情”，认定和确定事实的过程实质上是法律适用者将“过去的事情”还原为“现在的事实”，而且由于人的理性的有限性，还原的过程不是一个完全等值的过程，而是一个不断接近的过程；也就是说，法律适用者在认定和确定事实时不可能将“过去的事情”原原本本地还原为“现在的事实”。既然如此，那么法律对社会关系的调整和保障作用就不可能得到完全的发挥。（4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用。现实的法律自身总是存在着一定的缺陷：第一，由于人的理性的有限性，任何国家的法律都不可能是一个包罗万象的体系，总会存在一定的社会事实没有被法律所覆盖的情形。这就是人们常说的“立法空白”。第二，国家的法律一经制定都具有一定的稳定性，而法律所调整的社会关系是不断发展变化的，因此，在法律实践中总会出现一些法律没有规定的新型案件。这就是人们所谓的“法律的滞后性”。第三，国家的实在法律规范具有一般性和抽象性，而法律所要解决的案件是个别的、具体的，因此，有时将具有一般性和抽象性的法律规范运用到具有具体性和个别性的案件中去时会产生违背法律规范原意的结果。这就是人们所谓的“法律的僵硬性”。第四，国家的法律概念并非完全符合逻辑语言，其中有些术语也是从日常语言中发展而来的，而不是用人工语言表达的；日常语言的意义往往具有一定的“波段宽度”，解释这些语言的意义必须求助于法律适用者个人的主动性和创造性，但很可能形成解释不统一的局面。如果出现这种局面，法律就不可能发挥其本来具有的作用。

总之，在认识法律的作用时，必须注意“两点论”：对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既要认识到法不是无用的，又要认识到法不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。

第四节 法律的分类

法律的一般分类是指世界上所有国家的法律基本上都适用的分类，主要有下列几种：（一）成文法与不成文法

这种分类的标准是法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。在现代民法法系国家，成文法律的法律文本通常采取法典形式。不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化条文形式的法律的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。（二）根本法与普通法

这种分类的标准是法律效力、内容和制定程序的不同。在成文宪法的国家，根本法即宪法，它在一个国家中具有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的内容、制定主体、程序及修改程序都不同于普通法，而是有比较严格的程序要求；普通法指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和制定程序不同于宪法，其内容一般涉及调整某一类社会关系，如民法、刑法等等。（三）实体法与程序法

这种分类的标准是法律规定内容的不同。实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，如民法、刑法等。程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法。（四）一般法与特别法

这种分类的标准是适用的范围不同。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事、特定地区、特定时间有效的法律。以人而论，普通刑法适用于一般人，军事刑法只适用于特定部分人（军人）。以事而论，民法适用于一般民事法律行为和事件，收养法则针对收养这一特殊的民事法律行为和事件。以地区而论，全国人大的法律适用于全国，地方性法规和经济特区法规只适用于地方和经济特区。以时间而论，戒严法仅在戒严期间生效，其他法律则在修改和废止以前一直有效。（五）国内法与国际法

这种分类的标准是法律的创制和适用主体的不同。国内法是指由特定国家创制并适用于本国主权所及范围内的法律。国内法律关系的主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中成为主体，如国有财产的所有权人。国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或公认的，并适用于国家之间的法律。国际法律关系的主体主要是国家。二、法律的特殊分类

法律的一般分类是对世界上所有国家的法律基本上都适用的分类。但有些法律的分类仅适用于某一类国家或地区，可称为法律的特殊分类。（一）公法与私法

这是民法法系的一种法律的分类。关于公、私法的划分标准，法学界一直没有统一的认识。古罗马法学家乌尔比安将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。现代法学一般认为，凡涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，如行政法、刑法、诉讼法；凡涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法和商法。（二）普通法与衡平法

这是普通法法系国家的一种法律的分类。这里的普通法，不同于法律的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而衡平法是指英国在14世纪后通过对普通法律的修正和补充而出现的一种判例法。

第三章 法律渊源

第一节 法律渊源概述

法律渊源是法学中的一个重要概念，也是一个有着多重含义的法律术语。在中外法学著作中，学者们对之有不同的理解和解释。有的指法律的历史渊源，即历史上引起法律原则或法律规则和制度产生的历史事件和行为等因素，如11世纪的普通法和14至15世纪的衡平法，可以理解为现代英国法的历史渊源；有的指法律的理论渊源，即促进立法和法律改革的理论原则和哲学原理，如古典自然法学是近代西方国家政治和法律制度确立的重要理论渊源；有的指构成法律的原始材料，即制定一项法律或确立一项制度时所采纳的素材，比如政策、习惯、乡规民约、社会组织的章程等；有的指法律的社会根源，即指法律制度背后对法律的性质和内容起到决定作用的社会经济关系或者生产方式等因素。但是法律渊源最通常的含义是指法律的效力或约束力的来源。

在任何一个现代社会中，都存在着调整一定社会关系、指引人们行为并由国家机关以强制力来实施的规范，人们把这些规范称为法律。这些规范在维护社会秩序、解决纠纷的过程中发挥着很大的作用。法院以它们为依据作出判决，行政机关以它们为依据作出行政行为，律师们以它们为依据进行辩护或者从事咨询工作。那么，这些规范从何而来？这就涉及法律渊源问题。因此，本书中涉及的法律渊源，是指由国家或社会所形成的，能够成为法官裁判依据或者人们行事准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式。

法律渊源是一个与立法体制有密切关系的概念。一个国家的立法体制规定了哪些国家机关有权制定法律，这些国家机关所制定的法律之间的效力大小关系如何。显然，立法体制所规定的那些国家机关所制定的规范就成为这个国家的法律的重要渊源。立法体制涉及被称为“法律”的规范怎样可以自上向下颁行于社会的问题，法律渊源涉及那些在社会生活中发挥作用、体现在大量的司法判决和行政行为中的具体的法律规范是从何而来的问题，这是引人自下向上追溯的问题。可以说，法律渊源是从另一个角度理解立法体制的概念。

法律渊源与法律形式是既有联系又有区别的两个概念。法律形式是指法律的存在状态、外部形态或者表现形式，比如法律规范的载体是什么，它以什么形式表现出来以便为人们所了解。法律形式是一个与法律内容相对而言的概念。法律内容即法律规范规定了人们可以做什么事情、必须做什么事情和不得做什么事情。法律形式表明这些内容是以怎样的形式表现出来、为人们所了解的。法律规范是形式和内容的统一。法律形式主要有制定法（即成文形式）、习惯法（即不成文形式）和国际法（主要是国际条约与惯例形式），在有的国家还有判例法（即判例形式）。在中国的制定法中，也存在着各种不同的法律形式，例如宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。不同的法律形式往往表明不同的法律渊源；不同的法律渊源也往往意味着不同的法律形式。在中国的制定法中，宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例这些概念既表明在中国法律有哪些来源，也表明这些来源的法律有哪些形式。但是法律渊源和法律形式仍然是两个不同的概念。一个关注法律从何而来的问题，另一个关注法律的存在状态或表现形式问题。它们的侧重点是不同的。

在不同的国家或者同一个国家不同的时期，法律渊源会有不同的表现。法律渊源的这种多样性特征，其成因主要在于：第一，国家经常会根据社会关系重要性的程度、范围的大小等不同情况将创制调整社会关系的法律的权力分配给不同地位的机构，由此产生的结果便是形成效力等级不同、种类多样的法律渊源；第二，不同的国家结构形式也是造成法律渊源多样性的原因；第三，历史传统对法律渊源的多样性的形成，也起到重要的作用。二、法律渊源的种类

法律渊源意味着法院和行政机关可以从哪里寻找根据以作出有法律效力的决定。这里，我们以这些根据的来源的不同或者效力的大小为标准，把法律渊源分为两类，即正式的法律渊源和非正式的法律渊源。（一）正式的法律渊源

正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有约束力的渊源；这种渊源是国家机关必须用来作为处理问题的根据，而不能回避的某些规定，是公民和社会组织寻求国家保护或者避免受到国家制裁的行为准则。在一般情况下，正式的法律渊源主要有以下四种形式：

1．制定法

制定法是立法机关和行政机关有意识制定的以法律条文形式表达的规定，例如立法机关和行政机关制定的规范性法律文件。如果制定法规定了某类案件的处理办法，有关国家机关必须援引这种规定处理案件。

制定法一般是以成文形式，也就是以法律条文形式表达出来，所以又称为成文法。所谓成文法并不是指以文字形式表达的法律，而是指以法律条文形式表达的法律。所谓法律条文形式，也就是以编、章、节、条、款、项、目等形式出现的文字编排形式。

在这里，制定法是一个笼统的称谓。它涵盖宪法、立法机关制定的法律、行政机关制定的具有普遍约束力的行政法规等。

2．判例法

判例是指法院对于诉讼案件作出判决之成例，如果此种判决对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，它便成为该国的一种法律渊源。判例法并不是简单的判例汇编，它的意义不仅限于法官在此后的案件审理中能够从先例理解法律的规定，还在于把先例所确立的原则视为审判过程中必须遵循的根据，据此审理同类案件，这样，判例就不仅是一种对个案的决定，还是具有普遍意义的法律规范。

判例法是普通法国家的重要法源，随着两大法系的相互借鉴与融合，判例法也逐渐受到大陆法系国家的重视，甚至在某些国家的部分法律领域也被吸纳为一种法律渊源。

3．习惯法

习惯法是国家认可社会上已通行的某种习惯具有法律效力而产生的法律，这些法律一般不以法律条文形式表达出来，有时甚至不以文字形式表达出来。如果习惯法中存在着处理某类案件的办法，那么有关国家机关也必须根据这个办法来处理案件。

立法机关、司法机关和行政机关可以在自己的权限范围内认可某种习惯规范作为法律规范，但是如果立法机关在制定法中采纳了某种习惯规范，这一规范就是制定法或成文法的一部分。国家机关认可的方式是积极确认而不是消极默许。积极确认就是明确地赋予某种习惯规范具有法律效力，以国家强制力加以实施。而国家机关默许某种习惯规范的存在，并不等于要赋予其法律效力。

4．国际条约

国际条约是国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系的权利义务协议。它的名称很多，如国家条约、国际公约、国际协定、议定书、宣言、换文等。国际条约虽然不属于国内法，但是对于缔结、承认或加入了国际条约的国家而言，也具有约束该国国家机关和人们行为的效力，因此也是这些国家的法律渊源之一。（二）非正式的法律渊源

非正式的法律渊源是指对于国家机关、公民和社会组织具有说服力而无约束力的某些规则、原则或观念；这种渊源对于国家机关、公民和社会组织从事某种具有法律后果的行为起着参考作用。

在法律实践中，有时仅仅依靠正式的法律渊源并不能作出一个恰当的判决或行政行为，还需要考虑正式的法律渊源之外的一些因素。这些通常被考虑的因素就被称为非正式的法律渊源。之所以把它们称为法律渊源，是因为它们也引导着法官或行政工作人员的行为，在一定程度上影响着判决或行政行为的形成。法律实施者将正式的法律渊源与非正式的法律渊源结合在一起，经过综合理解，最后形成针对本案具体情况的具体法律规范。相对于任何一个案件来说，制定法或习惯法的规范都是一般性的，法律实施者必须针对案件的具体情况，把一般性的规范转化为一个具体的法律规范，才可以加以适用。

非正式的法律渊源通常有正义、公共政策、习惯、客观知识、权威性学说（法理）等。

1．正义

在这里，正义是指一个社会流行的关于何谓公平、合理的价值观念。作为流行的观念，正义反映了一个社会大多数人的对公平、合理的认识和理解，它受到传统文化的影响，并受制于社会结构和经济基础等因素。在某些情况下，法官或者行政工作人员会参考社会的正义观念来作出决定或者对决定作出调整。

2．公共政策

公共政策是有关必须达到的集体目的或目标的一种政治决定，这种决定一般来说旨在改善经济、政治或者社会的境况，促进整个社会的某种集体目标的实现。公共政策包括国家政策和执政党的政策，虽然各种社团、组织都会有自己的政策，但是一般来说，只有国家政策和执政党的政策才会成为法律的渊源。政策往往注重短期效益，具有临时性、灵活性、原则性、弹性很大等特点。政策的形成也不经过立法程序。政策主要通过影响法律的实施而成为法律的渊源。

3．习惯

习惯是指社会上通行的、为人们实际遵守的比较明确的常规性做法。当违反一种常规性做法，可能招致社会的惩罚性反应时，这种做法就成为习惯。在这里，习惯不是指个人生活习性。习惯与习惯法不同：习惯是非正式的法律渊源，对于法官审判案件仅具有参考作用；习惯法是正式的法律渊源，对于法官审判案件具有约束作用。但是习惯与习惯法之间会随着时间的推移而互相转换。

4．客观知识

博登海默在《法理学：法律哲学与法律方法》一书中曾谈到理性与事物之性质可以成为非正式的法律渊源。理性与事物之性质实际上是一种知识，即人们对事物内在规律的认识。人们有时候根据这种认识来确定某一个法律规定的意思，或者根据这种认识作出判决。

5．权威性学说或法理

权威性学说或法理主要是指某些法学家对法律所做出的各种学理性说明、解释和理论阐述。它们能否成为具有法律效力的法律渊源，取决于各国的法律规定和法律传统。在法律发展的早期，如在古罗马和中国，都有把权威性学说或法理作为法律渊源的例证。但现在，一般不承认法理是具有直接法律效力的法律渊源。可是在一些疑难案件的审理过程中，法官可能会参考权威性学说或法理来作出判决，因此，我们也把它归于非正式的法律渊源一类。（三）两种法律渊源在实践中的关系

以上阐述的两种法律渊源在法律实践中的关系有这样几种情况：（1）当一种正式的法律渊源为某一法律问题提供了一个比较明确的答案时，在绝大多数情况下就无须也不应当再去考虑非正式的法律渊源了。但是在某些极端情况下，例如当根据正式的法律渊源作出的判决极其荒谬，为大多数人所反对或厌恶时，在法律实践中可能会以非正式的法律渊源来取代正式的法律渊源。但是在这种情况下，到底应该如何作出判决，在法学界和法律界都永远是一个引起激烈争论的问题。（2）当一种正式的法律渊源赋予国家机关一定幅度的自由裁量权，比如规定了量刑或处罚的幅度，这时候就可能借助一些非正式的法律渊源以确定一个具体的、适当的刑罚或处罚措施。（3）当正式的法律渊源的有关规范出现模棱两可、含糊不定的表达时，也就是出现多种解释的可能性时，非正式的法律渊源可以被用来确定一种更加合理的含义或解释。（4）当正式的法律渊源根本没有涉及案件中需要解决的问题时，如果必须要解决问题，就必然要依赖非正式的法律渊源。

总的来说，在法律实践中，正式的法律渊源起着主导的作用，非正式的法律渊源起着辅助的作用。实际上，在大多数场合，正式的和非正式的法律渊源都会发挥一定的作用，也就是说，对于一个法律事务或案件的解决，在大多数情况下，需要综合考虑正式的和非正式的法律渊源。这两类法律渊源经过一个法律实施者的理解、整理和综合，最后形成一个具体的解决某一法律事务或案件的办法。

第二节 当代中国的法律渊源

当代中国的法律渊源比较复杂。中国内地实行社会主义制度，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区则实行资本主义制度。以下阐述主要涉及实行社会主义制度的中国内地的法律渊源情况。

在正式的法律渊源方面，当代中国社会主义法律渊源可以归结为以宪法为核心、以制定法为主的法律渊源。在非正式的法律渊源方面，主要有政策、判例和习惯等。一、正式法律渊源

在正式的法律渊源中，宪法处于核心的地位，一切法律、法规都不得与它相抵触。制定法是正式的法律渊源的主要表现形式，主要包括宪法、法律、行政法规、军事法规和军事规章、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章等。除了制定法以外，中国缔结、承认和加入的国际条约也是中国正式的法律渊源。

在中国，一切法律实践工作都应当从这些正式的法律渊源中寻求自身的行为标准或依据。但是在中国的司法实践中，还存在着第一位的法律渊源与第二位的法律渊源的区别。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是第一位的法律渊源；部门规章和地方政府规章是第二位的法律渊源。人民法院以第一位的法律渊源作为审判依据，以第二位的法律渊源作为参照。所谓“参照”，意味着人民法院可以对这些法律渊源进行合法性与合理性的审查。对于合法、适当的规章，人民法院予以参照适用，并在判决书中加以援引。对于被认为不合法或不适当的规章，人民法院虽然不宣布其无效，但是不加以适用。

1．宪法

宪法作为中国的根本大法，在各类法律渊源中处于最高的法律地位。现行宪法是1982年修改通过的宪法，1988年、1993年、1999年和2004年分别四次通过了宪法的修正案，在1999年的宪法修正案中，“建设社会主义法治国家”被写入了宪法。

中国宪法具有以下特征：（1）主要规定的是有关公民基本权利义务和国家机关权力配置等重大事项；（2）制定和修改的程序比普通法律严格；（3）被普遍认为具有最高法律效力，任何与宪法相抵触的法律、法规均可被认定无效。宪法在中国虽然被视为最主要的法律渊源，但不具备作为裁判规范的效力，即不能作为法院判案的直接依据。近年来曾出现了若干涉及宪法问题争讼的司法案件，引起了广泛的关注及争议。

2．法律

这里的法律是狭义的，它包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的基本法律以外的法律。

基本法律，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整具有根本性和全面性的社会关系的法律，包括关于刑事、民事、国家机构的基本法律和其他的基本法律。所谓“其他的基本法律”，主要指其内容涉及全国公民的切身利益并要求他们普遍遵守的法律。

基本法律以外的法律，或称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的、规定或调整除基本法律调整以外的某一方面社会关系的法律。《宪法》第62条第3项赋予全国人民代表大会制定基本法律的职权，第67条第2项赋予全国人民代表大会常务委员会制定基本法律以外的其他法律的职权。《立法法》第8条规定了只能制定“法律”的十类事项。应该说，基本法律和非基本法律所调整的事项是非常宽泛的。不过，《宪法》和《立法法》并没有明确划分基本法律所调整的事项和非基本法律所调整的事项。

3．行政法规

行政法规指最高国家行政机关即国务院根据并为了实施宪法和法律而制定和颁布的各种规范性法律文件，它是中国重要而且数量很大的一种法律渊源。行政法规规定国家行政管理事项。

根据1987年4月21日国务院批准、国务院办公厅发布的《行政法规制定程序暂行条例》第3条的规定，行政法规的名称为条例、规定和办法。对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定，称“条例”；对某一方面的行政工作作部分的规定，称“规定”；对某一行政工作作比较具体的规定，称“办法”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称为“条例”。

国务院发布的具有规范性质的决定和命令，属于行政法规，也在正式的法律渊源之列。

4．军事法规和军事规章

军事法规是中央军事委员会根据宪法和法律制定的有关国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

军事规章是中央军事委员会各总部、军兵种、军区，根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定的有关国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

5．地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的规范性法律文件。“较大的市”包括省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。其中，经济特区所在地的省、市可以根据授权制定一种特殊的地方性法规，即经济特区法规，经济特区法规可以对法律、行政法规和地方性法规作变通规定。

地方性法规规定的事项有两类：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

6．自治法规

自治法规即自治条例和单行条例，它们是民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据宪法和法律的规定，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定和颁布的规范性法律文件。

自治条例，一般是指规定关于本自治区实行的区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、工作制度以及其他重大事项的规范性法律文件。

单行条例，一般是指根据宪法规定和本自治区的实际情况，对于国家法律、法规作出的变通或者补充的规定，或者规定本自治区某一具体事项的规范性法律文件。

7．行政规章

行政规章包括部门规章和地方政府规章。它们都是有关行政机关根据法律、行政法规或地方性法规制定的规定某一方面行政管理事项的规范性法律文件。

部门规章指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构在各自权限范围内制定和颁布的规范性法律文件。部门规章规定的事项应该属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章经部务会议或者委员会会议决定。

地方政府规章指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府制定和颁布的规范性法律文件。这里“较大的市”的含义同上。地方政府规章可以规定的事项包括：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。

8．国际条约和协定

这里所讲的国际条约是指中国同外国缔结或加入并生效的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。根据中国1990年《缔结条约程序法》的规定，缔结国际条约的有关权限的归属状况分别为：（1）国务院同外国缔结条约和协定；（2）全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；（3）国家主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。在当代中国的法律渊源中，国际条约处于重要地位。《民法通则》第142条中就规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。二、非正式法律渊源

有关非正式的法律渊源，一般认为有三种：

1．政策

在中国，可以作为非正式法律渊源的政策，主要指中国共产党的政策和国家政策。中国共产党是中国的执政党，它的政策，特别是中共中央制定的政策，对于中国的各级国家机关在处理实际事务或者法律案件的过程中，有着重要的指导作用。例如对某类犯罪行为“从重从快”打击的政策对于人民法院处理这类犯罪案件、在量刑幅度内决定处罚措施具有重要的影响力。一般而言，党的政策是非正式的法律渊源，不能替代或取消正式的法律渊源。党的政策只有经过法定的立法程序，才可能成为正式的法律渊源。国家政策与党的政策有密切的联系，党的政策往往也是国家政策。国家政策主要体现在全国人民代表大会通过的政府工作报告和中央人民政府的施政纲领之中。《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策。

2．判例

判例在中国一般称为案例，不作为正式的法律渊源。然而，由于中国在社会转型过程中产生的制定法相对比较“粗”，即确定性程度较低，特别是上诉制度和再审制度的存在，上级法院的案例对下级法院审理同类案件事实上会产生示范的效果。特别是最高人民法院通过其“公报”形式公布的一些具有典型意义的案例，对全国各地法院审理相关案件具有指导作用。

3．习惯

习惯有各种各样，有地区习惯、职业和行业惯例、民族风俗、国家习惯和国际惯例等。习惯是非正式的法律渊源，对于法官审判案件，仅仅具有参考作用。《民法通则》第142条规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。“可以适用”不是“应当适用”，这表明，国际惯例也像中国国内的民间习惯一样，是非正式的法律渊源。

第三节 法律效力

法律效力是法理学的一个基本范畴，指法律的约束力的总称。使用“法律效力”一词通常有以下四种情况：一是效力范围，指规范性法律文件的生效范围或适用范围；二是效力等级，指规范性法律文件的效力级别；三是非规范性法律文件的效力或约束力，指具有法律约束力的非规范性法律文件所拥有的效力；四是法律行为的合法性和有效性，指法律行为的约束力。前两种法律效力在适用时具有普遍性，后两种法律效力则不具有普遍性。本章所讲的法律效力只涉及效力范围和效力等级。

正确理解法律效力还需要区分法律效力与法律实效的关系。法律实效是指人们按法律规定的行为模式行事，法律在实际上被遵守、被执行和被适用。法律实效的概念主要是从法律运作的角度来考察法律的有效性程度。两者是既有联系又有区别的概念。法律效力主要强调法律形式的有效性，即法律只要是依法承认的机构制定颁布的，就具有约束力，而法律实效一般侧重实质的有效性，即法律只有真正获得实施，才显示其有效性；法律效力是证明法律存在的必要条件，属于“应然”的范畴，法律实效可以反映法律实际运行的状况，属于“实然”的范畴。二、法律效力的范围

法律效力范围主要指规范性法律文件的约束力所及的范围，也称法律的生效或适用的范围，具体包括四个方面：法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的空间效力范围和法律的时间效力范围。（一）法律对人的效力

法律的对象效力范围指规范性法律文件对什么主体有效力，也称对人的效力。这里的“人”是广义的，既包括自然人，也包括法律拟制人，如组织、国家等。在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则：

1．属人主义原则，即法律只适用于本国人，不论其身在国内还是国外；非本国人即使身在本国境内也不适用。

2．属地主义原则，即法律适用于该国管辖的所有人，不论本国人还是外国人、无国籍人；本国人不在本国，即不受本国法律的约束。

3．保护主义原则，即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受到本国法律的追究。

4．以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。这是近代以来多数国家采取的原则，中国也是如此。采用这种原则的理由是：既要维护本国的利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中实际可能性。（二）法律对事的效力

法律的事项效力范围指法律对什么样的行为、事项、社会关系有效力。法律的事项效力实质是关系到国家对其国民的关系中有多大权限的问题。法律的事项效力应该涉及下列原则：

1．事项法定性原则。即法律对哪些事项有效一般以“是否有法律明文规定”为限。对法律明确规定进行调整的事项，法律对其都有效力；相反，法律没有明确规定的事项，法律对其无约束力。

2．一事不再理原则。即同一个机关不得两次或者两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一请求。

3．一事不二罚原则。即对同一行为，不得处以两次或者两次以上性质相同或者同一刑名的处罚。（三）法律的空间效力范围

法律的空间效力范围是指法律在哪些领域或空间范围内发生效力。它因法律的制定主体、适用范围等情况的不同而不同。一般而言，有以下两种情况：

1．法律的域内效力，这是指法律在国家主权所及的范围内有效力，包括陆地、水域及其底土和上空，还包括延伸意义上的领土，即驻外使领馆和在领域外的本国交通工具，如本国船舶、飞机等。全国性的法律一般在全国范围内具有法律效力，如法律、行政法规等；地区性法律的效力仅及于本区域的范围。在联邦制国家，各州的法律一般只在本州生效。在中国，特别行政区的法律只适用于特别行政区的空间范围；民族自治条例只适用于该民族自治地区。

2．法律的域外效力，即法律不仅在本国管辖空间有效，而且在域外也有一定效力。这是伴随国际交往的频繁特别是经济全球化而带来的各国法律联系日益密切的结果。一个法律对他国具有域外法律效力的同时，也要接受他国法律的域外效力。（四）法律的时间效力范围

法律的时间效力范围指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其颁布实施以前的事件和行为是否具有约束力。

1．法律的生效时间。就制定法而言，法律的生效时间有三种情况：（1）自法律公布之日起生效；（2）由该法律具体规定生效时间；（3）自法律所规定的生效条件成就之日起生效。

2．法律的失效时间。法律的失效有两种情况，即明示的废止和默示的废止。明示的废止是指在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止是指在适用法律中，出现新法与旧法相冲突时，适用新法从而使旧法实际上被废止。

3．法律溯及力。法律溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律对其生效前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。在一般情况下，法律不具有溯及力。这是法治的一个要求，因为具有溯及力的法律往往丧失了可预测性，等于以今天的规则要求过去的行为，要求行为人承担他在过去不能合理预期到的责任。三、法律的效力等级

法律的效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同的法律渊源在效力方面的等级差别。明确法律效力的等级，便于司法机关正确地适用法律，行政机关有效地执行法律，以及公民准确地遵守法律，有利于国家法制的统一。（一）确定法律效力等级的原则

以法律的制定主体、法律形成的时间、法律的适用范围等不同因素为依据，我们可以得出确定法律效力的等级应遵循的几项原则：

1．宪法至上原则

宪法是国家的根本法，是一切其他法律的制定依据。在实施宪政的国家，任何没有宪法依据的法律都没有法律效力，任何与宪法相抵触的法律都应当被废止。同时，宪法具有普遍约束力，一个国家中的任何组织和个人的行为都不得凌驾于宪法之上，否则，该行为不仅不具有法律效力，还应当承担违宪责任。

2．等级序列原则

法律的效力等级可以通过法律位阶加以明确。法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系，以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律，就是上位法；效力较低的法律相对于效力较高的法律，就是下位法。下位法不得与上位法相抵触，这就是等级序列的基本原则。

3．特别法优于一般法原则

当同一主体在某一个领域里既有一般法，又有不同于一般法的特殊法律时，特殊法的适用效力高于一般法。“特别法优于一般法”原则仅适用于同一主体制定的法律中，对于不同主体制定的法律，首先应根据宪法至上原则和等级序列原则确定其效力。

4．后法优于前法原则

同一制定机关在不同的时间里关于同一事项制定了两个以上的法律时，后制定的法律效力高于先制定的法律，在适用时应当优先考虑。

关于国内法和国际法的效力高低问题没有特别一致的标准。我国关于国内法与国际法效力问题一般采纳“国际法效力高于国内法”原则，优先适用我国加入的国际条约和国际惯例。（二）中国的法律效力等级体系

任何一个国家都必须妥当安排各类法律渊源之间的效力等级关系，明确各类法律渊源的位阶，同时还必须设置一定的机制以解决法律渊源之间的效力冲突。根据《宪法》和《立法法》的规定，中国的法律效力等级体系表现为：

1．上位法与下位法的效力等级关系

宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。其中基本法律的效力又高于基本法律以外的法律。

行政法规的效力高于地方性法规、行政规章。

地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。其中省、自治区的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的效力又高于本行政区划内“较大的市”的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的“较大的市”的人民政府制定的规章。

自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

2．法律渊源中效力冲突的解决方式

在中国，不同效力的法律渊源之间对同一事项的规定出现不一致的情况，可以根据上位法与下位法的效力等级关系原理加以解决。

具有相同效力的法律渊源对同一事项的规定出现不一致的情况，根据以下方式加以解决：（1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。（2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

第四章 法律要素

法律要素问题，是人们借助系统论的基础性原理对法律现象所作的一种分析。在系统论中，系统是诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体，要素则是组成一个整体而相互作用的部分。如果我们也把法律视为一个系统或整体，那么构成法律的整体的各主要组成部分，就可称为法律要素。法学史上，一些法学家曾经建构过有影响的法律要素理论，如英国分析法学家哈特提出的“法律规则”理论把法律归结为规则；美国法律社会学家庞德把法律归结为“律令”、“技术”和“理性”三种要素；当代著名法学家德沃金提出了“规则”、“原则”和“政策”的法律要素理论。尽管以上的分析理论未能在法学界取得一致的认同，但对于人们深化对法律的认识和理解是十分有益的。

参照中国法理学界近年来的研究成果，我们可以把法律要素区分为三类，即法律概念、法律规则和法律原则三种基本成分。本章即按此种区分对法律进行要素分析。

第一节 法律概念

法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。它通常有以下三个特征：

1．法律概念的语言特征。语言是法律概念的载体，法律概念具有明确、清晰传达意义的特征。立法机关在立法过程中不应随意采用模棱两可或含糊不清的语言来表达其立法意图，而应当用适当的方式和准确的语言来界定法律内容。

2．法律概念的法律特征。虽然法律概念源自人类的生活实践，受制于历史文化传统，使用的语言大多是日常惯用的词语，但由于其被纳入规范性法律文件之中，因而具有法律意义，即具有权威性和强制性的特点。

3．法律概念的实践性特征。法律概念的作用不仅停留在字面含义的表达上，更体现在人们对各种行为和事件进行法律预测、法律评价和法律裁决的实践中，它具有现实的可操作性。二、法律概念的作用

在法律的诸多要素中，法律概念是其他要素的前提。法律概念是构成法律规则的基本要素，正是由于一系列概念的组合与运用，才形成了约定的“法言法语”，并由此成为立法的基本词汇单元。法律原则的思想表达也离不开法律概念，概念是法律思想的基本要素，并且是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。具体而言，法律概念具有下列重要作用：

1．法律概念的建构功能。法律是规定人们权利和义务的规范体系，法律概念是构成法律规范体系的最基本要素，因此，人们对法律和法律现象的描述和评价始终离不开法律概念。诚如博登海默所言，没有概念，我们便无法将我们对法律的思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就会化为灰烬。

2．法律概念有利于提高法律的明确性和确定性。立法者在立法的过程中，使用法律概念可以使法律所规定的权利和义务更加确定。甚至，为了提高这种确定性程度，立法者往往使用定义性的规范甚至编订权威性的官方法律辞书使法律概念进一步精确化。法律概念一旦被立法者确定下来后，就具有相对的稳定性。人们在实施某种行为时，可知道自己行为的明确的法律意义。

3．法律概念是法律推理的有力工具。法律推理总是以现有法律规定和具体案件事实作为前提的，但是，人们对案件事实的法律性质的认识总是以法律概念作为思维起点的。虽然法律概念并不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但在多数情况下，每个法律概念都有其确切的法律含义和应用范围。当人们把某一个人、某一种情况、某一个行为或某一物品归入某一法律概念时，有关的法律规范和基本原则才可适用。没有法律概念，法律推理无法进行，司法活动就不能得到准确的实施。三、法律概念的种类

区分法律概念，是精确理解和把握法律概念所不可缺少的环节。按不同的标准，可将法律概念分为以下几种类别：（一）专业概念和日常概念

从法律概念的渊源来看，法律概念有专业概念和日常概念的区分。

1．专业概念。这是从法律的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反映法律现象的专门概念。它们一般只有法律上的意义，由于其专业性甚至技术性较强，与日常生活少有关系。一般而言，专业概念的含义较为精确、规范和统一。如法人、诉讼时效、留置权等。

2．日常概念。这是将日常生活中的某些概念移植到法律领域以后反映有关法律现象的概念，如父母、子女、故意、过失等。日常概念来源于日常生活，因而易于为专业内外的人们所理解和把握。但这类概念由日常生活用语转化为法律概念以后，其原有含义往往会发生一些变化。（二）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念

根据法律关系的构成要素，法律概念可分为：

1．主体概念。这是表现法律关系主体的概念，如公民、法人、代理人、原告人、诉讼第三人等概念。

2．客体概念。这是表现法律关系客体的概念，如物、动产、标的、作品等概念。

3．内容概念。这是表现法律关系内容即权利和义务关系的概念。这类概念一部分是表现权利的，如所有权、专利权、立法权、请求权等概念；另一部分是表现义务的，如债、赔偿责任等概念。

4．事实概念。这是表现能够引起法律关系发生、变更和消灭的原因亦即法律事实的概念，如出生、死亡、违约、侵权等概念。

第二节 法律规则

法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。由于在现代汉语里面，“规则”与“规范”的含义一般不作区分，表现在我们的理解中，也将法律规则和法律规范视为可以相互通用的两个法律范畴。其实，两者之间还是存在差别的，对这一差别的辨析，不仅有助于我们进一步理解法律的内在结构，而且还有助于解释和指导司法实践。“规范”和“规则”在英文上分别用norm和rule来表示，根据《牛津法律大辞典》的解释，rule（规则）是关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体，规则可以由成文法规定，也可以由判例法即普通法规定。norm（规范）指团体成员所接受的行为规则或标准，也就是，它“不及法律规则具体”。在现代西方法学著作中，法律规则和法律规范概念的使用，通常是存在区别的。在中国，之所以将法律规范与法律规则等同起来，还与法律制度的历史传统有关。古代的法典大多表现为法律规则的集合，缺少规定法律原则的条文，即使在近现代，法律文本中法律规则仍然占较大的比重。由此可能影响人们的理解和认识，把两者等同了起来。随着立法技术的发展，现代成文法中出现了越来越多的法律原则，这些法律原则在一定的条件下对人们的行为也起着规范的作用。因此，有必要将法律规范与法律规则加以区分，把法律规范作为上位概念，即法律规范包括法律规则和法律原则，确切地说，法律规范是国家通过制定或认可的方式以法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。二、法律规则的逻辑结构

法律规则的逻辑结构，是指从逻辑意义上分析，法律规则由哪些要素或成分所构成，以及这些要素或成分之间是如何联结在一起的。

法律规则的逻辑结构，是深入理解法律所必须研究的问题，但也是一个非常复杂的问题，中外法学家至今尚未能取得一致意见。根据目前我国法学界通常的说法，可把法律规则的要素区分为假定条件、行为模式和法律后果三种。

1．假定条件

假定条件是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么范围（时间、空间、对象）适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。

任何规则，无论是法律规则或者是其他行为规则，都只能在一定范围内和一定情况下适用，这里所谓的“一定范围”和“一定情况”，就是由法律规则中的假定条件来明确的。例如，《刑法》第303条规定，以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制……这是否意味着任何人在任何条件下从事上述行为，都应无一例外依照此规则追究其刑事责任呢？显然不能如此理解。因为，如果行为人尚未能达到刑事责任年龄，或因患有精神病而处于不能辨认自己行为的意义的状态，或该行为发生于境外某个法律不禁止赌博的国家或地区，则该规则就不能对其加以适用。以上适用时需要考虑的诸多条件因素，均属于规则的假定条件。

2．行为模式

行为模式是指法律规则中规定人们具体行为之方式或范型的部分。它是从大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质，法律规则中的行为模式可分为三种：（1）可为模式，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式；（2）应为模式，指什么假定条件下人们“应当或必须如何行为”的模式；（3）勿为模式，指什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式也可以称为权利（权力）行为模式，而应为模式和勿为模式可称为义务行为模式。这些行为模式，分别成为各类法律规则的核心内容。

3．法律后果

法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的结果的部分。它是法律规则对人们从事法律意义的行为所持的态度和立场。

法律后果可分为肯定性后果（也称合法后果）和否定性后果（也称违法后果）两种形式。肯定性后果是确认行为以及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，予以保护甚至奖励。否定性后果是否认行为及由此产生的利益和状态具有合法性和有效性，不予保护甚至对行为人施以制裁。

在理解法律规则的逻辑结构时，需要注意以下三个问题：

第一，任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。三要素缺一不可，缺少任何一种，意味着该法律规则是不存在的。例如，一个规则只是规定在任何条件下（假定条件）不得说谎或杀人（行为模式），但是，对作伪证或杀人的行为却没有规定相应的法律后果，那么，这就意味着并不存在一条禁止作伪证或杀人的法律规则，而可能存在一条禁止如此行为的道德规则或风俗习惯。

第二，立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。但是，省略并不意味不存在这些要素，被省略的要素可能存在于法律内在的逻辑联系之中，只是没有被明文表述出来而已。因为通过法律推理，这些未加明文表述的规则要素可以较容易地被人们发现。例如，“妻子有继承丈夫遗产的权利”这一规定，其假定条件和法律后果部分没有被明文表述，但是，该规定只能在丈夫过世且留有遗产的条件下（假定条件）才能适用，妻子合法继承的遗产应得到法律确认和保护（法律后果），这些内容是可以较容易地按照法律内在的逻辑联系推导出来的。不过，必须强调的是，对规则要素的省略不能是随意的，通常只有该要素可以被人们至少被那些法律专业人员毫无歧见地推导出来时，省略才是可取的。

第三，应当把法律规则与法律条文区别开来。法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则的同义语。通常情况下，一个法律规则的全部要素是通过数个法律条文加以表述的；有时，其中的一个要素（如假定条件）也可能分别见诸不同的法律条文；甚至，法律规则的诸要素分散于不同的法律文件之中，有的还跨越两个以上的法律部门。三、法律规则的种类

按照不同的标准，我们可以把法律规则区分为不同的类型。通常的类型有以下几种：（一）授权性规则、义务性规则和复合性规则

按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以把法律规则分为授权性规则、义务性规则和复合性规则三种类型，这也是法律规则最常用的分类。

授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则。授权性规则是主体的法定权利的渊源和根据。在典型的意义上说，授权性规则授予人们以某种权利，也就是在法律上确认了某种选择的自由，人们可以通过行使权利来维持或改变自己的法律地位，也可以不去行使权利甚至放弃权利。授权性规则在立法上通常采用“可以”、“有权”、“有……的自由”这类句式表述。

义务性规则是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。在典型的意义上说，义务性规则与授权性规则的显著区别在于它具有强制性而没有选择性，义务性规则所规定的行为方式是不可以由义务人随意变更和选择的。在有些法学著作中，义务性规则只用来称谓规定必须为一定行为的规则，而规定不得为一定行为的规则被划分为另一个类型，即禁止性规则。这种划分缺乏逻辑上的严密性，因为禁止性规则（如不得盗窃，不得欺诈等等）也是设定义务的，禁止做什么和必须做什么是法律设定义务的两种不同方式，区别仅在于一个设定了必须积极地作出某种行为的义务，另一个设定了必须消极地不作出某种行为的义务。义务性规则通常以“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等句式表述。

复合性规则又称权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。这种规则的特点是，在一定角度或一定条件下看，它授予当事人某种权利，当事人可以根据此种权利去作为或不作为，其他人不得干涉，而且，也可以根据此种权利要求他人作为或不作为，对于此种要求，他人必须服从。但是，在另一种角度或条件下看，又会发现此种权利是不允许当事人选择或放弃的，因此，它又具有义务的属性。例如，授予国家机关以职权的法律规则就是复合性规则。依法享有一定职权，意味着可以作出一定行为或要求处于职权管辖范围内的其他人作出一定行为，然而，行使职权本身又是一种义务，不能适当地行使职权也就是不能适当地履行职责，这在一定条件下会构成违反法定义务的行为并引起法律责任。另外，授予普通公民以某种权利的规则，也可能属于复合性规则，如授予监护权的规则，授予受教育权的规则等。（二）强行性规则和任意性规则

按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则又叫强制性规则，是指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。这种法律规则所设定的权利和义务具有绝对肯定的形式，不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更。此种规则与前述的义务性规则和复合性规则是大体重合的，换言之，义务性规则和复合性规则中的绝大部分都属于强行性规则。一般而言，公法如刑法、行政法、诉讼法等，由于主要涉及社会公共利益，其中大多体现为强行性规则。

任意性规则是指法律规则的适用与否由主体自行选择的规则。这种规则所设定的权利、义务具有相对肯定形式，允许当事人间相互协议或单方面予以变更。前述的授权性规则绝大多数属于任意性规则。

应当指出的是，不能把义务性规则和强行性规则、授权性规则和任意性规则简单地等同。某些义务性规则在一定场合并不具有强行性规则的属性，例如，“缔约人有履行合同之义务”的规定，虽为义务性规则，但在一定条件下，法律允许当事人以协议方式予以变更。同样，某些授权性规则在一定场合也可能并不具有任意性规则的属性，例如，现代法治社会均规定公民享有人身自由权，但是，若某人与他人自愿协议出卖自己为奴，则该协议并不能取得法律上的效力。（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则

按照法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。这是法律规则最常见的形式。

委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。例如，《行政处罚法》对有关罚款决定与罚款收缴分离的问题未作明确规定，而是在第63条规定由国务院来制定具体的实施办法。

准用性规则是指没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。准用性规则准许引用何种规则来使本规则的内容得以明确，一般有两种情况。第一种情况是援引其他法律规则，例如，有些单行法规中关于违法责任的规定，常表述为“依照《治安管理处罚法》第×条”或“依照《刑法》第×条”处理。第二种情况是援引某种非法律性规范，例如，《劳动法》第93条规定：用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。这一规则中所谓“违章”的“规章”，并非一定是指法律规范，而是指事故发生单位的规章制度或行业性规章制度。

第三节 法律原则

所谓原则，通常是指人们观察、处理问题的准则。在法学中，法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性的原理和准则。它可以表现为十分抽象的原则，如自然正义原则、合理性原则等，也可以表现为较具体的原则，如法律不溯及既往原则、公开审理原则等。

法律原则内含价值属性，它既是一定的时代和社会中的普遍价值观念在法律中的综合反映，又体现着人们通过法律调整社会关系所希望达到的目标。法律原则也是联结法律与其他社会调整方式的桥梁和中介，比如“诚实信用”、“公序良俗”等原则，社会价值的观念以及其他社会规范正是借助于法律原则的规范化表达来指导和影响人们的行为。

关于法律原则与法律规则的区别，一般认为，有以下几点：

第一，调整方式不同。法律规则有严密的逻辑结构，每一个规则包含假定条件、行为模式和法律后果三要素，而法律原则不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有设定具体明确的法律后果，因此，从明确化程度上看，原则显然低于规则，但由此也决定了法律原则在调整社会关系时，具有更大的灵活性。

第二，适用范围不同。法律规则由于内容明确，它只适用于某一类型的行为或事项。而法律原则由于比较抽象，无论对人的行为还是对各类事项，在适用时有着更大的覆盖面。

第三，适用方式不同。当作为裁决依据适用于个案时，法律规则要么是有效的，要么是无效的；而法律原则不同，各类原则有着不同的分量，它们可能存在于同一法律中，如果一项法律原则没有被适用，不意味着该原则的无效，而只能说在特定情况下另一个原则更重要而已。

应该说，法律原则与法律规则的划分也有一定的相对性，从某种意义上讲，区别在于概括性和确定性的程度不同，但应当明确的是，它们都是法律规范的具体类型，都是法律要素的组成部分。二、法律原则的种类

按照不同的标准，可以把法律原则分为若干种类。

1．基本原则和具体原则。这是按照法律原则对人的行为及其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小进行的分类。基本原则体现了法律的基本精神，是整个法律体系或某一个法律部门所适用的法律原则；具体原则是在基本原则指导下适用于某一特定社会关系领域的法律原则。当然，基本原则与具体原则的划分只有相对的意义，例如，相对于“法律面前人人平等”原则而言，“罪刑法定”就是只适用于犯罪与刑罚领域的具体原则；但是，如把讨论问题的范围限定在刑法领域，则“罪刑法定”就成为刑法的基本原则。

2．公理性原则和政策性原则。这是按照法律原则产生的基础所作的分类。公理性原则是由法律原理构成的或从法律上的事理推导出来的原则，它得到社会广泛公认并被奉为法律之准则。如民法中民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。政策性原则是国家在管理社会事务的过程中为实现某种长期、中期或近期目标而作出的政治决策，如我国把“计划生育”确立为基本国策，也把它作为法律原则规定在婚姻法中。政策性原则具有针对性和时代性。

3．实体性原则和程序性原则。这是按照法律原则涉及的内容和问题的不同所作的分类。实体性原则是直接涉及实体性权利、义务分配状态的法律原则。如宪法中的民族平等原则和民法中的契约自由原则都是实体性原则。程序性原则是通过对法律活动程序进行调整而对实体性权利、义务产生间接影响的法律原则，如无罪推定原则和民事诉讼当事人地位平等原则都是程序性原则。三、法律原则的作用（一）对法律创制的作用

1．法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而，构成了整个法律制度的理论基础。可以说，法律原则也就是法律制度的原理和机理，它体现着立法者及其代表的社会群体对社会关系的本质和历史发展规律的基本认识，体现着他们所追求的社会思想的总体图景，体现着他们对各种相互重叠和冲突着的利益要求的基本态度，体现着他们判断是非善恶的根本准则，所有这一切，都以高度凝缩的方式集中在一个法律制度的原则之内。因此，确立了一批什么样的法律原则，也就确立了一种什么样的法律制度。对不同时代、不同社会的法律制度加以比较就可以发现，规则间的众多差别不一定构成实质性的差别，规则间的众多一致也不一定构成实质性的一致，然而，当一批为数不多的基本原则之间存在着重要的差别或一致时，两种法律制度间的深刻差别或一致性就会作为一种不容争议的事实而凸现在人们眼前。

2．法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。任何一个成熟的法律制度都包含着众多的规则要素，这些众多的规则所涉及的事物状态纷繁复杂，其法律性质、法律效力和具体的立法目的也各有不同。尤其是在现代社会中，法律规则的数量之巨、种类之多，远非古代法律所能比拟，而且，这些规则又分别由各级、各类不同的国家机构出于不同的管理需要所制定，因此如何保障法律自身的协调一致就成为一个突出的问题。近现代国家的立法经验表明，法律原则在防止和消弭法律制度内部矛盾和增强法制统一方面，具有突出作用。在法律的创制过程中，当处于不同效力位阶的各项原则能够被各级、各类立法者刻意遵从时，法制的统一就有了最基本的保障。

3．法律原则对法制改革具有导向作用。现代社会的变迁节奏越来越快，随着社会的不断发展，新的兴趣、利益、行为方式和权利要求也不断涌现，并且时常与原有的权利、义务分配结构发生冲突，在此种形势下，法制改革或曰法律发展就成了现代法制中一种常见的现象和客观需要。这一点在正处于改革时代的中国社会体现得尤为突出。改革开放以来，原有的权利、义务结构沿着特定的方向发生了深刻变化，大批的原有规则被废止和修正，大批的新规则被制定出来。由此，法律所规定的人们的权利和义务的内容也发生了较大改变。这种涉及人们行为方式和生存方式的深刻变化，正是由于法律原则的变化而直接引发的：某些新的原则取代了原有的原则或某些原有的原则被赋予新的含义，并引导整个法制沿着新的方向发展，即从计划走向市场，从人治走向法治，从封闭走向开放，最终把国家建设成为社会主义法治国家。（二）在法律适用过程中的作用

1．指导法律解释和法律推理。法律解释和法律推理是法律实施过程中两个关键性环节。为了将抽象的普遍性规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，原则构成了正确理解法律的指南，尤其当法律的含义存在着作出复数解释的可能时，原则就成为在各种可能的解释中进行取舍的主要依据。同时，原则也构成了推理的权威性出发点，从而大大降低了推理结果不符合法律目的的可能性。可以说，如果没有法律原则的指导作用，不合理的法律解释和法律推理就会以较高的频率出现，并使法律的实施受到消极影响。

2．补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系的复杂性和变动性，立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时难以作出细致的规定，也可能因缺乏预见而未作规定，也可能因考虑不周而导致已有的规定在某些情况下不能合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。此时，法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防止现有规则的不合理适用。

3．限定自由裁量权的合理范围。各国法律实践的经验表明，再详尽的法典也不可能使法律适用变成一种类似于数学运算那样的操作过程。数学运算的最终答案是非选择性的、唯一的，而法律适用常面临在数种可能的结论中做出选择的问题。例如量刑幅度、罚款幅度等许多规定都允许适用法律的机构有一定的自由选择空间。但是，如果对在此一空间中的选择不加任何限定，就会使自由裁量权绝对化，这样一来，极易导致职权的滥用，从而对法律秩序构成威胁。如何使自由裁量权保持在合理的范围之内？法律原则就是一种最重要的因素。如能使自由裁量权受制于法律原则，那么，自由裁量权的积极作用就能充分发挥，而其消极作用则得以防止，发生了问题也容易得到纠正。四、法律原则适用的条件

如前所述，法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（权利和义务的规定）和裁判规则（法律后果的规定）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不能不顾条件地选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，越是确定、具体的规则越有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。具体来说，法律原则的适用必须符合下列条件：

1．穷尽法律规则，方得适用法律原则

在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。也就是说，在有具体的法律规则可以适用时，不应直接适用法律原则。只有当出现无法律规则可以适用的情况，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。设置这一条件的理由在于，法律规则相对明确和具体，优先适用规则有助于保持法律的安定性和权威性，同时也可以避免司法者滥用自由裁量权。

2．除非旨在实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而适用法律原则

一般情况下，司法者理应根据法律规则来裁判案件，适用法律规则时不需要对法律规则本身进行正确性审查。但如果适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么，此时就需要对法律规则的正确性进行实质性审查。实质性审查首先应当借助于立法的手段，即遵循第三章所述的法律效力等级原则以及法律效力冲突的解决机制，其次可以通过法官的“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

需要指出的是，符合以上条件最终适用法律原则处理的案件属于人们特别关注的“疑难案件”，在中国，实际的情况是较少见的。适用的条件不仅要考虑到实体性法律规范（包括法律规则和法律原则）的情形，而且也需要符合某些程序性法律规范的要求。此外，无论以上哪一种情况，司法者在选择法律原则进行裁判时，都必须进行充分的说理和论证。

总之，法律的概念以及由此组成的规则、原则都是为了更好地调节及规范人的行为，力求创造一个有序、稳定及公正的社会秩序，而这本身就要求法律具有逻辑性、可预见性和稳定性。每一个高度发达的法律制度都应该是一个有关法律概念、法律规则和法律原则构成的完整的自主体。要做到这一点，就必须很好地认识到法律各要素本身及三者之间的复杂关系。

第五章 法律关系

第一节 法律关系概述

在社会生活中，人们通过一定的行为和交往过程，结成具有不同内容与表现形式的社会关系。法律关系是社会关系的一种。所谓法律关系就是法律在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务（或权力和义务）关系。

在历史上，法律关系的概念最早来源于罗马法中的“法锁”（法律的锁链）的观念。在古罗马，债被视为债权人根据法律要求债务人为一定给付的“法锁”。“法锁”的观念形象地描述了债作为私法关系存在的约束性和客观强制性。作为一个专门性概念，法律关系是德国著名法学家萨维尼在他的《当代罗马法体系》（1840年）一书中首先阐明的。开始时，法律关系的概念主要被用于私法领域；随着法律和法学的发展，其使用的范围也逐步扩大，从探讨私法领域的法律关系发展到公法领域的法律关系，法律关系理论最终也成为法理学的一项内容。二、法律关系的特征

法律关系具有以下特征：（一）法律关系以法律规范的存在为前提

法律规范是法律关系的抽象形式，法律关系是法律规范的实现形式。法律规范是前提，法律关系是结果。没有法律规范，也没有相应的法律关系。有些社会生活领域，比如友谊关系、恋爱关系及政党、社会团体内部的关系，一般不由法律调整，不存在相应的法律规范，所以不存在法律关系。有些社会生活领域应当由法律调整，但是由于法律不健全，有疏漏，也可能不存在相应的法律规范，所以也无法形成法律关系。

法律实施的目的就在于在人们之间建立起法律关系。法律规范通过法律实施落实为具体的、现实的法律关系。法律关系的总和就构成法律秩序。（二）法律关系以法律上的权利和义务为内容

权利，就是主体做某事或不做某事，或者要求他人做某事或不做某事的可能性。义务就是指主体必须做某事或不做某事。权利和义务是对立统一的。只有如此，才会将双方主体联系和约束在一起。

法律关系的内容是主体之间存在着的权利和义务。这里有两种情况：一种情况是私法主体根据私法形成的权利和义务关系，如所有权关系和借贷关系就是私法上的权利和义务关系。另一种情况是公法主体根据公法形成权利和义务关系。这种公法主体一方是公民、普通法人和其他社会组织，另一方是作为公法人的国家机关。在这种关系中，公民、普通法人和社会组织享有权利，国家机关负有义务。例如，某些法律和法规赋予公民、普通法人或社会组织一定的针对国家机关的权利，当它们行使这些权利时，国家机关就必须履行一定的义务以实现这些权利或者不妨碍这些权利。例如公民所享有的选举权、起诉权、请求国家机关帮助和接受救济的权利等就是需要国家机关履行某种义务才能实现的权利；而对于公民所享有的财产权、隐私权等权利，国家机关在行使公共权力的时候也负有一定义务不妨碍这些权利的行使。

有些法律关系的内容是主体之间存在着的权力和义务。这种权力和义务关系是根据公法形成的关系。在这种关系中，一方主体是拥有管理社会权力的国家机关，另一方主体是负有接受管理的义务的公民、普通法人和社会组织。例如，行政管理法律关系是一种权力和义务关系。行政主体是拥有行政管理职权的人，行政相对人是接受管理的义务人。（三）法律关系是一种体现国家意志的特殊社会关系

法律关系是一种社会关系。社会关系是人们在相互交往的过程中所形成的人与人之间的联系，它不同于人与自然界的关系，也不同于人与物的关系。例如，人们根据环境法所形成的关系也是社会关系，环境法通过调整人与自然之间的关系而最终调整人与人之间的关系。

法律关系不是社会中自发形成的社会关系。法律关系体现着法律关系参加者的意志，因为很多法律关系是人们有意识去建立的。最重要的是，法律关系体现国家的意志，因为法律关系是根据法律规范形成的，法律规范是国家意志的产物。法律关系的参加者的范围、法律关系的权利和义务的内容、法律关系的客体的范围以及法律关系演变的条件，都受到法律规范的限定或制约。法律关系体现着国家对于社会生活的管理、要求和期待，渗透着国家的意志。（四）法律关系是合法的、受到法律保护的社会关系

法律关系不同于法律规范所调整或保护的社会关系本身。社会关系本身可以分为三种情况：合法的社会关系、非法的社会关系、与法律无涉的社会关系。合法的社会关系即法律关系。非法的社会关系是违反法律的规定而缔结的社会关系，对于这种社会关系，法律不仅不予保护，反而要加以破除。与法律无涉的社会关系是指法律不加以过问的社会关系，例如恋爱关系、同事关系等，对于这些社会关系的产生、变更和消灭，法律是不干涉的，而且当事人也不享有法律上的权利和义务。三、法律关系的种类

根据不同的标准，可以对法律关系作不同的分类。

1．根据主体的多寡以及内容的不同特征，法律关系可以分为单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系。

单向法律关系是指一方主体仅享有权利（或权力）、另一方仅承担义务的法律关系，例如不附带条件的赠与关系。赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受。特别是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同所形成的法律关系更是如此。

双向法律关系是指双方主体互有权利、义务的法律关系，例如买卖合同关系。买卖双方享有对等的权利或义务。

多向法律关系是指存在三个或三个以上的主体、权利和义务比较复杂的法律关系。

一切法律关系都可以分解为若干单向法律关系。双向法律关系包含着两个单向法律关系，多向法律关系包含着三个或三个以上的单向法律关系。

2．根据主体的不同特征，法律关系可以分为绝对法律关系和相对法律关系。

绝对法律关系就是特定的主体与不特定的主体之间的法律关系。相对法律关系就是特定的主体与特定的主体之间的法律关系。

3．根据法律产生的依据、实现的职能和所体现的规范要素的不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。

调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、实现法律的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范的行为模式所要求的内容。有些调整性法律关系是由人们主动地根据法律规范缔结而成的，例如婚姻法律关系；有些则是法律自动建立的，例如上下级行政机关之间的关系、行政管理关系等。

保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被侵害的权利和社会秩序的法律关系，它所实现的是法律的保护职能，体现法律规范的法律后果（否定性后果）。保护性法律关系是法律自动建立的，它旨在恢复被违法行为所侵犯的调整性法律关系，例如侵权行为所引起的损害赔偿关系。

4．根据法律规范的性质，法律关系可以分为公法法律关系、私法法律关系。

公法法律关系是根据公法法律规范形成的法律关系，例如根据宪法、行政法、刑法和诉讼法形成的法律关系。私法法律关系是根据私法法律规范形成的法律关系，例如根据民法、商法形成的法律关系。有一些法律被认为兼具公法、私法性质，是混合法，例如劳动法和社会保障法。根据这些法律所形成的社会关系被一些学者称为混合法律关系。实际上混合法律关系总是可以分解为公法法律关系和私法法律关系。

5．根据相关法律的作用和地位不同，法律关系可以分为第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）。

第一性法律关系是人们之间依法建立的、不依赖其他法律关系而独立存在或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系；由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系。例如，在调整性法律关系和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系，保护性法律关系就是第二性法律关系。

6．按照法律关系主体法律地位的不同，法律关系可分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。

平权型法律关系，又称为横向法律关系或对等的法律关系，表现为法律关系主体间的法律地位是平等的，都享有一定的权利，并承担相应的义务，而不存在基于权力等方面的服从和隶属关系。在各个部门的法律关系中，以民事法律关系最为典型。

隶属型法律关系，又称为纵向法律关系或不对等的法律关系，表现为法律关系主体间的法律地位是不对等的，而是存在着服从和隶属的关系。这种关系存在于具有职务上的不同级别的上下级之间，也存在于依法享有管理职权的国家机关和在其管辖范围内的被管理的主体之间。在各个部门的法律关系中，以行政法律关系最为典型。

第二节 法律关系构成要素

法律关系的构成要素是指法律关系必须具备的内容和因素。根据法律关系的一般原理，法律关系的构成要素包括主体、客体和内容。一、法律关系主体（一）法律关系主体的概念

法律关系主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利（力）或承担义务的人或组织。

在法律关系中享有权利的人或者拥有权力的国家机关是主体，承担义务的人也是法律关系的主体。享有权利的人可以称为权利主体或者权利人，承担义务的人可以称为义务主体或者义务人，拥有权力的国家机关可以称为权力主体。在双边法律关系中，主体之间互有权利和义务，任何一方参加者既是权利主体，也是义务主体。在一起事件中，可能会发生多种法律关系。有的当事人在一种法律关系中是权利（力）主体，可能在另一种法律关系中是义务主体。（二）法律关系主体的种类

法律关系的主体大体有以下几种：

1．自然人

自然人一般是指表现为个体的公民，包括中国公民、外国人和无国籍人。所谓公民就是具有一国国籍的自然人。中国公民与外国人、无国籍人可以参加的法律关系的范围是不同的。例如中国公民可以参加选举法律关系，作为权利主体行使选举权，但是外国人和无国籍人则不能参加这种法律关系、作为该项法律关系的主体。

2．法人和其他组织

法人是指符合法律规定的条件、可以作为原告起诉或作为被告应诉、独立承担法律责任的组织。《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所。

法人是与自然人相对而言的。它并不是有血有肉的人，而是由许多有血有肉的人所组成的组织。法律把符合一定条件的组织作为一个整体，看作一个人，即法律上拟制的人。法人包括国家机关法人、企事业法人和社会团体法人。不同类型的法人根据法律的规定，可以参与不同的法律关系。“其他组织”是指不符合法人条件的组织，它们根据法律的规定也可以参加一定范围内的法律关系。

3．国家

国家是特定法律关系的主体，例如是国际法律关系的主体。在发行国债的过程中，国家与购买国债的人形成债权债务法律关系。（三）法律关系主体的构成要件

一个人或组织进入某种法律关系，成为法律关系的主体，必须具备一定的条件。这就是法律关系主体的构成要件。该构成要件有两个，即权利能力和行为能力。

1．权利能力

权利能力是指法律关系主体享有权利、承担义务的资格。权利能力不同于权利，它是人们享有具体的权利的前提。权利能力是一个比权利更加抽象的概念。

权利能力原来仅指人们参加私法法律关系，在私法上享有权利、承担义务的资格，后来随着法律关系概念的扩展，也指人们参加公法法律关系，在公法上享有权利、承担义务的资格。

自然人和法人，外国人、无国籍人和中国公民，国家机关法人和其他法人之所以参与不同范围的法律关系，是因为法律赋予它们不同的参加法律关系的资格，具有不同的权利能力。

自然人的权利能力从出生时开始，到死亡时终止。法人和其他组织的权利能力从成立时开始，到撤销、解散或破产时终止。

2．行为能力

行为能力是指法律关系主体以自己的行为享有权利（或权力）、承担相应义务的能力。行为能力关注的是法律关系主体是否具有足够的理智来享有权利或承担义务。

根据年龄和智力状况的不同，公民的行为能力有完全行为能力、限制行为能力、无行为能力之分，它们分别意味着人们可以全部参与、部分参与和不可以参与一定范围的法律关系。

在中国民法上，自然人的民事行为能力根据年龄和智力状况，分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种情况。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

法人的行为能力则没有完全与限制之分。其行为能力开始于成立，终止于撤销、解散或破产。

3．权利能力与行为能力的关系

现代社会的法律广泛地赋予人们权利能力，但是根据人们年龄、精神状况的不同，赋予不同的行为能力。权利能力是行为能力的前提，对于自然人来说，有权利能力，不一定有行为能力。自然人的权利能力和行为能力是可以分离的。法人或其他组织的权利能力与行为能力是同时存在的。自然人从一出生就具有权利能力，但在其幼年或者说未成年时并不具备完全的行为能力；但是法人就不同了，法人在成立的时候具备权利能力，同时也具备了行为能力。

一个人必须同时具备权利能力和行为能力，才可以独立地参与法律关系，成为法律关系的主体。例如一个未成年人仅仅具有权利能力，而不具有行为能力，就不能与他人建立法律关系。如果必须参加某些法律关系，则需要监护人的代理。

4．责任能力

责任能力是行为能力的一种特殊情况，是指法律关系的参加者以自己的行为承担法律责任的能力。例如，刑法规定，不满14周岁的未成年人完全不具有刑事责任能力，因此不可以作为刑事法律关系中需要承担责任的主体。在民法中，自然人不分年龄和精神状态，都具有责任能力，负有赔偿等义务，但是在未成年人或精神病人造成他人人身或财产损害的案件中，往往是由具有监护职责的监护人承担实际的赔偿义务的。二、法律关系客体

法律关系客体是指法律关系主体之间的权利、义务或者权力、义务指向的对象。例如，两个公司根据合同法的规定，签订一份货物买卖合同，形成合同关系。这两个公司就是合同关系的主体，合同法所规定的以及它们在合同中所约定的彼此之间的权利和义务，称为法律关系的内容，那么这些权利、义务所指向的对象，即货物，就是法律关系的客体。

法律关系客体是一个具体的历史的概念，随着社会的变化而变化。在古代社会，人身可以作为法律关系的客体，在现代社会一般是不允许的。在某些国家，枪支和弹药可以作为私人交易的对象，但是在另一些国家是不允许的。哪些利益可以作为法律关系的客体，取决于一个国家法律的规定。

另外，在一个国家中，不同性质的法律关系可以以什么利益作为客体，也往往是不同的。什么性质的法律关系以什么作为客体，也要依照具体的法律规定来确定。

在现代社会，一般可以作为法律关系客体的有以下这些种类：（1）物。物是指能够为法律关系主体所控制并可以带来利益的物质财富。这里的物不同于自然状态之中的物理意义上的物，而是指法律意义上的物。法律意义上的物具备这样的几个特点：第一，它是为法律所承认的，具有合法性；第二，它是独立存在的，不能脱离主物而存在的从物不能单独作为法律关系的客体；第三，它是可以为人所控制的；第四，它包含着为人所重视的利益。（2）行为。行为包括法律关系主体的作为和不作为，或称积极行为和消极行为。行为作为法律关系客体，实际上也是非常普遍的。例如运输合同法律关系的客体就是运输方所提供的运输行为。保管合同法律关系的客体也并不是所保管的物品，而是保管物品的行为。行政管理法律关系也往往以被管理人的行为作为客体。在保护性法律关系中，客体就是某种违法行为。（3）智力成果。智力成果是指法律关系主体运用智力所创造的、有可能获得知识产权的精神财富，它的形式主要有作品、发明创造、商品、技术秘密等。（4）人身利益。人身利益包括法律关系主体的人格利益和身份利益，例如生命、身心健康、姓名（或名称）、名誉、肖像、荣誉。这些人身利益成为绝对法律关系的客体，主体之间基于这些利益形成权利和义务关系。但是在由于这些利益遭受非法侵害所引起的法律关系中，违法行为是客体，主体之间基于某种违法行为形成权利和义务关系，或者形成权力和义务关系。

整个人身一般不可以作为相对法律关系的客体。买卖人口的行为是非法的。在司法实践中只承认一个人可以自愿将遗体捐献给某个科学研究机构或医院。但是人的身体的组成部分（例如血液、器官、皮肤等）是否可以作为相对法律关系的客体，法律和司法实践一般持比较谨慎的态度，对这种法律关系的主体、内容和客体范围作严格的限定。三、法律关系内容

法律关系内容就是法律关系主体之间围绕客体所产生的权利和义务或权力和义务。

由于权利、义务、权力是三个非常重要的概念，本书法理学部分第六章将作专门论述。这里不再涉及。

第三节 法律关系演变

法律关系的演变是指法律关系的产生、变更和消灭。

法律关系的产生是法律关系演变的起点。每一法律关系自产生后，都可能在一定条件下趋于变化和消灭。法律关系的变更可能是主体的变更，例如法律撤销了某一机关，承担原机关职能的新机关就成为这种法律关系的主体。一般情况下，主体的变更是比较严格的，必须符合法律规定。法律关系的变更也可能是客体的变更，例如双方主体同意变更客体的品种或数量；还有可能是内容的变更，例如双方主体同意改变了一定的权利或义务。法律关系的消灭是指主体履行了各自的权利和义务，或者双方同意解除法律关系。二、法律关系演变的条件或原因

法律关系的产生、变更或消灭，需要符合一定的条件。反过来，如果具备了一定的条件，法律关系也必定会产生、变更或消灭。导致法律关系产生、变更或消灭的条件有两个方面：（1）法律规范。在这里，法律规范是指关于法律关系得以产生、变更和消灭的条件的规定。有关法律规范的含义，在第四章“法律要素”中已有阐述。（2）法律事实。法律事实就是能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。我们常常说的“以事实为根据”中的“事实”就是指法律事实。

正确理解法律事实需要注意以下两点：（1）法律事实是法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或者现象；（2）法律事实是由法律规定的具有法律意义的事实。与人类生活无关的纯粹的客观现象就不是法律事实。

任何法律关系的产生、变更和消灭都必须具备这两个条件。它们是缺一不可的。仅仅有婚姻法，假如没有人去登记结婚，则不可能产生婚姻法律关系。如果没有婚姻法，仅仅有婚姻生活的事实，也不一定能产生婚姻法律关系。如果法律只规定某种国家机关的设立，而实际上并没有成立该机关的行为，有关法律关系难以产生。但是如果法律规定某种国家机关的撤销，或者规定某种国家机关成立的法律被废除，那么有关的法律关系也归于消灭。三、法律事实的种类

根据是否与人的意志有关为标准，法律事实可以分为法律行为和法律事件。（一）法律行为

法律行为就是人们所实施的能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。

前面举例的登记结婚、签订合同、成立国家机关等都是法律行为，这些行为导致了一定法律关系的产生。男女双方协议离婚，两家公司履行完毕双方合同约定的权利和义务，撤销某种国家机关等，是导致一定法律关系消灭的行为。可以说，法律行为就是将不同当事人以某种方式联系在一起或者解除他们之间联系的关键因素。

法律行为具有社会性、法律性、外在性和意志性。法律行为是能够产生社会效果或者给他人造成一定影响的行为，这是其社会性的体现，但不是所有的社会性行为都是法律行为。法律行为还必须是法律所调整、获得法律评价、产生肯定性或否定性的法律后果的行为。法律行为是表露在外的、能够为人们观察到的、有可能得到证据证明的行为，纯粹的内心活动不是法律行为。此外，法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。

按照主体不同，法律行为可以划分为个人行为、集体行为、国家行为。从这个角度，也可以把法律行为划分为自主行为和代理行为。

按照行为的法律性质，法律行为可以划分为合法行为与违法行为。不仅合法行为可以导致法律关系的产生，违法行为也可以导致法律关系的产生。也可以把法律行为划分为公法行为与私法行为。

按照行为的表现形式，可以把法律行为划分为作为（积极行为）和不作为（消极的行为）。作为是指采取积极的行动以达到一定的目的；不作为是指通过不采取积极行动的方式来达到一定的目的，或者疏于采取积极的行动，造成某种法律后果。登记结婚和签订合同都是积极的行为。《刑法》第261条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。这种违法行为就呈现不作为的形式。《刑法》第416条规定：对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役。这种违法行为也呈现不作为的形式。这两种不作为都会引起刑事法律关系。（二）法律事件

法律事件是法律规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件。

自然事件是指与人的意志无关的事件。地震、洪水、海啸等自然灾害，人的自然死亡，都有可能引起一定的法律关系的产生、变更和消灭，成为法律事件。比如人的自然死亡导致死者婚姻关系的消灭。

社会事件是指诸如革命、战争、火灾、交通事故等由于各种社会原因造成的事件。这些事件往往也导致多种法律关系的演变。例如交通事故导致人的死亡，使得死者的婚姻关系归于消灭，同时又引起死者亲属与肇事者之间的赔偿关系的产生。婚姻关系的消灭与婚姻当事人的意志是无关的，在这个意义上，交通事故是法律事件。但是赔偿关系的产生与肇事者的意志有关，因此，对于肇事者来说，交通事故又是违法行为，即作为引起民事法律关系产生的法律行为。

在研究法律事实的问题时，我们应当注意这样一些复杂的情况，也就是同一个法律事实可能引起多个法律关系的产生、变更和消灭，同一法律关系可能是因多个法律事实的出现才产生、变更和消灭。我们不能只注意到一个法律事实只能产生一个法律关系，也不能只认为一个法律关系就是一个法律事实所引起的。多个法律事实共同引起法律关系产生、变更和消灭的情况我们一般称为“事实构成”。

第六章 权利和义务

第一节 权利和义务的概念

权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。首先，权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容。法律规范通常是由若干要素组成的，其中最重要的要素是行为模式，即规定人们可以做什么，应当做什么和不得做什么，而这些内容就是人们的法律权利和法律义务。而法律部门和法律体系都是由法律规范构成的，它们同样以权利和义务为中心。其次，权利和义务同样是法律关系的核心内容，因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系。再次，法的运行和操作的整个过程和机制（如立法、执法、司法、守法、法律监督等），无论其具体形态多么复杂，但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的：确定权利和义务的界限，合理分配权利和义务，处理有关权利和义务的纠纷与冲突，保障权利和义务的实现，等等。最后，权利和义务也是法学的基本范畴，法学就是从权利和义务这一对基本范畴出发，推演出各个层次的法学概念和原则，并逐步形成法学范畴（概念）的逻辑体系。

总之，对于法律问题的清晰理解、透彻陈述以及真正解决的最大障碍之一，通常来自于或明示或默示的下列假设，即所有的法律关系都可以被归结为权利与义务，因此这些范畴足以分析即便是最复杂的法律利益，诸如信托、选择权、附条件的契约、预期利益、公司利益等。它们是法律和法学中的最小公分母。二、历史上的权利观和义务观

虽然权利与义务的概念在法律及法学中处于如此基本和重要的地位，但是，到目前为止，即使学者们进行了长久的广泛的深入的研究，关于它们的讨论并没有取得一致意见。在历史上有关权利与义务的概念的学说主要有：（1）自由说，认为权利即自由。（2）范围说，认为权利是法律允许人们行为的范围。（3）意思说，认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力。（4）利益说，认为权利就是法律所保护的利益。（5）折中说（综合意思说和利益说），认为权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的利益。（6）法力说，认为权利就是一种法律上的力。（7）资格说，认为权利就是人们做某事的资格。（8）主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张。（9）可能性说，认为权利是权利人作出或要求他人作出一定行为的可能性。（10）选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。

上述各种观点实质上是各从权利的某一个属性来揭示权利的本质，它们在强调权利的某个属性时忽略了其他属性。如夏勇先生认为，归纳起来，权利主要由利益、主张、资格、权能、自由等五个要素组成，以其中任何一个要素为原点，以其他要素为内容，给权利下一个定义，都不为错。我们认为夏勇先生的这个有关权利的结论实际上是把权利的五个要素放在同一个层面上来理解或者说把这五个要素之间的关系理解为平行关系。我们认为权利实际上是由多方面的属性和多层次结构构成的。权利的五个要素可以分为三个不同层面，其中利益、自由各为一个层面，后者又分为意志自由和行为自由，主张、资格、权能为一个层面。三、权利和义务释义

既然权利是由多方面的属性和多层次结构构成的，我们可以从以下几个方面认识权利的概念：（1）从性质上看，权利具有正当性。从词源上看，英语中的“权利（right）”的本义就是正当的、合理的。从历史上看，权利概念的出现与变迁都与“正当”、“正义”相联系。从权利与利益、自由、主张、资格和权能等的关系看，正当性是更为根本的。利益是权利的内在层面。但是一个主体要实现利益或者满足利益，他必须是一个自由的人即具有意志自由和行为自由的人，否则利益只能成为永不满足的欲望。行为是意志的外化或者外部活动，意志自由和行为自由是同一个事物的两个不同方面。而一个主体的利益要想通过自己的行为自由得到满足或实现的前提是他的利益得到社会以某种方式承认和支持或者说具有正当性、合理性或者正统性。这是其一。其二，主张、资格和权能都可以由正当性、合理性或者正统性派生出来或者推演出来。这说明主体之所以有资格主张某种利益并且具有权能，是因为主体的这种利益具有正当性、合理性或者传统性，或者说这种利益得到社会以某种方式的认可与支持。因此，权利与利益、资格、主张、权能、自由的真正区别就在于权利具有正当性、合理性和正统性；也就是说权利之所以是权利，不是因为它是利益、资格、主张或者具有权能，而是因为这些东西具有正当性、合理性或者正统性。那么，权利的正当性、合理性、正统性来源于什么或者说什么为权利提供了正当性、合理性和正统性呢？习俗、道德、法律等为权利提供了根源。（2）从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为控制。

首先，权利只有在一定的社会关系中才能发挥作用。正如上述，主体为了实现自己的利益不仅依赖于自己意志的决定而且还必须使自己的意志决定转化为外部的活动即行为。如果主体的行为是不自由的，就不可能实现自己的利益。既然主体为了实现其利益必须要依赖于外部活动即行为，那就意味着利益的实现不仅仅是主体单个人的活动，而且必然要涉及人与人之间的关系，也就是说涉及主体所属社会能否允许他为实现其利益而作出某种行为。如果主体所属社会不容许他为实现其利益而采取某种行为，这就意味着主体的意志是一种纯粹的心理活动，其利益只能是一种欲望。这意味着，权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。正如美国学者杰克·唐纳利所说的那样，权利创设了一个以权利拥有者为中心的支配—被支配的互动领域。

其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。德国法学家、学说汇纂派著名代表温特沙伊德曾将权利看作是法律赋予的意志力，即个人意志所能自由活动或个人意志所能任意支配的范围。他还提出了两种权利范畴：第一种范畴的权利表现为权利的执掌者具有发动专为强制反对意志的实质强力，这是一种对抗拒者的强制权利；第二种范畴的权利是判定第一类权利、消灭或变更既定权利的意志能力，这体现的是权利主体对自身权利的意志支配力。总之，权利既意味着权利主体支配自身的行动自由，也意味着约束他人的行为控制。对此，美国哲学家韦尔曼曾举过这样一个事例予以说明：如果一个发言者希望揭发政府的行为，而政府的官员希望让这个发言者闭嘴，此时，言论自由权的要点或目的就在于它能够满足发言者的愿望，同时抑制政府官员的意志，使其不得干预发言者的发言。言论自由权既表现为权利主体发表言论的行为自由，也表现为权利主体要求他人不得干涉这一言论自由的行为控制。权利是自由与控制的统一体。

所谓权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。

义务与权利是两个相互关联的概念。我们既可以通过义务来理解权利，也可以通过权利来理解义务。（1）义务同样是一个具有正当性的概念。古罗马法学家西塞罗曾经指出，任何关于义务的研究都包括两个方面：其一涉及善的界限，其二包括可运用于生活各个方面的实践规则。与权利一样，义务也具有“应当”、“正当”的性质。在历史上，对于义务的正当性来源有许多解释，如功利主义的解释、自然主义的解释、直觉主义的解释、神学的解释，等等。不管人们从何种角度来解释，义务具有正当性总是一个共识。

除了价值上的根据以外，义务也有行为准则上的依据。如英国法学家哈特所分析的那样，“有义务”与“被强制”是不同的：有义务做某事是指，义务人应当根据一定的行为标准做出某种行为，这种行为对于自己和对于别人来说都是正确的事情。“某人有义务做某事”的陈述意味着规则的存在。而被迫做某事是指，行为人确信某种损害后果会发生，为了避免它的发生不得不做出的某种行为。“某人被迫做某事”的陈述一般只是一个对于损害的判断与估计有关的心理学陈述。因此，在一个持枪歹徒的威胁下，将自己的钱包交给歹徒的行为就不是履行义务的行为，而只是被迫做出的行为。另外，义务具有行为准则上的根据，还意味着义务是一种“分内之事”，它总是有限度的。如罗尔斯《正义论》所说，诱人的分外行为也是属于允许的行为一类，像仁慈和怜悯、英雄主义和自我牺牲的行为等等。做这些行为是好的，但它并非一个人的义务或责任。（2）从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。义务是权利的对等观念，权利人行使权利，其相对人即受其拘束而生义务。不过，也有学者认为，权利和义务并不一定是相关的。比如，“自由”是做或不做什么的权利，可以不依赖于相应的义务而存在，而“请求权”则是要求他人做什么不做什么的权利，必须依赖相应的义务而存在。但是，这种观点似乎只能够在逻辑上成立。如果在现实生活中，我们将自由权看做是一项与义务无关的权利，那么，享有一项自由权利的人就不能要求他人承担不得干预的义务。也就是说，尽管X承认Y有做某事或不做某事的权利，但是X或其他人并不保证不干预Y做某事或不做某事，那么，Y所享有的这种自由权利只是形同虚设，而没有任何实在的意义。

所谓义务，就是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。

第二节 权利和义务的分类

正如前述权利是由多方面的属性和多层次结构构成的，我们可以根据不同的标准对权利和义务进行分类。（一）根据权利的正当性的来源不同可以将其分为道德权利、习惯权利和法律权利

如果一项权利的正当性是由道德提供的，那么这项权利就是一项道德权利；如果一项权利的正当性是由习惯提供的，那么这项权利就是一项习惯权利；如果一项权利的正当性是由法律提供的，那么这项权利就是法律权利。当然，一项权利的正当性也可能既是道德又是法律，或者既是习惯又是法律提供的，那么这项权利既是道德权利又是法律权利，或者既是习惯权利又是法律权利。习惯权利、道德权利或法律权利的具体内容是由习俗、道德、法律等内容即规范（包括原则和规则）来规定的。（二）根据权利主体的身份不同可以将其分为人权和公民权

一般来说，特定社会中的任何人既作为一个独立个体存在着也作为一个共同体的一个成员即公民存在着。一个人作为人即一个独立个体应该享有或享有的权利是人权，一个人作为一个共同体的成员即公民应该享有或享有的权利是公民权。人权从本质上来说是道德权利，公民权从本质上来说是法律权利。但这并不意味着人权不能作为法律权利而存在，也不意味着公民权不具有道德上的正当性。这是因为：人权转化为法律权利，就会得到国家权力的支持与保障，从而更可能取得实效；法律权利以人权为基础和根据，就会获得道德的认可和支持，从而具有合理性。法律权利并不像现代法律理论甚至道德理论所希望的那样能自证自明，它必须得到道德原理的支持。（三）根据权利的存在形态可以将其分为应有权利和现实权利

应有权利是主体依据一定的规范应该享有的权利，也就是说主体可以在规范意义上主张并实现这种权利。这种规范意义上的权利只是一种可能性。现实权利是指已经被主体实实在在地享有了的权利，这种权利不再只是一种可能性，已从规范转化为事实，是一种实然状态。无论是道德权利、习惯权利还是法律权利首先都是应有权利，它们都不会必然成为现实权利或者实然权利，因为从规范转换到事实需要许多条件与机制的支持。二、权利和义务的具体分类

法律权利与法律义务的种类非常繁多，通过不同的标准，可以把它们划分为以下几类：（一）基本权利义务、普通权利义务

根据权利义务在社会生活中的重要程度，可以把它们划分为基本权利义务、普通权利义务。

基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的权利和义务。它们是人们在基本政治关系、经济与文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法确认或规定。如我国《宪法》第2章所确认和规定的公民的基本权利和义务即是。普通权利义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利和义务，通常由宪法以外的普通法律所规定。如合同法中关于缔约人权利和义务的规定。（二）绝对权利义务、相对权利义务

根据权利和义务相对应的主体范围的不同，可以把它们划分为绝对权利义务与相对权利义务。“绝对权利”亦称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对。对于这种权利，所有的法律主体都是可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得作出一定的行为。国家的安全权、独立权、公民的各项自由权、财产权等均属于此类。“绝对义务”亦称“对世义务”，其特点是义务主体无特定的权利人与之相对。绝对义务的内容通常不是积极的作为，而是消极的不作为。例如，任何人都负有不得损害其他公民生命安全的义务。“相对权利”亦称“对人权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求特定的义务人作出一定行为或抑制一定行为。“相对义务”亦称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据特定权利主体的合法要求作出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。经济合同关系中的权利和义务，婚姻家庭关系中夫妻之间、父母与子女之间的权利和义务等均属于此类。（三）第一性权利义务、第二性权利义务

根据权利义务之间的因果关系，可以把它们划分为第一性权利义务与第二性权利义务。

第一性权利亦称“原有权利”。它是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。第一性义务与第一性权利相对，指由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，如宪法中规定的公民的纳税义务、服兵役义务等。第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的义务。如某甲对其花瓶的所有权就属于“第一性权利”，某乙不得损害某甲所有权的义务就属于“第一性义务”。某乙将花瓶打破后，某甲要求某乙进行损害赔偿的权利就属于“第二性权利”，某乙赔偿某甲损失的义务就属于“第二性义务”。（四）个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务

根据权利和义务主体的不同，可以把它们划分为个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务。

个体权利是自然人依法所享有的政治权利、经济权利、文化权利和社会权利。个体义务是自然人依法承担的义务，其中包括对其他个体的义务，对集体的义务和对国家的义务。集体权利是社会团体、企事业组织、法人等集体所享有的各种权利，集体义务则是它们依法承担的义务。国家权利是国家作为法律关系的主体以国家或社会的名义所享有的各种权利，如对国有财产的所有权等，国家义务是国家依法承担的义务，如保护公民的合法权益的义务、对因遭受国家机关和国家工作人员的侵犯而蒙受损失的公民给予赔偿的义务等。人类权利是指人类作为一个整体或地球上的所有居民共同享有的权利，如环境权、和平权、发展权等。人类义务是指人类每个成员、每个群体、各个国家都应承担的义务，如尊重人格、不互相伤害、禁止种族歧视和迫害、维护世界和平、维护生态平衡等。

第三节 权利与义务的关系

权利与义务在结构上具有相关关系是指权利与义务之间具有逻辑关联。这里所说的逻辑是指道义或规范逻辑，它是一种关于道义概念和规范陈述的逻辑。道义逻辑的基本概念包括命令、禁止和允许。命令和禁止就是我们所说的义务，允许就是我们所说的权利。举例来说，命令X发表他的观点（用Op表示），禁止X发表他的观点（用Fp表示），允许X发表他的观点（用Pp表示）。Op的意思就是不允许X不发表他的观点（用～P～p表示，～表示否定），Fp的意思就是不允许X发表他的观点（用～Pp表示），Pp的意思就是不禁止X发表他的观点（用～Fp表示）。上述的关系，我们可以用下列道义逻辑方阵表示：

P～p的意思就是不命令X发表他的观点（用～Op表示）。由此可见，允许有两种即肯定的允许（Pp）和否定的允许（P～p），这也就是我们通常所说的权利意味着选择，既可以选择从事什么也可选择不从事什么。总之，权利与义务之间可以相互定义，具有逻辑上的相互关联性。这就是我们通常所说的“既没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的实质之所在。二、数量上的等值关系

既然权利与义务在结构是相互关联的，任何一个权利的存在都有一个与其相应的义务存在，反之亦然；那么任何社会的权利总量和义务总量总是相等。即使在社会成员之间具体享有的权利和具体承担的义务不相等的社会中，如封建社会中农民享有的权利少承担的义务多，地主享有的权利多承担的义务少，该社会的权利总量与义务总量也是相等的。即使在形式上有的国家的大多数或绝大多数法律条文的内容规定的是义务，该国家的权利总量和义务总量也是相等的，因为我们可以根据义务逻辑地推导出与其相应的权利。总之，如果既不享有权利也不履行义务可以表示为零的话，那么权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等的。三、功能上的互补关系

虽然权利与义务在结构上相互关联，在数量上总是相等，但是它们在功能上各具有独特性。它们的独特性功能在整体上又是相互补充的。权利与义务在功能上的互补关系是它们的特性所决定的。一个人要生存下去肯定要从社会中取得东西，这就意味着社会中的其他的人要给予他东西。同理，另一个人要生存下去也要从社会中取得东西，这就意味着他也要给予这个人东西。权利对于一个人来说就是他应该向社会取得东西，义务是他应该向社会给予东西。由于任何人要维持自己的存在都必须在社会中进行，因此，他不仅应该向社会取得东西，也应该向社会给予东西，即他既享有权利也应该承担义务。权利保障了一个人为了维持自己的生存应该从社会中取得东西，义务保证了一个人为了其他人的生存同时也是为了维持自己的生存而应该向社会给予东西。如果权利规定了人们的行为自由，赋予了人们自由，激励人们的行为，那么义务规定了人们的行为自由的界限，约束与抑制人们的行为。总之，权利与义务“同时贡献着启动与抑制、激励与约束、主动与被动、受益与付出两种机制”。只有通过权利与义务的良好配合，人类社会才能够达到自由与秩序和谐共存的状态。四、价值意义上的主次关系

从逻辑结构的角度看，权利与义务是相互关联和统一的。但是从价值意义的角度看，权利和义务的地位不是各自半斤八两，而有主要与次要、主导与非主导之分。在价值意义上，权利处于主要和主导地位，而义务处于次要和非主导地位。这就是说，在权利与义务的相互关系中，权利是出发点，义务应该来自于权利、服务于权利并从属于权利。或者说权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。这就是我国法学界所说的“权利本位”的命题。而且我国法学界的主流观点认为：现代社会都倾向于权利本位，古代社会都倾向于义务本位，法律发展的规律之一就是由义务本位向权利本位演进。我们认为，在一定的视角下古代社会的法律也是权利本位。从统治阶级的角度来看，他们制定法律时首要的目的是为了维护和保障他们的权利的实现而设定义务，而不是为了保证义务的履行而设定权利。当然，对于广大人民来说，法律是义务本位，统治阶级即使为广大人民设定权利，其目的也是为了让广大人民履行义务，从而使自己的权利得到实现。因此，我们认为无论是古代法制还是现代法制都是权利本位，它们的区别在于权利是谁的权利。古代法制的权利是少数统治阶级的权利，现代法制的权利是广大人民的权利。古代法制的权利本位是以少数统治阶级的权利为本位，现代法制的权利本位是以广大人民的权利为本位。五、权利与义务的一致性

权利与义务的一致性是指特定主体所享有的权利与所承担的义务是相对等的，不允许某人只享有权利不承担义务，也不允许某人只承担义务不享有权利。例如我国婚姻法规定：军人的配偶离婚必须征得军人的同意。军人之所以在婚姻方面享有非军人所没有的这个权利，是因为军人承担了非军人所没有承担的为了履行军事职责而与配偶分离的义务。权利与义务的一致性是现代社会人人平等原则的必然要求和体现。在古代社会，权利与义务不具有一致性，某些主体只享有权利或享有许多权利，不承担或很少承担义务；相反另一些主体只承担义务或承担许多义务，而享有的权利非常少，因为古代社会是人人不平等的身份社会。权利与义务的一致性要求立法者在制定法律时必须对等地设定权利与义务，要求执法者和司法者在实施法律的活动中必须平等对待每个当事人，必须根据既存法律所规定的权利与义务解决利益冲突。

第七章 法律责任

第一节 法律责任的概念和构成

违法与法律责任是两个紧密相关的概念，二者之间有内在的必然联系，违法是构成法律责任的前提。

违法是指有责任能力的主体实施的有社会危害性的、有过错的、违反现行法律规定的行为。行为的社会危害性和违法性构成违法的最重要的特征。

违法行为的社会危害性是指违法行为侵犯了一定社会中占统治地位的社会关系，破坏了正常的社会秩序，使他人的正当利益或社会公共利益受到了损害。行为的违法性是指主体的行为违反了现行法律的规定，即主体未履行法律（或契约）规定的义务，或者侵犯了其他主体受到法律保护的权利。行为的违法性还意味着构成违法的只能是行为，包括作为和不作为。任何思想、意识、观点等，如果不表现在一定行为中，就不能构成违法。行为的违法性是其社会危害性在法律上的表现。“法律责任”一词有广义和狭义两种用法，广义的法律责任与“法律义务”同义，狭义的法律责任则是指由违法行为所引起的不利法律后果。广义的用法虽然有利于理解责任与义务之间的相互联系，但却容易引起混乱。所以，目前多数学者倾向于在狭义上使用法律责任这一术语。

关于如何界定法律责任，学者们提出了许多的不同的思路和观点，归纳起来，其中最具代表性的有三种观点。

第一种观点把法律责任界定为法律的否定性评价。它的优点在于，从法律的价值标准的角度，揭示了法律责任总是与法律所不希望发生或明确反对的行为相联系的。它可以使人们清楚地认识到，某人之所以承担某种法律责任，其原因在于他的作为或不作为正是法律所不希望发生或明确反对的。不过，这种界定也存在不足之处，即法律的否定性评价并不一定就是法律责任。实际上，某些轻微的违法行为虽然也会受到法律的否定性评价，但行为人却可能并不因此而承担法律责任。例如，按《中华人民共和国刑法》的规定，情节显著轻微危害不大的刑事违法行为，由于没有构成犯罪因而并不引起刑事法律责任，但这种行为仍然会受到法律的否定性评价。

第二种观点把法律责任界定为法律上的不利后果。它的优点在于，从利害关系的角度揭示了法律责任与行为的联系，即行为人如果不遵循法律的指引去追求自身利益，那么，他的预期利益和现实利益就得不到法律的承认和保护，甚至要为此而付出某种代价。但是，此种界定也有其类似的不足之处。法律上的不利后果与法律的否定性评价一样过于宽泛。在许多情况下，承担法律上的不利后果并不意味着承担法律责任。例如，在民事法律关系中，一项合同可能因缺乏某些有效要件而被宣布无效，此时，某方缔约人会由此而承担丧失其约定权利和预期利益的不利法律后果，但却可能并不因此而承担民事法律责任。

第三种观点把法律责任界定为一种特殊意义上的义务。所谓特殊意义上的义务是与一般意义上的义务相对而言的。一般意义上的义务又称第一性义务，即人们通常所说的法律义务，包括法定的作为或不作为的义务以及合法约定的作为或不作为义务；特殊意义上的义务又称第二性义务，通常是指由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。此种界定的优点在于，它既揭示了责任与义务两者之间的联系，又明确了两者之间的区别。按此思路来界定法律责任，不仅可以弄清法学主要范畴和基本法律术语之间的关系，也有助于在立法、执法、司法和法学研究过程中更加准确和规范地使用这些范畴和术语。

综合以上分析，我们对法律责任的定义作出如下表述：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。（二）法律责任的本质

法学研究中所谓法律责任的本质问题，实际上就是指法律责任的实质和目的究竟是什么，主体为什么要为自己的违法行为承担法律责任。西方法学家在研究法律责任时，就法律责任的本质问题形成过不同的理论。其中影响较大的有三种观点，即道义责任论、社会责任论和规范责任论。

道义责任论以哲学和伦理学上的非决定论即自由意志论为理论基础，它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和做出自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志作出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。

与道义责任论相反，社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物（包括人的行为）都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客观条件决定的。因而，只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重。认定和追究法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在，另一方面是为了使违法者适应社会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。

规范责任论认为，法体现了社会的价值观念，是指引和评价人的行为的规范。它对符合规范的行为持肯定的态度，对违反规范的行为则持否定态度。否定的态度体现在法律责任的认定和归结中，这种责任就是法律规范和更根本的价值准则评价的结果。因此，对行为的规范评价就是法律责任的本质。

上述三种理论各有其合理性与局限性。道义责任论指出主体行为中的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为方式的巨大影响；社会责任论揭示了行为发生受制于一定的客观条件，却忽视了行为人主观因素的作用。从历史哲学和法律哲学的角度上看，前者所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人；后者则完全否认了个人在社会整体面前的相对独立性和主观能动性。因而，这些理论的片面性都与其根本的理论出发点直接相连，仅仅靠增加理论的弹性或对之进行有限的改良，都难以完全消除这种片面性。

相对而言，规范责任论可以更加全面地对法律责任的本质进行揭示。它强调了法律责任与体现一定价值标准的法律规范有直接联系。由于法律在评价行为时，不能排除对行为的主观因素和社会环境的考虑，所以，规范责任论从研究法律责任的形式特征入手，有可能把法律评价、主观因素和社会环境三者较好地统一起来。然而，西方的非马克思主义法学家所提出的规范责任论，既不能充分地理解社会生活中客观规律性与主观能动性的辩证关系，也不可能充分注意到阶级社会中阶级利益冲突和阶级斗争对法律评价标准的深刻影响。

基于以上分析，我们认为，法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面：

首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。这种评价的直接目的在于为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限度地得到实现。

其次，法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。从法律范畴的逻辑联系上看，典型意义的法律责任（即包括违约责任在内的违法责任）总是与行为的内在方面和外在方面连接在一起的。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学原则，那些在自由意志支配下的行为，如果其内在方面有过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律的逻辑，行为人就必须对此承担责任。在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果。

最后，法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。从系统论的观点看，社会虽然是由个人组成的，但它并不能完全还原为一个个孤立的个人因素。社会作为一个有机的整体，它使一切个人因素都或多或少地具有了某种社会意义。因此，当事人之间的许多交互行为都不是纯粹的个人私事，任何违法行为，不论是直接针对自然人和法人的，还是针对社会或其正式代表——国家的，都是对统治阶级根本利益和国家确认、保护和发展的社会关系和社会秩序的侵犯，都是不能容许的。因此，法律责任的实质是国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。在这种意义上，法律责任也是一种纠恶或纠错的机制。二、法律责任的种类

根据不同的标准，可以对法律责任作不同的分类。在法律实践中，最基本的分类方法是根据法律责任的类型所作的分类，即把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任四种。（一）民事法律责任

民事法律责任是指公民或法人因违反民事法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。民事责任主要表现为补偿性的财产责任。民事责任的承担者是具有民事责任能力的自然人和法人。在法律规定的范围内，国家也是民事责任的主体。民事责任主要是由违法行为或违约行为引起的，这种违法行为、违约行为除了民事违法行为和违约行为外，还包括部分刑事违法行为和行政违法行为。（二）行政法律责任

行政法律责任是指因主体违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果。行政法律责任既包括行政机关及其工作人员、被授权或委托的社会组织及其工作人员在行政管理中因违法失职、滥用职权或行政不当而产生的行政法律责任，也包括公民、社会组织等行政相对人违反行政法律而产生的行政法律责任。（三）刑事法律责任

刑事法律责任是指因主体触犯刑事法律而应当承担的法定的不利后果。行为人触犯刑事法律的行为必须具备犯罪的构成要件才承担刑事责任。按我国现行刑法的规定，刑事责任的主体不仅包括公民，也包括法人。刑事责任是最严厉的一种法律责任，责任主体要受到国家强制力依刑法实施的刑事制裁。（四）违宪责任

违宪责任是指主体因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章以及特定主体（主要指国家机关）的活动与宪法的规定相抵触。现代宪法一般都有“合宪性”的规定，即明确规定宪法具有最高的法律地位和法律效力，因而任何一种违宪的法律、法规、规章和活动都是无效的，都必须承担违宪责任。在我国，全国人民代表大会常务委员会负责监督宪法实施，认定违宪责任。三、法律责任的构成

法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件。由于法律责任会给责任主体带来法定的不利后果，表明了社会对责任主体的道德非难和法律处罚，因此，必须科学、合理地确定法律责任的构成条件，以保障公众的行为自由，准确认识和界定主体行为是否构成违法以及应当承担的法律责任的种类和方式。

根据构成违法行为或违约行为的要素，我们将法律责任的构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错五方面。（一）责任主体

责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体是法律责任构成的必备条件。违法、违约首先是一种行为，没有行为就没有违法或违约，而行为是由人的意志支配的活动，因此，实施违法或违约必须有行为人。但是，并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者，没有行为能力的人就不可能成为实施违法行为或违约行为的人。因此，责任主体的状况与法律责任的有无、种类、大小有着密切的关系。（二）违法行为或违约行为

违法行为或违约行为是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。作为是指人的积极的身体活动，即主体直接从事了法律所禁止或合同所不允许的行为。不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，例如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事，也要承担法律责任。区分作为与不作为，对于确定法律责任的范围、大小具有重要意义。（三）损害结果

损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害。损害结果可以是对人身、财产利益及精神的损害，也可以是其他方面的损害。损害结果表明法律所保护的合法权益遭受了侵害，因而具有侵害性。同时，损害结果具有确定性，它是违法行为或违约行为已经实际造成的侵害事实，而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的情况。损害结果的确定性，表明损害事实在客观上能够认定。认定损害结果时一般根据法律、社会普遍认识、公平观念并结合社会影响、环境等因素进行。需要注意的是，法理学所讲的损害结果是广义的，包括违法行为对社会关系和社会秩序的损害，而不仅仅指有形的物质损害结果。（四）因果关系

因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。因果关系是一种引起与被引起的关系，即如果一现象的出现是由于先前存在的另一现象而引起的，则这两个现象之间就具有因果关系。因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系对于确定行为主体、认定责任主体、决定责任范围具有重要意义。法律责任上的因果关系是一种特殊的因果关系，它既具有一般因果关系的特性，又有其特殊性。因果关系是客观的，不以人的意志为转移，我们只能根据事物之间的客观联系来判断因果关系的有无。事实上的因果关系极为复杂，一个结果可能由多个原因造成，但法律只考虑其中与法律责任认定有关的因素。因果关系是法律规定的因果关系，具有法定性。（五）过错

过错是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。过错包括故意和过失两类。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。在人类社会的早期，通常按照客观原则进行归责，因而主观过错对法律责任的构成没有什么意义，仅仅对法律责任的大小有一定关系。现代社会将行为人的主观过错作为法律责任构成的要件之一，不同的主观心理状态对认定某一行为是否有责及承担何种法律责任有着直接的联系。例如，主观过错作为犯罪的主观要件，是犯罪构成的必要条件之一，对于认定和衡量刑事责任即区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪具有重要作用。在认定民事责任时，一般也要考虑行为人是否有主观过错，除某些特殊场合外，过错责任是承担民事责任的一般原则。

第二节 法律责任的认定、归结和减免

法律责任的认定和归结又可简称为“归责”，是指特定主体对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任进行判断、认定、追究以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。在法律领域，认定违法责任并把它归结于违法者的，只能是具有归责权的专门国家机关，而且认定和归责的过程表现为一系列法律程序。在我国，民事责任和刑事责任的认定和归结权属于人民法院；行政责任的认定和归结权属于公安、工商、税务、环保等有特定职权的国家行政机关；违宪责任的认定和归结权属于全国人民代表大会及其常务委员会。“认定”和“归结”两个概念的使用表明，当特定的违法行为发生后，法律责任的存在就是客观的，专门国家机关所能做的，只是通过法律程序把客观存在的责任权威性地认定并归结于有责主体。国家机关既不能任意创造或扩大法律责任，也不能任意消灭或缩小法律责任。国家机关认定法律责任和在此基础上的归责与免责，是恢复和弥补受损害的法律关系、维护法律秩序和社会秩序、保障公民权利的重要环节。二、法律责任认定和归结的原则“归责”是一个复杂的责任判断和责任归结过程，是由具有法定归责权的国家机关，如司法机关和行政机关，进行认定和归结的。此外，企事业组织、仲裁机构、调解组织等社会组织根据法律规定而由国家机关授权或委托，也可以认定和归结法律责任。其他组织或个人都无权认定和归结法律责任。归责要严格按照法定程序进行，不能随心所欲、主观任性。

认定和归结法律责任必须遵循一定的原则。归责原则在不同历史时期、不同国家存在差别。根据我国法律的规定，适用法律认定和归结法律责任一般应遵循以下原则。（一）责任法定原则

责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性和明确性，即认定和归结法律责任的依据必须事先用成文法形式加以明确规定。

责任法定原则否定责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任，国家机关和社会组织都不能超越权限追究责任主体的法律责任，国家机关都无权向责任主体追究法律明文规定以外的责任，向公民、法人实施非法的责罚；任何责任主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任，并有权在被非法责罚时要求国家赔偿。同时，责任法定原则也不允许刑事法律的类推适用。

责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面或加大制裁程度。（二）因果联系原则

在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系，具体包括：（1）人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。（2）人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。

在认定和归结法律责任时，不仅要确认行为引起了损害结果或危害结果，且这种行为是违法行为或违约行为，而且要确认这一违法行为或违约行为与其所引起的损害结果或危害结果之间具有内在的、直接的、逻辑的联系。这种因果联系表现为存在的客观性、因果的顺序性、作用的单向性、内容的决定性。（三）责任与损害相当原则

责任与损害相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。责任与损害相当原则既是责任公正性的要求，也是实现法律目的的需要，通过惩罚违法行为人和违约行为人，发挥法律责任的积极功能，教育违法、违约者和其他社会成员，从而有利于预防违法行为、违约行为的发生。责任与损害相当原则的内容具体包括以下几方面：

1．法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责任的性质和法律责任的大小，因此就不能用刑事责任来追究民事违法行为。

2．法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。违法行为或违约行为的情节是指主客观方面影响违法、违约的社会危害程度的各种事实情况。不同的情节反映了不同的社会危害程度，因而在法律责任的归结方面就应有所不同。

3．法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。行为人的主观方面的故意、过失以及平时品行、事后态度等因素，对法律责任的具体归结有影响。

国家机关和其他社会组织在认定和归结法律责任时，都应当坚持这三个“相适应”，全面衡量，不应偏废。（四）责任自负原则

其含义包括：（1）违法行为人应当对自己的违法行为负责；（2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；（3）要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。在以身份联系为特征的古代社会，每个人都因其身份而与家庭、家族和社会密切相连，所以在认定和归结法律责任时盛行株连制，往往一人犯法，祸及家庭、家族，甚至朋友、邻居、同事、部下。责任自负原则是现代法的一般原则。当然，在某些特殊情况下，为了法律秩序特别是财产保护上的需要，也产生责任转承问题，比如监护人对被监护人承担替代责任，上级对下级承担替代责任等。（五）公正原则

公平正义是法的重要价值目标。前述责任法定、因果联系和责任与损害相当等在广义上都是法的公正性的具体体现。由于成文法的局限性，在法律无法提供精确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正和法律公正的原则精神进行归责。主要表现为：

1．同等情况同等对待。在合法的前提下，仍然有一个是否公正的问题。它要求归责主体在法定责任范围内通过自由裁量确定法律责任时，应当尽量维持裁判标准的一贯性。在英美法系，这表现为“遵循先例”的原则，即在同样或近似的案件中，裁量标准应当大体相当。我国虽然不实行判例法制度，但有关国家机关在认定和归结法律责任时，也应体现公正原则的上述要求，避免出现畸轻畸重的现象。

2．归责过程中必须坚持法律面前人人平等的原则，任何人的合法权利都应受到同等保护，任何人的违法犯罪都应受到同等追究，不允许任何主体由于其“身份”而享有特权。但贯彻这一原则时也要注意，在特定情况下有时又需要区别对待，以维护实质意义上的平等。三、法律责任的减轻与免除

法律责任的减轻和免除，即通常所说的“免责”，是指行为主体从事了违法行为，依法应当承担法律责任，但因出现某些特定事由，归责主体在法律允许范围内免除其部分或全部法律责任。

需要注意的是，“免责”同“无责任”或“不负责任”在内涵上是不同的。免责以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除法律责任。“无责任”或“不负责任”则是指虽然主体的行为在事实上或形式上违反了法律，但因其不具备法律规定的承担法律责任的相关条件，因此不产生或不承担法律责任。

在我国的法律规定和法律实践中，免责的条件和情况有多种，大体上可以分为：（1）时效免责，即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。时效免责初看起来是不公正的，但实际上它对于保障当事人的合法权利，督促法律关系的主体及时结清债务，维护社会秩序的稳定，以及提高法院的工作效率和质量，有着重要的意义。（2）不诉免责，即所谓“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或有关人告诉才处理，而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告，国家就不会把法律责任归结于违法者，亦即意味着违法者实际上被免除了法律责任。在法律实践中，还有一种类似不诉免责的免责方式，即在国家机关宣布有责主体须承担法律责任的情况下，权利主体自己主动放弃执行法律责任的请求。必须注意，作为免责形式的“不诉”必须是出于被害人及其代理人的自由意志。如果这种“不诉”是在某种压力或强制环境下作出的，则构不成免除有责主体的法律责任的条件和依据。（3）自首、立功免责，即对那些违法之后有自首、立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。（4）补救免责，即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但违法行为人在国家机关归责之前采取及时补救措施的，可以免除其部分或全部责任。这种免责的理由是违法者在归责之前已经超前履行了第二性义务。（5）协议免责或意定免责。协议或意定免责是双方当事人在法律允许的范围内协商同意的免责，即所谓“私了”。在我国，这种免责主要适用于民事违法行为，而不适用于公诉的犯罪行为和行政违法行为（即“公法”领域的违法行为）。一些西方国家有“辩诉交易”制度，表现为通过控辩双方的协商而不追究违法行为主体本应承担的部分或全部法律责任。我国目前在法律上并无这一制度。（6）自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加必要的扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公共道德所认可的行为。自助行为可以免除部分或全部法律责任。（7）因履行不能而免责。权利的实现程度是以相对人即义务人的实际履行能力为限度的。在有责主体根本无履行能力的情况下，即使人民法院把法律责任归结于他并试图强制执行，也会因其不能履行而落空。在有些情况下，有关国家机关还可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。例如在损害赔偿的民事案件中，人民法院在确定赔偿责任的范围和数额时，应当考虑到有责主体的财产状况、收入能力、借贷能力等，适当减轻或者免除责任，而不应使有责主体及其家庭因赔偿损失而处于无家可归、不能生计的状态。

第三节 法律制裁

法律制裁是由特定的国家机关对违法者（或违约者）依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。

违法行为、法律责任和法律制裁三者之间具有内在的有机联系。主体的违法行为是法律责任和法律制裁的共同前提，法律责任和法律制裁都是基于违法行为而产生的。没有违法行为，就没有承担法律责任的客观基础，更谈不上实施法律制裁。

法律责任与法律制裁之间的关系表现为：法律责任是法律制裁的前提和基础，法律制裁是法律责任的实现方式和法律表现。法律责任的认定和归结，不仅证明了法律制裁的合法性和正当性，而且为法律制裁提供了具体的范围、标准和尺度，没有对违法主体法律责任的认定和归结，法律制裁就没有法律上的根据，就会成为任意的暴力；反之，没有法律制裁，所谓法律责任就成了毫无意义的空话。法律制裁旨在强制责任主体承担违法行为的后果，迫使违法者付出一定代价或丧失一定的利益，其目的在于恢复被侵害的权利，教育违法者，预防和警戒违法行为的发生，维护社会关系的正常运行。法律所特有的“国家强制力”很大程度上正是通过法律制裁的现实物质力量获得表现的。二、法律制裁的种类

根据违法行为和法律责任的性质不同，法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。（一）民事制裁

民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事违法者或应该承担责任的其他组织和个人，依其所应承担的民事责任而给予的强制性惩罚措施。按我国《民法通则》规定，民事制裁的形式是多种多样的，主要包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。此外，还可以处以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得等。民事制裁是以财产关系为核心、适用范围最为广泛的法律制裁形式。（二）刑事制裁

刑事制裁又称刑罚，它是人民法院对于犯罪行为者根据其所应承担的刑事责任而实施的惩罚措施。根据我国《刑法》规定，刑罚分为主刑和附加刑两类。主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括：罚金、剥夺政治权利和没收财产。对于犯罪的外国人，还可以独立或附加适用驱逐出境。（三）行政制裁

行政制裁是指国家行政机关对行政违法者所实施的强制性惩罚措施。根据行政违法的社会危害程度、实施制裁的方式等不同，行政制裁又可分为行政处罚和行政处分。行政处罚是由特定行政机关依法定职权和程序对违反行政法规的公民或社会组织所实施的惩罚措施，其处罚形式主要有：警告、罚款、拘留、吊销执照或许可证，等等。行政处分是国家行政机关或其他组织依照行政隶属关系，对于违反行政法规的国家公务员或所属人员所实施的惩罚措施，主要形式包括：警告、记过、记大过、降级、降职、留用察看、开除等。（四）违宪制裁

违宪制裁是对违宪行为所实施的一种强制措施。在我国，监督宪法实施的全国人民代表大会及其常务委员会是行使违宪制裁权的机关。承担宪法责任的主体，主要是国家机关及其领导干部。制裁措施有：撤销同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规；罢免国家机关的领导成员等。违宪制裁是具有最高政治权威的法律制裁。

第八章 法律演进

第一节 法律的起源

任何社会的存续，都离不开一定的社会组织和社会规范，包括原始社会。根据大量的历史资料，在国家和法产生之前，人类曾经经历了漫长的原始公社社会。在人类社会的最初形态中，生产力水平极其低下，生产工具极为简陋，在大自然面前，人们只能以血缘关系为基础结成一定的群体，依靠集体的力量共同采集食物和渔猎，维持自身的存在。这种以血缘关系为基础结成的群体就是氏族。氏族是原始社会社会组织的典型形式。它既是社会组织的基本单位，也是社会生产和消费的基本单位。

氏族的控制体系是人们在共同劳动、共同享用劳动成果和共同生活中形成的，其权威系统由氏族议事会和氏族首领构成。氏族议事会是由氏族全体成员组成的，是最高的议事机关，一切重大事情都由全体氏族成员平等地讨论决定，不存在专门管理社会的特殊权力机关。氏族首领是在社会生产和管理活动中产生出来的德高望重的长者。他们没有任何特权，与其他氏族成员一样，平等地参加劳动和分配劳动产品。他们的权威来自他们的勤劳、勇敢、智慧和公正。

调整氏族成员的行为规则是原始习惯。这些习惯是氏族成员在长期共同劳动和生活中逐渐自发形成和演变、世代相传，并为氏族成员共同遵守的行为规则。如禁止氏族内部通婚，参加氏族公共生活管理，相互帮助和进行血亲复仇，共同继承已故成员的个人生活用品，共同参加宗教仪式和祭祀死者等等。这些规则不是独立于社会生活之外或强加于社会成员的，而是存在于氏族成员的意识和日常行动中，表现为行为的经常性、自觉性和习惯性，主要依靠传统的力量和首领的权威来维持，没有专门保障实施的特殊机构和暴力系统。氏族（部落）的这种简单的、非专门化的社会组织、权威系统和行为模式，足以保证社会生产和生活所需要的秩序。二、法律起源的过程和一般规律（一）法律起源的经济因素和政治因素

法律起源的经济因素

任何社会规范的存在都是以一定的社会经济条件为基础的：氏族习惯以原始的氏族公社公有制为存在基础，而法律则是在有了私有制和经济强制之后才产生的。考古学资料证明：在母系氏族社会的晚期，由于金属工具（青铜器及其以后的铁器）的制造和使用，社会生产力得到发展，促进原始的农业向犁耕农业过渡，产品有了一定的剩余。而且，农业的发展也实现了人类社会历史上的劳动分工（即农业与畜牧业、手工业和商业的分离），引起原始部落之间的物物交换。后来到了父系氏族公社时期，随着公有制的解体、私有制的产生，出现了各种不同形式的所有制。例如，不仅存在着逐渐瓦解的公有制，而且在私有制中又有个体劳动者所有制和奴隶主所有制；在奴隶主所有制当中，又有土地贵族奴隶主所有制、工商业奴隶主所有制等。在这些所有制的背后，存在着各种不同利益的集团，其中在对抗性的所有制经济关系中，还存在着两个对抗性的社会利益集团——奴隶主和奴隶。各个不同利益的社会集团为了自身利益而进行着保护一种所有制和反对另一种所有制的斗争，这就使社会的经济秩序陷入混乱之中。如何才能调整这些经济关系呢？如何才能迫使广大劳动者——奴隶服从当时奴隶主所有制的劳动条件进行生产呢？继续依靠原来调节氏族公有制关系，代表全社会利益而且主要依靠自觉遵守的原始习惯显然是行不通的。经济上占统治地位的奴隶主阶级为了维护自己赖以生存的经济条件，同时也是为了避免社会各集团在毫无限制的冲突和争夺中同归于尽，于是就根据本阶级的利益和意志，制定或认可一些特殊的并依靠国家强制力保证实施的行为规则，来维持社会秩序，以保护奴隶制经济的发展，限制甚至消灭那些不利于奴隶制发展的经济，这种特殊的社会规范就是法律。

2．法律起源的政治因素

政治组织、政治关系和政治活动是文明时代存在的社会现象，然而其渊源可以追溯至原始社会末期的社会结构的变化。在父系氏族社会的后期，随着私有财产关系的产生和部落之间战争的加剧，氏族内部开始出现本族人与外族人、穷人与富人、主人与奴隶、债权人与债务人等多重身份、等级的差别和矛盾，氏族成员原有的血缘亲和关系代之以奴役、剥削和压迫关系。随着这些关系和矛盾的发展，父系氏族公社逐渐解体，而形成以地域关系为基础的新的社会共同体，过去那种以纯粹的血缘关系为基础的社会组织逐渐被以地域与疆界的统属关系为基础的社会组织——国家所代替。按照历史唯物主义的观点，国家作为文明社会的政治组织，有着不同于氏族组织的特点：按地域而不是血缘关系划分自己的居民；有专门从事对人的管理的官僚集团；具有与社会成员相脱离的“有组织的暴力”。国家的产生意味着人类社会的发展已经进入了一个新的时期，社会已经陷入由经济利益的分化导致的持久分裂和冲突之中，需要由一个在形式上“凌驾于社会之上并日益与社会相脱离”的公共权力来控制这种矛盾和冲突，维持社会生产和生活的基本秩序，以避免社会在无休止的冲突中自我毁灭。原有的氏族制度已经过时，调整社会关系的职能由新的公共权力和新的社会规范来担任，这就是国家和法律。（二）法律起源的一般规律

1．从个别性调整向规范性调整的发展是法律产生的前提

由个别到一般是人类认识发展的一条基本规律，也是法律起源和发展的规律。早在法律产生之前，人类社会调整就开始了从个别性调整向规范性调整的逐步发展的过程。个别性调整是针对具体主体或具体场合采用的一次性调整措施，没有普遍意义。当个别性调整反复重复时，就会逐渐形成某种普遍的规则。规范性调整就是在总结个别调整经验基础上，以普遍适用的规则为依据的调整方式，原始习惯就是这种规则的表现形式。共同规则的形成把对行为的调整类型化、制度化为一般调整，即规范调整。规范调整的出现是法律最终形成过程的关键性一环。这种规范调整形成了针对某一类行为和社会关系的稳定的调整机制，从而给处于该类行为领域和社会关系中的人们提供了明确的行为模式，这就使人们相对地摆脱了偶然性和任意性的左右，有利于社会秩序的形成和巩固。法律是一种高度发达的行为规则，人类社会调整方式从个别性调整向规范性调整的演进，是法律产生的基础和前提。同时也要注意，个别性调整也有针对性强、灵活和低成本等长处，因此规范性调整并不绝对排斥个别性调整，在一般规范的框架内，也可以允许一定的自由裁量。

2．法律的起源经历了从习惯到习惯法再到成文法的过程

人类社会早期规范性调整的表现形式是原始习惯，最初的法律规范大都是由原始习惯演变而来的。在社会分化和法律制度形成的过程中，统治阶级所控制的国家按照现行社会秩序的需要对原有习惯规范进行甄别取舍，继承一部分习惯规范，如关于宗教祭祀的习惯、关于婚姻制度的习惯；在可供选择的同类习惯中取缔某些习惯并保留另一些习惯，如有意识地禁止血族复仇和同态复仇习惯，而保留赎罪的习惯和根据当事人身份来确定赎罪金数额的习惯；严厉取缔那些与现行秩序直接冲突的习惯，如共同占有的习惯。在经过国家有选择的认可之后，习惯就演变成习惯法。在社会生活变化幅度较大，习惯法不足以调整社会关系时，由国家机构有针对性地制定新的规则就成为必要，成文法由此而生。这样，一个与现存社会生活条件相适应的法律制度便最终确立起来。需要指出的是，由习惯法到成文法的发展不仅是法律形式的变化，而且反映了立法者不再是被动地认可已经存在的行为方式，而是有意识地按照自己的认识和意愿改造社会，建构社会关系和社会秩序。

3．法律的起源是由与道德规范、宗教规范浑然一体到相对独立的过程

原始社会的行为规则产生之初，并没有现代社会规范的分化现象。如同氏族组织作为氏族社会唯一的组织形态一样，原始习惯本身也融各种现代社会规范的特点于一身，它兼有传统风俗、道德和宗教戒律的多重属性，并承担着多种功能。到了原始社会末期，随着生产力的发展，社会关系和社会结构的变化，单一的社会组织和社会规范已不足以调控文明社会中日益复杂和多样化的社会关系，分化不可避免。法的起源在一定意义上也反映了社会调整专门化的需要，它的高度规范性、确定性、程序性、国家意志性和国家强制性等重要属性是其他社会规范所不具备的。伴随着原始氏族制度向国家的演变过程，法律、道德和宗教等社会规范也开始从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。当然，社会规范的分化是一个漫长的过程，早期的法律还有一些原始特点，如当时的法律往往既有强烈的伦理性，又须借助对神明的信仰辅助其权威性，在前资本主义社会，这些特点都在一定程度上保留着。三、法律和原始习惯的区别

第一，两者产生方式不同。氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变，它像语言一样不是任何人、任何机构有意地创造和选择的结果。法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创立和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。

第二，两者体现的本质不同。氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志，这种共同意志也就是完全意义上的社会意志。法则是以国家意志的形式体现出来的在社会经济关系中占统治地位的阶级的意志，它只是在社会中占主导地位的意志，而不是社会共同意志。

第三，两者实施的方式不同。氏族习惯是每个氏族成员自幼养成的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施。法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但是，这显然是不够的，它还要以国家强制力为最后的保障，并以警察、法庭、监狱和各种强制机关作为后盾。

第四，两者的历史使命不同。氏族习惯是维护共同利益，维系社会成员间平等互助关系的手段。法则以实现统治阶级利益为首要目的，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序。

第五，两者适用的范围不同。氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员。法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。

第二节 法律的历史发展

法律的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法律所赖以存在的经济基础及体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所作的分类。凡建立在同一经济基础之上，体现同一阶级意志的法律制度，就属于同一个历史类型。按照划分法律的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。（二）法律的历史类型的更替规律

伴随着人类社会的发展过程，法律的历史类型也呈现出一个从低级到高级的更替趋势。法律的历史类型的更替有其固有的原因和方式，这种规律性主要表现在以下两个方面：

首先，从法律的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法律的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。在社会基本矛盾运动的过程中，生产关系必须适应生产力的水平和性质，这是历史的客观规律。当生产关系被生产力的发展所否定时，原有法律的消失和新的法律的产生就不可避免。

其次，从法律的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法律取代旧类型的法律都是在社会革命的过程中实现的。此外，某些社会由于受当时具体历史条件的影响，也可能以渐进式的社会革命达到社会转型的目的，这种渐进式的社会革命以英国资产阶级革命和日本明治维新为代表，它较多地采取了自上而下的改良方式。二、前资本主义法律制度（一）奴隶制法律制度

奴隶制的法律制度是人类历史上最早出现的剥削阶级类型的法，是随着私有制、阶级和国家的出现，在氏族制度的废墟上建立起来的。奴隶制的法律制度具有如下重要特征：

1．否认奴隶劳动者的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有

由奴隶主对奴隶的人身加以占有，是奴隶制生产方式最突出的特征。在发展到极端的奴隶制法中，奴隶在法律上是没有人格的，法律不承认奴隶是人，而将他们视为纯粹的财产。由于奴隶在任何意义上都被法律归入财产，他们也就不能享有任何权利，而只能成为权利客体，可以像其他财产一样，由主人任意处置，包括出卖或处死。在相对温和一点的奴隶制法中，法律在绝大部分情况下否认奴隶的人格，而在有限范围内承认奴隶有不完全的法律人格，可以享有一定的权利，在其他事项上仍然被视为权利的客体。此外，奴隶制法不仅通过否认奴隶的法律人格来确认奴隶主与奴隶之间不平等的地位，而且，在自由民之间也实行等级划分，等级越高特权越多而义务越少，等级越低则权利越少而义务越多。

2．惩罚方式极其残酷，带有任意性

奴隶制社会是刚刚脱离了蒙昧状态的最初的文明社会，这就决定了奴隶制法必然带有野蛮、残酷的特点。例如，在古雅典奴隶制国家最终形成之前，处于正在成长过程之中的法律制度曾规定（德拉古立法）偷窃水果和蔬菜的一律处死，甚至连“懒惰”也要处死。在奴隶制国家和法律最终形成之后，为了维持有利于奴隶主阶级的社会秩序，同样大量使用暴力。在中国的夏王朝统治时代，刑罚的种类最多时达30余种，而且包含大量以增加肉体痛苦和精神恐怖为特点的刑罚方法，诸如断足、割鼻、炮烙、镬烹、剖腹和醢（剁为肉泥），等等。类似这种刑罚惨烈、轻罪重罚的现象，在各民族早期的法律中相当普遍。

3．明显带有原始习惯的某些残余

奴隶制社会从原始社会脱胎而来，便不可能不带有原始社会的某些痕迹。文明社会初期的法律大都是由习惯转化而来，即使在奴隶制法比较成熟之后，也保留了较多的习惯因素。例如，在土地所有制方面，土地归国家所有或村社所有的习惯曾在法律中保留了很长的时期，这在东方几个文明古国的法律中尤为突出；在法律责任和制裁方面，由集体共同承担责任的习惯，用“同态复仇”的方式追究责任的习惯，以及允许私人自行对侵权者予以制裁的习惯，都不同程度、不同形式地出现在奴隶制法中。（二）封建制法律制度

不同社会的封建制法由于形成的历史背景不同，发展条件不同，因此它们所具有的特点也不完全相同，这一点，在东西方之间差别特别明显。综合起来看，可以把各国封建制法的特征概括为如下几个基本方面：

1．肯定人身依附关系

这主要表现在西欧的封建法律制度中。西欧封建制经济是按庄园制和农奴制组织起来的。在庄园中劳动的农民大多具有农奴身份，除在经济上受领主剥削之外，其人身也由领主不完全占有，没有独立的法律地位和完全的法律人格。农奴在法律上享有有限的权利，不能像奴隶那样被任意体罚或杀害，但仍属于领主的财产，在人身上没有自由，须受领主支配，也可被当做财产转让、出卖，在一定意义上是领主的附庸。

2．确立封建等级关系

封建社会的重要特征之一是把人分为不同等级，这一点在各国封建制法中都有表现。

欧洲封建社会的等级制极为严格和完备，不仅统治阶级划分为国王和各级贵族，被统治阶级也区分为不同身份，如英国中世纪的法律就把农民分成自由佃农、维兰、边农、小屋农和农奴。在等级制下，不同的身份意味着不同的法律权利和义务，等级越高者特权越多而义务越少，等级越低则权利越少而义务越多。同时，欧洲的等级身份几乎是完全封闭式的，法律禁止从低身份向高身份流动，官吏的职位也只向少数具有高级身份的人开放。相比之下，中国封建社会的等级制主要表现在按“官本位”原则来区分等级特权，虽然也有一定身份世袭制度，但并不像西欧的等级制那样严格并禁止流动。这种制度的不同形成了西欧传统中的“身份崇拜”与中国传统中的“权力崇拜”。

3．维护专制王权

封建法律制度大都确认和维护君主的权力，但在程度上有所不同。西欧封建社会由于等级制和分封制，君主权力受到一定限制。尽管在原则上国王有权支配贵族，但是，两者间并非主奴关系。同时，教会权力对王权也形成了有力的制约。直到封建社会后期，西欧封建法律制度才确认了专制王权的绝对至上性。中国的封建制法从一开始就确认并全力维护专制王权的绝对至上性。在中国封建社会的结构中占据重要地位的不是世袭贵族阶层，而是庞大的官吏集团，而官吏的进退荣辱乃至身家性命则完全由王权控制。皇帝借助官吏集团统治全国，握有绝对至上的权力，法律不能限制王权，其作用只是确认并强化君主的专制权力。

4．刑罚野蛮严酷

在这一方面，封建制法与奴隶制法并没有本质的差别。出于维护统治秩序和震慑违法的目的，侮辱刑、身体刑和恐怖痛苦的死刑执行方法在各个封建制法律制度中普遍存在。例如，德国16世纪著名的《加洛林法典》就设置了割耳、割鼻、割舌、挖眼、断指、断手、斩首、绞首、火焚和五马分尸等多种残忍刑罚。中国各朝代的封建制法除规定了各种身体刑之外，有的还实行族刑和连坐的制度，即一人犯罪，满门抄斩，甚至祸及亲朋邻里。各种出入人罪、轻过重罚和司法专横的现象，在各国封建制法中都普遍存在。三、资本主义法律制度（一）资本主义法律制度的一般特征

资本主义生产方式的特征在于“以物的依赖性为基础的人的独立性”，资本主义法律制度以资本主义私有制关系为基础，体现着在资本主义社会中占主导地位的资产阶级的根本利益和意志，也是剥削者类型的法。但同时也要看到，由于资本主义法律制度是在资本主义的市场经济和民主政治条件下存在和运行的，因此，它在内容、原则和形式等方面明显不同于前资本主义法律制度，表现出近现代法律文明的特征，这些特征主要通过它奉行的以下原则表现出来。

1．私有财产神圣不可侵犯原则

1789年法国《人权宣言》宣告：财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。后来，许多资本主义国家的立法都确认了这条原则。

私有财产权神圣不可侵犯，在近代资本主义法中曾表现为一种绝对的所有权，所有权人几乎可以完全任意地使用和处分自己的财产，任何人（包括政府）均不得干涉。这种绝对的所有权在后来引发了一系列严重的社会矛盾。到了20世纪初，所有权的滥用开始受到限制，这是资本主义法制发展史上现代法制区别于近代法制的重要标志。

2．契约自由原则

契约自由意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律范围内自主地处分自己的利益和权利，并在交往各方达成合意的条件下建立或改变彼此间的权利、义务关系。

契约自由原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。近代的契约自由原则曾以绝对的、极端的形式表现出来，国家和法律对契约关系一度持放任的态度，由此引发的许多社会矛盾和反道德行为使原有的启蒙理想受到破坏。自20世纪初开始，契约自由也与私有财产权一样受到法律的限制，从绝对的契约自由到相对的契约自由是近代资本主义法制与现代资本主义法制的另一重要区别。

3．法律面前人人平等原则

体现法国大革命之理想的《人权宣言》第1条和第6条规定：人们在自由上而且在权利上，生来是平等的。法律对于所有的人，无论保护或处罚都是一律平等的。在法律面前，所有的公民都是平等的。这一原则同前述两条原则一样，也是由资本主义法制首先确立下来的。

除了上述三条基本原则之外，资本主义法律制度还有人民主权、法律至上（或宪法至上）、有限政府、分权制衡、普选代议等许多重要原则，不过，相对而言，这些原则都是为了保障私有财产不受侵犯，为了保障商品生产与交换在契约形式下自由进行，为了保障权利、义务的平等分配而被确立下来的。在这些原则的指导下，资产阶级以不同于古代社会的方式实施自己的统治，其整个阶级的共同利益在其“法治国家”的稳定状态下得到了最大化的实现。（二）当代资本主义法律制度的特点

关于资本主义法律的发展经历了几个阶段，学界有不同认识。总的说来，当代资本主义法律制度不同于以往的特点可以概括为以下几个方面：

1．加强国家对社会生活的干预。国家不再只是充当“私有财产守护神”的被动角色，而是积极参与社会财富的再分配。自由资本主义法律制度通行的绝对私有权和契约自由的原则受到一定限制，国家在“保护社会利益”的名义下逐渐进入传统的私人领域。随着国家对经济生活干预的加深，传统的“公法”、“私法”的界限被打破，出现了所谓“私法公法化”和“公法私法化”的现象。

2．福利国家制度。为了缓和阶级矛盾，第二次世界大战以后西方发达国家普遍采取了福利国家政策，在住房、医疗、最低工资、失业救济等方面进行了一系列立法，因而出现了“社会立法”的新领域。与此相适应，法律原则也开始由单纯强调“形式公正”向同时也注意“结果公正”方面转变。

3．加强法官的自由裁量权。随着行政权的扩大，国家经常发布一些具有倾向性的模糊的政策和原则引导司法，使之能够适应变化着的社会环境，有更大的灵活性。自由资本主义时代那种日益严格、细密，限制法官自由裁量的法律规定已经发生了很大变化。

4．行政立法和授权立法的作用日益增加，议会立法的中心地位日渐削弱。表现为：一方面，现代政府职能的扩展和激烈的国际竞争需要加强行政机关的权力，另一方面，各种针对特殊主体、特殊事项、特殊时期和特殊地区的立法大大增加。法律的系统性出现某种程度的危机。

5．违宪审查制度的普遍建立。第二次世界大战后，许多国家普遍建立了违宪审查制度，有的设立了宪法法院、行政法院或宪法委员会，也有的以普通法院代行违宪审查职能，对法律和其他地区性文件的合宪性进行审查。这一方面加强了法治，另一方面又可能削弱传统上的分权原则。

除此之外，在法律内容的其他方面，当代资本主义国家法律也有许多变化，如从“过错责任”向“严格责任”、从“个人本位”向“个人—社会本位”的发展等等。

总之，资本主义法律制度不是一成不变的，而是随着经济和社会生活的发展，随着时代的变化而变化的。当然，只要基本的社会生产关系不变，资本主义法律制度的本质和基本价值取向也不会发生质的变化。四、当代中国社会主义法律制度（一）当代中国法律制度的本质

当代中国法律制度属于社会主义类型的法律制度，它具有与其他法律制度根本不同的本质规定性。这种本质规定性主要体现在以下几个层面：

第一，从阶级属性的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现。

第二，从确认和维护的生产方式的层面上看，当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务，为最终消灭剥削、消除两极分化和实现共同富裕服务。

第三，从社会作用的层面上看，当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。（二）当代中国社会主义法律制度的特征

当代中国的法律制度与奴隶制、封建制和资本主义法律制度分别属于不同的历史类型，同时，它还是中国特色的社会主义法律制度，这就决定了它具有许多方面的特征，这些特征最主要的表现是以下几点：

第一，阶级性与人民性的统一。我国的社会主义法律制度在本质上仍然具有阶级性，它是取得政权的工人阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众利益和意志的体现。在具有阶级性这一点上，我国法律制度与其他历史类型的法律制度是一致的，然而，阶级性的内容及阶级性与人民性的关系却已经发生了质的变化。其他历史类型的法律制度的本质属性只是阶级性，在本质属性的意义上，人民性是受排斥的，充其量也只是在局部范围或形式上具有某种程度的、有限的人民性。我国法律制度则不同，它的阶级性和人民性不是对立关系，而是一致关系，它的阶级性正是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的。

第二，国家意志与客观规律的统一。任何历史类型的法律都是国家意志的表现形式，但是，它能否始终反映社会历史发展的客观规律，则不能一概而论。剥削阶级类型的法律制度只是在该阶级处于上升时期才能与客观规律在实质上相一致，此后，受少数人狭隘利益所局限，法律制度便日渐与历史发展的根本趋势相背离。我国社会主义法律制度反映的不是少数人狭隘的特殊利益，而是全体人民的共同利益，而这种共同利益的具体内容随着社会的发展变化也在相应地发展变化，它与历史发展的基本方向和基本规律是一致的。因此，国家意志和客观规律就能够始终在社会发展过程中保持一种实质的动态性统一。

第三，权利确认与权利保障的统一。古代法律制度中，广大人民在法律上不能享有与少数统治阶级成员平等的权利。现代资本主义法律制度中确认了所有公民在法律上的平等权利，但是保障权利得以实现的各种资源仍然被按严重的不平等方式加以分配和占有。对于普通劳动者而言，法律上的平等权利往往因得不到平等的实现条件而失去实际意义。我国的法律制度是建立在社会主义经济基础之上的，因此，它一方面能够确认每个公民的平等权利，另一方面也能够为实现这种平等权利提供大体平等的保障条件。当然，由于我国目前还处于社会主义初级阶段，在为平等权利提供平等实现条件时尚受到种种因素的制约，不过，在社会不断进步的过程中，这些问题都可以逐步得到解决。

第四，强制实施与自觉遵守的统一。任何社会的法律，都必须以国家强制力作为实施的最后保障，但是，在剥削者类型的法律制度中，尤其是在阶级矛盾比较尖锐的状态下，国家强制力即有组织暴力的运用就显得相对突出。我国法律制度则不同，由于它体现了人民群众的共同意志和利益，因而，在一般情况下多数人民群众都能自觉遵守法律，只是针对少数人违法行为时，国家强制力才会出现。虽然在社会治安状况和经济秩序问题较多的特定时期，社会主义法律制度对国家强制力的运用频率较高，但是，这同剥削阶级法律制度每隔一定时期便出现大规模反抗、暴动和起义，因而大面积地使用暴力手段的现象是不可同日而语的。

第五，“一国”与“两制”的统一。随着香港、澳门相继回归祖国，当代中国形成了一种最具独特性的法律制度，这就是，以一个社会主义的中华人民共和国政权为统一前提，以社会主义法律制度为主体，在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度，在澳门实行具有大陆法系传统的资本主义法律制度。在一个统一的国家主权之下，两种历史类型的法律制度和平共处，这是世界各国法律史上前所未有的状况，它既对中国法律制度的发展与完善提出了挑战，同时，也提供了互相借鉴、取长补短的巨大机遇。

第六，国情与公理的统一。在当代世界政治、经济格局中，中国是一个社会主义国家、一个发展中国家，是一个人口大国，是一个具有悠久文明历史的东方古国，这就是中国的特殊国情。任何能够有效运转的法律制度都必须以适合该社会的现实条件和实际状况为前提。因此，当代中国的法律制度必须反映并适合中国的国情，所谓法律要符合客观规律，首先就体现在这一点上，否则，设计得再完美的法律制度也不能真正发挥作用。同时，中国又是在社会主义制度下实行市场经济和民主政治的国家，而市场经济和民主政治都具有内在的一般规律，例如，任何社会的市场经济都要求依法保障交易安全，任何社会的民主政治都要求政府依法行政等等。这就决定了当代中国法律制度在发展和完善的过程中必须把反映国情和反映现代法制公理统一起来。

除了上述基本特征之外，当代中国法律制度还有一些比较重要的特征，例如，以中国特色的方式体现了自由与秩序的统一、公平与效率的统一、个人利益与社会利益的统一、竞争与合作的统一，等等。这些特征都可以被看作前述基本特征在某一方面的具体表现。

需要注意的是，我国是一个发展中国家，目前的人均国内生产总值还远低于世界平均水平，由于国家大，人口多，不同地区的政治、经济和文化发展还很不平衡，社会主义社会的优越性还不能充分表现出来，法律制度的建设也不可避免地受各种主客观条件的限制。随着社会主义现代化事业的不断进展，人民财富的不断增加和国力的不断增强，我国的社会主义法律制度也将日益健全和完善，其优越性将日益获得更充分的表现。五、当代世界两大法系（一）法系释义

法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。法系在英文中写作legalgenealogy或legalfamily等，亦可译作“法族”，它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所作的分类。凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一法系。由于划分标准的不同，法学研究中对于法系的划分有不同认识，有的学者将世界上的法律制度分为五个法系，也有学者作了更细致的区分，分为八个以至十六个。但一般说来，五大法系的说法比较能为多数学者接受，即大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系和中国法系。（二）大陆法系与英美法系

按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马-日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆的法国、德国、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和非洲、拉丁美洲、亚洲的许多国家和地区的法律都属于大陆法系。英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的判例法传统而发展起来的各国法律制度的总称。英国、美国、澳大利亚、新西兰及香港地区等地的法律制度均属于英美法系。

大陆法系与英美法系都是资本主义经济关系的产物，其阶级本质是相同的，其法律的主要原则和内容也是相同的。但由于受不同历史条件的影响，在存在样式和运行方式上又各具特点，两者的主要区别包括以下几个方面：

第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范作统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

第四，适用法律的方式和技术不同。大陆法系的法官在运用成文法规定审理案件时，采用的是演绎推理的方式，即从大前提（法条）到小前提（案件事实），再推导出结论（判决）。英美法系的法官则必须从以往的个案中抽象出一般原理，再将其适用于目前审理的案件，因此必须在归纳推理的基础上进行演绎推理。

第五，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问式诉讼程序的特点。英美法系的诉讼程序以原告、被告及辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。

此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。

在近代资本主义法律制度中，两大法系之间的上述区别最为明显，自进入20世纪以来，由于各国之间的经济、政治和文化联系与交流加强，两大法系之间的互相借鉴也随之受到重视，因而它们之间的差别也开始缩小。如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等在某些方面也采用判例法或承认判例有拘束力。同时，英美法系各国的制定法的地位也不断提高。不过，由于长期以来传统和文化的影响，在可以预见的将来，两大法系的差异是不可能完全消失的。

第九章 法律价值

第一节 秩序

秩序可分为自然秩序和社会秩序。自然秩序就是表现在各种自然现象之中的规律。而社会秩序则是体现在社会生活领域中的秩序。社会秩序的共同特征有：（1）社会性，即反映人与人或者人与自然的关系，离不开人的行为；（2）稳定性，即意味着某种状态的持续存在；（3）可预测性，人们能够事先知道或者估计到自己和他人行为的发展变化；（4）功能性，即社会秩序是社会生活得以存在和发展的基础和前提。

社会秩序按照不同的标准，可以有不同的划分：按照社会领域来划分，则有经济秩序、政治秩序、文化秩序等等；以地域为标准，则有国内秩序和国际秩序；更重要的是依照社会规范来对社会秩序进行分类，据此，社会秩序可以分为宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。从历史的发展来看，社会秩序大致经历了一个从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程。

法律秩序是继宗教秩序和道德秩序之后形成的一种新型的社会秩序。在这种秩序下，法律和秩序二者达到最高度的统一，法律取代宗教、道德成为维护社会秩序的最重要手段。随着法律秩序的形成，人类社会也就由以前的宗教社会、道德社会变成一个法律社会，一个由法律进行规范和统治的社会。

完善的法律体系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有当这种法律体系能够在现实中切实实现，主宰整个社会生活，才能谈得上健全的法律秩序。因而对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范及其实现两个方面缺一不可。在规范与事实之间，既存在着一致性，又有着一种内在的张力，因而法律秩序，就其本质而言，也就具体体现为一个动态的过程，是稳定性和动态性的内在统一。

作为法律与秩序的统一，法律秩序除了具有社会秩序所有的共同特征以外，还有实在性、强制性、普遍性、自治性等基本特征。二、法律的秩序价值

就法律与社会秩序的关系来说，在以法律秩序为主宰的现代社会中，法律与秩序表现为一种互相生成、相互促进的关系。一方面，法律基于社会对于秩序的需求，是社会内在规律的表达；另一方面，法律对于建立和维护社会生活各方面的秩序起着根本性的作用。

在现代社会中，法律在建立和维持社会秩序中的作用主要体现为以下几个方面：（一）建立和维持社会政治秩序

在现代社会中，国家主要是以法律为手段来调和社会各阶级、各集团之间的矛盾和冲突，法律对于建立和维护社会政治秩序起着不可替代的作用。法律使社会政治秩序合法化、制度化，把阶级冲突限制在社会存在所允许的范围之内。对于维持政治秩序来说，法治的优越性在于，法律的规则在表面上对于一切社会成员都是无例外的。任何人，只要侵犯了他人的合法权利，或者超出自身权利的范围而滥用权利，不履行自己的法定义务或要求他人履行无法律根据的义务，其行为都将被取缔。同时，法律是社会各阶级根本利益和共同意志客观化的产物。作为客观的准则，法律明确规定哪些行为应当受到保护、哪些行为应该受到限制或者禁止，人们据以行为，并且能够对自己行为的后果作出准确预测，或者对别人的行为作出是否合法的判断。法律的普遍性和客观性容易为社会成员接受，也便于遵守，使国家暴力仅仅在个别案件上使用或者仅仅作为一种威慑的力量而存在，社会政治秩序得到很好的维持。（二）维护权力运行秩序

权力是指个人、集团、国家无论他人同意与否而贯彻自己的意志以及控制、操纵、影响他人的能力。权力既能对社会带来利益，也能给社会造成危害。一般而言，无秩序无规则的权力运行对他人和社会造成的危害非常大，而且很可能危害统治阶级的根本利益。因此，建立和维护正常的权力运行秩序不可忽视，而在这一过程中法律能够起到非常重要的作用。在现代民主政治中，各个国家的法律几乎一致规定，一切权力属于人民。人民是主权者，但权力的实际运行只能够由统治阶级中的少数人来执行。法律要明确公民的各项政治权利和自由，并加以有力的保障，确保国家政权的民主性质；同时，法律要对国家权力系统的结构作出科学的安排，规定各权力主体（各国家机构）之间的权限划分以及相互间的合作、协调与制约关系，各权力主体内部的职权分配以及权力运行的程序机制等。（三）建立和维持社会经济秩序

法律通过将内在于社会生产、分配和交换等经济活动的规则加以提升，使之明确化、合理化以及权威化，从而建立起有条不紊的社会生产和交换秩序，使得生产和交换等生产活动脱离偶然性和任意性，达到稳定性和连续性，社会经济生活得以正常、健康地运行。这是法律在现代市场经济社会中所具有的根本社会价值。

在市场经济中，经济秩序对法律的依赖前所未有地增强了。法律在建立和维护市场经济秩序的过程中，起到至关重要的作用。（四）维护社会生活秩序

如果没有一个安定的社会生活环境，那么人类的一切活动就失去了最起码的前提条件。所以任何社会都必须首先建立起一个正常的社会生活秩序。在现代社会中，法律确定权利和义务的界限，以避免和解决纠纷；法律以和平、文明的手段解决纠纷；法律对社会基本安全加以特殊维护。

第二节 利益

利益是法理学中的一个基本范畴，它左右着人的行为。法律对人的行为的调整，主要就是立足于人与人之间的利益抗衡，通过“他律”来实现的。法律所体现的意志的背后乃是各种利益，法律也是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。所谓利益，就是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求。离开了利益关系，法律既无从产生，也无以存在。

利益（interest），本意为“利息”，原被用来表示债权人对利息要求的正当性。后来，利益作为个人与社会的一种关系体现，日益得到广泛应用。“这个概念，在关于自我与社会的关系方面，促成了一场革命，这种新的认识，是法国大革命的思想基础。”利益意识的觉醒，利益观念的形成，无疑是人类思想史上的一个伟大进步。

中国自春秋战国以来长期存在着义利之争，直接涉及对道德与法律功能的不同看法。今天，在社会主义条件下，应当提倡义利并举，以义取利。在人治社会里，人际关系决定着利益关系；在法治社会中，法律对利益加以适当的调控，正确处理各种利益关系。二、法律的利益调控机制

法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归诸于法律主体，以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的。法律对利益的调整机制具体表现为三种情况：表达利益要求、平衡利益冲突和重整利益格局。（一）表达利益要求

法律是为适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底根源于人们利益要求的变化和发展。在这个意义上，利益规律是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度。社会上占统治地位的那部分人，总是要把现状作为法律加以神圣化。法律并不创造或发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或者拒绝。这种选择表现在两个方面：利益主体与利益内容。在任何法律社会中，都不能产生为社会所有成员一致同意的法律规范。把法律视为“公意”的体现，这只是一种对应然状态的理想追求。社会是由人构成的，人们相互之间构成各色各类的利益主体。法律只对部分利益主体予以保护，或者主要表达部分利益主体的利益。法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程。称职的立法者应当坚持利大于害的选择，追求容小害图大利，消除有利无害、无本万利的幻想性选择。在表达利益要求时，决不可回避利益冲突。（二）平衡利益冲突

诉讼的前提，乃是存在着利益要求相对立的不同主体。社会并不是均衡化的。利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。然而，社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。对资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。按照爱尔维修的说法，社会不同集团、不同阶层具有不同的利益，他们之间的冲突，本质上是一个利益冲突。所谓利益冲突，就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。正因为有社会利益冲突，社会存在与社会变迁才有其可能。

法律的利益平衡功能表现为，对各种利益重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准。法律无法选择确认每一主体的每一项利益，便必须对各种利益冲突加以平衡，从而尽可能避免使人类社会在无谓的利益纷争中毁灭，失去继续发展的可能。法律对利益关系的协调，对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。（三）重整利益格局

在人类历史上，革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排。所谓“变法”无不是改变既存利益格局，法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。在政治领域，法律要对国家权力结构加以固定化；当权力结构发生变动时，往往相伴着宪法的修改或更新。其实，任何一种权力也都是受利益支配的，并且是为实现一定的利益而服务的。权力斗争实质上就是利益斗争，权力斗争的结果导致利益格局的重整，此时，法律便担当着重整利益格局的功能。国家政权是政治的核心。在经济领域，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。因此，在我国，以利益主体的多元化为重要特征的市场经济体制转轨，必然要求社会利益的重新整合。三、法律对利益关系的处理

法律通过对利益的调控实现对社会的功能。无论是对利益的承认、协调或重整都涉及一定的原则，这些原则体现为在对各种利益关系的处理中不同的价值侧重。在不同的历史时期或不同的社会制度下，价值侧重会有差异，但需要处理的几种关系却是大致类似的。（一）公共利益和私人利益的关系

公共利益表现为社会利益、国家利益。私人利益即每一社会成员的利益。集体利益有时可作为公共利益的一种特殊形态，但一般只是单个个人利益的相加，在法律上其实也是一种私人利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动所构成，个人作为历史活动的主体是整个社会历史活动主体的最基础的单元。因此，个人利益乃是利益动力结构的原始细胞。

在生产资料私有制的条件下，不仅主体的生活需要，而且主体的生产需要，都是以个人利益的形式来满足，个人利益以利己的私人利益形式表现出来。社会主义法律历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。我国现行《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益。《民法通则》第7条要求，民事活动应当尊重社会公德、不得损害社会公共利益。但是，同时也必须注意，法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。法律协调好私人利益和公共利益的关系，有利于促进社会的全面进步。即使在市场经济条件下，我国法律也应当体现和贯彻把国家利益和人民利益放在首位，同时充分尊重公民合法利益的社会主义义利观。（二）短期利益和长远利益的关系

为了处理好短期利益和长远利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，而且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向，审时度势，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。例如，我国唐朝法律曾规定，超过30年的债务发生纠纷，官府即不再受理。这是时效制度的萌芽。现在，各国法律一般都规定了民法上的取得时效、刑法上的追诉时效、行政法上的诉讼时效等制度，着眼点都是社会关系的长期稳定。现在，一方面，不能为了所谓长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益，比如进行现代企业制度的改革，对于职工的短期利益必须适当照顾，不能一推了事。另一方面，更不能使短期利益损害长远利益。《土地法》要求保护耕地，恰是为了中华民族的生存和可持续发展，为了子子孙孙的长远利益。《未成年人保护法》禁止非法招用童工，也具有维护国家及个人长远利益之功能。不仅国内法规范是这样，国际法规范也是如此，既要照顾短期利益，也要使之服从长远利益，不受一时一事之干扰。在国际私法中，通行一种“公共秩序保留”原则，这本质上是关于一个主权国家的根本利益问题。（三）物质利益和精神利益的关系

利益的形态可以是物质的，也可以是精神的，法律对于两种形态的利益都要关注。物质利益和精神利益分别是人类历史活动的物质动力和精神动力。一般而言，物质利益和精神利益为人们所追求，法律对于两者最好应予兼顾。精神利益是一种内在的激励，然而，如果没有其他的方法配套，就会逐渐失去其应有的功能。

精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质（金钱）赔偿，我国《民法通则》第120条对精神损害赔偿作出了一般规定。另外，在《国家赔偿法》、《妇女权益保障法》和《消费者权益保护法》等法律中，也有相关的一些规定。然而，物质赔偿却不能代替或不能完全代替精神上的补偿，这就是民法及刑法上法律责任中规定“赔礼道歉”的法理根据。刑法中的侮辱罪与诽谤罪等有关规定更直接维护公民的精神利益不受侵犯，对此类案件的审判还可以用附带民事诉讼的办法要求被告人予以物质赔偿。刑法有关剥夺政治权利的刑罚，其实也可视为是对精神利益的剥夺或限制。从一定意义上可以说，国家的经济利益和政治利益就是国家作为法律主体所追求的物质利益和精神利益。许多政府的经济行为如对外技术转让既有经济目的，又有政治目的。因而作为政府代表的某些国有企业有时为了达到一定政治目的，不惜牺牲经济效益，即以物质利益的损耗换取精神利益的获得。（四）整体利益和局部利益的关系“不谋全局者，不足以谋一域。”整体与局部是相对而言的。一个国家相对于地区或个人而言当然是整体，但相对于人类而言则又成了局部。现代国家之间，没有永久的敌人，也没有永久的朋友，只有永久的利益。国际法上要求国家作为利益主体承担各种义务，目的就是使特定国家的局部利益服从人类生存的共同整体利益。即使在国际社会中，某些各国共同涉及的局部领域如科学技术发展领域也有一个服从人类整体利益的问题。我国进行市场经济建设，要求调动地方积极性，实行一定程度的地方自主（自治），并为此采取了一系列法律措施，如已经广泛推行的国家和地方分税制改革。然而，同时又要求打破地方封锁，反对地方保护主义和部门保护主义，以保证国民经济的正常运行，维护国家和人民的整体利益，相应的市场经济法律体系就必须使国家整体利益与地方或部门局部利益很好地相互协调。

第三节 人权

所谓人权，就是指基于人的本性，并在一定历史条件下基于社会经济结构和文化发展，人的个体或群体为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

人权的主体包括人的个体（自然人）和群体（包括团体、集体等范畴）。就个体而言，自然人的外延显然比“公民”、“人民”都要宽泛。人权从其本来的意义上讲，就是所有人都可以享受的权利。享受这些权利，不需要特别的资格，凡是生物意义和社会意义上的“人”，都应享有相应的人权。所谓个体人权，即自然人亦即世界上所有人享有的人权。个体人权不仅包括公民权利和政治权利，还包括经济、社会和文化权利。所谓集体人权，包括国内集体人权和国际人权。前者如民族种族权利、妇女儿童权利、残疾人权利、人犯和罪犯权利等；后者主要是指国家和民族等集体在国际社会中应享有的各种权利，如民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有的充分主权、和平权、环境权等。集体人权是第二次世界大战后，广大发展中国家登上国际政治舞台并积极推动，从而逐步确立起来的。一般说来，个体人权是集体人权的基础，集体人权是个体人权的保障。因此，必须把个体人权和集体人权统一起来，国家和国际社会对这两类人权都应予高度的重视和切实的保障。

自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。人权即意味着人的生存、活动和发展的充分自由，而自由并非恣意横行，乃是指人的生存、活动和发展的广阔空间。人权不仅与神权、王权相对立，而且，人权的平等要求的锋芒所向，必然是种种特权。不管人与人之间的差别有多大，在享有人权方面都是平等的，都有享受人权的同等资格。（二）人权的层次

1．应有权利。人权是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权利。人如果失去了这些权利，就失去了做人的资格。人人都要求生存，要求自由，这是由人的生理和心理的自然属性决定的，而这种决定本身又促使人们把人权作为自己追求的基本目标。同时，人又是一切社会关系的总和，不同的人有不同的价值观。因此，人权作为一种道德概念与价值观念的体现，它本身又不是绝对的，不同的人对人权内容有不同的理解，特别是对应有权利范围的认识更有差异。综合起来，一般认为，人的自然属性决定人对人权的要求是共同的，而人的社会属性决定了人对人权的要求又是不同的。因此，人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。

2．法律权利。没有法律的确认，人权就没有保障。人权就其实质而言，是国内法管辖的问题，因此，人权又是一种法律权利。人的“应有权利”只有被法律确认为法定权利后才有了实现的部分可能性。法律本身也体现着公平与正义，它同权利有着不解之缘，所以，在不少民族语言中，法律与权利这两个词都是通用的。

3．实有权利。人权作为一种道德权利与法律权利，仅仅为人权的实现提供一种理论可能性和制度可能性，这显然是不够的。因此，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。从道德观念与价值观念上提出人权的要求并不困难，可以说这方面的法律文献和伦理观念是众多的，而要使人权切实实现，成为一种具体的现实权利则要复杂得多。因此，强调人权是一种实用或实有权利，无论在理论上或实践中都有极大意义。二、人权与法律的关系（一）人权与法律的一般关系

人权与法律的关系不能看做纯粹的权利与法的关系，它反映着更为深层的社会、经济、政治、文化和道德内涵。从更为广泛的意义上讲，人权与法律的关系同时也是一个社会和国家经济、政治、文化、道德与法律之间的关系。人权与法律存在着不可分割的关系，两者相互作用、相互影响。

1．人权对法律的作用

人权对法律的作用体现在：它指出了立法和执法所应坚持的最低人道主义标准和要求；它可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；它有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。

2．法律对人权的作用

人权的实现要依靠法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只是停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。人权的法律保护是人权实现的最直接的保障手段，一个国家的法律状况如何将直接影响人权的实现程度，没有法律则根本谈不上人权。（二）人权与国内法的关系

人权与一国的国内法之间存在着不可分割的联系，两者相互作用、相互影响。保护人权是国内法的重要内容和立法的一个基本原则；人权的法律保护主要表现为国内法的保护，国内法是确认和保障人权实现的有力工具。从历史的角度来看，人权的法律保护也是一个渐进的过程，首先是零星的、散见的权利规定，后来才明确将人权作为法律原则规定下来，最后才将人权具体化为各种基本权利。（三）人权与国际法的关系

自从第二次世界大战以来，人权问题已经大规模地进入国际法的领域。国际社会普遍加强了对人权的国际保护。1946年2月，联合国处理人权问题的主要机构——人权委员会成立。发展到21世纪，人权与和平和发展已经并列为联合国的三大支柱，在人权领域里所发生的“静悄悄的革命”，使人权的地位再次得到确认和重视。于是，2006年3月15日，第60届联大通过决议，决定设立人权理事会以取代人权委员会。与隶属于经济及社会理事会的人权委员会不同，人权理事会直接向联大负责。

同时，自联合国成立以来，大量有关人权保护的国际法纷纷出台，成为国际法的重要组成部分。今天，一个以《世界人权宣言》为基础，由80多种人权约法构成的国际人权法律体系，已经形成并在不断地完善。

国际人权法大体包括四类：第一，人权宪章类。主要包括《联合国宪章》中有关人权的条款、《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》及其《任择议定书》，以及1993年6月世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》等等。第二，防止和反对种族歧视类。主要有《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》等。第三，特殊主体（社会弱者）人权保护类。其中包括妇女权利、儿童权利、难民和无国籍人的国际保护。第四，战时国际人道主义保护类。例如，《关于战俘待遇的日内瓦公约》。

我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的国际人权法，承认和尊重联合国宪章保护和促进人权的宗旨和原则，并为促进其进一步发展和充分实现人权而不懈努力。目前，中国已加入21项国际人权公约，并采取法律的、行政的和其他一系列有力的措施，促进这些国际公约所规定的内容在我国实现。特别是，1997年10月，我国政府签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月，我国政府又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。其中，《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议审议批准。这些无疑是我国在迈进21世纪之后在人权领域采取的重大举措，进一步体现了我国尊重人权、积极参与人权领域国际合作的一贯立场，是我国人权事业取得的又一新成就。三、中国对人权问题的认识历程

尽管“人权”概念产生于近代西方，但人权观念却并非西方国家所专有。中华文明是世界上最古老的文明之一，有着丰富的思想文化资源，尊重人、爱护人的人道主义精神在中国文化中源远流长。享有充分的人权，是中国人民梦寐以求的理想。然而，中国的人权事业经历了艰难曲折的历程。

中国共产党是代表最广大人民根本利益的政党，从诞生之日起就担负起带领中国人民争取人权的历史责任。应该说，中国共产党从很早的时候开始，就把“人权”作为斗争的口号写在了自己鲜艳的革命旗帜上。早在1923年《中国共产党第二次对于时局的主张》中，就明确要求：实现人民的各项自由权利，无论男女一律实行无限制的普遍选举权，保障人民享有集会、结社、言论、出版和罢工的自由权，为此应坚决废止北洋军阀政府颁布的旨在限制人民自由权利的《治安警察条例》和压迫工人镇压罢工的刑律，而制定保障工农等各阶层利益的法律。这可以视为中国共产党领导人民向反动政府争取人权的第一篇重要宣言。中国共产党领导的人民民主革命，实质上是领导中国人民为争取全中华民族的人权而进行的艰苦卓绝的斗争。

在新中国建立以后的最初几十年间，由于种种原因，人权问题竟逐渐成了人们谈之色变的理论和政治禁区。

直到20世纪90年代，我国才真正开始正视、研究人权问题。1991年的《中国的人权状况》白皮书以大量的事实介绍了新中国建立后中国人权状况所发生的根本变化。这份长约45000字的文件，包括前言和十个部分。前言指出，中国的人权有三个显著特点：一是广泛性，二是公平性，三是真实性。正文十个部分别为：（1）生存权是中国人民长期争取的首要人权；（2）中国人民获得了广泛的政治权利；（3）公民享有经济、文化和社会权利；（4）中国司法中的人权保障；（5）劳动权利的保障；（6）公民享有宗教信仰自由；（7）少数民族的权利保障；（8）计划生育与人权保护；（9）残疾人的人权保障；（10）积极参与国际人权活动。第一部人权白皮书的发表，在国内和国际上都获得了良好的反响，这是新中国建立以来第一部系统阐明中国关于人权的基本观点、政策和中国人权实际状况的权威性文件，是具有中国特色的社会主义的人权宣言。从此以后，学术界开始正式、深入地研究人权与法律的关系等理论问题。

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案将“国家尊重和保障人权”庄严地载入宪法。这是从宪法上对新中国成立50多年来人权建设伟大成就的总结和肯定，体现了社会主义制度的本质要求。“人权入宪”具有极其重大的意义，是我国民主宪政和政治文明建设中的一件大事，也是我国人权事业发展的一个重要里程碑，有利于进一步推动中国人权事业的发展。同时，这一举措也为构建社会主义和谐社会提供了宪法基础，对我国今后的政治、经济、文化的进一步发展，以及法制各个环节的进一步完善，具有重大而深远的影响。

第四节 自由

在古拉丁语中，“自由”（liberta）一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的liberty即源自拉丁文，出现于14世纪。而free-dom则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。近代以来，自由成为西方思想中的最根本价值，而随着人们对自由的理解的不断拓展，自由的含义也日益纷繁复杂。（二）哲学上的自由

从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。这意味着：一方面，自由是对客观规律的认识和对必然的驾驭；另一方面，自由乃是对客观规律的认同。自由就是在认识必然性的基础上，进而在实践中遵照必然的规律行事，以实现对世界的改造。（三）法律自由

所谓法律自由，指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。

自由在法律价值体系中处于重要地位。自由作为一种价值理想，是法律的灵魂。法律应当奠定在自由的基础之上，必须确认、体现和保障更多人的更多自由，否则，就是不正义的法律，就应当受到谴责。同时，法律也要限制自由，甚至在特定的情况下取消自由。二、法律的自由价值（一）法典是人民自由的圣经

马克思认为，自由是人类的天性，是人民不可剥夺的普遍权利；谁反对自由，谁就是反对人民，也就是违背了国家和法律的本质。法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。马克思指出，法典就是人民自由的圣经。这主要包括两方面的含义：一方面，强调法律的根本任务是维护和保障人民的自由权利；另一方面，强调自由必须受到法律的限制，因为法律所承认的自由在一个国家中是以法律形式存在的，因为法律是人们行为本身必备的规律，是人的生活的自觉反映。马克思的这一命题还有强调法律神圣性的意思。马克思吸收了黑格尔关于自由和必然的辩证法思想，指出自由是对必然的认识和掌握，就是按人们意识到的规律办事，对人类社会来说，在国家生活里就是按照法律办事。哪里的法律成为真正的法律，哪里的法律就真正地实现了人的自由。当时，马克思的这些论述，虽然带有理性法观点的印记，但却充满了革命民主主义的激情，为人民的自由而大声疾呼。

另外，马克思和恩格斯在《共产党宣言》中，把他们的理想社会概括为这样一个联合体：在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。

总之，所谓法律的自由价值，即法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，自由必须通过法律实现。（二）通过法律实现自由

自由不是上帝的恩赐，而是人类历史活动的产物。在人类历史上，自由和法律有着不解之缘。没有法律，自由就无法得以具体规定，也无法得到保障。人们通过法律才能实现自由。

第一，法律把自由意志转化为自由权利。

第二，法律确定各种自由权利的范围。

第三，法律提供选择的机会，增加自由选择的效能。

第四，法律保障自由免受侵犯，并不被滥用。三、法律对自由的限制

法律既是一种对自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。但法律对自由的限制并不是随意的，而应当有一定的原则。法律对自由的限制必须是合理的，要找到合理的限制界限，这样的法律才叫做“良法”。我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项：

原则一：法律基于社会生活条件的制约而限制自由；

原则二：法律为了社会及他人的利益而限制自由；

原则三：法律为了行为人自身利益而限制自由；

原则四：法律为了各项自由的协调而限制自由。

总之，超出了这四项基本原则，就是不合理的限制。自由从来不可能是绝对的、不受限制的。如果认为自由便是由着自己，便是为所欲为，甚至是胡作非为，那么这实在是莫大的误解。可以说，如何在自由与限制自由之间作出恰当的平衡，是任何社会法律的一项艰巨任务。一个社会可能会因缺乏自由，导致极权、专制而失去活力，也可能因对自由缺少必要而合理的限制而陷入混乱。

第五节 正义

正义是人类普遍公认的崇高价值。在汉语里，正义即公正的道理，与公平、公道、正直、正当等相连。在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语justitia，由拉丁语中“jus”演化而来。“jus”是个多义词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正义、法、权利的含义。在英文中，justice一词，具有正义、正当、公平、公正等意思。

正义的标准是历史的、变化的、多元的和相对的。人们根据一定社会的经济关系的要求，形成了判断是非曲直的标准，确切地说，主要并且越来越多的是专门评价社会制度的标准。从根本的意义上讲，凡是符合一定社会经济关系的要求的，即为这个社会“公认”的，就是正义的。

我们认为，正义是对一定社会现存经济关系的观念化的反映，是一种有着客观基础的、人们关于某种特定事物如思想、行为、规范、制度乃至事业等等的理想状态及模式的主观评价尺度和价值判断。二、正义的种类（一）分配正义和平均正义

分配正义考虑的是每个人各得其所。在这里，“正义”意味着与某种标准相称的分配比例。此等标准可能要求政治权力的分配必须以人们的贡献大小为依据；也可能是人们只有具有一定的名望、身份或财富，才能作为要求官职和荣誉的理由。总之，分配正义是指根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉。平均正义则指对任何人都同样对待，平均分配权利。两者的区别在于，前者强调的是对同等人的同等对待，对不同等人的不同等对待；后者要求对一切人都同等对待。（二）形式正义和具体正义

形式正义就是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现，因而，是一种表面的正义。如对每个人同样地对待就是形式正义。具体正义是指对每个人根据优点对待、根据工作对待、根据需要对待、根据身份对待、根据法律权利对待等等。对具体正义而言，人们可能产生不同的看法，但无论持何种观点，都与形式正义不相冲突，形式正义即以同一种方式对待人，易于被社会普遍接受。（三）实体正义和程序正义

实体正义在于通过对实体权利与义务的安排，为社会提供一种秩序，使人们都能发挥自己的才能，享有自由、平等、安全等权利。程序正义实际是一种社会冲突解决上的正义，要求坚持公正标准促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结，是保证实现制度正义和形式正义的方法。通过程序正义，可以使国家权力与公民权利得以协调、妥善地安排，并在二者的互动中使实体正义得以实现。因此，程序正义是实现实体正义的前提，没有程序正义的保障就没有实体正义的实现。但同时还有一种不依赖实体正义的独立的程序正义。比如说，经过正当程序的审判，尽管不能保证所有处理结果都能实现实体正义，但当事人能够接受；相反，尽管处理结果公允但未经正当程序的审判，当事人仍然会对处理结果的公允性发生怀疑，甚至难以接受。所以，程序正义还包括法律的正当程序。正如美国学者萨默斯所说，程序正义特别表现为独立存在的程序价值，即据以将一项法律程序判断为好程序的价值标准。在此意义上，程序正义是独立的价值标准，不以实体处理结果的好坏为转移。三、法律与正义的关系（一）法律的正义价值

1．正义表现为一种法律的价值目标

追求正义的实现，是法律的一个理想，而且是首要的和最高的理想。正义所蕴含的公平、公正、公道、平等权利等价值内涵，是政治社会中所有价值体系所追求的最高目标。法律作为一种最具权威性的价值体系和规范体系，自然也应将实现正义作为自己最终的理想目标。马克思主义法学主张，正义作为一种社会理想，是以一定的社会经济结构为其现实基础的。正义的社会秩序意味着在自由人的联合体里每个人都获得全面的发展。

2．正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准

一定的正义观不仅是评价人们行为公正与否、善良与否的标准，而且也是评价现实中的法律正义与否的标准。正义观念存在着某些客观的、相对稳定的原则和准则。人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人（社会、公众、政府或个人）以及各主权国家之间的和谐关系。同时，正义也意味着在特定案件中正确运用法律原则所应得到的理想结果。正义与否往往是由多数人进行评判的。正义观念中也存在某些相对稳定的内涵，或者说是最低限度的正义要求。

3．正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新

正义作为法律的最高目的，作为区别良法与恶法的标准，始终是法律进化的精神动力。作为一种社会观念和社会准则，正义不是永恒不变的，不同时代的正义观念具有一定的差异。社会正义观的进步，常常是法制改革的先驱。人们在评价法律是否优良或合理时，总是以特定时代的正义观念作标准。正义与自由平等不可分，而对自由平等的最大威胁来自于政府的滥用权力，正是在正义观念推动下，人类创制了以控权为主旨的宪法和行政法。正义目标的实现要求严格、明确、公正、公开的程序，正义成为程序法进化的直接推动力量。由于正义的最低要求是相同情况的相同对待，所以正义提高了法律的普遍性。同时，正义要求标准的同一性，符合人们对平等的需求，从而推动法律平等的实现。（二）通过法律实现正义

1．通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义

正义只有通过良好的法律才能实现，立法使正义的要求规范化、明确化。任何一个时代的立法，都或多或少地包含了一定的社会正义内容。一般来说，正义的要求先于法律的制定，由正义的要求引发而导致立法动机和立法行为，从而使一定的正义要求通过法律形式固定下来。通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公正的分配。在这种权利义务的分配中，基本权利和义务的分配是带有根本性的、决定性的。当然，通过权利、义务的分配确立的正义，只是法律规范意义上的正义。这种法律规范意义上的正义是否能转化为社会现实，既要取决于法律所确认的正义本身的性质、内容，也要取决于法律正义得以实现的条件、手段、方式、途径等。规范意义上的法律正义与社会实践中的法律正义往往有着相当大的差距。即使国家法在本质上是正义的，但一些规范性法律文件、法律条款也可能因历史条件的变化而失去合理性成为非正义的东西，这就要求加强法律的立、改、废工作，实现立法活动的科学化和民主化。

2．通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现

正义是法律的价值目标，法律是实现正义的手段。如果正义的要求通过法律形式被固定下来，那么忠实地实施法律就是正义的；如果正义的要求在法律规定中尚未充分固定下来，那么就有必要由执法机关加以弥补。正义作为社会价值必然会遭到各种形式的侵犯，法律依靠其强制性，裁决纠纷，惩治非正义行为，为受害人讨还“公道”。犯罪不仅是违反法律、危害国家和社会利益的行为，而且也是违反正义观念的邪恶行为。因此，出于正义的要求，对于恶行应该作出否定评价，对于善行应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。关于惩罚的理论包含惩罚的理由、惩罚的对象以及什么是适当的惩罚等问题。无论怎样理解惩罚的性质，人们都不能否认惩罚具有伸张正义的作用。

3．通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义

法律要切实地保障正义，必须在惩罚违法犯罪的同时，补偿正义因违法犯罪而蒙受的损失，使正义得到修复。为此，首先必须有一套公开解决冲突和纠纷的规则和程序，并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容；其次，适用这些规则时，应公正无私、不偏不倚。如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求，那么，补偿损失则是基于功利的正义要求。实现正义是法律的出发点，也是法律的归宿。总之，法律在本质上有着追求和实现正义目标的取向，法律的特殊品格也使它能够成为维护和促进正义的最可靠的保障。

第十章 法制与法治

第一节 法制

在中国古代典籍里的“民主”意指“民之主”即帝王，同今天我们所讲的民主意思大相径庭。在我国，可以说现代的“民主”一词是一个外来词。希腊文里，“民主”（demokratia）是由“人民”和“统治”两个词合成的，原意是“人民的权力”或“多数人的统治”。在古希腊城邦国家中，所谓“多数人的统治”只能是针对作为统治阶级的奴隶主而言，对于被统治的奴隶阶级以及自由民中的妇女和未成年男性儿童来说，都不属于这“多数人”之列。所以，仅仅从字面上看，不可能科学地认识民主的本质。

马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。这是一方面。另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。因此，我们在研究民主的概念时，首先要把它作为一种政治制度和国家制度来理解，即它包括国体和政体两个方面；同时，又不能仅仅停留在国体和政体的原则上，而要看到这些原则必须具体化为公民的各项民主权利，特别是平等权利，在平等的基础上，实现大多数人的统治权力。

所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家做主，真正享有各项权利和自由，享有管理国家和其他一切社会事务的权力。（二）民主与法制的一般关系

第一，民主和法制相互依存，不可分离。民主政权是现代法制存在的前提；民主政权即人民当家做主的政权，没有作为国家制度的民主事实的存在，就不可能创立法制；离开了民主制度、民主程序，就不可能制定出既有科学性又有人民性的法律；没有法制确认民主关系的路线方向，社会就会动乱，民主就会付之东流；没有法制规定和确认民主权利的范围，行使民主权利的原则、程序和方法，社会主义民主实际上就会成为一句空话。民主离开法制，必然导致无政府主义；法制离开民主就会演变为专制。因此，没有无法制的现代民主，也没有无民主的现代法制。

第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。民主中有法制，法制中有民主，有时，民主和法制在一定条件下相互转化。民主与法制都是上层建筑的重要组成部分，而上层建筑的各个部分又相互作用，并对经济基础发生影响。法制除了受经济基础的最终决定外，还要受除经济之外其他因素的影响。政治民主就是其中之一。另外，二者内容上互相补充，形式上互相依存、相互渗透。其表现为：现代民主政治的基本内容应该是依法治国；民主程序是现代民主的一个基本要素和基本原则，同时又是一种法律程序，必须由法律来规定、确认和保障；从立法到执法，每一个环节都离不开民主；公民在法律面前一律平等既是现代法制特别是法的适用的一个基本原则，也是现代民主国家公民的一项重要的政治权利。

第三，民主和法制相互保障，彼此促进。法制保障民主的实现，民主又可以保障法制的权威。民主对法制的性质、方向、权威和实现都有一种保障作用；法制是民主制度、民主权利和民主程序的体现和保障，法制的力量来自于民主。

第四，民主和法制相互制约，彼此平衡。主要表现在：民主权利的内容直接由法律确认和规定，而且行使民主权利的原则、程序和方法也必须以法律为依据；法制必然体现人民的意志和利益，民主程序和民主程度都直接影响法制作用的范围。如果民主失去法制的制约，必然导致社会的动乱，法制失去民主的制约，就会使人民受害。故民主应当纳入法制轨道，法制也应当纳入民主轨道。

总之，民主建设应在法制的轨道上进行，而不能超越法制，从而实现民主的法制化；同时，法制建设也要纳入民主的轨道，从而实现法制的民主化。不能把二者割裂开来，更不能把二者对立起来。只有综合地、整体地理解民主与法制的关系，才能全面、充分和合理地发挥它们的作用。民主与法制相互依存、不可分离的关系，是客观的存在，是由无数实践证明的普遍规律。

第二节 依法治国

所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。二、依法治国的基本要求（一）“十六字方针”的提出

1956年，董必武在中国共产党第八次全国代表大会上发表题为《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》的发言。这个发言系统而全面地总结了新中国建立后头七年法制建设工作，指出了我国法制建设中存在的严重问题，第一次提出“依法办事是加强法制的中心环节”这一著名论断，因此成为毛泽东思想法学理论宝库中的名篇。

董必武把依法办事的意义简洁地概括为“有法可依”和“有法必依”两个方面。强调有法可依即解决制定法规、修改法规的问题；强调有法必依即解决执法和守法的问题。他说，我们反对一切随便不按规定办事的违法行为。今后对于那些故意违反法律的人，不管他现在地位多高，过去功劳多大，必须一律追究法律责任。对于那些不知道法律的人，不仅要教育他懂得法律，还要教育他遵守法律。依法办事就是清除不重视和不遵守国家法制现象的主要方法之一。在这里，董必武第一次提出了“有法可依，有法必依”的法制基本要求，是对马克思主义法学理论的重要贡献。

1978年，邓小平作了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的重要讲话，针对当时中国的实际，总结中国建设的经验教训，在董必武思想的基础上，进一步论证了民主和法制的关系，第一次提出了社会主义法制的四项基本要求。他讲道，为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。……做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。邓小平的这一论述实际上揭示了社会主义法制的本质特征和主要内涵。

1978年12月18日至22日，具有划时代意义的中共十一届三中全会在北京举行。会议公报正式以党的文件的形式肯定了邓小平的民主与法制思想：为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。这无疑是中国法律建设历史上的一个重要的里程碑，邓小平无疑也是新时期中国法制建设事业的总设计师。

加强社会主义法制，实行依法治国的基本要求或最低要求，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。（二）“十六字方针”的基本内涵

1．有法可依

有法可依，指国家应当高度重视和加强立法工作，逐步建立起完备的法律体系。这是依法治国、建立法治国家的前提。之所以把有法可依放在建立法治国家的首要地位，作为建立法治国家的前提条件，原因在于，只有经过国家机关将人民的意志制定成法律，才能借助法律手段对整个社会进行管理，使国家的各项事业有章可循。正所谓“没有规矩无以成方圆”。任何一个集体，都必须以一定的规范为共同的行为准则，否则，这个集体就不可能长久地存在下去。一个国家更是如此，国家的“规矩”就是法律。法国启蒙思想家卢梭认为，凡是实行法治的国家，无论它的形式如何，都可以叫做共和国。国家构成的基本要素不是官员而是法律。法律是公意的体现，是人们自己意志的记录，所以，人人必须遵守法律。我国是人民当家做主的国家，有了完备的法律，才能使国家机关执法有准绳，办事有依据，才能有效地保护人民的权利，才能更好地维护社会秩序，实现人民的意志。所以，要建立法治国家，没有法律是绝对不可能的。“法律不可一日废之于国。”我国和世界各国的历史都已反复证明了这样一个真理：有法则治，无法则乱。

2．有法必依

有法必依，即普遍守法原则，指的是法律制定以后的整个实施过程，要求一切国家机关、政党、社团和公民在自己的活动中，必须严格遵守和执行国家法律，依法办事。这是依法治国、建立法治国家的中心环节。有法可依的目的是为了有法必依。法律制定出来以后，仍旧是静态的东西，关键在于如何使静态的法律作用于人们的行为，使法律得到普遍遵守。如果有了法律，把它束之高阁，它就不会发生实际作用。资产阶级启蒙思想家洛克认为，不执行法律的政府是专横的政府。社会主义法律体现了人民的意志，反映了客观规律，具有人民性和科学性，遵守法律，就是按人民的意志办事。能否做到有法必依是衡量一个国家是不是法治国家的标志。

3．执法必严

执法必严是指国家机关在执行法律的过程中，必须切实依照法律规定的内容﹑精神和程序办事，维护法律的尊严和权威。这是依法治国、建设法治国家的重要支撑。如果国家机关，尤其是司法机关不能严格地执行国家的法律，甚至执法犯法，那么，建立法治国家则无从谈起。法治的关键在于治吏，所以，必须对国家机关工作人员严格要求，他们不仅要具备应有的法律知识，还必须具有良好的政治素质和崇高的、刚直不阿的职业道德，从而做到严格依法办事，严肃执行法律。这里需要明确，不能把执法必严的“严”等同于“刑事处罚”，更不能等同于一律“严厉打击”。执法必严的“严”，并非不问案件的性质和情节，一律从严，实行严刑峻法。这里主要是指，执法人员应当严格地按照实体法和程序法的规定办事，以严肃的态度严明地执行国家法律，以严谨的作风处理各种案件。公正执法，不得徇情枉法；廉洁执法，不得贪赃舞弊。如果执法不严，就会破坏法律的严肃性和尊严，会损害国家和人民的根本利益。

4．违法必究

违法必究，是指对一切违反宪法和法律的行为都必须依法平等地予以追究和制裁，任何组织和个人都不能例外。违法必究的“违法”，不仅指一般地违反法律，而且还包括违反宪法的行为，同时，还指一般的违法和犯罪。这里的关键是要坚持公民在法律面前一律平等，反对各种特权现象，必须有一个完善的法律监督系统，特别是要加强对执法机关及其人员的监督。

总之，上述四个方面的要求，是相互联系、相互制约的有机整体。其中，有法可依是前提，有法必依是关键，执法必严和违法必究是对有法必依的进一步强调，都是依法治国所必需的核心内容。这四个方面是依法治国的最低的、起码的基本要求。片面强调某一方面，而忽视其他任何一个方面，都不能做到严格依法办事，最终难以建立法治国家。

第三节 法治

西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，他在《政治学》中指出，法治应当优于一人之治。法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。

所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：

第一，法治是一种宏观的治国方略。中国古时的“垂法而治”、“以法治国”等说法，主要就是被作为一种治国方略来理解。梁启超先生在使用“法治”一语时，也是从对中国古代的治国方略的考察来进行比较的，指的是一种与中国古代的“以礼治国”、“以德治国”、“以人治国”不同的治国方略。在西方法律思想体系中，法治也是首先被作为一种治国方略而提出的，即法的治理或法的统治。法治作为一种治国方略，是指一个国家在多种手段面前，选择以法律为主的社会控制手段。

第二，法治是一种理性的办事原则。法治一词又经常被理解为“依法办事”，其基本含义是：在制定法律之后，任何人和组织的社会性活动均受既定法律规则的约束。所谓“既定法律规则”，强调的是法律已经制定、人们“在法律面前”该怎么做的问题。只要法律已经规定，任何人和任何组织不得以任何正当和不正当的理由去违背法律规则，而只能遵照执行。无论发生什么情况，甚至是法律本身发生不正当的情况，也要依法办事。

第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。法制历来具有多样性，通常可以划分为专制和民主的两大模式。法治就是后一种法制模式，其基本含义是：法制必须以民主为社会条件和正当基础。法制并不必然是民主的，法制可以与专制结合，成为专制的工具。如中国历代法家所主张的“法治”。这种意义上的“法治”是与以民主为社会基础和制度基础的法制模式根本不同的。近代资产阶级在追求经济自由、渴望政治民主、反抗封建专制的过程中逐步建立了法治这种民主的法制模式。

第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词连用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。离开了法治精神的法律就会像一种失去控制的工具，这种精神导源于文明的社会条件和制度基础，是文明在法律上的转化形式，与人类的精神文明一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值体系，它体现了人们对法律的价值需要，成为人们设计制度的价值标准和执行法律的指导思想。法治所蕴含的精神包括：法律至上、平等适用、制约权力、权利本位、正当程序等等。

第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。正是在这种意义上，我们常常使用“法治社会”、“法治秩序”这样的提法。这种社会关系和社会秩序是这样安排的：法律与国家、政府之间，运用法律约束国家、政府权力；法律与人民之间，运用法律合理地分配利益；法律与社会之间，运用法律确保社会公共利益不受权力和权利的侵犯。因此，可以认为，“法治”就是一种在法律管束住了国家权力以后，使权利在人与人之间得到合理配置的社会状态。既然法治所追求的目标就是一种社会理想状态，那么，它必然是一个不断探索和不断实践的运动过程，具有由低到高发展的阶段性。

由上可见，如果说古代有“法治”，那也是与今天我们所讲的现代意义的法治大相径庭的。（二）法制与法治辨析“法制”与“法治”既有一定区别，又有紧密联系。二者不是相同的概念，但在现代民主社会里，又是两个不可分割的概念。“法治”与“法制”的主要区别在于：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度的简称。现代法治概念比法制有更深刻的政治含义，法制属于工具操作范畴，是为政治服务的，没有民主可以有法制，法制仅仅表明特定社会中存在着一种独立于其他各种制度的法律制度，有时甚至是一整套较为完备的法律制度。但是，在法律的这种存在状态中，法律还不是行为主体服从的最高权威，恰恰相反，法律还只是某个权威所运用的一种工具，一个控制国家和社会的手段。法治则属于政治理想的范畴，没有民主就不可能有法治。法制关注的焦点是秩序，法治关注的焦点是法律的至上权威，表明在特定的社会中法律就是最高权威，公民、团体和政府必须依从公认的法律规则行事。

法制与法治又是紧密相连的。一方面，只有在依法治国思想指导下，才有可能建立和健全法制；另一方面，只有建立了完备的法制，才能做到有法可依，才能使依法治国的主张得以实现。如果没有法治思想的指引，就不可能有完备的法制；反之，如果没有法制的保障，法治也只能是一个空洞的主张，不能得到真正的实现。法制状态虽然不能直接导致法治，但法治状态必须以完备的法制作为基础。从法制向法治的过渡，需要民主政治的确立和法律权威的提高。（三）法治与人治辨析

法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态，是与人治相对的。在我国历史上，儒家倡导“人治”。他们的依靠执政者个人的贤明治理国家的主张，又被称为“贤人政治”，其核心内容就是孔子所谓“为政在人”，“其人存，则政举；其人亡，则政息”。这种主张将国家的兴衰系于有无贤明的君主。儒家从这个观念出发，在治理国家的政治措施上，着眼于人的道德修养，实质上就是“德治”型的人治。儒家的“人治”思想在中国长达两千多年的封建社会中始终居于统治地位，影响深远。在西方，对“人治”的论述并不多，比较有代表性的是古希腊的柏拉图。他在《理想国》中倡导“贤人政治”，主张由一个智慧的哲学家当国王治理国家，实质上就是“智治”型的人治。他认为，除非哲学家成为国王，否则国家就不会摆脱灾难，得到安宁。

人治作为治国的方法和原则，具有以下含义：（1）人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；（2）人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，因而终究权大于法；（3）大于法的权力不是一般的职权而是指极权，在古代社会则通常为皇权或王权以及贵族特权。从社会学上来看，人治社会的特点就是人际关系对于利益分配具有绝对决定性意义；从政治学的角度而言，人治是一种与古代社会经济上的自给自足、政治上的专制独裁相适应的治国方式。

人治将法律单纯作为治国的工具，因而决定了法制不可能获得发展，这已为实践所证明。因此，人治与法治的主要区别就在于：人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家，要求把权力给统治者个人，使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治；而法治则强调通过法律治理国家，要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事，在法律面前人人平等，不允许有凌驾于法律之上的个人特权。简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。

明确了以上几对范畴，最后我们就可以给“法治国家”下这样一个定义：

所谓法治国家，就是国家的立法、行政和司法工作都依法进行，公民自觉遵守法律，人权受到法律的切实保护。换言之，法治国家的特征有：法制完备而法律至上；政治廉明而民主完善；经济繁荣而社会安定。这样的国家，要求任何机构、组织及个人都受法律支配，都在法律之下从事各项工作和活动，尤其要求很好地保障人权，司法机关司法公正，行政机关依法行政。建立法治国家，其内容极为广泛，包括立法、执法、守法、法律监督等各个环节和整个过程，并且要把依法办事的原则贯彻到社会生活、政治生活、经济生活的各个方面。为了达到法治国家的最终目标，必须实行依法治国的基本方略。二、社会主义法治理念

所谓社会主义法治理念，是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。把握社会主义法治理念，必须从中国社会主义国体和政体出发，立足于社会主义市场经济和民主政治发展的时代要求，以科学发展观和社会主义和谐社会思想为指导，深刻地认识社会主义法治的内在要求、精神实质和基本规律，系统地反映符合中国国情和人类法治文明发展方向的核心观念、基本信念和价值取向。

我国社会主义法治理念是先进的法治理念，是真正符合广大人民群众利益和需要的法治理念，其基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。其中，依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。（一）依法治国

依法治国，是社会主义法治的核心内容，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。树立依法治国的理念，就是在全社会和全体公民、特别是执法者中养成自觉尊重法律、维护法律权威、严格依法办事的思想意识，使广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务，保证国家各项工作的依法进行，逐步实现社会主义民主政治的规范化、程序化和法制化。

依法治国理念的基本内涵包括：法律面前人人平等；树立和维护法律权威；严格依法办事。

贯彻实施依法治国方略，是一场从思想观念到实际行动的深刻革命。政法干警作为国家专门的执法司法力量，必须牢固树立依法治国理念，自觉用这一理念指导执法、司法行为。具体要求：提高法律素养；坚持严格执法；模范遵守法律；自觉接受监督。（二）执法为民

执法为民理念是社会主义法治理念体系的重要组成部分。概括地说，执法为民就是按照邓小平理论和“三个代表”重要思想的本质要求，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为政法工作的根本出发点和落脚点，在各项政法工作中切实做到以人为本、执法公正、一心为民。

执法为民理念的理论基础和现实意义：执法为民是党“立党为公、执政为民”的执政理念对政法工作的必然要求；执法为民是“一切权力属于人民”的宪法原则在政法工作中的要求和体现；执法为民是政法工作始终保持正确政治方向的思想保证。

当前形势下，政法机关树立执法为民理念，要准确全面地理解和把握执法为民理念的深刻内涵，突出强调以下三个方面内容：一切为了人民；走群众路线；尊重和保障人权。

执法为民最基本的要求是政法机关立足本职，坚持严格执法、公正执法。在当前形势下，政法机关全面践行执法为民理念，还要重点实现以下几个方面的要求：求真务实；甘当公仆；文明执法；清正廉洁。（三）公平正义

公平正义，是自古以来人类社会共同的、不懈的向往和追求，也是社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务。只有树立公平正义的理念，才能使宪法规定的建设社会主义法治国家的任务落到实处，才能真正维护人民的利益，促进社会和谐发展。

公平正义是政法工作的生命线。公平正义的朴素含义包括惩恶扬善、是非分明、处事公道、态度公允、利益平衡、多寡相均等内容。作为法治理念的公平正义，则在此基础上增加了丰富的内涵，是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。与西方国家公平正义不同的是，我国是以维护、实现、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的公平正义。

对于政法机关和广大政法干警而言，树立公平正义理念，需要准确把握以下四个主要方面的内容：合法合理；平等对待；及时高效；程序公正。

公平正义理念对政法工作的具体要求：（1）坚持秉公执法；（2）坚持以事实为根据，以法律为准绳；（3）坚持实体公正与程序公正并重；（4）坚持公正与效率并重；（5）坚持以公开促公正。（四）服务大局

政法工作服务大局，就是要保障社会主义经济建设、政治建设、文化建设与和谐社会建设，为全面建设小康社会，建设富强、民主、文明的社会主义国家，创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。

服务大局作为社会主义法治基本理念具有重大现实意义。当前，我国社会主义事业正处在关键阶段，既是“黄金发展期”和重要战略机遇期，又是人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的时期，政法工作服务大局的责任更加重大，任务更加繁重。目前在一些地方，一些政法部门的领导和干警在服务大局的观念以及实际工作中还存在着一些问题。有的不能全面把握大局，把服务经济建设片面理解为服务经济利益，在工作内容和政绩评价上出现偏差；有的把地方、部门的局部工作和利益置于全党全国工作大局和整体利益之上，在执法活动中搞利益驱动或者搞挂牌保护、特殊保护等；有的片面理解或割裂政法工作与大局的关系，缺乏大局观念和服务大局的意识，存在单纯业务观点；有的对服务大局与履行职责的关系存在模糊认识，甚至将二者对立起来，以致影响了政法机关职能作用的发挥，削弱了执法办案、服务大局的效果。应对形势的要求，解决现实中存在的问题，必须牢固树立服务大局观念，更加自觉地使政法工作融入大局，服务大局。

大局是历史的、发展的，服务大局的目标任务和基本内容也随着大局本身的发展变化而变化。改革开放以来，中国特色社会主义伟大事业呈现出波澜壮阔、突飞猛进的发展局面。伴随着我们党对社会主义建设规律、人类社会发展规律和党的执政规律认识的深化，我国社会主义事业的内涵不断丰富，外延不断拓展。十一届三中全会实现了党和国家工作重心历史性、战略性的转移，继而确立了社会主义初级阶段党的基本路线，与之相适应，经济建设成为党和国家的大局。90年代中期以后，我们党和国家的大局开始逐步转变为“改革发展稳定”，大局的内涵进一步丰富。以党的十六大胜利召开为标志，我国社会主义事业进入全面建设小康社会的新的发展阶段。党和国家的大局进一步深化，这就是社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体的中国特色社会主义事业。2005年，胡锦涛同志在省部级领导干部构建社会主义和谐社会研讨班上的讲话中指出，随着我国经济社会的不断发展，中国特色社会主义事业的总体布局，更加明确地由社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。这一重要论述是对邓小平理论和“三个代表”重要思想的继承和发展，是对全面建设小康社会这一中国特色社会主义事业科学内涵的最新概括，极大地丰富了大局的内涵。

目前，我国社会主义法治特别是政法工作要紧紧围绕我们党和国家的大局来开展并为之服务：保障社会主义经济建设；保障社会主义政治建设；保障社会主义文化建设；保障社会主义和谐社会建设。政法部门和广大干警为大局服务，胸怀大局是前提，立足本职是基础，正确履职是关键，为此，要处理好三个关系：一要处理好服务大局与严格依法履行职责的关系；二要处理好全局利益与局部利益的关系；三要处理好执法的法律效果和社会效果之间的关系。（五）党的领导

坚持党的领导，就要加强党的执政能力建设，巩固党的执政地位。具体到政法部门和广大政法干警，就要切实增强党的观念，坚持马克思主义的指导地位，自觉贯彻执行党的路线方针政策，不断加强党组织和党员队伍建设。

中国共产党作为中国的执政党，其领导权的合法性有着深厚的历史渊源和现实基础。体现在以下四个方面：中国共产党的领导权来自人民的历史选择；中国共产党的领导权来自她的先进性；中国共产党的领导权来自人民通过选举所给予的认可；坚持党的领导是我国宪法确定的一项基本原则。就政法机关来说，坚持党的领导，是由政法机关的性质和任务决定的。

党的领导和社会主义法治在根本上是一致的。牢固树立坚持党的领导的理念，要正确认识和处理三个关系：（1）正确认识坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的关系；（2）正确认识贯彻落实党的方针政策与执行国家法律的关系；（3）正确认识坚持党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系。

政法机关和政法干警在坚持党的领导的理念时，要做到：切实增强党性观念；始终坚持马克思主义在政法工作中的指导地位；坚决贯彻执行党的路线方针政策和党委的重大决策部署；充分发挥党组织和共产党员的作用；充分发挥各级党委、政法委领导、管理政法工作的职能作用。

第十一章 立法原理

第一节 立法的概念和立法体制

在现代汉语中，“立法”一词可以在两种不同意义上使用，既可以指制定或变动法的过程，又可以指在立法过程中产生的结果即所制定的法本身。在我国法学研究中，立法一词也有广狭二义，广义的立法指一切有权主体制定和变动规范性法律文件的活动，狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动。

要把握一般的立法概念，需要全面把握立法的内涵和外延，揭示出可以反映各种立法共同特征的、适合于说明各种立法而不只是某些特定立法的定义。综合不同历史阶段、不同国情之下和不同种类的立法的共同特征，可以对“立法”概念定义如下：立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。（二）立法的特征

立法的特征，即立法所具有的并与其他事物区别开来的各种共同属性的总和。一般认为，立法的特征可以大致概括如下：

1．立法是由特定主体进行的活动

立法是以国家的名义进行的活动，是国家机关的专有活动。国家机关是由许多不同职能、不同级别、不同层次的专门机关构成的一个体系，不是这个体系中的所有机关都有权立法，只有其中特定的机关才能立法。这些特定的机关称为有权立法的主体。

一国哪个或哪些机关有权立法，在不同历史时期、不同国情之下是不同的。在现代各国，议会或代表机关都可以称为有权立法的主体；在君主独掌立法权的专制制度下，专制君主是有权立法的主体。一国究竟由哪个或哪些机关享有立法权，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。

2．立法是依据一定职权和程序进行的活动

有权立法的主体必须依据一定职权立法，这表现为：第一，它只能就自己享有的特定级别或层次的立法权立法，例如只享有地方立法权的主体，便不能行使国家立法权。第二，它只能就自己享有的特定种类的立法权立法，如只享有行政立法权的主体，不能行使议会或代表机关的立法权。第三，它只能就自己有权采取的特定法的形式立法。例如，只能制定行政法规的主体，便不能制定基本法律。第四，在立法的全过程中，它只能就自己所享有的法定职能部分行使权力，例如，只享有制定某种法律、法规提案权的主体，便不能就制定该种法律、法规行使审议权、表决权和公布权。

立法必须严格遵守法定程序。无论古代立法和现代立法，都有一定的立法程序。现代立法一般要经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。其中由法案到法的阶段，一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸程序。在特殊情况下可有特殊程序。只有依据一定程序进行，才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。

3．立法是制定、认可和变动法的活动

立法是直接产生和变动法的活动。国家活动有各种方式，但并非所有的国家活动都是立法。立法活动的结果是产生具有普遍效力的法律规则，而执法和司法活动只能产生对特定主体或事项具有法律效力的个别性决定。此外，作为产生和变动法的活动，立法活动的内容有多种形式，包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动。所谓制定法，指立法主体所进行的直接立法活动，如全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，有关地方权力机关制定地方性法规。所谓认可法，指立法主体所进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理以法的效力的活动。所谓修改、补充和废止法，则指立法主体变更现行法律规则的活动。二、立法体制（一）立法体制释义

立法体制是指关于立法权配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体在立法活动中享有哪些立法权限等的制度。

一国立法体制主要是由该国的国家管理形式（政体）和国家结构形式所决定的。政体形式决定着立法权属于哪些国家机关，在古代君主专制国家里，君主个人往往独揽立法大权，而在现代民主国家中，立法权通常由民选的立法机关和经宪法授权的国家机关掌握。由于国情和传统不同，当今各国的立法体制有许多具体差别，可以将其分为单一的立法体制、复合的立法体制与制衡的立法体制。其中单一的立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制称为复合立法体制。由于这些国家的立法权由两个以上的中央国家机关行使，它们的立法体制实际上是复合的一级立法体制。制衡立法体制则是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。实行这种体制的国家，立法职能原则上属于议会，但行政机关首脑如作为元首的总统，有权对议会的立法活动施以重大影响，甚至直接参与行使立法权。

国家结构形式决定着中央和地方国家机关在立法权限上如何分配，据此可以将立法体制分为一元的立法体制和二元的立法体制。单一制国家一般实行一元立法体制，即立法权集中在最高国家权力机关，全国只有一个立法体系。当然，世界上也有一些单一制国家也允许地方在一定范围内享有立法权限，如中国、意大利、荷兰和巴西等。而联邦制国家通常采用二元的立法体制，中央和联邦成员都享有宪法规定的专属立法权，就其专属事项进行立法。（二）中国现行立法体制

同当今世界普遍存在的几种立法体制相比，中国现行立法体制颇具特色。法学界通常将其概括为“一元、两级、多层次、多类别”的立法体制。“一元”是指根据宪法规定，我国是一个单一制的统一的多民族国家，因此我国立法体制也是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，而不似联邦制国家存在联邦成员的“主权保留”问题。“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个层级。“多层次、多类别”则是指中央和地方立法都还包含着不同层次和不同类别的立法。

从立法权限划分的角度看，我国现行立法体制实际上是一种中央统一领导和一定程度分权相结合，多级、多类并存的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。实行中央统一领导和一定程度分权，一方面最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常委会行使，地方和其他任何方面都没有这个权力，行政法规、地方性法规不得与宪法、法律相抵触。另一方面在立法权整体中又包括不同层级的具体立法权能，由中央和地方的立法主体共同行使。这是中国自1979年组织法以来在立法权限划分上的重大改进。

多级（多层次）并存，指全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部委分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章。全国人大及其常委会、国务院及其部委、一般地方，在立法上以及在它们所立的规范性法律文件的效力上有级别之差，这些不同级别的立法和规范性法律文件并存于现行中国立法体制中。

中国的现行立法体制有其深刻的国情根据。首先，中国的国家性质要求由体现人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法。其次，中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族的经济、文化发展很不平衡，这种国情决定了不可能单靠国家立法解决各地复杂的问题，还要有立法上的一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。再次，现阶段的中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。这些特点也要求国家在立法体制上一方面坚持中央统一领导，另一方面使多方面参与立法，特别是要正确处理中央和地方的关系。

此外，中国实行“一国两制”，特别行政区在宪法和特别行政区基本法框架内享有一定的专属立法权，这是与其他单一制国家不同的另一鲜明特色。

第二节 立法程序

立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中所应遵循的法定步骤。

立法程序具有以下特点：

首先，立法程序是法定的。在现代社会，立法程序所涉及的立法活动方式以及立法工作的步骤和次序等都是由宪法和有关法律加以明确规定的。

其次，立法程序的主体是依法享有立法权能的国家机关或被授权的主体，这些立法主体的立法权能也是由宪法或法律明确规定的。

再次，立法程序是立法过程中必经的步骤和次序。因此，立法准备阶段的程序通常不被视为严格意义上的立法程序。

立法程序虽然并不涉及作为立法结果的法律规范的实质内容，在立法活动中却具有极为重要的意义，对立法的质量会产生重要影响。健全、完善的立法程序，不仅是完成立法活动本身的要求，而且是促进法律内容民主化、科学化和法治化的重要方式和程序保障。二、当代中国立法基本程序

这里主要介绍我国全国人民代表大会和全国人大常委会制定严格意义上的法律的程序。按照现行宪法和立法法的规定，我国的立法程序通常包括提案、审议、表决和公布四个基本步骤。（一）提出法律案

提出法律案，就是指由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议的专门活动。

提案者应是有权提案的主体。现今各国国家立法的提案权，由下列机关、组织和人员行使：议会和议员，国家元首，政府和政府首脑，成员国或下一级政权，司法机关，政党和有关社会团体，一定数量的选民，法定其他机关。按宪法和立法法的规定，我国全国人大主席团、常委会、各专门委员会、全国人大的1个代表团或30名以上的代表、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，可向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案；全国人大常委会委员长会议、常委会组成人员10人以上，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的法律案。（二）审议法律案

审议法律草案，是指由有权的立法主体就已经列入立法会议议程的法律案进行审查和讨论的专门活动。

在我国，全国人大审议法律案的程序包括听取法律草案的说明，各代表团和有关专门委员会进行审议，法律委员会对法律案进行统一审议，以及通过审议结果的报告和法律草案修改稿等活动。

全国人大常委会审议法律案的程序主要包括：听取提案人对法律案的说明；在此基础上进行三次审议，即实行“三审制”。

全国人大和常委会在审议和修改完成后，可以交付表决，如认为仍有重大问题需要进一步研究的，可暂不交付表决，或交有关机构和人员进一步修改。（三）法律案的通过

通过法律案是指立法机关通过表决来决定法律草案能否成为正式法律的活动，这是立法程序中具有决定性意义的一个环节。表决法律案是通过法案的必经阶段，是法案获得通过的前提；通过法案则是表决法案的一个主要结果和主要目的。通过法案的基本原则一般是少数服从多数，法案只有获得法定多数表决者的赞同，才能通过而成为法律。在中国，全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过；宪法的修改由全体代表的三分之二以上多数通过；全国人大常委会审议的法案，由常委会全体组成人员的过半数通过。（四）公布法律

公布法律，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式将已表决通过的法律公之于众。

在我国，由国家主席根据全国人民代表大会或全国人大常委会的决定公布法律。未经法定形式公布的法律不具有法律效力。根据立法法的规定，法律签署公布后，应及时在全国人大常委会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，在人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。

第三节 立法原则

立法原则是立法指导思想在立法活动中的具体表现，是立法意图的总体概括。立法原则反映着立法主体所追求的法律目的和法律价值，体现着立法主体对于一定历史时期社会发展需要的认识，是制定具体法律规范的准绳。

立法原则与立法指导思想具有密切联系。立法指导思想是立法中具有普遍和根本指导意义的思想，是立法世界观、方法论和理论根据，是观念化、抽象化的立法原则。立法原则是规范化、具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定。立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。只有在一定社会意识形态中占据主导地位、适合执政者需要、为执政者所信奉或推崇的思想，才能被奉为立法指导思想，并在实践中体现为立法原则。立法原则所体现的意志或立法意识，归根到底是由作为立法主体的执政者生活在其中的国情所决定，尤其是由国情因素中的物质生活条件所决定的。

立法原则在立法活动中具有重要功能，它体现着国家立法的性质和特点，保证国家法制的统一，指引着国家立法的方向。坚持立法原则，有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握各种具体立法活动，使立法的具体内容符合立法指导思想的要求；有利于从大局上把握立法，将整个立法作为一盘棋来运作，集中体现执政者的某些重要意志；有利于协调各种不同的立法活动，统一立法的主旨和精神。立法原则正确与否，决定着立法发展的方向、价值和质量。二、当代中国立法的基本原则（一）法制统一原则

我国立法的法制统一原则首先要求立法必须坚持以宪法为核心和统帅，任何法律、法规都不能与宪法相抵触；其次，下位法不得与上位法的内容相抵触，行政法规不得与法律相抵触，地方性法规不得与法律和行政法规相抵触；再次，各级各类法律、法规和不同部门法的规定之间应当相互协调，不能相互矛盾。

我国是统一的多民族的社会主义大国，法制的统一是维护国家统一、政治安定和社会稳定，促进经济协调发展和社会和谐，全面实现现代化的基础，是完善社会主义市场经济和民主政治的重要保障。只有坚持法制统一原则，才可能建设有中国特色的社会主义法律体系，形成以宪法为统帅，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范性法律文件在内的，由不同部门、不同层次法律规范组成的协调统一的整体。（二）民主原则

立法的民主原则，就是指在立法过程中，要认真贯彻群众路线，使国家专门立法机关的工作与群众参与相结合，在立法中真正反映广大人民的愿望和要求。这是人民管理国家各项事业的重要途径，也是人民作为国家主人，享有并行使国家权力的重要表现之一。

立法的民主原则必须具体体现为立法过程和程序的民主化。

坚持立法的民主原则，首先要求立法程序的设计有利于充分了解人民对于立法的要求，有利于公众对立法的广泛参与。这就需要从国情出发，健全民主立法制度。在立法权限划分和立法权行使方面，既要注意保障全部立法权归于人民，又要注意在初级阶段由于各方面原因的限制，目前尚不能由人民直接行使立法权，只能将立法权委托给人民代表或有关主体代为行使。因此，在立法过程和立法程序方面，要使立法面向社会公众，使公众能有效参与和监督立法。其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。针对封建专制遗毒极深、没有民主传统、缺乏公民权利意识等情况，注意反对和防止封建特权、专制，不允许任何个人、组织和国家机关妨害人民行使参与和管理国家事务的合法权利。再次，要继续健全和发展人民代表大会制度，使人民代表的权利、义务和责任相对应，并为人民代表提供了解民意的条件和途径，使人民代表能真正全面反映广大人民的意愿。总之，立法民主原则的实现是一个系统工程，需要方方面面的制度设计与之配合和协调。近年来，我们在立法民主化建设方面已经取得了显著的进展，随着社会主义市场经济和民主政治的进步及人民权利的日益拓展，我国立法民主化的程度将会不断提高。（三）科学性原则

立法的科学性原则包括多方面的内容。

首先，它意味着立法者的主观认识和愿望必须符合客观要求，也即立法必须坚持实事求是的原则，从实际出发，尊重和反映社会发展客观规律的要求。社会实践是立法的坚实基础，法律是实践经验的总结和提高。中国是后起的发展中国家，又是有着13亿人口、正处在社会转型期的社会主义大国，这一独特国情要求我国的立法必须立足于中国的实际，而不能从良好的主观愿望或某种理念和本本出发，这是我们在立法时必须牢记的。

其次，立法的科学性原则还包括对一切外国立法中合理因素的学习和借鉴。立足自身不等于拒绝学习，一些国家特别是发达国家有许多成功经验，需要我们认真研究，经济全球化的发展更使得这种学习和研究成为当务之急。但在学习和借鉴外国立法经验时，应当采取分析和鉴别的态度，从中汲取对我们有益而且有条件采用的东西，即使是对一些发达国家行之有效的制度，也不能简单地盲目照搬。

再次，立法的科学性原则还表现为立法应当尊重法律调整自身规律的要求，注意维护法的严肃性、稳定性和连续性。法的严肃性是指立法必须具有权威，不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。法律一经制定就必须严格实施，即使要修改或废止，也必须依法定程序进行，绝不能因言废法。法的稳定性是指法律一经制定实施就应当在一定时期内保持相对不变，绝不能朝令夕改，否则不仅会影响法的权威性，而且也无法起到法律应当具有的规范作用。当然，这种稳定性也是相对于政策等个别性调整措施的多变而言，当情势发生变化时，法也必须进行适时的立、改、废。目前我国正处于社会转型期，如何正确处理改革与法的稳定性之间的关系仍是一个需要认真研究的问题。法的连续性是指制定、修改和废止法律、法规时，应当注意保持与原有法律规定在内容和效力等方面的衔接，在新的法律、法规未生效前，不能任意终止原有法律规范的效力。（四）尊重和保障人权原则

在立法工作中贯彻尊重和保障人权，首先要求通过立法积极而具体地落实和保障宪法赋予公民的权利和自由。我国2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入其中，这标志着以人为本已经成为一个重要的宪法原则，立法、行政和司法等公共权力的运作都应当以保障公民权利为基本职责，以尊重公民权利为重要内容。中共中央也提出“以人为本”，这反映在法律上就是以公民为本，以公民权利为本。

坚持以人为本，尊重和保障人权的原则，要求立法工作以限制和规范政府权力为本，而不是相反。坚持以人为本就是反对以权力为本、以管治为本、以官为本。立法应当确认政府的权力应与责任相对应，政府权力行使的目的就是保护公民的权利和自由。为此必须转变在计划经济时期形成的政府职能和管理方式，由命令为主改为保障和服务为主，由事事由政府管理改为充分发挥市场调节和公民自主的积极性。在必须由行政机关出面管理时，也要以法律法规严格规范行政机关的方式和界限，使政府既不失职，也不越权。

坚持以人为本，尊重和保障人权的原则，还要求立法工作要以促进人的全面发展和人权的不断扩展为本。不仅要满足一部分人的发展要求，而且要满足全体人民的发展要求；不仅要满足部分地区的发展要求，而且要满足各个地区的发展要求；不仅要促进物质文明的发展，也要促进政治文明和精神文明的发展。立法应当根据不同时期的具体条件，确认和体现人的全面发展和人权不断拓展的要求。

除上述原则外，在我国的立法工作中，还应当强调总结经验与科学预见相结合、原则性与灵活性相结合等原则。

第四节 法律体系

法律体系，有时也称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点：

第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。这就是说，它既不是几个国家的法律构成的整体，也不是一个地区或几个地区的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的整体；既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现，而且是一个国家主权的象征和表现。

第二，法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的有机整体。作为一个“体系”，它的构成骨干是法律部门，而法律部门又是由按照一定的标准进行分类组合起来的法律规范构成的，因而它是一个组织化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。

第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内部协调。门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，应该具备调整不同社会关系的一些最基本的法律部门，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个法律体系内部要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个由基本法律和与基本法律相配套的一系列法规、实施细则构成的完备结构；内部协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。（二）法律体系与相关概念比较

在法学理论中，同法律体系这一概念较为相近的概念还有法制体系、法学体系、法系等概念。这些概念之间有一定的联系，又有一定的区别。

法律体系与法制体系。法制体系，有时也称法制系统，二者虽只有一字之差，含义却不同。法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体，而法制体系则是指法制运行机制和运行环节的全系统，法制体系（或法制系统）包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运行体系。法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则除了包括静态的法律规范以外，还包含动态的法制运行机制系统。从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系之中。

法律体系与法学体系是两个不同的但却有密切联系的概念。两者之间的不同：首先，法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性；而法律体系则是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系，是社会及个人的行为准则，有实际的法律效力，并产生实际的法律后果。其次，法学体系的内容和范围比法律体系的内容和范围要大得多，如法学体系有法哲学、法理学、法律心理学、法律史学等；而作为规范体系的法律体系则不含有这些内容。再次，法律体系一般是以主权国家为单位，在该主权范围内发生效力；而法学体系则具有跨国性，多个不同的国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流、借鉴。同时，两者之间又有密切的联系：第一，法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。一个国家法学体系中的应用法学往往与法律体系中的法律部门划分相对应。第二，法律体系也是法学体系发展的重要动力。随着法律体系中新的法律内容的增加和扩充，便会促成新的法学体系内容的出现。第三，法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据，这主要表现在法学的研究结果，会促成新的法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构。

法律体系与法系是两个含义不同的法学概念。法系是根据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所作的分类。法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的；而法律体系则指的是一国内的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体，它只能是现实法，而且也只能在一个主权国家范围之内构成。二、法律部门及其划分标准（一）法律部门释义“法律部门”又称为“部门法”，是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。凡具有相同性质，采用同样的方法调整同类社会关系的法律规范，被认为同属一个法律部门。如民法、刑法、行政法、诉讼法等。法律部门是法律体系的基本构成要素，各个不同法律部门有机组合起来就构成一国的法律体系。（二）划分法律部门的标准

我国法学界一般认为，划分法律部门的标准主要有两个，即法律调整的对象和方法。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。社会关系是多种多样的，可以被分为不同的领域，如政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等等，当这些不同领域的社会关系进入法律调整领域之后，它们便成了法律部门划分的基础。此外，法律所调整的社会关系的内容也决定着不同部门法律规范的性质和特点。

法律调整方法一般是指法律规范调整社会关系时的具体目的、原则、手段和方式的总和。不同性质和种类的社会关系，需要以不同的方式来调控，这种需要就构成了不同部门法法律规范调整社会关系时的各自特点，具体表现为不同部门法律规范确定权利、义务的方式的不同，主体权利确定性程度的不同，法律关系主体相互地位方面的不同，法律责任内容和制裁方式的不同等等。

法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门的划分标准，但仅仅以此作为划分标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门（如刑法部门）涉及不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系有时又需要由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此，划分法律部门，还需将法律规范的调整方法作为划分标准。（三）法律部门的划分原则

我国法学界除了提出法律部门的划分标准外，还提出了法律部门的划分原则。这些原则概括起来有：

1．整体性原则。即以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容，使法律体系中的所有同类法律都归属于某一法律部门。

2．均衡原则。即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡，不能使某些法律部门的内容（即规范）特别多，而有些法律部门的内容则特别少。当然，这种均衡只是相对均衡，主要还是取决于各法律部门的实际需要和调整幅度。

3．以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。虽然法律体系中的法律部门划分只以现行法律为主，但法律是发展的，法律体系的内容也在不断发生变化。划分法律部门虽要以现行法律为基础，但也不能不考虑法律的发展变化，否则，就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定。三、当代中国社会主义法律体系

党的十一届三中全会以后，我国适应社会主义现代化建设的需要，在邓小平理论的指导下，总结我国改革开放的丰富实践经验，借鉴国外的立法，初步建立起了具有中国特色的社会主义法律体系。根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门：

1．宪法法律部门；

2．行政法法律部门；

3．民商法法律部门；

4．经济法法律部门；

5．劳动和社会保障法法律部门；

6．自然资源与环境保护法法律部门；

7．刑法法律部门；

8．诉讼法法律部门。

一般说来，法律体系是指一国的国内法体系，不包括国际法。但一国与他国签订或者加入的国际条约，在缔约国内也具有法律效力，该国的国内法不能与之相抵触。在现代社会中，随着经济全球化和一体化的发展，国际条约和协定在各国国内的作用越来越大。

第十二章 司法原理

第一节 司法权的性质

在人类社会发展的最初阶段，实行“以牙还牙”、“以血还血”的同态复仇式的私力救济方式，社会充满着愚昧落后，也充满了暴力血腥。国家产生以后，为了维护有利于统治阶级的社会秩序，国家不支持冲突主体以自身的报复性手段来解决争端，不允许用杀戮的方式来平息冲突，而是通过以国家强制力为后盾的判断和制裁，即借助公力裁判争端，代替了私力的报复和复仇。从人类历史来看，国家通过司法活动裁决纠纷来取代私力救济，是制度演化和文明发展的结果。国家的司法职能通过诉讼得以实现，它不仅使各类冲突和矛盾以和平方式得到解决，社会秩序得以维护，而且通过诉讼定分止争，使受害人权利获得必要的救济。“司法”一词在我国的使用，最早可以上溯至尧时期“听讼断狱”的“司寇”官职的设立。延至唐朝，开始直接以“司法”一词来指称掌管狱讼的官名。如州一级设“司法参军”（又称“法曹参军”），县设“司法佐或者司法史”。当然，这些所谓的“司法”跟近代司法的概念是不同的。直到清末“变法修律”引进西方“三权分立”的司法原则和制度，在《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中，才出现了与立法和行政相对应的“司法”一词。

司法权是国家权力的组成部分。但是司法权作为与立法权、行政权并列的独立的国家权力却并不是从来如此。近代以前的社会里，君主集权是普遍的政治现象，所以各国基本上都不存在权力的划分问题。国家权力中的司法职能也属于行政集权体制下行政职能的组成部分。中国如此，欧洲也如此。国家权力的划分是由近代启蒙思想家倡导的。英国思想家洛克在其《政府论》中提出了分权思想，他将国家权力分为立法权、执行权和联盟权三种。其中也没有将司法权作为一种独立的权力，而只是把它归入行政权。法国思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》中把国家权力分为立法权、行政权和司法权，他不仅提出了较科学的分权理论，还提出了权力制衡的思想。他主张司法权必须是独立的。这种分权理论在近代革命后建立起来的西方国家体制中得以实践，被作为一种民主的政体为近代各国宪法所确认。在当今各国宪法中，基本上都存在着国家权力分为立法权、行政权和司法权的规定。

近现代意义上的司法一般是指国家专门机关依照法定职权及法定程序，以公正为价值目标，查明争端事实并将法律适用于争端事实，对权利主张或其他争议加以判断的一种专门化活动和过程。

司法权是一种国家权力，指国家特定的专门机关所享有的将法律适用于具体案件，通过法定程序由审判机关对案件作出权威裁判的权力。行使司法权的专门机关称为司法机关，通常是指审判机关，即法院。但有时也把以国家的名义负责案件调查、提起公诉的机关（我国称“检察机关”）纳入司法机关，作为广义的理解。负责案件侦查的警察机关虽然也会参与到司法过程之中，但它不属于司法机关，而是行政机关。二、司法权是判断权

司法权从性质上说是判断权，这并非今天的发现，思想家早已作过阐述。现代宪政意义上的司法权起源于近代以后的国家权力分立。然而，这并不是说古代社会不存在司法权。英语中称法官为judge，此词作名词解，又指评判人，可指称有判断职能的人；还作动词解，直接指审判、评判、裁判、判断、断定。可是在我国的法律实践中，“司法”词义却总是那么含糊不清。行政权是具有管理性质的权力，而严格区别于作为判断性质的司法权。

作为管理性的行政权，它提供给社会的是管理秩序与物质力量两方面。一个政府不提供秩序与物质力量，那么可以说这个政府是不称职的。然而，我们不能要求法院提供秩序与物质力量，因为法院压根儿就不从事这方面的工作。那么，法院究竟提供给社会什么呢？这涉及司法判断的社会功能是什么的问题。

法院通过审判活动的补偿与惩罚结果，使得受损害的正义得以恢复和矫正，这些活动通过其载体——判决书来体现。就其本质而言，审判不是管理性的物质力量，而是判断性的精神力量，是一种道义力量。司法活动提供的产品是“道义力量”——也就是被我们熟知与常用的“公正”或“正义”。法官通过恢复正义、伸张正义，给人民提供道义上的精神支持，给社会创造道义上的精神环境。通过对有罪与无罪的判断、对义务与权利分配的判断，使人民在精神上相信自己生活在正义的环境里，从而获得对社会的信赖、对法律与国家的信任。

我们现有的法学意识形态把司法权的性质作了政治化、行政化、大众化的理解。我们应当转变对法院功能和作用的看法，不要用对待政府的要求去对待法院；应当区别政府的立场与法院立场，区别政府的作用和法院的作用。

中国的司法改革正在努力改变现行司法体制、内部管理制度、司法观念和司法行为严重行政化的传统特点。我们传统的司法，从财政体制到法官人事制度，从司法文化和观念到司法行为和言论，无不与行政有瓜葛，带着行政的浓郁色彩。作为判断权的司法权与管理性的行政权具有某些相关性，因此容易混为一谈，但是它们绝对不是可以混同或相互取代的两种权力。时下许多人意识到了司法体制摆脱行政制约（特别是人事权和财政权）的必要性，但要改变司法行政化体制，首先有必要将两种权力的本质加以区别、界定，应当对司法权在法治观念中的应有性质和中国目前的实有性质作一番审视。

第二节 司法权的特征

由于司法权与行政权都属于广义上的“执法”，所以极易相互混淆。在近代启蒙时期主张分权的思想家中，一般都只对立法权与行政权作了区分，而往往遗漏“司法”一权，把它与行政权合并在一起。

所以我们认为，讨论司法权的特征，最好是把司法权与行政权进行比较，如果离开对两者作区别，那么，司法权的特点则难以说清楚。从司法权作为判断权的性质出发，它至少具有以下几方面的特征。一、被动性

行政权的运行总是积极主动干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则，非因当事人请求不作主动干预。这是自古以来就形成的审判活动的通例。这是由司法权的判断性本质所决定的。一百多年前，托克维尔通过考察美国司法制度的运作情况，对司法权的被动性作了形象的描绘：从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法活动和纠察事实。可以说，被动性是司法权与行政权最主要的区别所在。

司法权的被动性主要表现在：（1）司法权的被动性体现在司法程序的启动上。司法权的行使往往遵循“不告不理”的原则，司法权只能在有当事人提出申请后才启动。没有当事人的起诉、上诉和申诉，司法机关不会主动去包揽诉讼。（2）司法权的被动性还体现在司法裁判的范围上。司法机关一旦受理当事人的控告或者起诉，除非有特别规定，其裁判范围必须局限于业已控告或起诉的诉讼请求和事实范围。（3）司法权的被动性还表现在对法律的适用方面。即未经当事人申请，法院没有提供法律解释的义务。当然，这并不意味着法院不能主动适用或者解释法律，而是指法院只有在受理诉讼案件的前提下，才能通过个案的法律适用来作出相关的法律解释。（4）司法权的被动性也表现在审判方式上。比如，法官不应当介入争论，否则“就等于是自卸法官责任改演律师角色”。法官也不应过于主动地收集证据、不应在法庭上说太多的话。二、中立性“司法中立”原本是就司法者态度而言的。只有判断者的态度是中立的，才可能产生公正、准确的判断。由此，我们也可以把司法的中立性表述为，法院以及法官为了实现司法正义，在当事人之间保持不偏不倚的中立态度，不受其他因素，包括政府、政党、媒体、个人等方面力量的干涉和影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素左右。

在英美法系中，这一原则被表述为“自己不能做自己的法官”。它至少包括四层含义：第一，任何法官与案件、案件的当事人没有任何利益牵连，我国三大诉讼法的回避制度即体现了这种要求。第二，审判者无偏见原则，即法官不能对案件当事人产生偏见或者偏袒。第三，法官不可对案件有先入为主的预断。如果说偏见的产生源于社会生活，比如，宗教信仰不同、种族差异等，则预断可能来自于事先对案件产生的认识，如新闻媒体的报道、作为目击者等等。第四，外观的中立。它意味着法官的中立、不偏袒、无偏见，不能让人产生合理的怀疑，从而使当事人或者民众内心形成“直观公正”的印象。它同时是作为程序公正的“看得见的公正”的一个重要组成部分。例如进行诉讼而遭致败诉的当事人虽然对判决结果不满，但因为自己已经得到了充分的表达观点和提出证据的机会，并且因“外观上的中立”而相信法官的判决会是公正无私的，从而接受司法判决。如美国法官休厄特有句名言：（法官）不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅重要，而且是极为重要的。三、专属性

司法权的专属性特征主要指，司法权的行使者或者承担判断职能的主体只能是特定机关的特定少数人，而不应当是其他任何机关的任何人。这种专属性至少意味着：第一，司法权是专门的，与行政权、立法权不同的是，它的职权不可转授。立法权可以授权委托，在当代出现了授权立法制度，比如议会授权政府或授权地方议会进行相关问题的立法。行政权也可以转授，比如政府将相关的行政权委托给行业组织，警察机关将原属于警察机关的限制人身自由的权力授权给飞机上的机长，以便对飞机上的危险人员采取强制措施。第二，未经职业训练及考核的人员不得充任法官。在现代社会中，随着社会日趋复杂化，法律规范也变得越来越具有抽象性和普遍性，法律活动的专门化要求司法官经过专门的训练，掌握法律职业的专门技能和伦理，除非是经过严格的专门训练的法律家，常人是难以具备司法所要求的特殊的技术理性的。四、非服从性

司法权在管理关系上是非服从性的权力，这与行政权的服从性特点形成了鲜明的区别。行政权可以接受领导者的命令，哪怕是错误的命令，通常也以服从为天职，从而保证政令畅通。而司法权不存在官僚层级上的服从关系，它不服从命令。因为，要求法官服从任何上级指示都是妨碍判断的。司法权的判断性要求按照既定的规则标准，“唯法律是从”是司法的本质体现。为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。司法系统只存在案件的审级制度，而不应该存在法官的官衔等级制度，更不应该依官衔高低来检验“判断”结果的准确程度。

固然，上级法院可以改变下级法院的判决，但这只是为司法判决增加一道审核程序，使得相关判断更加审慎，减少错误。尤其值得注意的是，实际上，在案件或纠纷的处理程序中，各国上下级法院通常有分工上的区别。五、终极性

作为正义的最后一道防线，法官的裁判或者解释往往是最权威的，也是最后的。行政权虽然具有强大的管理能力，但是它是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，因此需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政处理虽然具有效力上的“先定力”、“执行力”，但是一旦被司法审查，那么其效力也随之丧失。行政权只有在少数场合才具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终判断权，最权威的判断权。司法判断的范围不仅针对行政权，还针对立法权，司法权对行政与立法行为进行判断的效力是终局的，法治原理假设了这个判断机构的权威性，尽管该机构不可能完全、一贯正确。但是司法机关有另一种可操作的方式，来保证其判断的“正确率”，一定比其他被判断机关自行判断来得更高，这种方式就是司法程序。

除了与其他权力相比，具有“最后性”的特点外，司法的终极性还表现在：法院在作出生效裁判之后，非依法律明确规定，不得启动对该案件的再审程序；控辩双方之间的利益争端一旦由裁判者以生效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的范围。

司法权的终极性是与司法裁判的目的直接相关联的，是司法权的权威性的内在要求之一。法院作为解决利益争端、为个人提供权利救济的权威司法机构，在裁判任何案件时，都必须给出一个最终的裁决方案，并使该方案在法律效力上具备稳定性。只有这样，司法机构才能在社会公众中树立基本的威信，其裁判活动和结论才能得到社会的普遍尊重。相反，如果“朝令夕改”，其他团体、个人和法院本身可以随意撤销已经生效的裁决，司法程序永远都无法结束，那等于使社会纠纷长期得不到解决，国家建立司法制度也就毫无意义了。

第三节 司法独立原理

如果说“司法”作为国家的一项基本职能，有着悠久的历史，那么“司法独立”却只是近代资产阶级革命的产物。孟德斯鸠提出的三权分立学说为西方国家确立司法独立原则奠定了理论基础。其作为新兴资产阶级对抗封建统治者的一种政治口号，主要目的在于彻底背弃和否定革命前司法审判中王权、教会权与审判权合一的制度，特别是否认王权和教会权对审判过程的干预，从而保证法律及其施行过程的权威性。在现代，司法独立已成为现代法治国家公认的原则之一，为各国宪法所确认，并被写入了联合国的有关文件。

司法独立可以从多个层面来理解，从独立的主体的角度来说，一般认为，包括法院整体的独立和法官个人的独立。法院整体的独立，是指法官职业群体作为一个整体，与行政机关、立法机关以及其他团体和个人之间，保持集体的独立。法官个人的独立，即法官作为个体的独立，是指每位法官在履行审判职能、作出裁判方面，应独立于其同事及其上级法院的法官。此外，在国外，也有学者认为，司法独立的主体还包括法官职业共同体，这个共同体的成员享有一定的职业特权，如司法豁免权等，同时，这个共同体拥有一套赖以自治的高标准的职业伦理准则。

从独立的内容来划分，可分为法院的权能独立、法官的身份独立和法官的精神独立（又称实质独立）。法院的权能独立，是指法院对司法权享有专属权，其他任何机关和个人不得干涉其审判活动，并服从其裁判结果。法官的身份独立，是指法官的职位、任期、俸禄应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉。对法官的任命须由法院成员和法律专家参与，法官的职位的取得须由法院决定，对法官职务的提升应由法官参与进行，对法官职务的调动，应由专门司法机构决定，法官的任职原则上应为终身制或有保障的任期制，法官的薪俸应得到充分保障，对法官的惩戒和免职，应由专职审判人员参与等等。法官的精神独立或实质独立，是指法官执行其职务时，除受到法律及其良知的拘束外，不受任何干涉，在此意义上，法官不仅要独立于其他国家权力机关和其他法官，也要独立于以新闻舆论、示威游行甚至暴乱为表达方式的社会压力。二、司法独立的理由

1701年，英国《王位继承法》确立了法院独立原则，并规定了法官终身制，这是最早确立司法独立制度的萌芽。我们不禁要问，在这三个世纪的历史长河中，为什么没有人提出“立法权独立”或“行政权独立”，恰恰是“司法权独立”却被不厌其烦地加以倡导、不惜代价地付诸实践？

司法独立的理由（依据、必要性、意义或作用）可以信手拈来、随意罗列，例如，权力分立学说的论证、司法独立在西方的实践、人权保障的要求、政治体制改革的需要、克服司法腐败的弊端、法律有效实施的保障、实现社会公正的最后屏障，甚至保证司法审查的行政诉讼制度的落实等等，但是它们都还不是最根本的内在理由。我们认为，司法独立最终归结为三条根本的内在理由：第一，思维易受干扰。司法权是判断权，任何判断都是思维活动，思维活动极容易受到干扰。其运作过程最终表现为法官个人的思维活动的司法权，为了排除外部干扰保持中立与公正，需要独立。第二，从资源含量看，司法权相对最为弱小。司法权除了判断权之外，别无其他资源，是国家权力结构中最弱的权力，它最容易受到其他机关、团体和个人的干涉，在客观上需要保护。第三，终局性权威的要求。司法权是解决纠纷的最终权力，需要通过地位的独立来树立权威。在法治社会中，司法权终局性判断功能的实现需要通过独立的地位来确立其权威性。如果依附于另一种国家权力或其他社会力量，那么，它的依附地位就决定了其判断的非权威性。三、司法独立的制度保障

为了确保司法独立，需要具备一定的外在和内在的条件。其中外在的条件主要指制度性的保障，而内在条件则指法官群体的职业技能和伦理等条件。下面我们重点介绍各国保障司法独立的相关制度。（一）司法独立的权能保障

司法独立的权能保障，即法院和法官在执行任务、行使审判权时，应具有独立的能力。它更多保障的是法院的“整体独立”。它包括两个方面的内容：第一，它保证法院对司法权的专属，即拥有对司法性质的所有法律争议的直接管辖权或者复审管辖权。这方面，现代各国宪法对此多有规定。从内容上看，这些规定都基本相同。如德国基本法第97条规定：“法官应独立行使职权，并且服从法律。”第二，保证法院享有充分的司法资源。这包括司法财政数额的确定由法院自行决定或与有关机关共同决定；司法财政预算的数量应当充足，不可逐年减少，以切实保证法院有效地行使职能，正常、有尊严地开展司法活动，预防因司法资源短缺而无法容纳蜂拥而至的各类案件或者无力高效处理问题，同时，也避免法院和法官为了自身生存与发展需要向当事人、社会聚敛资源，或者听从于立法、行政的命令。第三，法院在管理内部司法行政事务方面保持独立性。对法院内部日常的行政事务，如将案件分配给某一法官或者法院内某一审判组织负责审判、确定开庭的日期和地点、对法院内受理和审结案件的情况予以统计和上报等，行政机关不得进行任何形式的控制和决定。（二）司法独立的职业保障

所谓司法独立的职业保障，即指为了保证法官的身份独立，避免法官的审判活动受到外界的不当干扰、影响和控制，而在法官的任免、薪金和惩戒等方面予以保障的制度总称。它主要包括以下方面：

1．经济保障制度。各国对法官的经济保障制度主要集中在三个方面：（1）高薪制。（2）薪金不得减少的制度。（3）优厚的退休金制度。

2．身份保障制度。所谓法官的身份保障制度，是指为了解除法官因公正裁判所带来报复的忧虑，使其免受干扰，在法官的任命、调动、辞退和退休等方面所作的保障性规定。综观世界各国，法官的身份保障制度主要包括：（1）任期制与终身制。（2）关于法官的调动。一般国家都规定，法官工作职务的调动都必须经过法官本人的同意。（3）严格控制的辞退制度。实行法官身份保障制度，并不意味着法官在任期内，绝对不得被免职。世界各国几乎在保障法官任职的同时，规定了法官的辞退制度。但值得注意的是，绝大部分法治国家都对该制度作了相当严格的限制。这种限制主要表现在各国都对法官辞退的决定主体、程序和条件等方面作了严格控制。如美国罢免法官的权力归于议会，并且必须在确认法官已经构成犯罪的前提下，启动弹劾程序。

3．高标准的法官选任制度。由于法官在法治社会中的重要地位，为了确保法官具有较高的素质，西方国家都对法官的任职资格和方式作了严格的规定。另外，在法官的选拔方式上，分为任命制和选举制两种模式。

4．严格控制的惩戒制度。在英美法系国家，由于法官地位高，法官非经弹劾，不被免职，也不受其他形式的惩戒。而弹劾的条件一般仅限于严重的犯罪行为，而不包括失职行为。也就是说，法官因过失等而发生裁判错误，不应遭受弹劾。如在美国，弹劾必须依严格的程序进行，要参议院多数同意。

第十三章 法律职业

第一节 法律职业概述

法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说，法律职业还包括一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员，如司法辅助人员、企业和行政机关里从事法律事务的人、法学教师、法学研究人员等等。法律职业共同体的成员是法律人，法律人是受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的人，资深的法律人又称法律家。

结合一般职业的特征与法律职业的要求，我们可以这样来描述法律职业的特征：（一）法律职业的技能特征

法律职业技能来源于法学教育，没有发达的法学教育就没有法律职业的形成。法学教育提供给法律职业的是系统的而不是零星的，是统一的而不是相互冲突的法律学问。这也是法律职业技能统一的前提。所以对于从事法律职业的人来说，职业技能是通过正规的法科专业学习与系统训练而养成的，它以系统而统一的法律学问为基础，并在职业实践中不间断地培训、学习和进取。个别国家在法律职业形成历史上虽然有过“师徒式”的律师职业教育，但这种教育仍然是以统一的法律学问为基础的。形成法律职业的技能是法律职业形成或成熟的标志之一。（二）法律职业的伦理特征

法律职业必须具备本职业特有的伦理。法律职业内部传承着职业伦理，法律人实践着这种职业伦理。法律职业伦理有别于大众伦理和其他职业伦理，因为它受法律活动规律的制约，受法律职业技能的影响。比如，律师不得因委托人罪恶深重而拒绝接受委托，法官应当平和对待刑事被告，只能作无罪推定，不得“怒发冲冠、拍案而起”，等等。这里显然有别于大众伦理“疾恶如仇”式的道德逻辑。法律职业伦理成为共同体内部的职业习惯、行为方式、信仰，从而维系着这个共同体的成员，克服因职业技术理性所带来的职业弊端，并提升共同体的社会地位和声誉。（三）法律职业的自治特征

法律人从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；对法律自治的追求也就出现了职业主义的倾向，因而也就造就了专业化的司法官吏，进而出现了法律职业的专门逻辑。法律人在程序构成的“法的空间”里运用法律概念术语、职业化的方法和技能，进行不同于普通大众逻辑的法律思维。它们就是被称为“人为理性”的那些东西。（四）法律职业的准入特征

从事法律职业必将受到认真考察，获得许可证，取得资格。法律职业与医生职业一样是一个具有限制性、垄断性特征的职业，未经专门训练，未掌握特殊的技能与伦理的人不得进入这个职业的殿堂。所以需要设定职业准入制度以检测申请者的素养。

法律职业这四个方面的特点，我们也可以把它作为一国法律职业成熟的标志。如果具备这四个标志，那就说明该国的法律职业已经成熟了。二、法律职业的形成

众所周知，中国历史上一直没有形成职业法律家。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》，但“法官”这一职务称谓始终没有被作为正式制度的内容。其实，历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员——司法者只不过是权力者的手段，附从于为政者。我国不存在法律家阶层，也根本不存在专门的法律培训，政治团体力图阻止形式的法的发展。受过文学深造而考取功名的人做了官也就可能兼为审判之事。另外一部分文人（学习法律的人）则无政治前途，被人轻视，可能从事书吏、刑名幕友（师爷）和讼师等职。他们要么社会地位低，要么无正常薪俸，要么纯属不正当职业。司法兼行政这一传统一直延续到清末法制改革。因此在我国传统上缺乏推动法律前进的法律家阶层。

法官普遍地作为一种专业官员，在西方是建立在劳动分工基础上、“经过500年的逐渐发展”而出现的。12、13世纪货币经济普遍得到发展，克服了官僚制度下实施上的难点。一些国家，如法国，在1250年之后，巴黎的高等法院成为常设的司法机构，由全日制的专业法官正规地主持民刑事案件的审判。据说，13世纪末所有较大型的国家都有一所法科大学，并且同样的学位、同样的职业训练、同样的学术语言（即拉丁语）、相同的法律文献使得法律家不论出身何国，不论活跃于何处，都成为具有完全相同知识素养的知识群。他们最初都就职于教会。13世纪到14世纪时进行的教会改革，使教会审判机构中的审判官职务逐渐由在大学研习法律的具有法学知识的人来担任。但是，这还不是普遍的现象。

韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说，在16世纪时欧洲较先进的国家，由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因，才出现了财政专家、军事专家和法律专家。韦伯说，司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时，君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制。

第二节 法律职业的技能

法律职业共同体的形成过程，就是法律职业素养统一的过程。这个共同体的成员在哪些方面是统一的呢？这涉及法律职业素养的构成，我们认为法律职业素养包括：职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道德六个方面。这六个方面职业素养的统一，塑造了一个统一的法律共同体。其中前四个方面构成法律职业的技能，即我们通常所说的“才”，后两个方面构成法律职业的伦理，即我们通常所谓“德”。法律职业的技能与伦理的统一主要是靠法律教育的统一。未经法律专业训练者不可能系统地掌握一整套法律职业技能与职业伦理。因为法律职业素养是一种不同于大众的“自然理性”的专门化的“人为理性”。一、法律职业的语言

任何职业均拥有自己的职业话语体系。这些话语由专业词汇构成，形成专业领域，进而形成专业屏障。法律职业的语言是一种特殊的语言，其中的术语由两部分组成，一是来自制定法规定的法律术语，一是来自法学理论的法学术语。大众话语具有情绪化、常识化的特点，而职业话语则具有理性化、专业化的特点。法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法律术语和法学术语进行观察、思考和判断。

法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。法律语言具有交流与转化两大功能。所谓交流功能，是指法律语言能够准确、简约地传递信息，在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流，不会产生大众语言所带来的繁琐与不一致性。所谓转化功能，是指所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方，不论具体还是抽象，不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。二、法律职业的思维

思维是借助语言所进行的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维，以法官为例，这是指法官思维判断力的理智与成熟，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的。这种理性的思维是经过专业的训练获得的，它是区别于其他职业的内在的质的规定性。

法律人的职业思维是重要的职业技能之一，它不同于大众思维。除运用法律术语进行观察、思考和判断的特点之外，还包括以下主要特点：（1）通过程序进行思考，“程序优先”地思考。（2）遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守。（3）注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。（4）法律思维追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。（5）判断结论总是非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。三、法律职业的知识

法律职业的知识是一种专业知识，它主要由两部分构成，一部分是制定法中的关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。我们以往总是要求法官学法、懂法，这是局限于制定法中的规则知识，是低层次的要求。事实上关于规则的知识是暂时的，立法者大笔一挥就会改变这种知识，更何况关于规则的知识是机械的、有缺陷的，比如法律漏洞，这就需要法官和律师们运用普适的法律原理来处理关于规则知识的局限性。四、法律职业的技术

法律职业的技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。所谓法律解释技术是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则，甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术，法律推理的实质意义不仅仅是一种方法，而是为了论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。证据运用技术是指掌握证据的原理、特性和规律，运用证据法规则来审查判断证据并在程序中证明案件的真实的各种方法。法庭辩论技术是指律师在程序中综合运用法律专业语言词汇、法律专业知识和法律职业思维，根据案件事实进行辩论的技术。法律文书制作技术是司法官制作司法裁判文书、律师制作业务文书、诉状等法律文书的重要技术。对于司法官而言，文书的制作具有一定的原理，也具有一定的技术因素。比如判决书中的判决理由的阐述就包含着重要的制作原理，判决理由是判决成立的前提，它是以法律推理和法律解释为基础的。

第三节 法律职业的伦理

法律职业有别于其他一般的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事的职业。因此，它要求从业人员具备良好的道德品质。自从人类产生法律职业以来，就存在着相应的法律职业道德。早在古希腊时代，柏拉图就主张执法者要“以心治心”。西方法律职业道德与西欧中世纪教会倡导的“良心原则”有着密切的联系。“良心原则”主张法官在审判被告之前必须首先审判自己。为此教会法院创造出一种新的抗辩技巧和程序，后来也被世俗法院（如英国衡平法院）所采纳。

在西方法律活动促进法律职业形成之前，其内部就已经开始酝酿着一种“身份荣誉意识”，进而发展为一种传承后世的法律职业伦理，它从集团内部维系着这个共同体的成员并保证共同体的社会地位和声誉。伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个人的良心、社会之舆论以及习惯。各种职业因其性质、内容与社会期待的不同，存在着各种职业的伦理。例如教育工作者、医师、会计师等，都有其职业伦理，而法律职业也不例外。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异，但基本内容是相同的。“职业”的语意就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的——对委托人和法制（因而对公众服务）应尽的义务优先于个人利益，并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。如果没有法律职业伦理，那么法律人纯粹技术性的功能也会受到威胁，甚至变得十分可怕。通过职业伦理来抑制其职业技能中显示出来的非道德性成分，使之控制在最低程度；另外通过职业伦理还能够保障其职业技术理性中的道义性得以彰显。由于法律人的职业逻辑不同于大众逻辑，所以法律职业伦理也不同于大众伦理，更不同于其他职业伦理，它是由法律活动的特性决定的。比如法官在程序中不得对当事人有同情心，不得对犯罪嫌疑人表现出亢奋的情绪，又如律师明知委托人罪恶重大却不得因此拒绝接受委托，律师不得就自己所了解的被告人的罪行向法庭提供，等等。二、律师职业道德

律师职业道德的主要内容包括：（一）律师对当事人

职业道德要求律师勤奋工作，讲究效率；不得与当事人进行商业交易，比如获得案情材料的作品权和传播权；不得利用（与此代理有关的）案情从事不利于当事人的活动；不得就所托事宜接受对方当事人报酬，或约定、要求利益；不得接受与正在办理的案件有相反利害关系的案件；不得收受礼品（包括律师家属）；不应当同当事人订立协议——以限制自己因职业过错引起的责任；保守当事人秘密；不得以广告形式招徕业务，禁止律师登门寻找或怂恿委托人的活动。（二）律师对法官

尊重法官就是尊重法律，即使是在与法官的非职务性接触中也应当如此，但应不卑不亢，具有自己的独立性和尊严。（三）律师对同行

不做任何有损于律师职业的事；尊重同行，因为律师们拥有共同的职业、共同的誓言；必须以正派、正直和认真的态度处理好与同行的关系，比如律师应当公平地对待对方律师，不得非法阻止对方取得证据；不以不正当方法招徕业务；不得违背习惯或信义原则而使对方律师陷入不利状态；等等。（四）律师的其他职业伦理

包括：不应当通过给予他人有价物品的方式推销其法律服务；如果律师知道法官有违背职业道德的行为，应当向有权机关报告；律师除学位或专业外，不得将自己的原职业等与宣传有关的事项记载在名片和广告上；不得从“以介绍案件为业者”手中接受委托；不得利用上述人员或让他们利用律师自己；律师不得转让诉讼标的、制造事端或作出其他类似的行为；非经律师管理机构同意，不得经营以营利为目的的业务、充当雇员；不得兼营与自由独立不相容的职业。三、司法官职业道德

我国最高人民法院于2001年颁布了《中华人民共和国法官职业道德基本准则》，现结合各国对司法官职业道德的要求以及司法官职业伦理的基本原理，把司法官的职业道德基本要求概括如下：（一）忠实于法律

坚持法律至上，避免违背法律与法律意图。尊重其他司法官、遵守司法礼仪、保持良好仪表、重视法庭威严（如拒绝法庭上摄影录像）、避免降低法院品位等等，都是司法官维护法律尊严的具体表现。有的国家还规定法官应关注制定法，及时向立法机关报告立法缺陷。（二）尊重律师

程序中认真听取律师意见，判决书中应当载明律师意见与主张，以说明法官对事件的充分了解；有的国家还规定，法官对律师辩论提纲负保密义务，对律师有影响诉讼意图的信函应让对方当事人知晓；对律师违背职责的行为，应利用时机予以批语与匡正；等等。（三）中立地对待当事人

法官应当抵制当事人说情等形式的干扰，不得接受当事人馈赠或恩惠；不得违背当事人意愿以不正当手段迫使当事人撤诉或接受调解；避免私自单独会见一方当事人及代理人，避免歧视、诋毁、污辱当事人；近亲为当事人的要回避；等等。（四）司法官社会性活动中的职业道德

司法官从事职务外的活动应避免公众的合理怀疑，应杜绝可能影响司法官形象的不良嗜好和行为，谨慎对待社交活动和媒体的采访，不得参加营利性社团组织或利用权力或名誉为他人拓展商业利益。四、法律职业信仰

在法律职业伦理方面，还包括职业信仰。在法律职业形成过程中也形成了一种职业信仰，它成为法律职业共同的精神追求。其核心是一种对法治的精神追求，其表现形态有法律信念、法律理念、法律观念、法律意识等等。法律职业信仰的内容包括：规则至上、权利本位、程序正当、权力控制、善法之治等。法律职业者或法律家是法律机器的操作者，是社会秩序有效运作机制的维护者，更是法治精神与法治文明的传播者。如果法治运行的主体本身缺乏法治信仰和精神追求，没有规则至上的信念、没有权利本位与权力控制观念，那么法治就会成为泡影。我们要建设一个法治国家，作为法治运行主体的法律人确立法律职业信仰是十分关键的。

第四节 法律职业制度

法律职业制度是指国家关于法律职业培养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列法律制度的总称。一、法律职业教育制度

法律职业教育制度，即法律职业的培养制度。它既是一国高等教育制度的组成部分，又是法律职业制度的构成要素之一。法律教育是指在一个有目的、有计划、有组织的场所和制度中培养法律职业者的一种专门性高层次的教育活动。法律教育不仅具有一般教育的属性，还具有一些特殊性。法律教育以培养法律职业者为目的，其场所是为实现这一特殊目的而作出的制度化设计，典型的就是法学院。法学院是联结各种类别的职业法律人、使他们构成法律共同体的重要纽带。为实现这一特殊目的而设置的一系列关于法律教育目的、计划和组织的体制和规范，我们称之为法律教育制度。从培养过程和方式上看，法律教育具有学术性和实践性的显著特点。

法律教育与法律职业从一开始就有着不解之缘：法律教育是从事法律职业的必经之路，法律职业只对那些具有同一教育背景的人开放。纵观法律史，我们可以发现法律教育与法律职业两者关系的某些规律：

第一，没有法律教育就没有法律职业。从历史来看，法律职业的形成是以法律教育的出现为前提的；从逻辑上讲，法律教育提供的系统的法律学问为法律职业技能和职业伦理奠定了专业基础。

第二，法律教育训练了法律职业特殊的职业素养。从事实上看，只有法律教育才能实现法律职业共同体的统一性与自治性，为了保证法律职业内部的同质，许多国家采取了法官与律师同训同考制度。

第三，法律职业一定程度上引导法律教育的方向。法律职业与法律教育在某种意义上说是实践与理论的关系。作为实践范畴的法律职业在职业实务中决定了法律教育的发展方向，对法律教育提出具体要求。甚至在一些国家是由法律职业组织来对法律教育进行行业管理。

第四，法律职业能够促进法律教育。作为实践范畴的法律职业不断丰富和充实着作为理论范畴的法律教育的内容。法律职业的不断发展变化的要求是法律教育发展变化的源泉和动力。随着社会与经济的发展，法律职业的要求也不断发展，进而影响到法律教育的内容与方式。二、法律职业考试与培训制度

从法官考试与培训来看，初任法官一般都必须经过国家考试，有的还要经过实习或者培训后才能任职。一些国家还规定不同审级的法官除具备必要的任职条件或资格外，还须通过晋升考试，始得晋职。报考条件和考试程序十分严格，采取公开竞争、机会均等、择优录用的原则。比如，德国和日本都规定，法官资格经两次考试及格才能取得，德国还规定须在大学修习法学至少三年半才能参加第一次应试，通过考试后须再经两年实习后才能参加第二次考试。《法官法》、《检察官法》规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法，由国务院司法行政部门负责实施。这是我国司法制度建设中的一件大事，也是我国法治建设中的一件大事。统一的国家司法考试的意义在于：第一，它创建了中国法律职业的统一的准入制度，即对什么样的人才能从事法律职业提出了一个具体的统一的衡量标准；第二，它推动了中国法律职业的统一化，使律师、法官、检察官有可能在同一职业语言、同一知识结构、同一思维方法、同一职业伦理的层面上开展司法工作。

另外，司法研习制度对于一个国家的法律职业的形成也是十分重要的。一个人虽然经过法律教育并通过司法统一考试，但并不等于说他/她在法律职业的技能与伦理方面均已能够胜任法官、检察官和律师的实际工作。大部分国家都有法律职业前的研习培训制度，比如日本早在1947年就设立了司法研修所。

在一些国家还有法官在职培训的制度，主要目的是为了法官知识的更新、审判艺术和技巧的训练。如美国从20世纪50年代起，为适应不同层次的法官的需要，在联邦和州设立专门的培训中心，实行两级培训制度，培训内容针对性、实用性都很强。三、法律职业任职制度

法律职业任职制度主要是指国家基于法律职业的特性，对法律职业的任职条件与资格所作的限制性规定。

从律师与司法官任职条件来看，很多国家对初任律师和司法官都规定起码的条件或资格。除在年龄、国籍、公民权、品德、身体状况方面都作了严格的规定外，还规定法律专业学历和法律实践经历方面的条件。比如一般要求大学法律专业毕业，取得法律专业相应的学位。作为律师必须在律师事务所任实习律师若干年。作为法官，许多国家还规定担任法官必须有过从事律师工作的经历，如美国规定担任律师达6年，英国、新加坡、印度规定担任律师达6年。担任上级法院法官的条件或资格主要是资历，比如英国规定担任高等法院法官需有10年以上出庭律师资格，而且年龄为50岁以上；日本规定高等裁判所的法官须担任过10年以上助理法官、简易法院法官、检察官、律师、法院调查员等。这都对法官职业的专业化程度起到重要作用。

另外，多数国家对法官有专职性要求，即法官不得担任其他职务。除在大学法学院担任教授外，法官不得在行政机关、议会中任职或兼职。比如日本法律规定：法官不得担任国会议员或地方公共团体职务，从事政治活动；未经最高法院许可不得担任其他有报酬的职务；不得经营商业或其他以营利为目的的行业。四、司法官身份保障与薪酬制度

在司法独立的原则下，司法官的身份保障也具有重要意义。当然这主要是指法官的身份保障，与法官职务相关的司法行政上的一切行为都必须谨慎，以免侵害法官的独立性。在一些采用职业化法官制的国家，不可动性原则（工作调动之禁止）是法官独立的核心，即禁止对法官进行工作调动。在这些国家，如果需要对法官进行惩罚，也只是给予警告处分等惩戒手段，为了避免对法官的独立性产生实质侵害，这种惩戒不伴随实质上的制裁，这也是对法官身份保障的一种体现。

在司法官薪酬待遇方面，为了达到稳定法官职业的目的，一些国家实行终身制和高薪制。法官的任期制度有终身制和任期制两种。所谓终身制是指法官一经任命即为终身职务，非因法定原因不得将其免职。所谓任期制是指法官任职有一定的期限。世界上大多数国家实行法官终身制，如英、法、德、荷、意、比、加等国。高薪制也是法官职业稳定的重要措施，一般都有专门的工资系列，工资标准较普通公务员优厚。日本最高法院院长的薪俸与内阁总理、两院议长相等，大法官的工资额与内阁部长相等；英国大法官年俸与首相相同；美国联邦最高法院首席法官的年薪是115000美元，与副总统同级，地区法院法官为90000美元。一些国家除给予法官较高的工资外，还在住宅、汽车、佣人、警卫等方面提供优厚待遇。一些国家规定法官任职期间不得减少其报酬，法官在退休以后还享受丰厚的退休金待遇。这样规定的理由一般是认为只有这样才能把优秀的法律人吸引到法院来，并保障法官的独立性和司法的公正性。五、法律职业机构

法律职业机构，即法律机构，也是社会分工和进步的产物。在古代东方奴隶制社会，国家一般没有专门的司法机关，司法权和行政权是密切结合的，君主既拥有最高的立法权，也拥有最高的司法权，或委托王室法官审理案件。在古代希腊、罗马，司法职能最初也由行政机关行使，但法院组织出现较早。如雅典，不同性质的案件由不同的法院审理。中世纪欧洲国家一般都设有专门的司法机关，如法国曾设立四种法院系统，即王室法院、领主法院、教会法院和城市法院；英国11世纪就有从属于地方领主的郡法院和百户法院。13世纪亨利三世的司法改革将王室法院分为王座法院、民事法院和财务法院。资产阶级革命后，立法权和司法权从传统的行政中分离出来，法律机构专门化也就更为显著。

法院作为行使国家审判权的机关，它是“法律帝国的首都”。各国法律都对法院的审判权力、机构设置、管理体制、管辖范围、审级制度、内部体制等作了明确的规定。检察职业机构比较复杂多样，并不是每个国家都存在检察官和检察机构，一些大陆法系的国家有检察官，它们把检察机构设立在法院系统中，比如法国和意大利。作为律师，也有自己的职业机构。在西方国家，私人开业的律师除了律师事务所外，也有自己的行业组织，即律师组织，有的国家称为律师协会或律师公会。无论英美法系国家还是大陆法系国家都有类似的律师组织。如英国的律师组织分为律师学会和法律协会，律师学会负责出庭律师的职业培训，法律协会负责诉状律师的职业培训。

在我国，人民法院是行使审判权的国家机关，审判刑事、民事、行政以及海事案件，是一个重要的法律职业机构。人民检察院是行使检察权的国家机关，对重大犯罪案件行使检察权，对直接受理的案件进行侦查，对公安机关侦查的案件进行审查和监督，决定逮捕、起诉或者免予起诉，提起公诉和支持公诉，监督审判活动，监督裁判及其执行，其也是我国一个十分重要的法律职业机构。我国的律师职业机构分为律师工作机构和律师组织。律师工作机构主要是律师事务所，近年来我国律师事业发展迅速，在原有律师事务所、法律顾问处管理体制基础上，从只有少数试点的合作制律师事务所发展到较大幅度地增加了合作制律师事务所，并在部分城市允许外国律师事务所在华设立办事机构。我国的律师组织是中华全国律师协会，成立于1986年，是唯一的全国性律师组织。

第十四章 法律程序

第一节 法律程序概述

现代汉语中“程序”一词是个多义词，除了可以指称诉讼的法律过程，还可以指称机器的操作规程、事项的展开过程和先后顺序等等。从法学角度来分析，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是这样的时空三要素构成的一个统一体。当然，这其中最主要的是“关系”。无论是古代法的程序还是现代法的程序，在进行价值分析之前，程序就其本体而言是这样一种普遍形态：人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。在这个意义上，法律程序有以下特点：（一）法律程序是针对特定的行为而作出要求的

任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。那么，什么样的行为才是法律程序所针对的对象呢？一般说来，它是那些被立法者认为比较重要的法律行为，诸如狱讼、立法等等，它们都受到法律程序的约束，相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。这也就构成了法律程序的外延。

法律程序最基本的分类是按照法律行为的内容及其性质，把程序分为立法程序、行政程序、审判程序（大致分为民事审判、刑事审判、行政审判和合宪审判四种）、调解与仲裁程序，等等。原来基本上属于政治活动的选举，在近代以来也成为法律程序的重要形态。其实程序的类型还不限于此，诸如公共问题决策程序等法律程序类型在现代社会活动中具有普遍性，在经济生活中，随着市场活动日益制度化，市场行为的程序不断增加。（二）法律程序是由时间要求和空间要求构成的

也就是说，法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。时序是法律行为的先后顺序，时限是法律行为所占的时间的长短。法定空间方式包括两个方面：一是空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性。比如审判行为只属于法院，这是确定性；“一切机关不得干预审判”则表明各主体在空间上的相关性。法律程序往往被称为“法律手续”，这是不够确切的。二是行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。（三）程序具有形式性

程序本身是形式，如果说法律的内容是权利和义务，那么程序无疑是法律的形式。就其达到的最后目的而言，它是一种伴随时间而经过的活动过程和活动方式。程序固然是工具和形式，但是法律程序决不是简单的工具或形式，它还具有自身相对独立的意义，表现在：法律程序的合理性有其自身的评判标准；在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性；程序传统还可以自成一派；程序还具有某种仪式性、象征性。二、正当程序的起源与发展

在西方法律史上早就萌发了程序正当化的理念，形成了区分正当程序与非正当程序的要求。一般来说，人们都把1215年英国《大宪章》作为“正当程序”原则的源头。《大宪章》第39条规定：“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐”。有人评价说，大宪章的历史地位多半是因为它对正当程序所作的规定。

可以想象英国1215年的规定与英国古老的自然公正原则有着更密切的渊源上的关系。“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。（2）任何一方的诉词都要被听取，即今天所谓任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。如果我们进一步追问其来源，那么，根据自然公正的概念常常与自然法、衡平法、最高法和其他类似概念通用的情况，我们可以推定，自然公正原则起源于自然法。

1354年，正式出现了现代所说的“正当程序”的条款。当时英国国会迫使英王爱德华三世接受了约束其言行的法律性文件，即爱德华三世第二十八号法令第三章，其中有“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑”。此条款首次以法令形式表述了英国著名的自然公正原则。后来经过历代国王的反复确认，到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。法国的《人权宣言》第7条也有类似的规定：“除依法判决和按法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。”

在美国法上，“正当法律程序”这个完整的法律术语最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。麦迪逊在起草《权利法案》初稿时用了“正当法律程序”，但是他对正当程序的理解是受了汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所述观点的影响。1791年美国宪法第5条修正案正式规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，其后美国联邦法院判例一再采用这个词。内战结束后，1868年宣布生效的第14条宪法修正案又采用“正当法律程序”，以此规定用来直接针对州政府、州政府官员和地方政府。美国宪法第5条和第14条修正案是正当程序在现代的版本，也由它构成了“正当程序条款”这样一个特定的概念。“正当法律程序”可以说是英美法律中有关程序的最高原则，甚至可以说是美国法的基本原则。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证的义务。

有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。因此，我们今天主张要重视法律程序，其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。

第二节 正当程序的特征

我们所谓现代意义上的程序是一种有价值倾向的程序，即所谓正当的程序，以区别于古代的法律程序和现实生活中的非正当程序。为了把握正当程序的特征，我们从以下几个方面来分析。一、分化在正当程序中占据重要位置

分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合，互相牵制。因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。法官、原告、被告、公诉人、辩护人、代理人、陪审员、证人等等，都参与决定的过程，而不是由法官一人（方）决定。程序中的角色分化后，每一个角色都是以一个符号的形式存在。而法官这种角色的分化结果，则是他们的高度职业化，程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使他们的行为更为专业化、合理化、规范化。二、有意识地思维阻隔

程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意，其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。

程序的对立物是恣意。正当程序要求决定者有意识地暂时忘却真正关心的实质性问题。程序从某种意义上讲，是决定者对自己观点的抛弃，对实体内容结论方面的故意忽略，对案件当事人实际自然身份的置若罔闻。这样的情况下，程序具有超越个人意思和具体案件处理的特性，从而把纠纷的解决和决定的作出，建立在“结构化”和“一般化”的制度之上。在程序中法律的行家里手考虑的都是法律问题，即使有必要作道德、经济等事实方面的考虑，也都严格限制在程序之中，不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面的斟酌。这就带来两方面的效果，其一是决定过程中的道德论证被淡化；其二是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁。

程序中的预期结果的未知性（不确定性）能够确保程序中的选择的自由。程序保证结果的不确定状态，促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。基于利害关系，预期结果的未知性能够调动程序参与者角色活动的积极性，从而给予一个无限的自由空间，它吸纳了各种变化的可能性。这就是卢曼所谓的“在某些容忍的界限内接受内容上尚未确定的决定”。因此在众口难调的状况下，程序可以引起多数人的兴趣。三、直观的公正

正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素：对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置，它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说，足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体（特别是在对立面）之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”，即直观的公正。

案件的事实与程序的事实，客观的真实与程序的真实，它们是不同的概念。我们知道，检验客观的真实的方式与途径有许多，诸如证据的充分。我们固然希望结果得到直接的支持，但是事实并不如此发展。在绝大多数情况下，结果是否合乎客观真实是难以检验的。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”。“看得见的公正”就是程序的公正。既然结果是否合乎客观真实是难以检验的，那就只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。例如，进行诉讼而遭致败诉的当事人虽然对判决不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据，并且有理由相信公正无私的法官进行慎重地审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。只要是严格遵守正当程序的，其结果就应当被视为合乎正义的。四、对立意见的交涉

正当程序是高度制度化的程序，因此对于当事人的设置有严格要求，这就是当事人的相互对立或竞争关系。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧或利益冲突，程序开始于冲突一方的申请，程序是这种行为和关系的进一步延续，并且，程序通过当事人的相互行为和关系而得以实现。当事人的存在是必不可少的，但是当事人的利益或意见必须是相互对立或相互竞争的关系。这些利益和意见如果不是相互冲突或相互竞争的关系，则不符合正当的程序。也正是因为当事人之间存在利益冲突或竞争，才使得各方利益的协商和让步成为可能。对立的各方在程序中同时具有了妥协的机会。

当事者有权利进行意见的讨论、辩驳和说服，并且是直接参与、充分表达、平等对话，达到集思广益促进理性选择的效果。一般来说，程序起始于纠纷，而纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾，如果意见相同也就不存在纠纷。程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。

西方古老的“正当程序”的原意就包含着“任何一方的诉词都要被听取”的原理，后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。现代法律程序中的知情权、辩论权和听证权等，也都来源于这一原则并被归结为“意见交涉”。如果程序并没有分化为对立面的设置，则交涉无从谈起。程序参加者如果缺乏立场上的对立性和竞争性，这种意见的发表形式就变质了。以审判为例，其最突出的外观形态是矛盾的制度化，问题以对话和辩论的形式处理，容许互相攻击，这使得社会中形形色色的矛盾和冲突有机会在浓缩的、受到控制的条件下以另一种方式显露出来。当然，程序中的对立竞争并不排斥协商解决问题的可能，对立的各方仍然具有统一性。所以，正当程序意味着建立制度性妥协的机制，使交涉过程制度化。正当程序营造了一种特定的时空和气氛，用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲，都能够得到充分考虑和斟酌，从而实现优化选择，使决定作得最公正合理。

正当程序体现鲜明的形式理性。这就是所谓“热衷于严格的形式”和“可计量”的特征。比如，对某些外在直观的特征（说过某句话，签过字，采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动）负有连带责任；经过程序认定的一切事实关系和法律关系都被法律认定为过去，即使可以重新解释也不能推翻撤回；为了排除偏私甚至对于确已发生的事实故意不予理睬。程序中排除了一切意气用事，所有的喜怒哀乐的情绪、情节、情况，通过形式化、专门化的法言法语，统统凝结为程序中的论辩、推理、证明和决定。

概而言之，正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程。

第三节 正当程序的作用与意义

通常意义上的程序是对于人的行为而言的，法律程序是对法律行为而言的。法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：（一）抑制

通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。比如严格的审级，以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。一个案件经历两个或两个以上的“关卡”，比起只有一审要来得稳妥、准确，从而抑制了法官行为的随意性和随机性。又如行政听证程序，让行政相对人直接参加到行政决定程序中听取行政主体决定的理由，相对人为自己的行为进行申辩，从而保证行政行为的合法性与合理性。这也就是所谓程序的“对恣意的限制”和“作茧自缚”效应的根源所在。程序的要素无非是为法律行为提供了外在标准，因而这些行为不可能任意进行。（二）导向

通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。一方面程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化的模式，克服行为的个别化和非规范化。另一方面程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断。（三）缓解

通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。一方面，发生纠纷的当事人既然选择了诉讼程序（“公了”）而不是角斗或复仇（“私了”），也就是选择了文明和有序，抛弃了野蛮和无序。程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。另一方面，通过程序形成了一个解决复杂纠纷的相对的空间，使当事人之间的复杂社会关系从进入程序的那一刻开始就与社会隔离开来。使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系，既排斥了当事人之间原有的社会角色（可能起诉人是某镇长的七姑，被起诉的是某局长的八姨），又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。（四）分工

法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如，在诉讼程序中，法官行使审判权，陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职。陪审员对于法官既是一种配合，又是一种牵制的角色；辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说是其进行平等发言、辩论的代表，他们扮演不同的角色。（五）感染

法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态无意识地服从。尽管没有外在的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响，并不知不觉地遵循相应的行为模式。程序能够直接提示心理状态去影响人的行为，它不需要经过逻辑论证或宣传教育。比如公正严明的程序促使当事人或证人作出诚实的供述或证明；再如回避的程序无形中使当事人对判决结果产生信心；甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。二、法律程序对于法律适用的作用

法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它必然存在不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段来克服它。法律程序对于法律适用的意义在于：（一）法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制

人们很少去思考这样的问题：国家刑事审判活动为什么要设立公诉、辩护制度？显然其重要目的之一是为了对审判者进行监督和制约。无论公诉和辩护，还是质证、辩论、陪审和合议等程序形式，实际上都具有这样一种功效：从法律适用的一系列活动中分离出某些具有权利或权力性质的内容，交由其他主体来进行或与适用者共同进行。从这个意义上讲，公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者裁决权，避免法律适用者滥用职权，达到适用的合法性而设立的。这些程序对于适用者既是分权——将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人，又是制约——对适用者权力的约束和抑制。（二）法律程序是进行理性选择的有效措施

法律适用者所受的教育以及职业特点决定了他们无时无刻不与法律联系，并基于人的思维惰性，他们往往极容易对法律适用的根据发生疏忽心理，从而每每不假思索地进行法律适用，再加以法律适用的职权唯审判者享有，故而导致其刚愎自用、固执己见，对于辩护人、当事人、证人提出的适用法律的意见不加重视，以致不能及时纠正法律适用的错误。公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适用的错误，努力达到适用的准确而设立的。程序能够“加强理性思考”，通过这些程序为适用者开阔视野，打开思路，避免单一思维的局限性。（三）法律程序还是法律适用结论妥当性的前提

当事人是否能够接受适用结论对于法律适用的效力固然不会有影响，但是对于法律适用结论的效果或者称为实效，则是至关重要的。程序能够间接地支持决定结论的妥当性，实体上不合民意的决定，因为正当程序的原因却被民众接受了。在程序中按照一定标准和条件整理争论点，法官公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是，程序不能简单地被视为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的因素。所以一种合理、合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信念上的暗示作用，他相信在这种程序下作出的适用结论对于他是公正的。三、法律程序的意义

法律程序在欧洲500余年的法治进程中起过重要作用，它与法律职业并称为具有重要意义的法治的两个推动力。从普遍意义上讲，法律程序是制度化的基石，是现代法律的特征之一；就中国法传统而言，法律程序是中国法走向现代化的根本元素之一。如果从法律程序的具体意义来讲，主要表现为：（一）正当的法律程序是权利平等的前提

现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事”，即平等地适用法律，而公正的核心是平等。程序是如何保证平等的呢？现实生活中具体的人和事，与抽象的法律规则之间存在着差异和距离，这给法律适用带来难度。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法，没有时间与空间上的向导，就难以实现“同一性”，因而平等适用法律也就无从谈起。（二）正当的法律程序是权力制衡的机制

法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中不可或缺的一种约束机制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法规则的控权功能有所缩减，因此程序控权的功能大大增长。法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。（三）正当的法律程序是解决纠纷效率的保证

正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。相反，偏私或不合理的法律程序往往使纠纷的解决出现这样的情况：当事人在程序过程中就感到有不公正因素；当事人在程序过程中尚未消除暴力的直接冲突；当事人为纠纷的解决花费了不必要的或过高的诉讼成本；当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的新的冲突和矛盾。因此正当合理的法律程序能够保证纠纷真正得到解决，从而实现实体公正。（四）正当的法律程序是权利实现的手段

首先，法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件；正当的程序能促使权利被实际享受，义务得到切实履行。其次，法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权；正当程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约来实现实体权利。此外，法律程序是纠纷解决的重要途径，正当程序对于权利又是一种有效的重要的补救手段。（五）正当的法律程序是法律权威的保障

法律权威固然需要国家强制力来保证，但是这种强制力有可能使法律权威异化为粗暴的威力。正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法的公正与尊严。正当的程序必定会增强人们对法律的好感、敬意和信心；相反，不正当的程序却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑。人们对公正的理解和对法律权威的体验首先是从“能够看得见的”程序形式开始的。

第十五章 法律方法

第一节 法律推理

我们尝试着将法律推理定义为：法律推理是指法律人以确认的具体案件事实和援用的法律规范这两个已知判断为前提运用推理对法律决定进行证明的过程和方法。法律推理的特征有：第一，法律推理是法律人的推理或者说法律人特殊的推理方式或思维方式，它不同于其他职业人的推理。第二，法律推理是从两个前提即案件事实和法律规范出发进行的推理。第三，法律推理受到现行法律的制约。无论是案件事实还是法律规范的确定都受到现行法律尤其是法律程序的严格限制，所形成的法律理由必须是在现行法律体制中的法律程序所允许的。第四，法律推理具有循环性。它不像自然科学推理那样是单线条的，前提与结论之间具有必然性；而是在前提与结论之间来回往复。第五，法律推理的功能首先在于对法律决定进行正当性证明，给法律决定提供正当性和合理性的理由，确保法律决定具有说服力和预测性。这就决定了法律推理具有实践性和目的性。而自然科学的推理在于保证结论的真实性和科学性。二、形式推理

根据法律推理的前提和内容的不同，我们可以将其分为形式法律推理和实质法律推理。前者一般是指法律人可以得到明确的前提，法律决定是根据形式逻辑规则从前提中推导出来的。在这种推理中，我们只考虑法律决定的得出是否符合逻辑法则的要求，而不考虑或不需要考虑该决定是否符合实质正义。后者一般是指法律人得不到明确的前提，法律决定是根据实践理性作出的。在这种推理中，我们优先考虑的是法律决定是否符合实质正义。前者适用于简单案件，后者适用于疑难案件。形式法律推理关注的是形式正义，实质法律推理关注的是实质正义。

形式推理实质上是逻辑学中的三段论的推理。其中法律规范T是大前提，特定的案件事实S是小前提，结论是一定的法律效果R的发生。其逻辑结构可以表示如下：

T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）

S＝T（特定的案件事实符合T的要件）

S→R（特定案件事实S适用T得到法律效果R）

可以用现代逻辑严格表达如下：

∀x（F（x）→G（x））∧F（a）→G（a）

其中，F（x）是普遍法律事实，G（x）是普遍法律责任，x是变量，可以是公民、法人或其他社会组织，依照法治原则，即“在法律面前人人平等”，所以在F（x）、G（x）前加全称量词。

三段论包括一个大前提、一个小前提和一个结论。从前提到结论的推理是有效的。如果前提真，结论就必定真。

我们依据大前提即法律规范得到的方式不同可以将形式推理分为演绎推理和归纳推理。演绎形式的法律推理与从成文法（制定法）出发的推理最为密切。成文法（制定法）通常由一般规范组成，这种规范存在于各种官方法律文件之中，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等，这些法律文件是由有权的国家机构制定和公布的。司法判决就是通过案件适用一般规范得到判决的过程。归纳推理是指法律人不能从制定法中或既定的规则中发现他所要适用的法律规范，而是从对一系列具有先例价值的早期判例进行的比较工作中推论出他所要适用的法律规范，也就是说他是从特定事例中推论具有一般性的法律规则或原则。我们一般将这种推理称为归纳推理。归纳推理多发生在实行判例法制度的国家与地区，现在学者们一般将其称为逆向的演绎推理。三、实质推理

在形式推理中，作为推理基础的前提是肯定的、明确的、不容置疑的，结论是通过形式逻辑推出的。而在实质推理中，作为推理基础的前提是不肯定的、不明确的、可辩驳的，需要法律人在两种或两种以上的相互矛盾的陈述中作出抉择；在这种情况下，理论理性或形式理性不可能起作用，而必须运用人的实践理性即通过对话、辩论、批判性探讨以及为维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的答案。在这种意义上，实质推理又可称为实践推理和辩证推理。我们通过下列案例来看一看实质推理。

美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。

对于这一案件，法官就面临着两个相互矛盾的法律规范即纽约州的有关遗嘱的法律规则和普通法中“任何人都不得从他的不当行为中获利”的原则。这时就需要运用他的实践理性即法官和公众的正义感和社会常识来抉择。这就是说在不存在使结论具有确定性的无可辩驳的“首要原则”时，法律人通常所能做的就只是通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。在列举理由时，既可以诉诸民众的或大多数人的一般意见，也可以倾向于依赖社会上最负盛名和知识最为渊博的人的观点。

相对于形式推理，实质推理赋予法律适用者的自由裁量权大，它的可预测性、确定性和客观性弱。因此，实质推理的运用应该受到限制。第一，实质推理只适用于特定的案件即我们通常所说的疑难案件。具体包括：法律没有规定的新型案件，可以适用两个以上相互冲突的法律规范的案件，当适用既定的法律规定会产生与正义严重冲突的案件即“合法”和“合理”之间冲突的案件等。第二，实质推理中用来确定前提的标准一般是我们所谓的非正式的法的渊源，如法理、习惯、公平和正义的观念、政策等。不同的国家由于历史文化不同所形成的法的非正式的渊源的具体内容不同。不同国家的法律人在进行实质推理时必须以该国所形成的公认的法的非正式渊源为标准。第三，法官在运用实质推理获得法律决定的过程中必须进行充分的说理和论证。法律的最终权威是建立在充分说理和论证的基础之上，而且充分的说理和论证也是当事人、律师和其他法律职业人检讨法官裁判思路的过程。四、类比推理

类比推理不是逻辑上的推论，而是一种带有相当复杂结构的比较。它是根据两个或两个以上事物在某些属性上相同，从而推出它们在其他属性上也相同。但是两个事物之所以是两个事物而不是一个事物，是因为它们肯定有不同点。正如考夫曼所说，在现实中，绝不存在完全相同或完全不相同的事物，因为所有世上的事物，至少在“它存在”这点上是相同的，而且至少在“它存在于空间中另一个位置”这点上是不同的。英国哲学家休谟认为，在现实生活中，所有来自经验的论证都是基于我们所发现的自然现象的相似性，通过这种相似性，我们期望与那些已经发现的来自这些自然现象产生的结果相似的结果。而且，我们可以提高类比推理得出结论的可靠性：（1）前提中事物间相同属性或相似属性越多，结论可靠性越大。因为类比对象间相同属性越多，类比对象的类别越接近。（2）前提中事物间相同属性与类推属性之间关系越密切，结论可靠性程度就越大。因此，几乎所有的科学都会用到类比推理。

如果我们用A和B分别表示两个不同的事物，用a，a，…，a和12nb分别表示事物的相同属性，类比推理的形式如下：

A有属性a，a，…，a，b；12n

B有属性a，a，…，a；12n

所以，B也有属性b。

我们举一个简单的类比推理的例子：假定某个家庭有一个10岁男孩和6岁的女孩，而且这两个小孩第二天都不需要上学。他们的母亲允许10岁男孩可以到晚上10点睡觉，而让6岁的女孩在晚上8点睡觉。但是，小女孩向她母亲提出也要在晚上10点睡觉，其理由是他们都是小孩而且第二天都不需要上学。但是他们的母亲认为小女孩所提出的理由即他们的相同点是无说服力的。他们的母亲认为他们在岁数上的差异对睡觉的时间来说非常重要，因为岁数小的孩子需要更多的睡眠。

从上述例子可以看出，类比推理需要遵循以下的原则：第一，法律人必须确定待决案件与以前的案件之间的相同点与不同点。第二，法律人必须确定一个比较基点或者说确定你所要解决的最重要的问题是什么。第三，法律人以其所确定的基点为标准来比较案件之间是相同点重要还是不同点重要，如果认为重要就适用以前判例所适用的法律规范，如果认为不重要就不适用。由此可见，类比推理的关键点在于比较基点的选择和确定。因为案件的结果往往取决于比较基点的选择。但是比较基点的确定主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用，而这绝大部分都未被反思过。因此，类比推理相较于形式推理具有不确定性和风险。

第二节 法律解释

法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律法规的意义所作的揭示和说明。任何法律都是以语言表达的，而且大部分是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语表达的，在这些语言中，除了极少数用语如数字、姓名和特定技术性用语外，都具有意义的选择空间和多种不同的说明可能。因此，法律适用过程中必然需要解释，这是其一。其二，法律的规定是一般的，而法律所要适用的对象即案件是具体的，在将具有一般性的法律适用于具有个别性和特殊性的个案的过程中，必然需要法律解释。其三，有时，几个相互冲突的法律规范同时适用于一个个案。为了正确地解决该案件，就必须进行法律解释。

法律解释作为解释的一种具体形式，除了要遵循解释学一般原理如“先前理解”和“循环规律”外，还具有以下特征：第一，法律解释的对象是特定的即法律规定及其附随情况。法律解释的对象最主要的是法律文本，包括表达法律规范的条文或法律规定、立法文献等。同时，法律解释也必须研究法律制定时的经济、政治、文化、技术等方面的附随情况。第二，法律解释与具体案件相关联，或者说法律解释主要是在确定具体案件中当事人的权利与义务的时候发生的。法律解释不但是由案件所引起，而且需要将法律规范与案件事实结合起来进行。第三，法律解释具有目的性。法律解释是一项评判活动，具有强烈的目的性，并反映一定的价值观。第四，法律解释受到现行法律的约束，即法律解释的过程不能以否认或者怀疑解释的前提——法律规范为条件。只有在承认法律规范有效性的基础上，相关的法律解释才能获得合法性，进而具有引发国家强制力保护的后果。

法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远。中国古代就有法律解释。秦律中的《法律答问》就是秦朝官方对秦律的解释，具有法律效力。在汉代，法律解释随着“律学”的兴起而有了进一步的发展。中国古代社会的法官在进行法律解释时，具有相当大的自由裁量权。他们可以依据儒家伦理改变国家法律的规定。在西方，随着古罗马社会和法律的发展，出现了职业法学家。尤其是罗马的五大法学家（保罗、盖尤斯、莫德斯蒂努斯、乌尔庇安、帕波尼安）对法律的解释被君主批准具有法律约束力。这种具有法律效力的法律解释已经超出了对法律进行字面意义上的解释的范围，它同时是—种创制法律的活动。罗马法伴随着西罗马帝国的覆灭在西欧销声匿迹长达数百年之久，但是11世纪末期兴起的注释法学家和后注释法学家对罗马法的解释、注释活动，使得罗马法能够与当时的社会发展保持一致，最终实现了在欧洲的复兴，而且这两个学派的研究积累了丰富的法律解释方法和解释技术，促进了法律解释学的发展。由此可见，法律解释不但具有明确法律含义的意义，还能够在一定程度上推进法律的发展。二、法律解释的方法

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法，可以分为一般解释方法和特殊解释方法。（一）一般解释方法

1．语法解释，也称文义解释、文法解释、文理解释。这是指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。一般可以通过以下几种方法来确定法律规范所用语言的文字含义：其一，是以日常语言文字的含义来确定所要解释的法律规范的文字含义。这主要是因为法律规范所运用的大量文字是直接来自于日常语言的，并没有被立法机关专门加工，也就是说这些语言在立法的时候也是从日常运用的角度来理解其内涵与外延的。其二，是从法律专业的特殊要求来理解法律规范运用的特定含义。由于法律本身就是一套特殊的规范体系，为准确地表达其规范要求，一般会在日常语言的基础上创造出一些具有特定内涵和外延的专业法律术语，如民法上的“法人”、“动产”，刑事法律中的“有期徒刑”、“犯罪未遂”等法律术语。其三，通过语境来确定表达法律规范的文字的含义。因为几乎所有种类的语言中都存在着一词多义或一义多词的现象，为了更准确地探寻到这种容易导致不同理解的用语，就必须回到该用语的法律条文，或法律章节，或者某个法律的整体，甚至整个国家的法律体系中去。除此之外，还可以借助逻辑的其他方法来解释法律的文字含义。

2．体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。之所以如此，是因为每一个法律规范都是统一的法的整体的一部分，也是某一法律部门的一部分，它的功能的发挥或实现是以与其他规范的相互配合为条件的。因此，为正确理解和适用该法律规范，就必须同其他法律规范联系起来，以便更好地了解其真实内容和含义。

3．历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。

4．目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律。这里讲的目的不仅是指原先制定该法律时的立法目的，也可以指该法律在当前条件下所应包含的客观目的；它既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。按照这种方法，在解释法律时应当首先了解立法机关在制定它时所希望达到的目的，然后以这个目的或这些目的为指导，去说明法律的含义，尽量使有关目的得以实现。

5．当然解释是指某一具体案件没有明确的法律规定可适用，但根据对立法目的的考量，该案件较法律规定的事实类型更具有规范的需要，因此将该法律的规定适用于当前案件的一种法律解释。这就是我们通常所说的“举重明轻、举轻明重”。该种法律解释是以立法意旨的范围为其推及适用的标准，是以事物本质为推论基点。（二）特殊解释方法

语法解释根据解释尺度的不同，被分为字面解释、限制解释与扩大解释三种。

1．字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小字面含义，也不扩大字面含义。这是法律解释中最常用的方法。

2．扩大解释。这是指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义为广的解释。如我国《宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。在这里，对“法律”一词的含义就应该作扩充解释，即它不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，而且包括国家最高行政机关制定的行政法规、地方国家机关制定的地方性法规、民族自治地方国家权力机关制定的自治条例等规范性法律文件。

3．限制解释。这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义为窄的解释。如我国《婚姻法》规定：父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。在具体法律适用中，为符合立法的原意和社会实际，就应该对这里的“子女”一词作限制解释，即前者是指未成年或丧失独立生活能力的“子女”，后者则是指已成年并有独立生活能力的“子女”。三、当代中国法律解释体制（一）正式解释与非正式解释

法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种。

所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法解释、司法解释和行政解释三种。有权作出法定解释的机关、官员和个人，在不同的国家或不同的历史时期都有所不同，通常是由法律规定或是由历史传统决定的。

非正式解释，是指未经法律明确授权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释。通常分为两种：（1）学理解释。指由学者或其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性的解释。这种解释不具有法律的约束力，不被作为执行法律的必然依据。虽然如此，非正式解释在法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。有时，在没有正式法律渊源的情况下，学理解释也可以视为非正式法律渊源。（2）任意解释。指在司法活动中的当事人、代理人和公民个人在日常生活中对法律所作的解释。

是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。对于这里的“法律上的约束力”应当作狭义的理解，即特指一种具有普遍性意义的法律约束力。在中国，普通法官或其他司法、执法官员在日常司法、执法过程中所作的法律解释通常被认为是非正式解释。这是指他们的解释不具有只有正式解释才具有的普遍的法律效力。他们的这种法律解释与其司法或执法行为是合为一体的，如果是依法作出的，当然具有法律效力，相对人应当服从。（二）当代中国法律解释体制的法律规定

法律解释体制，是指正式解释的权限划分。目前中国关于法律解释的体制主要是在1982年宪法的有关规定以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的基础上建立的。2000年3月公布的《中华人民共和国立法法》第2章第4节对“法律解释”又作了专门规定。根据这些规定，当代中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。

1．全国人大常委会所进行的解释

我国宪法规定，全国人大常委会是法定的具有解释权的机关。全国人大常委会所进行的解释也叫立法解释。它包括对宪法的解释和对法律的解释两部分。这里所说的法律指狭义的法律，即由全国人民代表大会制定的基本法律和由全国人大常委会制定的基本法律以外的法律。凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法律加以补充规定。仅从文义上讲，“进一步明确界限”属于广义的法律解释，“作补充规定”已超出法律解释的范围而属于制定新的、补充性法律的范围。

在我国，立法解释的主要任务是：（1）阐明法律实施中产生的疑义。即对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚、明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神，因此需要立法解释的。（2）适应社会发展，在没有对原法律进行修改、补充、废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法补充法律。（3）解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。一方面，当出现法条冲突，而不能用法条竞合的一般规则来解释时，需要全国人大常委会进行立法解释；另一方面，根据我国现行的法律解释体制，最高人民法院和最高人民检察院都有权进行司法解释，如果它们两家的司法解释发生冲突，应当由全国人大常委会作出最终解释。

由全国人大常委会负责解释我国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，表明它在我国法律解释体制中应当占有主体地位。这是由我国的基本政治制度决定的，全国人民代表大会是国家最高权力机关，全国人大常委会是它的常设机关，它们是国家的立法机关。

立法解释的方式主要是通过决定、决议进行有针对性的解释。例如，1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二十次会议作出的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，可以认为是对《宪法》第37条、第40条以及《刑事诉讼法》中有关条文的解释和补充。

此外，全国人大常委会法制工作委员会和常委会办公厅对各地、各部门提出的一系列法律问题所作的答复，虽然不是正式的法定解释，但对正确理解和执行法律具有积极的作用。

2．国家最高司法机关所作的解释

国家最高司法机关所作的解释也叫司法解释，是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。这类解释又可分为两种，一种是审判解释，另一种是检察解释。审判解释是由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。我国的审判解释权由最高人民法院统一行使，地方各级人民法院都没有对法律的审判解释权。检察解释是指由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。按照规定，如果审判解释与检察解释有原则性分歧，则应报请全国人民代表大会常委会解释或决定。在司法实践中，审判机关和检察机关为了更好地协调和配合，统一认识，提高工作效率，对如何具体应用法律的问题，有时采取联合解释的形式，共同发布司法解释文件。

3．国家最高行政机关的解释

国家最高行政机关的解释也叫行政解释，是指由国务院及其主管部门对有关法律和法规的解释。它包括两种情况：第一种是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释。比如，国家技术监督局在“技监局发（1990）485号”、“技监局发（1992）491号”文件中，对《产品质量法》所规定的“违法所得”的确定和计算方法所作的解释。第二种是国务院及其主管部门在行使职权时对自己所制定的法规所进行的解释。

有权进行行政解释的机关包括：制定行政法规的国务院以及制定行政规章的各部委。

国家最高行政机关的解释在国家的法制建设中具有重要的意义。依法行政是建设社会主义法治国家的重要内容。依法行政需要完善的行政法律法规体系。国家最高行政机关的法律解释是建立统一、协调的行政法律法规体系的重要条件之一。

国务院是国家最高权力机关的执行机关、国家最高行政机关，它所作出的或由它授权作出的法律解释具有法律约束力。但是，为了保证国家法制的统一，这种解释不能与宪法和法律相抵触。为此，应当加强全国人大常委会对行政解释的监督，全国人大常委会有权撤销国务院及其主管部门违反宪法和法律的解释。

4．地方性国家机关的解释

地方性国家机关的法律解释主要包括两种情形：第一种是对于属于地方性法规条文本身需要进一步明确界定或作补充规定的，由制定该法规的地方性国家权力机关的常设机关进行解释或作出规定。第二种是对属于地方性法规如何具体应用的问题，由地方性国家行政机关进行解释。

地方性国家机关的法律解释具有如下特点：（1）只有法定的地方国家机关，即有权制定地方性法规的地方国家权力机关及其执行机关才有解释的权力；（2）解释只能在本机关所辖范围内发生效力；（3）解释必须符合国家的宪法、法律、行政法规和其他国家政策，否则无效；（4）地方性国家机关无权解释宪法、法律和行政法规。但按照《立法法》第43条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会可以向全国人民代表大会常委会提出法律解释的要求。

第十六章 法律与社会

第一节 法律与经济

我国古籍《周易》中就有了“经”、“济”二字。到公元4世纪初的东晋时代已正式使用“经济”一词。综观“经济”一词的具体运用，其在中华传统文化中的本来意思是“经世济民”、“经国济物”，也就是治国平天下之意。“经济”一词的现代意义是西学东渐的产物。西方经济学自19世纪晚期在中国传播，最初，“economics”被翻译为汉语时，使用的是“富国策”、“生计学”、“计学”、“理财学”等词。日本人在翻译英文经济学一词时使用了汉字“经济”，中国人后来又把西文日译后的这个词“译”回了中国，成为现代汉语中“经济”一词的另一个来源。

主张“广义经济学”的学者提出，“经济”的含义，就是如何以最小的代价，取得最大的效果，就是如何在各种可能的选择中，即在各种主观与客观、自然与人际条件的制约下，选取代价最小而收效最大的那一种选择。

按照较为传统化的理解，所谓经济或称经济状况，指的是整个社会的物质资料的生产和再生产；“经济活动”即社会物质的生产、分配、交换和消费活动的统称。二、法律与经济的基本关系（一）经济基础决定法律

法律是随着经济发展的需要而产生的。在经济发展到一定阶段，产生出对法律的需要时，作为一种特殊的社会规范的法律便应运而生。一定生产关系的性质以及生产力的发展水平，决定着以该生产关系为基础的法律的本质和特征。法律只能是经济上占统治地位，从而在政治上也占统治地位的掌控国家政权的社会集团共同意志的反映。因此，历史上出现过各种不同类型的法律，它们所赖以存在的经济基础具有不同的性质和特征。而同一历史类型的各国法律，尽管它们也各有其特点，但由于它们赖以存在的经济制度的本质是一致的，所以它们有着共同的本质和基本特征。因此，有什么样的经济基础，就有什么样的法律。

当然，上层建筑的各部分都具有不同程度的相对独立性，各有其本身的形成和发展的相对独立的历史，它们并不都是随着经济基础的变化而立即变化。但是经济基础的根本变革，或迟或早要引起全部上层建筑的根本变革则是确定不移的历史规律。因此，经济基础的不断发展变化，必然引起法律的发展变化。这种发展变化不仅表现在法律随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，还表现在当经济基础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。（二）法律对经济的作用

法律对经济的作用主要表现在以下几个方面：

第一，确认经济关系。法律确认经济关系，是指法律创建新的生产关系及改造旧的生产关系。这种确认功能使社会基本经济关系以制度形态得以合法存在。该功能通常在宪法规范中表现得最为突出。例如中国宪法对国家允许的所有制形式进行了规定。

第二，规范经济行为。法律对经济的调整，主要是通过民商法、经济法、行政法和程序法等来加以间接宏观调控，对经济行为加以规范，从而使经济在一定的法律秩序中运行。法律对经济行为规范的发达程度、合理程度的规定常常对经济的稳定与增长起到举足轻重的作用。尤其在当前经济全球化时代，经济要素在全球自由流通，经济运行规范的合理性、开放性及可信度构成主要的经济运行软环境，对经济的流动有极大影响，对区域经济发展尤为重要。

第三，维护经济秩序。法律对经济关系不仅作出确认、调整，而且加以维护和保障，保证其正常的发展秩序不受侵扰，这样才能体现法律经济功能的目的性及本质。现阶段，我国法律的任务就是严格保护经过确认的各种经济形式和市场经济秩序，对于各种侵扰经济秩序的违法行为，给予应有的法律制裁。

第四，服务经济活动。法律的经济功能不仅通过直接规定经济关系内容的法律规范体现，而且还通过服务于经济活动的各种法律制度来体现。（三）当代中国法律与社会主义市场经济

1993年3月29日，第八届全国人大一次会议通过的《宪法修正案》第7条规定，国家实行社会主义市场经济。社会主义市场经济体制是同社会主义基本制度结合在一起的，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。

市场经济是社会主义经济的应有之义。在一定意义上，市场经济是法治化经济，即以法律为规范的经济。中国市场经济的建立和健全的过程，实际上就是经济法治化的过程，市场经济越发展，越需要完备的法制。法治是市场经济的内在要求。

我国法律对经济生活发生功能的范围，主要表现在建设市场经济的外部法律环境和建设市场经济的内部法律环境等方面。

我国法律在建设市场经济外部法律环境方面具有重要功能。市场经济外部法律环境主要包括以下方面：建设民主政治，维护政治稳定；发展科学教育事业，促进文明建设；加强社会公共事务的管理等，从而为市场经济建设提供良好的外部基础和条件。法的经济功能的实现须臾离不开法的政治功能和公共功能的发挥。

我国法律在建设市场经济内部法律环境方面的功能，是我国社会主义法直接作用于社会经济关系、发挥其经济功能的主要方面。具体表现在：第一，确立市场经济的基本走向和基本原则；第二，确认和维护各种市场主体的法律地位，规范市场主体微观经济行为；第三，通过法律培育市场体系，维护市场秩序；第四，运用法律解决社会保障问题；第五，运用法律对市场经济进行宏观调控。三、法律与科学技术（一）科学技术对法律的作用

这里所说的“科学”，特指研究自然现象及其规律的自然科学；技术则泛指根据自然科学原理和生产实践经验，为某一实际目的而协同组成的各种工具、设备、技术和工艺体系，但不包括与社会科学相应的技术内容。科学是发现，是技术的理论指导；技术是发明，是科学的实际运用。高科技的一个重要特点，就是科学的技术化和技术的科学化。科学技术对法律的影响是广泛而深刻的，表现在立法、司法、法律思想等各个方面。

科学技术对立法的影响有：第一，随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法成为一个独立的法律部门；第二，科学技术的发展，对一些传统法律领域提出了新问题；第三，科技知识及其研究成果被大量运用到立法过程中，法律规范的内容得以日趋科学化，同时法律规范的数量不断增加，从而出现了新的法律规范形式——技术法律规范。

科学技术的发展对司法的影响，如：司法过程的三个主要环节——事实认定、法律适用和法律推理越来越深刻地受到了现代科学技术的影响；计算机在文书处理、信息检索查询和协助推理判案三个方面都越来越发挥重要的作用。

科学技术对人们的法律思想的影响包括：对立法起着指导作用的法律意识，常常受到科技发展的影响和启迪，例如随着生理学、医学的发展，人们对于自然人的死亡的法律鉴定提出了更严格的要求，一些国家在法律上已经接受了“脑死亡”的概念，等等；同时，由于科技发展的影响，促进了人们法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论；科学技术的发展对历史上已经形成的各个法系以及对于法学流派的产生、分化和发展也发生着重要的影响。（二）法律对科学技术进步的作用

第一，运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际科技竞争与合作的准则。第二次世界大战以来，人类迎来“大科学”时代。科技活动本身已是一项巨大的系统工程，涉及各环节的组织、协调、管理。所有这些，都需要一个良好的优化的法律环境，都需要法律来规范。因此，法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位；法律可以对科技的国际合作竞争起到促进和保障作用；法律可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。

第二，法律对于科技经济一体化、科技成果商品化具有促进作用。“科学技术是第一生产力”，并不等于有先进的科学技术，经济就会自然而然地发展。科技成果转化是一个复杂的系统工程，除了物质、资金投入外，还要解决其他一系列问题，例如技术安全性问题、技术配套问题、体制问题、经济与科技的互动问题等等。法律在这些方面都可以起到重要作用。国家可以通过法律规定各级政府部门在科技成果转化和推广中的地位和作用，明确其职责范围；法律可以有力地保护知识产权，规范无形资产的评估价值；法律规定技术交易规则，可以使科技成果的商品性质和交换关系规范化。

第三，在知识经济时代，法律具有对科技所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。科学技术活动的社会效果具有两重性：一方面，现代科技的发展为人类提供了改造和利用自然的新手段，使人类享受征服自然所带来的福利；另一方面，科学技术的失控、滥用也会引起种种社会公害，如环境污染等。科技本身是无罪的，关键在于使用科技的人。对科技成果的误用、滥用、非道德使用，便可能带来现实的或潜在的社会危害。为防止对科技成果的误用、滥用和非道德使用所造成的社会危害，必须有相应的法律加以防治，并对受害者给予法律救济。同时，研究开发的科技成果，其应用有可能危害人类社会、造成不可逆转后果的，也应当以相应的立法预先作出应用范围与性质的规定。

第二节 法律与政治

现代化的社会需要有现代化的政治，现代化的政治应当是法治化的政治。然而，究竟什么是政治？历来众说纷纭，莫衷一是。

马克思主义认为，政治属于历史的范畴，它是人类社会发展到一定阶段的产物，随着阶级的产生而产生，并将随着阶级的消亡而消亡；政治同一定的生产方式相联系，它来源于经济，服务于经济。一切政治变革的终极原因，应该在社会的物质生活条件中去寻找，政治与经济的关系是生产力和生产关系、经济基础和上层建筑之间的关系在现实生活中的反映，而国家政权问题乃是全部政治的核心问题和根本问题。

马克思主义还认为，政治是一个广泛的社会范畴。它在不同的社会条件下，有着不同的具体内容。不能把“政治”仅仅理解为敌对阶级之间的斗争，更不能把阶级斗争看成是政治唯一的和全部的内容。政治包括处理阶级之间、本阶级内部、民族之间、国家之间等等社会关系的活动。

概而言之，政治就是为了维护或反对现行国家政权而进行的，处理阶级关系、政党关系、民族关系、国家关系以及其他有关社会关系的活动。（二）法律对政治的功能

1．协调政治关系

政治关系是人们在社会生活中，基于特定的利益要求而形成的，以政治强制力量和权力分配为特征的社会关系。政治关系的基础是政治利益，法律通过分配政治利益协调政治关系。法律为政治统治权力披上合法的外衣，使其具有社会正当性。

2．规范政治行为

政治行为是人们在特定利益基础上，围绕着政治权力的获得和运用、政治权利的获得和实现而展开的社会活动。作为政治关系的直接动态表现，政治行为包括政治斗争、政治管理、政治统治和政治参与等多种形式。以市场经济为经济基础的现代政治管理以法律手段为根本。法律使政治权力规范化，把政治领导、政治决策、政治组织、政治协调、政治监督等政治管理方式纳入法律轨道，保证政治法治化的形成和维持。此外，法律还为公民进行政治参与提供必要的途径，使普通公民通过合法活动实现对政府的相应的控制。

3．促进政治发展

政治发展是指对政治关系的变更和调整，表现为政治革命和政治改革。政治关系的质变过程即政治革命。一般来说，政治革命都要冲破体现旧的统治阶级国家意志的法律，而不可能在旧社会的“法制基础”上进行。革命往往不是通过法律进行，而是直接通过暴力进行。但一俟革命成功，胜利者又要以法律巩固自己的成果，法律乃是革命成果的记录。与政治革命不同，政治改革是政治关系的量变过程，是对政治关系的调整和完善。政治改革必然是通过一系列政治措施进行的。法律使政治措施既具有合理性，又具有现实性；法律能够为政治改革指明方向，为政治改革创造良好的环境，保障政治改革的顺利进行并巩固政治改革的成果，从而防止和清除政治弊端，推动政治不断进步。这也正是中国历史上的政治改革往往被称为“变法”的原因。

4．解决政治问题

政治的核心是国家政权问题。有的政治问题要靠暴力甚至战争来解决，但同时也有许多政治问题可以也能够用法律手段去解决。在当代，和平与发展成为世界政治生活之主题，法律正愈来愈扮演着重要的角色，日益发挥出特有的功能。二、法律与国家（一）国家释义

古今中外，有关国家的著述浩如烟海。由于时代不同、价值观不同，人们的国家观也是仁者见仁，智者见智。人类社会在不断地进步，国家具有的含义也更加复杂。人们从更广泛的意义上来看待国家。目前在学术讨论、法律文献、日常用语中，往往从不同的视角来看待国家。在研究法律与国家的关系问题时，我们主要是把“国家”的概念理解为一种政治制度，一种具有合法管理权力的、特殊的政治组织。

一般来说，“国家”一词指国家政权和行使政权的国家机构体系，是由军队、警察、法庭、监狱和官僚集团组成的一套机构，是来自社会又凌驾于社会之上的特殊公共权力，是从社会中分化出来的一种机构，是由一批专门从事管理或主要从事管理的人组成的。（二）法律与国家的一般关系

首先，法律离不开国家。法律是国家意志的体现，依靠的也是国家的力量，法律的立、改、废离不开国家行为；法律形式受国家形式影响，国家管理形式即政体，对法律形式和法律制度有直接影响，国家结构形式也影响着法律；国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源，在一国境内发生效力的法律制度和法律体系是由国家确立的，同时立法机关对国家直接制定的法律不断进行修改和变更。总之，法律从属于国家，国家是法律存在与发展的政治基础。

其次，国家不能无法而治。法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现；法律是实现国家职能的工具，法律制度和法律体系是国家的构成要素之一；法律是组建国家机构的有效工具；法律能增加国家机关行使权力的权威性；法律对于完善国家制度有重要作用。三、执政党政策与国家法律

现代政治是政党政治，即实行以政党制度为基础的权力配置与运作机制。因此，研究政治与法律问题，必须关注政党问题和政党政策，特别是执政党政策与国家法律的相互关系，包括二者的区别、联系以及相互作用等问题。（一）政党政策的层次性

所谓政党政策，就是指一定的政党在一定的历史时期，为调整特定的社会关系和实现特定的任务而规定的路线、方针、规范和措施等行动准则的统称。我国《宪法》规定：中国共产党领导的多党合作与政治协商制度将长期存在和发展。可见，我国政党制度的特色即一党执政、多党参政。政党政策的范围不仅包括执政党（即中国共产党）的政策，而且也包括民主党派（即各参政党）的政策；既包括中央的政策，也包括地方的政策。我们一般所讲的“党的政策”一词，通常是指执政党的中央政策。

政策的内容结构可以分为三个层次：总政策、基本政策和具体政策。

执政党的总政策，就是指规定执政党在某一个历史时期根本的、全局性的总路线，它决定着执政党的各项基本政策和具体政策，在国家生活中起主导作用。总政策一经制定，在一定的历史阶段，一般是不会改变的，它具有极大的权威性。

执政党的基本政策，是指执政党在某一领域或某一方面，为实现总任务、总政策所规定的重大决策和基本原则。所谓“某一领域或某一方面”，比如经济、政治、文化、军事、外交等方面或领域。执政党的基本政策在指导国家社会生活中起着十分重要的作用，它虽然是从属于总政策的，但也具有很大的权威性和稳定性。

执政党的具体政策，主要指在总政策和基本政策的指导下，执政党为了解决某一类或某一个具体问题，或者为了完成某一项具体工作所规定的具体行动准则。同总政策和基本政策相比，具体政策具有及时性和灵活性的特点。随着客观形势的发展变化，人们的实践经验不断丰富，认识水平也不断提高，具体政策就会相应地发生变化。具体政策的不断发展和完善，正是保证整个政策体系的权威性和稳定性所必需的。

当然，执政党政策的层次划分不是绝对的，而是相对的。政策的层次性，反映了社会实际生活的复杂多样性以及政策在国家社会生活的各个方面所起的不同作用。区分执政党政策的层次性，对于正确理解和运用政策，以及处理政策与法律的关系，都具有重要的意义。（二）执政党政策和国家法律的差异

执政党政策与国家法律，二者在赖以建立的经济基础、指导思想、基本精神和历史使命等方面，都是相同的。然而，二者毕竟是社会上层建筑中的两种不同的现象，各有其自身的特殊性。

1．所体现意志的属性不同

在我国，虽然国家法律和执政党政策都是工人阶级领导的广大人民意志的体现，但是，法律是由国家制定或认可的，通过国家机构所反映的人民的意志，具有国家意志的属性，而执政党的政策本身仅仅是党的主张，不具有国家意志的属性。尽管国家法律的制定必须以执政党的政策为依据，是法律化了的政策，但无论如何，在党的代表大会上是绝不能制定国家法律的。

2．表现的形式不同

党的政策作为党的文件，是以纲领、宣言、声明、指示、建议等形式出现的，它的内容相对来说规定得比较原则，带有号召性和指导性；法律则是以条文形式公开颁布施行，有自己特定的表现形式，以宪法、法律、行政法规、地方性法规等形式出现，具有确定性和规范性的特征。

3．实施的方式不同

国家法律是由国家强制力保证实施的；执政党政策是由党的组织制定的，它对党的组织和党员具有约束力，他们必须遵守和执行，违反政策的党的组织或党员要受到党的纪律处分，非党人士、党外群众遵守和执行党的政策，一般是基于对党的政策的信任和拥护。党的性质决定了党的政策的贯彻执行要靠宣传教育和深入细致的思想工作，以党员干部和广大党员的带头作用，特别是党的领导干部的模范作用来保证的。

4．调整社会关系的范围不完全相同

由于党对国家、对社会的领导作用主要是依靠政策来实现，因此，党的政策不断地渗透到社会生活的各个领域中发挥作用。国家法律一般是调整那些对社会整体状况有直接和重大影响的社会关系，如关于国家的经济制度，政治制度，国家机关的组成、职权和相互关系，公民的基本权利和义务，以及严重危害国家制度、统治秩序和公民合法权益的行为，婚姻家庭关系等。这些都是由宪法、法律、行政法规等来调整的。当然，党的政策和国家法律调整的社会关系有交错、有重合，但也有区别。国家在制定法律时，不仅要参照政策，还要参照其他因素。政策并不都要上升为法律，法律也并非都从政策而来。

总之，法律和政策的区别，表明二者是不同的社会规范，各有其特殊性和特殊作用。我们既不能以党的政策去代替国家法律，否定法律的特殊作用；也不能用法律去否定党的政策，取消政策的指导作用。（三）执政党政策和国家法律的相互作用

法律和政策是两个不同的治理国家、管理社会的重要工具。在我国，执政党政策和国家法律都是人民意志的体现，都是社会上层建筑的重要组成部分，共同为自己的经济基础服务，都是现代化建设所不可缺少的。在国家社会生活中，它们相辅相成、相互补充、同步发展，谁也离不开谁，谁也代替不了谁。

1．执政党的政策对国家法律的作用

我国《宪法》明确规定了中国共产党的领导地位，其他法律中也有一些规定。例如《全民所有制工业企业法》第8条规定：中国共产党在企业中的基层组织，对党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行实行保证监督。《国防法》第19条规定：中华人民共和国的武装力量受中国共产党领导。武装力量中的中国共产党组织依照中国共产党章程进行活动。《高等教育法》第39条规定：国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。中国共产党高等学校基层委员会按照中国共产党章程和有关规定，统一领导学校工作，支持校长独立负责地行使职权。那么，中国共产党又是怎样来实现自己的领导呢？主要是通过政策来实现，没有政策就无法指导国家的社会生活与政治生活。正确的政策体现正确的领导，错误的政策导致错误的领导。

从总体上说，党的政策对国家的一切活动都有着指导作用。国家的任何一项工作都离不开政策的指导，有关法律的活动当然也离不开政策的指导。但是，这种指导并不意味着政策高于法律、决定法律。

执政党政策对法律的指导作用主要表现为：执政党的政策，特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的依据；在实施法律中也不能脱离党的政策的指导，党的政策特别是具体政策，有助于法的执行和适用与形势相适应，促使法律的实施合乎实际。

2．国家法律对执政党的政策具有制约作用，执政党政策的制定和实现离不开法律

事实上，国家法律是实现执政党政策的一种重要的、不可缺少的工具。法律在制定和贯彻执政党的政策中也起着一种特殊的作用。

执政党的政策是制定国家法律的根据，一旦国家机关将党的政策定型化、法律化，就使党的政策具有了国家法律的性质。因此，从实质上说，执行了法律也就实现了党的政策。宪法对执政党基本政策的制定，基本法律对执政党某些具体政策的制定，都具有指导作用。国家法律体现了执政党的政策的精神和内容，有时执政党的政策可以直接成为法律的构成要素。立法可以丰富和发展既定政策，促进政策的完善。

而且，法律的特点也决定了它是实现执政党政策的最有效的手段。国家法律以国家意志的属性保证执政党政策的实现；国家法律以国家强制的属性保证执政党政策的实现；国家法律以国家规范的属性保证执政党政策的实现。总之，国家法律的制定与实施离不开执政党的政策的指导，执政党政策的贯彻和实现也离不开国家法律的推动。（四）中国共产党的依法执政

在我国，中国共产党领导人民制定了宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动，必须坚持依法执政。党的十六大报告提出，党要坚持依法执政，各级党委和领导干部必须增强法制观念，善于把坚持党的领导、人民当家做主和依法治国统一起来，不断提高依法执政能力。这对于加强和改善党的领导，改革和完善党的领导方式和执政方式，提高党的执政能力和执政水平，具有极其重要的意义。共产党作为执政党，不能与作为人民主权的唯一主体的人民并列或高于人民，它同其他社会组织一样，必须服从于人民的最高权力。执政党的领导权不是凌驾于人民主权、国家政权之上或与之并列的权力。执政党应当摆正自己在法治国家中的地位，改善领导方式，提高执政水平，民主执政，依法执政。

依法执政作为一种执政方式，是指执政党依照宪法和法律规定的国家政权运作方式来掌握国家政权。这就要求我们党执政要依据国家宪法和法律，依据法定的国家权力的运作方式。

按照依法执政的要求，党要通过法定的国家政权组织执政，党对国家的领导不是简单的行政领导，而是政治原则、政治方向、重大决策的领导。我们党作为执政党，要就内政、外交、经济、国防等各方面的重大问题提出决策。但是，党的主张只有转变为国家意志，才能对国家和社会具有普遍的约束力和强制性。如果不通过国家政权机关而直接向社会或向国家政权机关发号施令，就是越过法定程序，与依法执政相背离。执政党要选派自己的党员担任国家重要职务，以直接参与国家政策的制定和执行过程，支配和影响国家的政治生活的发展。但是，法律规定由人大选举和决定任命的干部，必须经过人大选举和任命。党行使重要人事建议权，推荐重要干部。党委对同级人大、政府、司法机关的领导，在组织形式上要通过这些机关中的党组织来实现。国家政权机关中的党组织成员和担任领导职务的党员，既是由人大依法选举和决定任命的公职人员，又是受党委委派到国家政权机构中去工作的。党委要通过他们依法进行的职权范围内的工作，贯彻党的路线、方针、政策和党委的决定，实现党的主张。因此，依法执政意味着党通过制定大政方针、提出立法建议、推荐重要干部等执政权力的行使，使党的主张经过法定程序变成国家意志，支持和保证人大、政府、司法机关依法履行职能，实现党的领导。

第三节 法律与道德

汉语“道德”一词最早是哲学中的一对范畴。“道”原指人们行走的道路，引申为自然规律和社会发展规律；“德”和“得”意义相近，意指由“道”而得的规律或性质，通过对“道”的认识和修养而有得于己，老子因此有“道生之，德畜之”的说法。

在西文中，“道德”一词源于拉丁语mos、moris，即习俗、习惯；在这一词根的基础上演变为moralis，即道德的；再后来，有道德一词morality。道德作为一个完整的概念出现，其内容远不限于习俗和习惯。

所谓道德，是一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。随着社会生活的复杂化，社会关系复杂了，习俗和习惯已不可能完全调整社会中的全部关系，一些带有全局性的、涉及人们生活根本利益的社会关系就由从习俗和习惯中上升出来的道德进行调整。二、法律与道德的区别

在规范层面上，道德和法律同为调整人们社会生活的行为规范，而且都调整社会重大的、带全局性的关系，但道德和法律也存在着根本区别。

第一，道德和法律的产生背景不同。如前所述，道德是在原始规范的基础上产生的，最早表现为禁忌、风俗、礼仪。当生产力进一步发展，社会关系进一步复杂时，社会对规范的要求就不限定在原有的基础上，它将关系到社会重大的、带全局性的内容分离出来，由另一种规范予以调整，道德由此产生。法律是在道德作为一种规范已经存在的基础上产生的，是社会矛盾尖锐化，是在道德已无力对现实的社会关系进行规范调整的情况下产生的结果。道德产生于社会观念并存在于人们的信念里，是自发的。法律却是由国家制定或认可的，并以特定的形式表现出来。

第二，道德和法律的表现形式不同。由于道德与禁忌、风俗、礼仪等一样，是人们在长久的社会生活中逐渐形成的，是一种自发的过程和结果，所以它往往不以文字或条文的形式表现出来，也不需要专门的机构和人员制定和颁布。它存在于人们的社会意识中，存在于社会流动的观念和人们的信念中。法律则不同，它必须有专门的形式和制定程序。虽然有些法律并不由一定的机关制定或认可，而仅仅是一种口头表示，如中国古代的皇帝，常常发布一些“口谕”或“敕令”，这种“口谕”或“敕令”仍然会采用文字形式记载下来，并经常性地由专门机构进行编纂，例如我国宋朝的“编敕”就是一种立法活动。需要说明的是，道德和法律的表现形式并不简单区分为是否形成文字或典章，而在于体系和制度化。例如，英美法系的判例法，虽然不以条文的形式出现，却是具有严谨的内在体系、规范的制度，使得判例法形成一个严密的法律制度。无论是成文法还是不成文法，从形成之日起就走上了日益制度化、系统化的发展道路。而道德规范的产生虽然远比法律要早，但至今仍是一种非制度化、非系统化的形式。不成文法尽管带有明显自发的、约定俗成的痕迹，但在制度化方面，其系统化和明确性仍然是道德所不能比拟的。

第三，道德和法律所规范的内容不完全相同。道德和法律虽然在调整社会重大的、带全局性的关系方面是一致的，但内容是不完全相同的。在没有法律之前，社会重大的带全局性的关系的规范调整，主要由道德来完成。法律出现后，将道德的一部分内容分离出来，改由法律来规范调整。违反了法律规范的，一般也违反了道德规范，而违反了道德规范并不一定违反法律规范。同时还要注意到，道德在规范人们行为时更多的是强调义务和禁令；而法律在规范人们行为时不但强调义务，同时还要强调权利。

第四，道德和法律的实施方式不同。道德的实施主要是靠人们自觉遵守，其次靠舆论的强制，内心信念的约束等。而法律的实施，虽也需要人们自觉遵守，但法律却具有道德所不具有的强制实施力量——国家强制力。

第五，违反道德和法律所产生的后果不同。违反道德会产生自我良心的谴责和社会舆论的压力。社会舆论是来自外界的不确定的压力，这种压力只有为个人的良心所承受，才能产生压迫感。道德规范的外在要求一定要经良心的转换才起作用。法律则不同，由于法律的确定性和以国家的强制力作为后盾，当违法行为出现时，法律绝不考虑违法主体的承受能力，法律确定行为违法与否的准则就是法律本身。依法律指引办事，将获得肯定性后果，反之则承担否定性后果。三、法律与道德的基本关系

随着生产力的发展，以习俗、习惯和道德去调整全部的社会关系已不可能，社会需要更强有力的、更广泛的、普遍的标准去规范人们的行为，法律也就应运而生。法律的出现，并非由此结束道德的历史使命，道德仍然在人们的社会生活中对人们的行为起着不可忽视的规范作用。道德规范和法律规范都在人们的社会生活中对社会重大的、带全局性的关系进行规范调整，它们在这方面是一致的，如法律对犯罪行为的惩罚、对守法行为的奖励；道德对善的褒扬和对恶的评价。犯罪行为一般是违反道德的，守法行为也一般是符合道德的。我们可以这样概括法律和道德的一般关系：

道德所禁止或许可的，也为法律所禁止或许可。在日常生活中，如杀人、盗窃、合同违约、欺诈等行为是违反道德的，在法律上也是禁止的；而诚实信用、尊老爱幼、见义勇为等是道德上许可的，法律上也是许可的。

道德上不许可，但是法律上是许可的。如法律规定某些民事权利的诉讼时效为一年，超过了诉讼时效，民事权利即不再受法律保护。因为超过诉讼时效而失去胜诉权，法律是许可的。从道德上讲，这种权利是不可能失效的，应当得以实现。

道德许可的，但法律上是不许可的。如前所述，如果超过了诉讼时效，权利方仍然要提起诉讼，在道德上是可以的，但就诉讼结果而言，法律是不保护其利益的。再如复仇，在法律上是禁止的，而在道德意义上却是许可的。

进入法治社会，道德和法律的价值取向产生了巨大的差异，道德已由其渊源——习俗和习惯甚至从其本身“认可”的法律中完全超然出来，形成一种理想化的价值，其指向是高标准的。一般来说，道德以他人利益为基点，强调他人和集体利益高于个人利益。因此当个人利益与他人利益发生矛盾时，道德通常都是以个人利益为他人或集体利益做出一定牺牲的方式来解决冲突。

第四节 法律与和谐社会

和谐社会，是指一种美好的社会状态和一种美好的社会理想，即形成全体人们各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一般特征。当然，在人类社会发展史上，不同时期的不同思想家，他们所憧憬和向往的理想社会是不同的。在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，既是全面建设小康社会的内容，也是全面建设小康社会的重要条件。要建设更高水平的小康社会，就是要经济更加发展、民主更加健全、文化更加繁荣、社会更加和谐，使社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展成为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。（二）社会主义和谐社会的基本特征

根据和谐社会内在要求和当前中国实际，社会主义和谐社会具有下述六个基本特征：

1．民主法治

民主法治的要义是保证人民当家做主，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这就要求充分尊重人民群众的独立人格和民主权利，尊重和保护人权，尊重并扩大公民的政治参与权、社会知情权、意志表达权和民主监督权；要求坚持以人为本，伸张人性，拓展自由，关怀贫弱，调动一切积极因素，促进社会互助、合作、和谐与进步。

2．公平正义

我国全面建设小康社会的转型时期，是社会利益格局发生变革和分化的“黄金发展期”与“矛盾凸显期”。社会公平与正义问题，不仅突出地表现为收入分配是否公平、贫富是否差距悬殊等，而且表现为人们的诉求：社会经济生活中的地位、机会的公平以及整个社会规则和机制的公平。和谐社会构建，应发展并形成一种社会公平和正义的体系，形成有效地处理和协调社会各方面的利益关系的机制。

3．充满活力

和谐社会应是安定有序，又不断发展和进步的社会。要发展、要进步，社会应当充满活力。社会活力主要表现为创造活力和发展活力，而在本质上是社会创新活力。社会活力的基本来源，一是发展先进生产力，二是推进改革，特别是市场化改革，才能激发社会活力，并为社会充满生机和活力提供制度保障。

4．诚信友爱

诚信是人们基本的道德观念和伦理原则。诚信在中国的传统道德观念中，其基本含义是诚信无欺，讲求信用，构成为人处世的根本道德准则。仁、义、礼、智、信，在中国传统道德意识中，信作为基础排在最后，意蕴深刻。诚信友爱作为传统美德是构建和谐社会的宝贵精神资源，也是法治建设的精神财富。现行《民法通则》第4条也规定，民事活动应当遵循“诚实信用的原则”。诚信友爱作为人类共同的精神财富，是和谐社会的基本特征。

5．安定有序

所谓安定有序，就是社会政治机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结、协调、稳定和发展。在社会转型过程中，复杂的国际环境下，改革和发展中的新问题不断出现，各种不稳定因素仍然存在，不解决这些问题，就会影响社会的安定有序。为此，抓好安定有序的工作，营造良好社会环境，是和谐社会构建的基础性工作和关键环节。

6．人与自然和谐相处

人与自然的和谐相处，是人类社会与自然生态环境的统一。在人类社会经济发展过程中，人口、资源、环境、发展四因素构成相互联系并相互制约的一个动态系统。以人为本，树立科学发展观，努力实现经济、社会的可持续发展，保障当代人及子孙后代的物质文化生活水平继续提高，是当今世界各国在21世纪共谋实现的伟大历史性战略任务。

上述关于和谐社会的六个基本特征，体现了民主与法治的统一、公平与效率的统一、活力与秩序的统一、科学与人文的统一、人与自然的统一，是一个完整的社会体系。二、法律对构建社会主义和谐社会的保障（一）和谐社会是理性法律制度的构建

实现社会和谐，应当确立理性的法律调整机制。理性的法律调整机制，就是以以人为本、科学发展观为基石的法律调整机制。它首先意味着有法律调整机制赖以存在的法律制度。近代以来，法律已经成为社会调整的主要手段，可以说，无法律则无和谐社会。但对社会的制度性调整，除国家制定的法律和政策等正式制度外，道德和习惯等非正式制度，主要依靠社会舆论和社会强制来对社会关系进行调整。虽然这种非正式制度的调整方式，不像国家强制力那样有力，但对于构建和谐社会同样是不可或缺的。法律制度对社会调整的有效性基础，存在于社会，存在于非正式制度调整的机制中。和谐社会是制度理性调整的产物，法律调整是主要手段，但却不能忘记非正式制度的协同和补充作用。

和谐社会的构建重在制度的改造和重建。这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建，只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能促进和谐社会的构建。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会主义的理性法律统治。这样的社会，理性、社会正义和法律统治，是法治的精神和实质。三者的有机联系体现为新阶段科学的法治精神。（二）创新法律调整社会机制，保障社会和谐

稳定与发展的关系是改革开放、社会转型时期社会发展中的重大问题。经济高速发展中出现的突出社会问题和社会矛盾，诸如“三农”问题、教育公平问题、腐败问题、贫富差距问题、国有资产流失问题、就业和社会保障问题、信访问题、社会治安问题、依法行政问题等，是社会安定的关键因素，处理不好有碍于和谐社会的构建。有问题、有矛盾不可怕，只要有民众反映问题和解决矛盾的有效工作机制，就可以化解矛盾、扫除障碍，变消极因素为促进社会和谐的积极因素。

历史的经验告诉我们，尽管解决社会矛盾的方法是多种多样的，有经济的、行政的和法律的手段等，但依靠法律来协调利益、排除纠纷、维护秩序是主要的手段。具体要求：第一，确立新思维、创新社会主义法律体系；第二，完善以宪法为核心的、体现社会正义的法律调整社会机制；第三，加强行政法制建设，完善社会管理，建立健全整合平衡机制，逐步形成法治政府和法治社会的新型社会管理模式；第四，完善利益调控的法律机制，建立社会公平保障体系；第五，加强社会治安综合治理机制，维护良好社会秩序，推进和谐社会构建。

中国宪法学

第一章 宪法基本理论

第一节 宪法的概念

据考证，在我国诸多历史典籍中早已有“宪”、“宪法”、“宪章”等词汇的记载。例如，《尚书·说命下》：“鉴于先王成宪，其永无愆”，“率兴作事，慎乃宪”。《国语·晋语》：“赏善罚奸，国之宪法也。”管子著《立政篇》中有：“正月之朔，百吏在朝，君乃出令布宪于国。宪法既布，有不行宪者，谓之不从令，罪死不赦。”韩非子著《定法》中有“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心”。《周礼·秋官小宰》：“宪表悬之，若今新布法令也”等。从这些记载中可以看出，我国古之“宪法”有两重含义：一是泛指典章制度；二是法令的公布。

拉丁文“costitutio”的含义是组织、确立。古代罗马帝国用它来表示皇帝的各种建制和皇帝所颁布的“诏令”、“谕旨”之类的文件，以区别于市民会议通过的法律文件。在欧洲中世纪，有时用它来表示封建主的意志和各种特权，有时也用它来说明个别城市和团体的法律地位。在12世纪中叶，英王亨利二世制定了规范国王和教士关系的法律，即“克拉伦敦宪法”。据考证，西方国家最早谈论宪法的学者是古希腊的亚里士多德。他曾说：“政体（宪法）为城邦一切政治组织的依据。其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织。”他还说：“法律实际是，也应该是根据政体（宪法）来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”英国在资产阶级革命过程中，确立了以代议制为基础的民主制度，并将其用法律的形式加以肯定和确认。英国人用“constitution”来表示这种前所未有的新制度及规定这种新制度的法律。

日本在明治维新以前，在改革救国思想熏陶下，有一部分人到西方诸国寻求新思想，学习新技术。作为新制度、新法律的“constitution”，日本也没有相应的名词来表示。其在传入日本之初，曾有过多种译名，如“律例”、“朝纲”、“国宪”等。后来，逐渐统一用“宪法”来表示。清朝末年，一批忧国忧民的仁人志士去西方寻求救国救民的道路。此时，西方的理论在日本已很盛行，日本也已于1889年制定了《大日本帝国宪法》。留学日本的青年学生、资产阶级革命派人士将日本的情况及西方的理论、学说、制度介绍回国内，其中包括议会、宪法、宪法学及宪政制度。如中国近代改良主义思想家郑观应在其所著的《盛世危言》一书中，就要求清廷“立宪法”、“开议院”，实行君主立宪。

近代意义的宪法从本质上说是国家根本法，与古代宪法没有丝毫的联系。但是从形式上看，近代宪法通常采用法典形式，内容大体分为三部分，即国家机构、基本人权及宪法修改。从世界制宪史看，其初期对国家机构部分较为偏重，而忽视基本人权部分。例如，1787年的美国宪法没有关于人权的规定，1791年法国宪法正文也没有关于人权的规定，只将1789年的《人权宣言》作为宪法的序言。因此，早期的宪法大部分内容上是国家机关的组织、职权及相互关系，更像一部系统完整的国家组织法。近代以前称作“宪”或“宪法”的法律文件，含有组织法的含义；近代以后称作“宪法”的法律主要规范和调整国家机构及其相互关系。虽然两者在规定国家机构时的政治理念、宗旨及出发点等方面，存在着本质的区别，但毕竟两者之间在形式上存在某种联系。因此，可以说，古代宪法仅指一般的法令、典章制度，不具有近代意义的宪法即国家根本法的含义；但古代宪法又主要指一国的组织法或国家组织制度的基本原则，因而又含有近代意义的宪法的某种因素。二、近现代宪法的含义和特点

近现代宪法在一国的法律体系中居于根本法的地位，具有最高的法律效力，从其制定目的上说是人权保障书。

近代以来，一国的法的体系都是由宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法等诸多法的表现形式构成的，宪法是一个国家法的表现形式之一。因而，法所具有的性质和特征，作为一个国家的法的组成部分之一的宪法也同样具有，宪法与法的其他组成部分具有共同性。它们都是国家制定或者认可的，是统治阶级意志的体现，由国家强制力保障其实施，都是通过规定社会关系参加者的权利义务来确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，都是统治阶级治理国家的重要工具，宪法规范的内容与其他法律规范一样，都主要取决于社会的物质生活条件。

另一方面，宪法是国家的根本法、最高法，是“法律的法律”。说宪法是国家的根本法，是就成文宪法国家即具有形式意义的宪法的国家而言的。在制定成文宪法的国家，一般在宪法中规定了宪法的根本法地位。例如，1946年的日本宪法第98条规定：“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效。”我国现行宪法序言的最后一段明确规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。此外，《宪法》总纲第5条还针对我国的实际情况，就宪法的最高法律效力的具体表现和要求作了规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。根据这一规定，在我国，宪法作为国家根本法，不仅在法律规范范畴居于最高地位并具有最高法律效力，而且在整个社会规范范畴也同样居于最高地位并具有最高法律效力。

作为根本法的宪法与其他法律相比较，具有以下特点：

第一，宪法内容的重要性。宪法的内容涉及一个国家的政治、经济、文化、社会、对外交往等各方面的重大原则性问题，涉及国家的根本制度和基本制度问题。如我国宪法规定了我国的社会制度和国家制度的基本原则、国家性质、政权组织形式、国家结构形式、公民的基本权利和义务、中央及地方国家机构的设置和各国家机关之间的相互关系，以及国旗、国徽、首都等。这些内容是我国国家生活和社会生活中最根本、最重要的问题。而普通法律所规定的内容，只涉及国家生活或者社会生活中某一方面的重要问题，如婚姻法主要调整婚姻和家庭方面的问题，刑法主要规定什么是犯罪及对犯罪行为如何追究刑事责任的问题。

第二，宪法效力的最高性。法都具有效力，但在法的各种表现形式中，宪法的效力是最高的。宪法以外的各种法的表现形式之所以具有效力，都是因为与宪法保持了一致。宪法效力的最高性主要是与其他法律的效力相比较而言的：（1）宪法是其他法律的制定依据和基础。即任何其他法律都必须依据宪法的规定、原则和精神而制定，其他法律的规定都必须以宪法的规定、原则和精神为基础。我国许多法律在第1条中均明确规定“本法依据宪法而制定”，即使没有这一规定，其也是依据宪法和以宪法为基础制定的。（2）其他法律与宪法相抵触无效。其他法律具有效力的根据是与宪法不相抵触，凡与宪法相抵触的其他法律一律无效。其他法律全部与宪法相抵触，整部法律无效；一部分与宪法相抵触，相抵触的部分无效。

宪法同时也是所有其他社会规范具有效力的根据，其他社会规范与宪法相抵触亦无效。此外，一切组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则。如我国现行宪法序言规定：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。

第三，宪法制定和修改程序的严格性。宪法所规定的内容是国家生活和社会生活中最根本性的问题，为了保证宪法的尊严和相对稳定性，并从形式上赋予其最高效力，绝大多数国家在制定宪法和修改宪法的程序上的要求比普通法律更为严格。

在宪法制定方面，与普通法律的制定相比较，主要有两点不同：（1）宪法的制定一般要求成立一个专门机构，如制宪会议、宪法起草委员会等，该专门机构的职责就是起草或者制定宪法，在完成起草或者制定宪法的任务以后，该专门机构即予以解散。如美国为起草1787年宪法，由各州推选的代表在费城召集了“制宪会议”；我国在制定1954年宪法时，就曾专门成立了“宪法起草委员会”。一般情况下，普通法律的起草和制定由常设的立法机关进行，无须成立专门的机构。（2）宪法草案的通过程序比普通法律严格，一般要求最高立法机关的议员或者代表的特定多数，如三分之二、四分之三或者五分之四以上同意；有的国家还要求举行全民公决，由有选举权的半数以上的选民通过；在一些联邦制国家，还要求由组成联邦的各个或者多数成员（州、邦、共和国）通过。而普通法律的通过只要求立法机关的议员或者代表过半数同意即可，有的甚至规定，参加会议的议员或者代表过半数同意即可通过。如我国《宪法》第64条第2款规定：法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。

与普通法律的修改相比较，宪法修改主要有三点严格要求：（1）只有宪法规定的特定主体才可提出修改宪法的有效议案。如我国《宪法》第64条第1款规定，宪法的修改由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议，除此两个特定的主体以外的一切组织和个人都无权向全国人大提出有效的修宪议案。而有权提议修改普通法律的主体则更广泛一些，即凡是有权向立法机关提出法律草案的主体都有权提议修改法律。（2）修改宪法的程序比普通法律严格。如美国宪法规定，宪法修正案的通过必须由四分之三的州议会或经四分之三的州修宪会议批准才能生效。我国宪法规定，修改宪法由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数通过，而普通法律的修改由全国人大及其常委会以全体代表或委员的过半数通过即可。（3）有些国家明确规定宪法的某些内容不得修改或者在宪法通过以后的一定时间内不得修改宪法。如意大利宪法第139条规定：共和政体不能成为修改的对象。法国现行宪法第89条规定也作了类似的规定，法国现行宪法还规定，“任何有损于领土完整之修改程序，不得着手及进行”。在符合宪法规定及法定的法律修改程序的前提下，普通法律的修改一般没有限制。三、宪法的本质（一）宪法是民主制度化、法律化的基本形式

宪法是近代资产阶级革命的产物。随着商品经济的发展，人权观念的普遍化，在人权观念普遍化的基础上，形成了人民主权原理，即国家的一切权力属于人民。人民统治国家、管理国家、行使国家权力的制度和程序，即民主。资产阶级革命的过程就是资产阶级争取资产阶级民主的过程，资产阶级革命的结果出现了资产阶级民主事实，资产阶级宪法即是对资产阶级民主事实的一种制度化和法律化。英国是世界上第一个进行资产阶级革命的国家，英国在世界上最早地出现了资产阶级民主事实，英国资产阶级以一种特殊的宪法的形式确认资产阶级民主事实，并将其制度化和法律化，因此，英国在世界上最早产生了资产阶级宪法。其他资本主义国家也都是在经过各种形式的资产阶级革命，出现资产阶级民主事实之后，产生了宪法。同样，社会主义国家也是在进行革命并出现社会主义民主事实之后，以法律的形式确认了民主事实，产生了社会主义宪法。

宪法与民主存在着密切的联系。宪法存在的基本前提是民主事实的存在，宪法运行的基础也是民主事实的存在。资本主义国家和社会主义国家确认了不同性质的民主事实，资本主义国家和社会主义国家，由于民主事实的内容的不同，其宪法的内容也存在差异。换言之，各国宪法存在差异的基本原因在于民主事实的不同。当民主事实的性质发生变化时，宪法也发生性质上的变化；当民主事实的内容发生变化时，宪法的内容也发生变化。

宪法是民主事实制度化、法律化的基本形式。宪法确认了一国基本的民主制度和民主程序，但没有去确认全部的民主事实。人民除通过宪法所确认的民主制度和民主程序行使国家权力外，还通过其他各种民主形式行使国家权力。（二）宪法是各种政治力量对比关系的集中体现

法归根结底是统治阶级意志的表现，反映了一国当时的政治力量对比关系。由于宪法所规定的是国家生活和社会生活中最根本性的问题，因而它是一国政治力量对比关系的全面、集中的表现，是统治阶级根本意志和根本利益的集中反映。

政治力量对比关系首要的是阶级力量对比关系。宪法反映阶级力量对比关系，表现在以下三个方面：

1．宪法是阶级斗争的产物。宪法总是由在阶级斗争中取得胜利，从而掌握国家政权的阶级制定的，是对阶级斗争的总结。1791年法国宪法是法国资产阶级在1789年大革命中取得胜利的最后总结；1918年苏俄宪法是俄国工人阶级在取得十月革命胜利后制定的；我国1954年宪法是中国革命成果的总结。

2．宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系。宪法是统治阶级制定的，因而统治阶级在制定宪法时，首要的任务就是把统治关系法律化，即哪个阶级是统治阶级，哪个阶级是被统治阶级，哪个阶级是同盟者，用法律的形式加以确认，使统治阶级的统治地位合法化，并得到法律的保障。

3．宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化。这种变化主要表现为两种形式：（1）当阶级力量对比关系发生根本性的变化，即统治关系发生根本转变时，发生宪法阶级性质的转换。如中国人民在共产党领导下推翻了三座大山，建立了人民当家做主的社会主义中国，这种阶级力量对比关系的变化，决定了新中国成立后制定的1954年宪法与旧中国的宪法在性质上截然不同。（2）在阶级力量对比关系总体框架相同而具体的对比关系存在量的差异时，宪法的具体内容也有所不同。主要有两种情况：一是在同一个国家，当阶级力量对比关系没有发生质的变化而只是发生量的变化时，宪法虽然不发生阶级性质的转换，但在内容上也要作相应变化。如我国1954年与1982年时的阶级力量对比关系有所不同，因而分别于这两年制定或修改的两部宪法虽然在性质上是完全相同的，但在具体内容上有所不同。二是在相同性质的国家，由于阶级力量对比关系的不同，其宪法内容也有不同。如同属资本主义宪法的美国宪法和英国宪法，在宪法表现形式和宪法内容上都有较大差异。由此也可以看出，宪法与阶级力量对比关系有直接联系。

除阶级力量对比关系外，政治力量对比关系还包含与阶级力量对比关系有直接联系的同一阶级内的各个阶层、各个派别之间的力量对比关系及与阶级力量对比关系既有若干联系又有重大区别的各种社会集团之间的力量对比关系。宪法在具体内容的规定上，都必须考虑到这些政治力量对比关系，考虑到不同政治力量的利益。四、宪法的分类

对宪法进行分类，并在此基础上开展宪法学研究，既有利于认清不同性质宪法的实质，也有利于对同一类型的宪法或者不同类型的宪法进行比较研究。自宪法产生以来，宪法学者就根据不同的标准对宪法进行了分类研究。近代以来出现的各种宪法分类，归纳起来，主要有两种即形式分类和实质分类。（一）宪法的形式分类

1．宪法的传统分类。近代资产阶级学者根据宪法的某些外部表现特征，对宪法作了多种分类。主要有以下三种：（1）成文宪法与不成文宪法。这种分类的依据和标准是宪法是否具有统一的法典形式。这是英国宪法学家蒲莱斯于1884年在牛津大学讲学时提出的一种分类方法。所谓成文宪法，是指由一个或者几个规定国家根本制度和根本任务的宪法性法律文件所构成的宪法典。世界上最早的成文宪法是1787年的美国宪法。现代世界上绝大多数国家的宪法是成文宪法。成文宪法的优点在于，宪法的内容表现为书面形式的条文，比较明确、具体；其缺点在于，书面形式的条文修改起来比较困难，与社会实际的适应性差。

所谓不成文宪法，是指既有书面形式的宪法性法律文件、宪法判例，又有非书面形式的宪法惯例等构成的宪法。英国宪法是典型的不成文宪法，主要由三部分构成：①在资产阶级革命过程中的不同历史时期制定的一系列宪法性法律文件，如1628年的权利请愿书、1679年的人身保护律、1689年的权利法案、1701年的王位继承法、1911年国会法、1918年国民参政法、1928年男女选举平等法、1969年的人民代表法等；②法院判例，如关于人身自由、言论自由、正当法律程序、法官独立等；③宪法惯例，如内阁对议会下议院负责、国会每年至少集会一次、两党制等。不成文宪法的优点和缺点与成文宪法正好相反。（2）刚性宪法与柔性宪法。这种分类的依据和标准是宪法的法律效力和宪法的制定、修改程序的不同。这是英国宪法学家蒲莱斯于1901年在《历史与法学研究》一书中率先提出的分类方法。所谓刚性宪法，是指制定和修改宪法的程序比普通法律严格、具有最高法律效力的宪法。当今世界上绝大多数国家的宪法属于这种类别的宪法。刚性宪法的优点在于，制定和修改宪法的程序比较复杂，相对而言，宪法的稳定性强，同时，宪法具有最高的法律效力，能够形成统一的宪法秩序；其缺点是，宪法修改程序较为复杂，不能及时适应社会实际的变化。

所谓柔性宪法，是指宪法的制定和修改程序、法律效力与普通法律完全相同的宪法。英国宪法的重要组成部分是在不同历史时期，议会以一般立法程序制定的宪法性法律文件，其法律效力与其他法律文件完全相同，英国是典型的柔性宪法国家。加拿大宪法等也属于这种类别。柔性宪法的优点和缺点与刚性宪法正好相反。（3）钦定宪法、民定宪法和协定宪法。这种分类是依据制定宪法的主体为标准而作的划分。所谓钦定宪法，是指由君主自上而下地制定并颁布实施的宪法，如1814年法国国王路易十八颁布的宪章、意大利1848年宪法、1889年日本明治天皇颁布的《大日本帝国宪法》及1908年中国清末的《钦定宪法大纲》等。钦定宪法是封建君主迫于社会要求民主的压力而制定的，对民权作了点缀式规定，而主要是以宪法的形式规定了至高无上的君权。

所谓民定宪法，是指由民选议会、制宪会议或公民投票表决制定的宪法。当今绝大多数国家的宪法属于这种类别。

所谓协定宪法，是指由君主与人民或民选议会进行协商共同制定的宪法，如英国1689年的《权利法案》、法国1830年宪法等。

2．新的宪法分类。现代资本主义国家的宪法学者根据不同的标准，从形式上对宪法进行了新的分类。主要有：（1）近代宪法和现代宪法。这是以宪法发展的不同历史阶段为标准进行的分类。所谓近代宪法，是指近代自由资本主义时期实行的宪法。这一时期的宪法以英国、美国和法国的宪法为代表，体现了自由主义的原理，国家和政府的职能比较简单，宪法的内容主要为国家机构的组织及相互关系、公民的基本权利和义务、宪法的修改程序，公民的基本权利主要为自由权。所谓现代宪法，是指20世纪初以来包括资本主义国家和社会主义国家实行的宪法，主要标志是1918年苏俄宪法（社会主义宪法）和1919年魏玛宪法（资本主义宪法）。宪法中规定的公民的基本权利主要是社会权扩大、国家和政府的职能增强。（2）平时宪法和战时宪法。这是根据宪法适用的时间所作的分类。所谓平时宪法，是指正常时期或者和平时期适用的宪法。宪法一般适用于正常或者和平时期。所谓战时宪法，是指国家在处于非常时期或者战争时期适用的宪法。各国在宪法中或者制定特别法规定在非常时期或者战争时期宪法的适用情况，一般而言，在出现这类情况时，中止宪法的全部或者部分内容的适用，适用其他特殊的规范。（3）君主宪法和共和宪法。这是以国家政体为标准进行的分类。所谓君主宪法，是指规定由君主独揽国家统治权的宪法。钦定宪法一般为君主宪法。所谓共和宪法，是指规定由民选的国家机关掌握国家权力的宪法。近现代绝大多数国家的宪法是共和宪法。（4）原始宪法和派生宪法。这是以宪法是否具有创制性所作的分类。所谓原始宪法，又称创制性宪法，是指在宪法内容上具有创制性的宪法。英国宪法、美国宪法、法国宪法及苏俄宪法在内容上都具有创制性，为后来的其他国家所仿效。所谓派生宪法，又称模仿性宪法，是指模仿其他国家宪法中所规定的制度而制定的宪法。如一些国家的宪法模仿英国的议会内阁制或者模仿美国的总统制。（5）规范宪法、名义宪法和语义宪法。所谓规范宪法是指宪法上的各种规范支配着政治过程、权力过程适应和服从宪法规范的宪法；所谓名义宪法是指宪法规范只是作为法的形式起作用，政治过程则不受宪法规范的制约即缺乏现实适应性的宪法；语义宪法是指在政治生活中可能得以运用，但往往被作为掌握权力的一种宣言手段或点缀物的宪法。

此外，学者们还根据各种标准从形式上对宪法进行分类。如根据宪法的长短把宪法分为长宪法和短宪法，根据宪法有无序言把宪法分为以序言开头的宪法和不以宪法序言开头的宪法，根据宪法有无标题把宪法分为有标题的宪法和无标题的宪法，根据宪法的实际效力把宪法分为至上性的宪法和非至上性的宪法，根据宪法的意识形态内容分为意识形态上的纲领性的宪法和实用主义的宪法等。

从形式上对宪法进行分类，有助于认清同一类型的宪法及不同类型宪法的特点，开展比较研究，这是比较宪法学的起点。同时，这种分类仅局限于宪法外在的形式上的特点，无法使人们认识宪法的本质及不同性质宪法的实质。（二）宪法的实质分类

马克思主义承认从形式上对宪法进行分类的意义，同时也看到其局限性。按照历史唯物主义的基本原理，马克思主义从实质上对宪法进行了分类。

1．资本主义类型的宪法与社会主义类型的宪法。这是根据宪法所赖以产生和存在的经济基础的性质以及国家政权的性质所进行的分类。所谓资本主义类型的宪法，又称资产阶级类型的宪法，是指建立在资本主义私有制基础之上和确认资产阶级专政的宪法。资本主义类型的宪法建立在生产资料资本家私有制的基础之上，为资本主义的经济制度服务，确认和保护资产阶级专政。所谓社会主义类型的宪法，又称无产阶级类型的宪法，是指建立在社会主义公有制基础之上和确认由人民当家做主的宪法。社会主义类型的宪法建立在生产资料社会主义公有制基础之上，为社会主义经济制度服务，并公开确认工人阶级在整个国家中的领导作用和广大人民群众的主人翁地位。

2．法定的宪法与现实的宪法。这是列宁根据马克思主义关于经济基础与上层建筑之间的关系的基本原理进行的分类。所谓法定的宪法，又称成文的宪法，是指统治阶级通过法定程序制成的书面形式的宪法。所谓现实的宪法，又称事实的宪法或真正的宪法，是指一个国家现实的社会经济和政治关系，以及现实的政治力量对比关系。列宁认为，现实的宪法决定法定的宪法的性质和内容，只有当法定的宪法真实地反映现实的经济、政治关系，与现实的宪法一致起来，才能符合社会发展要求和广大人民的愿望，法定的宪法才是真实的。按照这一标准，资本主义类型的宪法既有真实的一面，又有虚假的一面；社会主义类型的宪法都是真实的。

从实质上对宪法进行分类，有助于揭示不同性质宪法的根本区别及本质，发现不同性质宪法的发展和变化规律。

第二节 宪法结构

所谓宪法结构，是指单一宪法文件的成文宪法（成典宪法）在内容上的体系和安排。不成文宪法是由成文的宪法文件、法院判例及不成文的宪法惯例等组成的，因而，不存在内容的体系安排问题。由复合宪法性文件组成的成文宪法，不同时期制定的宪法性文件在内容上也无法形成统一的体系。宪法结构实际上是指成典宪法内容的相互关系及其外在的表现形式。宪法结构是用于表现宪法内容的，而由于各国在宪法的指导思想、制宪的历史背景、政治理念、政治文化、民族习惯等方面的不同，宪法的内容也不尽相同，宪法结构也就不存在统一的模式。虽然各国宪法结构不尽一致，但从基本方面看，还是存在某些共同点。概括起来，宪法一般由以下三部分构成：

1．宪法序言。绝大多数国家的宪法在正文之前，设一段叙述性文字，用以规定制宪的宗旨和目的、制宪权的来源、制宪的经过、宪法的基本原则、宪法的地位及其他不便于以条文的形式规定的国家基本政策。对这一段文字，有的国家设标题称“序言”或“前言”，有的国家则不设标题。宪法序言的长度不一，有的一万多字，如南斯拉夫1974年宪法，有的几十个字，如魏玛宪法、瑞士宪法、美国宪法、意大利宪法等。

我国1949年制定的起临时宪法作用的《共同纲领》及历部宪法都有“序言”部分。我国现行宪法的序言主要有以下六点内容：一是简述国家的斗争历史；二是记载了20世纪以来在中国发生的四件大事；三是规定国家今后的根本任务；四是肯定四项基本原则；五是指明实现社会主义现代化建设的国内外条件；六是确认宪法的地位和作用。

2．宪法正文。正文部分由以下几部分构成：（1）总纲，也有的宪法称“基本原则”、“总则”或“国家和社会的基本制度”。这一部分主要规定了国家的基本制度，如国家性质、国家的政治制度、国家结构形式、政党制度、选举制度、社会经济制度，以及作为国家象征的国旗、国徽、首都。

我国历部宪法都设有总纲部分。现行宪法的总纲规定了社会主义制度是我国的根本制度、我国是人民民主专政的社会主义国家、人民代表大会制度是我国的根本政治制度、我国社会主义的经济制度、社会主义精神文明、国家维护社会主义法制的统一和尊严等涉及国家性质和政治、经济、精神文明、社会主义法制方面的重要基本制度的内容。（2）公民的基本权利和义务，资本主义国家的宪法大多称为“人权”或“基本人权”。所有社会主义国家的宪法和绝大多数资本主义国家的宪法都设有此部分。在资本主义国家的宪法中，美国宪法和法国宪法较为特殊一些。1787年制定的美国宪法中没有关于公民权利的规定，后于1790年通过的10条宪法修正案增加了这一方面的内容，由此该10条宪法修正案被统称为“权利法案”；法国现行宪法即1958年宪法的正文中也没有关于公民权利的规定，而是在宪法序言中规定，1789年通过的《人权宣言》及1946年宪法在《人权宣言》基础上新增加的规定为宪法的组成部分。资本主义国家宪法和社会主义国家宪法在公民基本权利和义务的内容上基本相同，但两者在基本理论和性质上完全不同。

我国现行宪法关于公民基本权利和义务的规定与前三部宪法相比较，在宪法结构中所处的位置发生了比较大的变化。前三部宪法在“总纲”之后，即为“国家机构”部分，然后才是“公民的基本权利和义务”部分。而现行宪法在“总纲”之后，即为“公民的基本权利和义务”部分，体现了对公民基本权利的重视，以及对公民与国家机构之间关系的正确认识。同时，在内容上，不仅充实了前三部宪法的规定，而且还根据需要和我国已具备的条件，新增加了许多公民基本权利和自由的类型。（3）国家机构。这是各国宪法共同的最基本内容，也是宪法的主要内容。资本主义国家宪法基于三权分立原则，并根据本国的具体国情，一般规定了立法机关、行政机关、司法机关的地位、产生、组织、任期、职权、活动原则及相互关系。有的国家还规定了咨询性机构的地位及职能，在实行专门机关监督宪法实施的国家，还规定了专门机关（宪法法院或宪法委员会）的地位、产生、组织、任期、职权、活动原则及与其他国家机关的关系。社会主义国家宪法基于民主集中制原则，规定了最高国家权力机关及地方国家权力机关，在此之下，规定了国家行政机关、审判机关、检察机关及其他国家机关，以及这些国家机关的地位、产生、组织、任期、职权、活动原则及相互关系。此外，在联邦制国家，宪法还规定了联邦与联邦组成部分之间的分权及相互关系。

我国现行宪法在“国家机构”部分依据民主集中制原则，规定了最高国家权力机关即全国人民代表大会及其常务委员会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和各级人民政府、民族自治机关、人民法院和人民检察院的地位、产生、组织、任期、职权、活动原则及相互关系。（4）宪法修改程序。除少数称为“永久宪法”、“不灭大典”的宪法外，绝大多数国家的宪法还规定了宪法的修改程序。

3．附则。有的国家宪法还规定了一般规定、过渡规定、非常时期规定、最后规定、杂项规定、临时规定、特别规定、附则、补则、终则、一般事务等。二、宪法的形式结构

宪法的形式结构通常包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例和宪法判例。当然，在不同的国家，宪法的形式结构还是存在差异的。（一）宪法典

宪法的主要表现形式是宪法典，绝大多数国家以法典的形式规定国家的根本制度和基本原则。世界上最早制定宪法典的国家是美国，1787年在费城由制宪会议制定的《美利坚合众国宪法》于1789年生效实施，在这部宪法中规定了美国的根本制度、国家机构、联邦与州的分权及其他基本制度，这是世界上第一部宪法典。其后，法国于1791年由制宪议会通过了《法兰西共和国宪法》，这是欧洲大陆的第一部宪法典。它以法典形式规定国家的根本制度和基本原则，其优点是：宪法的内容明确、具体便于实施，同时一般规定了严格的修改程序，有利于保障宪法的稳定性；其缺点是：因宪法修改程序较为严格和复杂，宪法规范适应社会实际变化的能力不是很强。

为弥补宪法典的缺陷，使宪法典能够及时适应社会实际的变化，产生了宪法修正案。宪法修正案即宪法修改机关不直接改动宪法的内容，而是按照年代将对宪法进行修改的内容依次排列附在宪法典之后，依“后法优于前法”的原则，新修改的内容代替与之相抵触的原条文。宪法修正案是宪法典的组成部分之一。

我国也采用宪法典的形式，我国现行宪法于1982年通过，共138条。其后，分别于1988年、1993年、1999年和2004年四次以宪法修正案的形式对现行宪法进行了修改，共通过了31条宪法修正案。

在由两个或者两个以上宪法文件组成的复合宪法国家，虽然没有统一的宪法典，但是其宪法的内容都表现为书面形式，不同宪法文件规定不同的宪法内容，相互之间存在着内在的联系和分工。同时，这些宪法文件都居于普通法律之上。无疑，这些宪法文件是这些国家宪法的主要渊源。（二）宪法性法律

宪法性法律一般是指规定宪法内容的法律。宪法性法律有两种不同的含义：一是指不成文宪法国家的立法机关制定的、成文宪法国家一般规定为宪法内容的法律。这些国家受本国的历史文化传统及阶级力量对比关系的影响，没有采用宪法典的形式规定宪法的内容，而是在不同的时期根据普通立法程序制定了一系列有关宪法内容的法律。宪法性法律与规定其他问题、调整其他社会关系的法律的效力是相同的。英国是不成文宪法国家的典型，宪法包括在资产阶级革命过程中制定的一系列制定法、宪法惯例和宪法判例等；英国又是柔性宪法的国家，议会制定和修改宪法的程序与普通法律相同，宪法只是法律的一个组成部分，即英国不存在根本法意义上的宪法，只存在部门法意义上的宪法。二是指在成文宪法国家有关宪法内容的普通法律。在成文宪法国家，宪法是国家的根本法，地位高于普通法律，既存在根本法意义上的宪法，又存在部门法意义上的宪法。作为根本法意义上的宪法，仅为宪法典；作为部门法意义上的宪法除宪法典外，还包括普通法律中有关规定宪法内容的法律，如选举法、组织法等。

作为宪法的表现形式，宪法性法律应当是指不成文宪法国家规定宪法内容、作为宪法组成部分的一系列普通法律。（三）宪法惯例

宪法惯例是在长期的政治实践中形成，并被反复运用，为国家机关、政党及人民所普遍遵循而与宪法具有同等效力的习惯或传统。宪法惯例在不成文宪法国家，是宪法的重要组成部分，而在成文宪法国家，则对宪法起着重要的补充作用。实际上，宪法惯例是有关宪法事项的一些基本的政治原则、信条、常规、习惯、先例等。宪法惯例是一种不成文的政治行为规范，没有特定的法律文书表现形式，因而不由国家制定或认可，也不具有司法上的适用性，违反宪法惯例并不构成违宪，也就不可能引起违宪审查。宪法惯例的运行并不由国家的强制力加以保障。

宪法惯例是在政治实践中形成的。宪法惯例形成的前提是书面的宪法文件对某些宪法事项没有作出规定，而政治实践中又需要一定的政治规则。在不成文宪法国家，一方面，书面的宪法文件虽然不少，但由于比较分散和凌乱，对政治事项没有形成统一、系统的规定，同时对一些宪法事项没有及时作出规定，为宪法惯例的产生留下了空间。因而，在不成文宪法国家存在着更多的宪法惯例。另一方面，这些国家一般比较务实，注重宪政实践，往往在宪政实践中先创造出某种做法，再由法律加以规定，这种思维也为宪法惯例的产生和发展提供了基础。在成文宪法国家，其宪法也不可能对国家生活中的任何问题都作出明确具体的规定，通过修改宪法增加必要的规范既需要一定的时间，同时又有严格的程序，而国家生活特别是政治生活又需要有一定的政治规则，这就为宪法惯例的产生和发挥作用提供了基础条件。

宪法惯例在国家的政治生活中发挥着重要的作用，主要表现在三个方面：第一，宪法惯例可以使宪法条文成为具文，实际不具有法律效力。例如，在君主立宪制国家的君主，依法有否决或者拒绝同意议会通过的法案之权，但在政治实践中的宪法惯例却使君主的这一权力不能行使。第二，宪法惯例可以使宪法规定更易于实施。例如，美国总统的选举，宪法规定为间接选举，而在政治实践中逐渐演变为直接选举。第三，宪法惯例可以弥补宪法规定的不261

足，绝大多数宪法惯例都能够起到这一作用。

修宪机关可以通过修宪程序将宪法惯例变为宪法的正式内容。美国在制宪时对于总统的连任问题，没有规定，从宪法上说并无限制，第一任总统华盛顿建立了只能连任一次的惯例，而1940年罗斯福连续第三次担任总统，打破了由华盛顿形成的宪法惯例，1951年通过宪法修正案明确规定，总统连续任职不得超过两届。英国的许多宪法惯例也被后来的立法所肯定。宪法惯例也可能因时代的发展而被废弃。（四）宪法判例

在普通法系国家，根据“先例约束原则”，最高法院及上级法院的判决因是下级法院审理同类案件的依据而成为判例。同时，根据普通法的原理，法院在法律没有明确规定的情形下可以创造规则。在不成文宪法和柔性宪法的国家，没有根本法意义上的宪法，法院在宪法性法律没有明确规定的前提下，就有关宪法问题作出的判例也是宪法的表现形式之一。例如，在英国，关于公民的自由权利以及保护公民权利不受国家公职人员和国家机关侵犯的司法程序的规定，都是由法院的判例确定的。在成文宪法的国家，由于存在根本法意义上的宪法，法院的判决必须符合宪法的规定，不能创造宪法规范。但是，在这些国家，法院有宪法解释权，法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决，对下级法院有约束力。三、宪法的内在结构（一）宪法规范

宪法规范是指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。首先，宪法规范是法律规范的一种，法律规范所具有的要素和特征，宪法规范也同样具有。其次，宪法规范的调整对象是宪法关系。法律规范的调整对象是社会关系，宪法规范调整的对象是社会关系中一类比较特殊的社会关系，即宪法关系。宪法规范所调整的社会关系主要包括：国家与公民之间的关系，国家与国内各民族、团体、企业事业单位和其他组织的关系，国家机关与国家机关之间的关系，同一体系国家机关内部的关系。再次，调整上述宪法关系的规范既有宪法中确定的规范，也有普通法律中确定的规范，如选举法、组织法等也调整宪法关系。宪法规范是指宪法所确定的规范。

宪法规范具有完整的构成要素，不仅具有假定和处理要素，还具有制裁要素，而且宪法规范的制裁要素就存在于宪法规范之中。第一，宪法规范的规范性要求其具有制裁要素。宪法规范既然是法律规范的一种，从理论上说，就应当也包括假定、处理和制裁三要素，否则就不是宪法规范。第二，制裁要素是保证宪法规范有效实施的必不可少的措施。宪法规范是具有最高法律效力的法律规范，这种性质要求宪法规范具有某种适用性，需要有强制力来保证它的最高法律效力。这种强制力的表现就是制裁要素。

宪法规范的制裁是宪法监督机关或者适用宪法的国家机关对于违反宪法的行为所采取的维护宪法地位和保证宪法秩序的措施。宪法作为根本法，与其他法律的作用方式、作用领域、作用对象是不同的，其制裁措施也与其他法律有所不同。各国的宪法监督机关或者适用宪法的国家机关所能够采取的制裁措施主要有：撤销违宪的法律等规范性文件；宣布违宪的法律等规范性文件无效；确认法律等规范性文件违宪；在具体案件中拒绝适用违宪的法律等规范性文件；宣布政党或其他组织违宪；罢免或弹劾国家领导人等。宪法典中一般都明确规定了这些制裁措施。

我国现行宪法中规定了符合我国实际的制裁要素。我国的宪法监督机关是全国人大及其常委会，因此，宪法规定了全国人大及其常委会对于违反宪法的行为可以采取制裁措施。例如，《宪法》第62条第11项规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。第63条规定，全国人民代表大会有权罢免下列人员：中华人民共和国主席、副主席；国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员；最高人民法院院长；最高人民检察院检察长。第67条第7项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；该条第8项规定，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。采取司法审查制的国家，由普通法院监督宪法的实施，普通法院在审理具体案件中可以采取的制裁措施就是拒绝适用违宪的法律或者行政命令；采取宪法法院或者设立其他专门机关监督宪法实施的国家，其宪法法院或者专门机关可以采取的措施有宣布违反宪法的行为无效、撤销违反宪法的法律等规范性文件等。

宪法规范是法律规范的一种，具有法律规范所具有的一般属性。同时，由宪法规范的地位及内容所决定，宪法规范又具有一般法律规范不具备的特性。

第一，宪法规范的根本性和最高性。宪法规范规定的是国家生活和社会生活各方面的根本制度、基本制度和基本原则。我国宪法除规定了国家的根本制度即社会主义制度和根本任务即集中力量进行社会主义现代化建设外，还根据这一根本制度，规定了国家在政治、经济、文化、教育等方面的基本制度和基本原则。其他的法律规范都是依据宪法规范、以宪法规范为基础建立起来的，其法律效力也来源于宪法规范。

宪法规范具有最高性特点，即宪法规范与一般法律规范相比较，居于最高的地位。一般法律规范如果与宪法规范相抵触，则失去法律效力。宪法规范的最高性还表现在，它在国家生活中居于最高的地位，具有最高的权威性，一切组织或者个人都必须以宪法规范为根本的活动准则。

第二，宪法规范的广泛性。宪法是国家的根本大法、国家的总章程，因此宪法规范所调整的社会关系的范围必然是非常广泛的。主要表现在两个方面：一是宪法规范的内容广泛。各国宪法的内容虽然不完全相同，但都规定了国家生活中各个方面的重大问题，涉及政治、经济、文化、教育、科学、技术、体育、国防、外交等许多方面，具有总括性。以我国现行宪法为例，其规定了国家的根本制度即社会主义制度、中国共产党领导的多党合作与政治协商制度、国家的根本政治制度即人民代表大会制度、社会主义的经济制度、国家结构形式、民族区域自治制度、特别行政区制度、社会主义精神文明、国家象征、公民的基本权利和自由、国家机关的组织和职权以及国家机关的相互关系、处理国际关系的基本原则等。这些内容涵盖了我国国家生活和社会生活的基本方面。二是宪法规范调整的社会关系的主体广泛，包括各民族、各阶级、各政党和社会团体、一切国家机关和武装力量、各企业事业组织和全体公民，甚至还包括在本国境内的外国公民和经济组织。一般法律规范是国家生活某一方面的专门规定，其任务比较单一，调整的范围也比较窄。

宪法规范所调整的社会关系的范围有逐渐扩大的趋势。这在资本主义国家宪法变化发展中，表现得较为明显，这是国家权力特别是行政权力作用范围逐渐扩大的结果。早期资本主义国家宪法一般只规定国家机构、基本人权及宪法的修改三项内容。一般而言，在自由资本主义阶段，受“自由放任主义”原理和“管得越少的政府越是好政府”的观念的影响，国家权力特别是行政权力的范围较窄，公民权利和自由受到的限制较少。在垄断资本主义阶段，随着社会的发展，公民权利的范围逐渐扩大，尤其是在自由权的基础上，增加了诸多的社会权，相应地国家权力特别是行政权力的范围也有所扩大，这些变化都反映在宪法的内容上。

宪法规范的根本性与广泛性是有层次的。根本性是宪法规范的本质属性，是打碎封建专制制度之后社会存在和发展的必然要求。由这种根本性所决定，宪法规范要调整国家生活各个领域的社会关系，否则，起不到根本法的作用。同时，宪法规范仅规定国家生活各个领域的根本性问题，即只确定根本制度、基本制度和基本原则。这就决定了宪法规范在调整的内容和范围上必然是非常广泛的。

第三，宪法规范的原则性。宪法对其所规定的内容往往采用较为原则的方法，如我国《宪法》第12条规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。该规定对于哪些财产属于公共财产，国家如何保护公共财产，在侵占或者破坏公共财产的情况下，对违法当事人可以采取哪些制裁措施等，都没有作出具体规定。宪法规范的原则性与其他法律规范的具体性形成鲜明的对照。宪法规范面对它所调整的广泛的社会关系，既不可能也没有必要作出具体而详尽的规定。由此可见，这一特点是由宪法规范根本性的特点所决定的，即宪法规范的根本性决定着宪法规范的广泛性，而广泛性又决定着宪法规范的原则性。

宪法规范的原则性并不影响其制裁要素。宪法规范的原则性直接影响的是宪法规范的具体化程度，与宪法规范的制裁要素不矛盾。宪法规范的原则性与宪法规范的地位是相适应的。宪法规范的地位决定了宪法规范特殊的制裁要素。如前所述，宪法规范不仅具有完整的构成要素，而且其制裁要素是明确和具体的。

第四，宪法规范的适应性和稳定性。宪法规范的适应性是指宪法规范适应社会变化的能力。宪法规范必须与社会实际相适应，才能发挥应有的作用。否则，就会变成形式意义上的规范，阻碍社会的进步和发展，失去规范的价值。在这一点上，宪法规范与其他法律规范是相同的。

宪法规范的根本性与原则性，决定了它比一般法律规范有更大的适应性。只要客观形势的变化没有引起国家根本制度的质的改变，尚未达到完成国家根本任务的程度，宪法所作的原则性的、概括性的规定，仍然能够适用。宪法规范的适应性的表现方式在各国有不同的表现。美国宪法颁布至今已经有200多年，没有作根本的修改，只是适应客观形势的变化，增加了一些修正案。我国从1954年颁布第一部社会主义类型的宪法以来，虽然经过多次修改，但是宪法中的许多基本规范，如关于国家制度的规范、关于公民基本权利义务的规范、关于国家机构的规范、关于国家标志的规范并无根本改变。这也是宪法适应性的表现。

与宪法规范高度适应性相联系的是宪法规范具有相对稳定性。因为宪法的实施只要不引起国家根本制度的质的改变，没有达到完成国家根本任务的程度，它的各种规范就可在较长的时期内继续适用；同时，一个国家的根本制度以及由宪法规范所确认的基本原则也不宜轻易改变，以免导致政局动乱。但是，宪法规范的稳定性只能是相对的，它不可能绝对处于稳定状态，在长期的适用中不作任何修改。一个国家的宪法颁布并实施以后，通常能够在较长时间内承受因客观形势给政治、经济、文化、社会等各方面带来的变化，并适应这种变化，发挥实际作用，表现出相对的稳定性。少数种类的法律规范存在的时间可能较长，但从总体上看，宪法规范的修改频率较其他法律规范要慢，其修改的范围也要小一些。

一部宪法实施以后通常能够在较长时间内不作变动或者不作较大的变动，宪法规范的这种稳定性主要取决于以下因素：（1）宪法规范的原则性和适应性。宪法规范适度的原则性，既能够保证宪法规范的调控能力，又能够使宪法规范具有较强的适应能力。宪法规范的适应能力越强，就越能够保持宪法规范的稳定性。（2）比普通法律更为严格的修改程序。各国宪法通常都用专门条款规定了严格的修改程序，以保持宪法规范的稳定性。从理论上说，宪法的修改程序越严格，宪法规范的稳定性就越强。（3）宪法规范内容的科学性和合理性，以及制宪权主体的正当性地位。正确反映社会实际的宪法规范，客观上其适应能力必然较强；同时，具有正当性的制宪权主体所制定的宪法，代表着国家的权威，从思想意识上和政治心理上易为人们接受。这是宪法规范稳定性的基本前提。

宪法规范除具有上述主要特点外，还具有其他一些特点，如历史性、灵活性、妥协性、政治性，一些国家的宪法规范还具有纲领性。（二）宪法原则

1．宪法原则的概念。

宪法的基本原则就是指通过宪法规范所体现的宪法内容的基本标准、基本准则或者基本界限。宪法的内容或者作为其表现形式的宪法规范并不是杂乱无章的，而是受制宪者预设的一些基本标准、基本准则或者基本界限制约的。宪法规范是这些基本标准、基本准则或者基本界限即宪法基本原则的具体展开，宪法的基本原则是宪法规范的基本“骨架”。

宪法应当具有哪些基本原则，取决于人类对制宪目的的共同认识，以及一个国家需要通过宪法解决的这个国家最基本的问题。因此，宪法的基本原则分为共同的宪法基本原则和特定国家特有的宪法基本原则。宪法的共同基本原则包括人民主权原则、基本人权保障原则、权力制约原则和法治原则。人民主权原则是宪法形成的基本前提和根据，基本人权保障原则是制宪的基本目的，权力制约原则是达到制宪目的的基本手段。无论是资本主义国家，还是社会主义国家，其宪法都是这四项基本原则的体现。当然，各国宪法在这些基本原则的具体表述、基本含义等方面，因政治理念、历史传统等的差异，存在着不同。尤其是资本主义国家和社会主义国家之间，在政治理念方面存在巨大差别，在这些基本原则的内涵上也就存在着比较大的不同。

宪法的基本原则除在宪法序言部分作出规定外，主要是通过具体的宪法规范予以体现和展开，有的基本原则体现得比较明确、具体，而有的基本原则是隐含在具体的宪法规范之中。它既是制定宪法的指导思想和基本准则，更是实施宪法的基本依据。宪法监督机关和宪法解释机关在适用宪法过程中，必须依据宪法的基本原则阐释宪法规定的基本含义，以作出判断。

2．人民主权原则。

人民主权原则又称为“主权在民原则”，是指国家的权力属于人民，为人民所有，来源于人民。人民主权原则在作为民意代表机关的议会处于相对优越地位的国家，表现为议会主权。

主权是指一个国家独立地处理国内事务和国际事务不受他国干预或者限制的最高权力，主权的主体为国家。

在历史上，人民主权原则是针对封建时代的“君权神授”的观念提出来的，具有巨大的进步意义。人民主权原则提出的理论基础是天赋人权，即每一个个人具有与生俱来的各种权利和自由；国家和国家权力的存在和运行是为了保障这种与生俱来的人权；国家权力的范围是有限度的，仅限于人民自愿让渡的那一部分，而超出这一权力范围的行为都是无效的。

马克思主义经典作家批判性地接受了资产阶级学者关于人民主权原则的主张，系统地阐述了马克思主义的人民主权学说。马克思曾经指出，人民的主权不是从国王的主权中派生出来的，相反，国王的主权是以人民的主权为基础的。

制定和实施宪法的基本前提是人民主权原则。在人民主权原则下，国家的权力属于人民。在近现代国家，由于社会公共事务的复杂性，以及决定和执行的效率，人民除保留一部分直接决定国家重大问题的权利外，通常情况下，不可能直接行使国家权力。近现代国家通常实行代议制，由人民选举自己的代表，由代表去行使国家权力，人民监督国家权力的行使者。国家权力的行使者也是人，作为人都具有自私的一面；同时，国家权力都具有扩张和侵略的性质，这就必须对国家权力及其行使者进行必要的监督和限制。人类发明和创造了用“法”的形式去监督和限制国家权力及其行使者，并把这种法称为“宪法”。整部宪法都是关于人民如何通过民主制度和民主程序去监督和限制国家权力的规范。没有宪法，人民主权原则就不可能得到真正的实现。

我国属于社会主义国家，人民主权原则在我国宪法中的主要表现是：

第一，宪法明确确认人民主权原则。自1954年宪法以来的历部宪法，都明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”，而且这一表述始终没有作过变化。同时，宪法关于国家性质的规定也反映了人民主权原则。《宪法》第1条规定，中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。宪法中虽然没有出现“人民主权”的概念，但人民主权原则的含义已经非常明确。

第二，宪法规定了人民主权原则实现的基本途径和方式：（1）作为人民主权原则实现的基本途径和方式，《宪法》第2条规定，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”国家的一切权力属于人民，在人民不可能直接行使这种权力的情况下，由人民选举的最优秀的代表组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表人民行使国家权力，并监督由它产生的其他国家机关。（2）宪法规定，除人民通过人民代表大会行使国家权力外，还依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。

第三，宪法规定了公民的基本权利和自由。“公民”这一概念体现了其在国家中的政治地位，表明其作为国家政治生活参与者的身份。宪法主要调整国家与公民之间的关系、国家权力与公民权利之间的关系，而能够表明这种关系的主要是公民在国家中的地位。公民在国家中既居于权利者的地位，又居于义务者的地位。公民在国家中主要的是权利者的地位。宪法根据我国的具体国情，确认了公民的广泛的基本权利和自由，尤其是2004年全国人大对宪法的第四次修正中，增加了关于“国家尊重和保护人权”的规定，进一步扩大了我国公民的基本权利和自由的范围。

公民在国家中作为权利者的地位，主要表现在两个方面：（1）作为国家权力所有者的地位。我国宪法规定了公民的政治权利和自由，包括选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，对国家机关及其工作人员的批评、建议、检举、控告权。公民通过行使这些政治权利和自由，表达自己对国家政治问题的基本看法，同时，监督国家机关及其工作人员的工作。（2）作为单个公民行使的宪法权利和自由。在宪法上，公民与国家是对应的概念，公民的基本权利和自由，就是国家的基本义务。公民有权主张自己的宪法权利和自由，国家也有义务保障公民这些基本权利和自由的实现。因此，判断国家机关是否履行了自己的职责的基本标准是，宪法所确认的公民的基本权利和自由是否得到了充分实现。

3．基本人权原则。

人权的主体是“人”，是作为单个个人的权利，是作为自然意义上的人的权利。简而言之，每一个人都是人，因而都是与他人相平等的人，而为了保持人的生存、尊严和独立人格，每一个人都有作为人的基本权利。

近代意义上的人权观念和人权理论起源于封建社会末期，是在资本主义商品经济发展的基础上，由资产阶级启蒙思想家根据资本主义经济发展和资产阶级反对封建势力的政治需要，系统地提出来的。

资产阶级人权观念、人权理论和人权思想的基本要义是，人权的主体是自然人，作为人都应当是平等的；既然人权的主体是人，这里所指的人是普遍意义上的人，是没有阶级的人，没有国别的人，没有地域的人，只要是人就应该享有人权；人权是与生俱来的，是天赋的；人权的基本内容包括生命权、财产权、自由权，以及追求幸福的权利。

按照资产阶级的人权观念，通常把人权分为两种意义上的人权，即应然意义上的人权和实然意义上的人权。所谓“应然意义上的人权”是指人作为人所应该享有的权利，这种意义上的人权是作为一种价值追求的目标进行论述和认识的。根据人类对自身的存在和发展的认识水平的提高，根据社会发展中的物质生活水平和精神生活水平的需求，这种意义上的人权在不断地变化和发展。所谓“实然意义上的人权”是指人作为人在一个具体的国家中所能够实际得以实现的权利。这种意义上的人权通常由一个国家的宪法进行确认和保障，将其法定化。一个国家的宪法所确认的，并由国家权力予以保障的只能是这种意义上的人权。因此，一些国家的宪法在规定人权时，通常使用的标题是“基本人权”或者“基本权利”。

在资产阶级的宪法文件中对上述资产阶级人权观体现比较完备的是美国的独立宣言和法国的人权宣言。被马克思誉为第一个人权宣言的1776年的独立宣言宣称：“我们认为这些真理是不言自明的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自统治者的同意。如果遇到任何一种形式的政府损害这些目的，那么，人民就有权利来改变它或者废除它，以建立新的政府。”1789年法国大革命中通过的《人权宣言》第2条规定：“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全权和反抗压迫。”

马克思主义人权观认为，人不可能是抽象的人、超阶级的人、超地域的人，而只能是社会中的人、具体国家中的人，因而人权也不可能是抽象的、超阶级的和超地域的，只能是特定国家的特定公民的人权、特定阶级的人权；在一个特定国家的具体的人权，只能是人民群众通过斗争而来，而不可能是天赋的、自然获得的；在国家主权和人权的关系上，在存在国家的情况下，人权主要的是依靠国家主权予以保障，同时也要防止国家权力对人权的侵害。

宪法被马克思称为“人权保障书”，基本人权原则在世界各国宪法中都有明确的体现。各国宪法的基本内容可以分为两大部分，即基本人权和国家机构。因此，基本人权是宪法的基本内容和基本部分，甚至可以说是宪法的核心内容和核心部分。宪法关于国家机构部分的规定，包括国家机构的构成、国家权力的配置及相互关系、国家权力的规范、国家权力运行的基本目的等，也是以保障基本人权为基本出发点的。基本人权的内容随着各国的具体情况和社会发展，也在不断地变化和发展，其基本的发展轨迹是，资本主义国家从自由资本主义阶段的自由权发展到垄断资本主义阶段的既有自由权又有社会权的规定，社会主义国家从其自身所具有的特质和内在要求出发，既规定了自由权，也规定了社会权。

资本主义国家的宪法在规定人权时主要有以下方式：一是将人权全部载入宪法，如法国宪法将1789年的人权宣言作为宪法的序言而成为宪法的组成部分，在宪法中不再对公民的基本权利作出其他规定；二是直接以“基本人权”为标题进行规定，在具体内容上规定国民的权利和义务，如日本宪法；三是在宪法中规定公民的具体的权利和义务，并不出现人权的字样或者概念，如美国宪法是以修正案的形式增加规定了公民的基本权利和义务；四是在宪法的基本原则部分承认人权，而在具体内容上规定公民的基本权利和义务，如意大利宪法。

我国在共同纲领和历部宪法中都以“公民的基本权利和义务”为标题规定了公民的基本权利和义务。1954年宪法和现行宪法对公民的基本权利和义务的规定较为具体，并明确规定了具体的保障措施。

我国政府发布了十余个包括《中国的人权状况》、《中国人权事业的进展》等在内的中国人权状况白皮书。迄今为止，中国已经加入了21个世界人权公约，如1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，2001年全国人大常委会正式批准了《经济、社会及文化权利公约》，2003年底，中国政府正式向联合国提交了履行该公约的首份履约报告。

党的十五大、十六大都提出了“尊重和保障人权”，为了在宪法层面上落实党的十五大、十六大精神，为在我国尊重和保障人权提供宪法保障，2004年第四次宪法修正案第24条规定，《宪法》第33条增加一款，作为第3款：“国家尊重和保障人权。”这是我国在宪法上第一次引入“人权”这一概念。同时，2004年宪法修正案中多处修改都与人权及其保障有着密切的关系，例如，关于紧急状态的修改，关于建立健全社会保障制度的修改，关于公民私有财产权的修改等。

4．权力制约与监督原则。

权力制约与监督原则是指在人类社会发展到现阶段还需要国家权力存在并发挥重要作用的情况下，基于人性和国家权力的特性，宪法中必须设计各种制度和方法以控制国家权力的范围和行使，避免其滥用，保障公民权利。宪法中所设计的对国家权力的制约和监督制度主要包括三个方面：一是国家权力对国家权力的制约和监督；二是社会权力对国家权力的制约和监督；三是公民权利对国家权力的制约和监督。西方国家的思想家通常在第一种意义上探讨权力制约和监督原则，将这一原则表述为“分权原则”、“权力分立与制衡原则”、“三权分立原则”。

资本主义国家宪法中的国家机构都是按照权力制约和监督原则建立起来的，认为只有这样国家权力才不会被滥用，人权才有保障。法国的人权宣言最集中地表明了这种理念，认为在权力不分立和人权没有保障的社会便没有宪法。但基于各国对权力制约和监督原则的理解和各国的具体国情，所实际建立的分权制度是各不相同的。主要有以下三种类型：

第一，英国型。英国的国家权力分为立法权、行政权和司法权，三种权力分别由三部分人掌握，形成立法机关、行政机关和司法机关。立法机关行使立法权，制定和修改法律；行政机关行使行政权，依据法律进行行政管理；司法机关行使司法权，对发生的案件进行裁判。英国权力制约和监督原则的特点是，立法权在三种权力中处于较为优越的地位，由此形成了英国的议会内阁制。在英国，掌握立法权的议会由下议院和上议院组成，下议院议员由选民选举产生，上议院议员由任命或者世袭产生，由于下议院实际上是民意代表机关，而上议院为非民意代表机关，因此，立法权实际上是由下议院行使。在下议院中占多数席位的政党组织内阁，该政党的首脑担任内阁的首相；内阁由议会产生，必须对议会负责，受议会监督，议会如果通过对内阁的不信任案，内阁必须总辞职；内阁也可以在议会通过不信任案的10天之内，通过国家元首解散议会，重新举行大选。司法机关处于独立的地位。

第二，法国型。法国在1958年现行宪法之前采用英国型的权力制约和监督原则，但由于法国实行的是多党制，某一个政党难以在国民议会中形成多数，从而单独组成内阁，必须由若干个政党组成政党联盟，形成国民议会中的多数，去组织内阁。因政党联盟内部在遇到重大问题时，常常出现分歧，从而导致政党联盟分裂，并使内阁失去国民议会的支持，内阁不得不频繁更迭。这样，法国的政局时常处于不稳定的状态，不利于国家的稳定和国家利益的维护。戴高乐利用个人的威望和出于维护法国利益的需要，以全民公决的方式通过了现行宪法。在宪法中，对法国原有的政治体制进行了变通：总统行使实质的国家权力，有权任命政府总理并根据总理的提名任免政府其他成员，有权主持内阁会议，签署内阁会议所决定的法令和命令；有权在法定期限内要求议会重新审议其最后通过的法案，议会不得拒绝；有权就一切涉及公共权力组织的法律草案提交公民复决等。参议院议员和国民议会议员由选民选举产生，在国民议会中占多数席位的政党或者政党联盟组阁，内阁受议会的监督，向议会负责，议会对内阁不信任时，内阁必须总辞职。与原有的政治体制相比较，总统的权力得到加强，议会的权力被削弱。司法机关仍然处于独立的地位。法国的权力制约和监督原则既具有英国型的特点，也具有美国型的特点，被称为半总统制和半议会制。

第三，美国型。美国宪法是典型的权力制约和监督原则的体现，与其他国家相比较，美国宪法的特点是三权分立并在三权之间保持平衡，即任何一种权力都不得高于另外两种权力。国会作为立法机关，分参议院和众议院，其议员都由选民选举产生，行使立法权；总统由选民选举产生，而不由国会产生，行使行政权，对选民负责，不对国会负责；司法机关保持独立地位。同时，三权之间形成制约关系：国会有权要求总统条陈政策以备审议，有权批准总统对外缔结的条约，有权弹劾总统；国会有权批准总统对法官的提名、任命，有权弹劾法官；总统对国会通过的法案有相对否决权；总统有特赦权，有向国会提请任命法官的权力；法院有宪法和法律的解释权，有宣布国会的法律和总统的命令因违反宪法而拒绝适用的权力等。

与资本主义国家的宪法单纯强调国家权力之间的对抗制约作用不同，我国宪法在以下三个方面体现了权力制约和监督原则：

第一，人民对国家权力的监督。《宪法》第2条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民；第3条规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督；第27条规定，一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务；第76条规定，全国人大代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见，努力为人民服务；第77条规定，全国人大代表受原选举单位的监督，原选举单位有权依照法律程序罢免本单位选出的代表；第102条规定，地方各级人大代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。《选举法》第10章就原选举单位和选民监督和罢免自己选出的代表的具体程序作出了规定。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会和地方各级政府组织法就人民对代表和人大的监督工作也作出了规定。

第二，公民对国家机关和国家工作人员的监督。宪法规定了我国公民所享有的一系列基本权利和自由，这些基本权利和自由，实际上同时就是国家机关的义务。判断和衡量国家机关工作的基本标准就是，宪法规定的公民的基本权利和自由有无得到实现，以及实现的程度。同时，公民行使某些基本权利和自由本身就是对国家机关及其工作人员工作的监督。如《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、游行、示威自由；第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评、建议的权利，对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

第三，国家机关内部自上而下的监督。《宪法》第3条规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；第62条规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；第63条规定，全国人大有权罢免国家主席、副主席，国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，中央军委主席和中央军委其他组成人员，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长；第65条规定，全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员；第67条规定，全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；第73条规定，全国人大代表在全国人民代表大会开会期间，全国人大常委会组成人员在常务委员会开会期间有权依照法律程序提出对国务院或者国务院各部委的质询案；第89条规定，国务院有权改变或者撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；第99条规定，县级以上人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；第104条规定，县级以上地方人大常委会有权监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作，撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；第108条规定，县级以上人民政府有权改变或者撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定；第127条规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作；第132条规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作；第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

第三节 宪法的制定、修改和解释

宪法制定权是指宪法制定主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的权力。

在历史上，最早系统提出“宪法制定权”这一概念并建立理论体系的，是法国大革命时期的著名政治家和法学家西耶士。他在《第三等级是什么？》一书中提出了制宪权主体、制宪权性质等理论。他认为，在所有自由国家中结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种，那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。在解释宪法制宪权的概念时，他认为，国民不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法。西耶士认为，制定宪法的权力与依据宪法而制定的权力是不同层次的概念；立法权、执行权和司法权只是依据宪法而创造的权力。虽然有少数学者反对“宪法制定权”这一概念，但宪法制定权已经成为一个被世界各国宪法学界所普遍接受的通行的概念。

在宪法制定权与国家权力的关系上，有学者认为，宪法制定权是一种超越于国家权力之上、存在于国家权力之前的“始原的创造性权力”，它不以国家权力的存在作为条件，也不以任何实定法为根据。实际上，宪法制定权属于国家权力的一种特殊表现形式，它是宪法制定权主体以法的形式将自己的根本意志和根本利益进行肯定，并按照一定的原则，确定具体的国家权力的范围和相互关系。宪法制定权属于根源性的国家权力，而立法权、行政权和司法权属于具体组织性的国家权力。

宪法制定权、宪法修改权与立法权、行政权、司法权比较，它们都属于根源性的国家权力，即都属于能够创造其他具体组织性国家权力的权力。立法权、行政权和司法权都必须依据宪法的规定而行使。但两者在权力上仍然存在层次上的差异。宪法制定权设定了宪法修改权的主体、宪法修改的程序、宪法修改的方式、宪法修改的限制等。因此，宪法制定权是比宪法修改权更高一个层次的根源性的权力。

为了使制宪权的实现程序具体化，各国通常根据制宪的需要，成立了各种形式的制宪机构，如制宪会议、国民会议、立宪会议等机关。制宪机关依据民意行使制宪权，具体负责宪法的制定工作。实际行使制宪权的议会或者代表机关一般是由国民经过选举而产生的。制宪会议不同于一般的国会或者民意代表机关，可不受旧宪法的约束，具有政治会议的性质。

制宪机关与宪法起草机构是不同的。主要区别在于：制宪机关是行使制宪权的国家机关，而宪法起草机构是具体工作机关，不能独立地行使制宪权；制宪机关一般是常设的，而宪法起草机关是临时性的机关，起草任务结束后便解散；制宪机关有权批准宪法、通过宪法，而宪法起草机关无权批准、通过宪法；制宪机关由公民选举产生，具有广泛的民意基础，而宪法起草机关主要通过任命方式产生，注重成员的广泛性。（二）宪法制定的程序

宪法制定程序是指制宪机关制定宪法时所经过的阶段和具体步骤。由于宪法是国家的根本法，其制定程序不同于普通法律，程序比较严格。在具体制定程序的设计上，各国宪法的规定不尽相同，从而形成了行使制宪权的不同方式。为了保证制宪工作的权威性与严肃性，制定宪法一般包括如下程序：

1．制宪机构的设立。为了制定宪法，首先要成立专门的制宪机构，制宪机构的代表通常具有广泛性，代表各方面的利益。制宪机构的产生是否民主，以及制宪机构成员的素质，直接影响到制宪的社会效果。

2．宪法草案的提出。制宪机构产生后便进行草案的起草工作。草案的起草要遵循一定的指导思想或者原则，以保证草案内容的合理性。制宪机构在起草宪法草案之前，在基本宪政模式的选择、公民的宪法地位、基本政治和经济制度框架等方面首先要确立原则，要求具体起草机关在起草工作中加以贯彻。如我国1954年宪法在制定过程中，确立了民主集中制、把领导意见和群众意见有机结合的原则，使宪法草案具有广泛的群众基础。在宪法草案起草和具体讨论过程中，不可避免地遇到各种利益的协调问题，需要对不同层次的利益协调，寻求共同的社会基础。

3．宪法草案的通过。现代各国的宪法草案多由议会、代表机关议决通过。为了保证宪法的权威性和稳定性，大多数国家对宪法的通过程序作了严格的规定。一般的规定是，宪法要获得国家立法机关成员2/3以上或者3/4以上的多数赞成才能通过。有的国家通过宪法时，还需要以全民公决、国民投票等形式进行。

4．公布。宪法草案经一定程序通过后，由国家元首或者代表机关公布。如《阿拉伯也门共和国永久宪法》由共和国委员会主席公布。在我国，通过和公布宪法的机关是全国人民代表大会，如1954年宪法是第一届全国人民代表大会第一次会议通过的，自通过之日起生效。（三）我国宪法的制定

新中国制定的第一部宪法是1954年宪法。中华人民共和国的成立意味着中国人民成为制宪权主体，有权独立自主地行使制宪权。新中国的制宪权源于中国人民掌握国家政权的事实，即人民政权的性质决定了制宪权的人民性与自主性。1954年以前，由中国人民政治协商会议代行全国人民代表大会职权制定的《共同纲领》，起到了临时宪法的作用。因此，从严格意义上讲，新中国成立后，人民政协实际行使过一定范围内的制宪权，而这一制宪权基础又来源于政协广泛的代表性，以及它被赋予代表机关的地位。制宪权行使的主体从人民政协转移到全国人民代表大会是我国政治生活进一步民主化、法制化的重要标志。实际行使制宪权的第一届全国人大，由普选产生的代表组成，即作为制宪权主体的人民，通过选举把制宪权赋予全国人大行使。1953年1月，中央人民政府委员会举行第20次会议，一致通过了制定宪法的决议，并决定成立以毛泽东为主席的宪法起草委员会。在宪法起草委员会上通过的宪法草案于1953年6月在中央人民政府委员会第30次会议上通过，并决定在全国范围内征求人民群众的意见。1954年9月20日，中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》。二、宪法修改（一）宪法修改的含义

宪法修改是指宪法修改机关认为宪法的部分内容不适应社会实际而根据宪法规定的特定修改程序删除、增加、变更宪法部分内容的活动。在成文宪法国家，宪法的内容规定于一个或者几个宪法文件之中，当宪法文件的内容已经不适应社会实际时，就需要对宪法文件的内容进行调整。而在不成文宪法的国家，作为宪法组成部分的制定法即宪法性法律，如果不适应社会实际，由立法机关根据修改法律的程序进行调整，属于修改法律的范畴。因此，宪法修改是成文宪法国家宪法修改机关的特定活动。

学者按照宪法修改的难易程度将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。即宪法的修改程序比普通法律更为严格的，称为刚性宪法；而宪法的修改程序与普通法律相同的，则为柔性宪法。刚性宪法和柔性宪法都属于成文宪法，无论它们修改的难易程度如何，都属于宪法修改的范畴。

新中国成立以后的几部宪法都是对前一部宪法的修改：一是制宪权的根源和性质没有发生变化；二是后一部宪法都是根据前一部宪法所规定的宪法修改程序进行的。1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法都规定了宪法修改的程序，即1975年宪法是根据1954年宪法规定的宪法修改程序进行修改的，1978年宪法是根据1975年宪法规定的宪法修改程序进行修改的。（二）宪法修改的必要性

绝大多数国家的宪法中规定了宪法修改的程序，说明制宪者已经意识到宪法修改的必要性。但是，也有少数国家的宪法没有规定宪法修改的程序或者直接将宪法称之为“永久宪法”，如苏丹共和国于1973年颁布了“永久宪法”，日本把1889年制定的《大日本帝国宪法》（明治宪法）称之为“不没的大典”。

从各国的宪政实践看，宪法修改的最基本和最主要的原因是为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化。导致宪法的规定不适应社会实际的原因是多方面的，既有客观实际的发展变化，也有在当初制宪或者修宪时，制宪者或者修宪者对社会实际的认识和判断出现错误。宪法规范属于法律规范的一种，其基本功能是协调、规范社会关系，以维持正常、有序、公正的社会秩序；同时，法律规范属于社会规则范畴，其应当符合客观规律。可见，宪法规范应当与社会实际相适应，才能发挥对社会关系的调整作用。法律规范是人们对客观规律的认识结果，而社会实际总是处于发展变化之中的，由此就产生法律规范（包括宪法规范）如何与社会实际相适应的方法问题。

保持宪法规范与社会实际相适应，首先要解决的问题是宪法规范在现实生活中具有实际作用。这一问题如果没有得到解决，宪法规范是否与社会实际相适应是毫无意义的，同时，也是不可能协调宪法规范与社会实际的适应性问题的。在宪法规范对社会实际具有最高的协调作用的情况下，如果宪法规范与社会实际之间产生矛盾和冲突时，就需要通过某种方法来解决这种矛盾和冲突，以使宪法规范能够发挥自己的作用。如前所述，社会实际总是处于变化发展之中，这就决定了宪法规范与社会实际之间的矛盾和冲突是永恒的，而两者之间的相适应是暂时的；宪法规范具有适应性特点，能够在较大幅度内适应社会实际的变化和发展，但不能保证既定的宪法规范处于“永久”的不变状态。

宪法修改的另一个重要原因是为弥补宪法规范在实施过程中出现的漏洞。制宪者受主观因素和客观条件的限制，在形成宪法规范过程中，因考虑不周，致使宪法规范存在某些缺漏，需要通过修改的方式加以补充和完备。（三）宪法修改的限制

从各国宪法的规定看，宪法修改的限制主要有宪法修改内容和宪法修改时间两个方面。

1．宪法修改内容的限制。一些国家的宪法明确规定或者暗含着规定，宪法的某些内容不得成为宪法修改的对象。概而言之，以下三方面的内容不得成为宪法修改的对象：一是宪法的根本原则和基本精神。首先，宪法所确立的国家的根本制度、基本精神和根本原则不得成为宪法修改的对象。其次，宪法的一些基本原则不得成为宪法修改的对象。四项基本原则是我国现行宪法的根本原则，也是我国的立国之本，宪法虽然没有明确规定不得修改，但很显然，四项基本原则是现行宪法存在的基础，四项基本原则发生变化，国家的性质也将发生变化，宪法的性质也同时发生变化，因此，我国宪法修改机关在进行宪法修改时，四项基本原则不在宪法修改之列。二是国家的领土范围。如法国现行宪法第89条第4款规定：如果有损于领土完整，任何修改程序均不开始或者继续进行。阿尔巴尼亚宪法也有类似的规定。三是共和政体。意大利共和国宪法第139条规定：共和政体不得成为宪法修改之对象。法国宪法也有类似的规定。

2．宪法修改时间的限制。为了保证宪法的稳定性，一些国家的宪法根据具体情况对宪法修改的时间作了限制性规定。主要有两种情况：（1）消极限制，即不得修改宪法的时间限制。又分为两种情形：一是规定在宪法颁布实施或者修改以后的若干年内不得修改宪法，如1791年法国宪法。二是在特定时间或者时期内不得修改宪法，如比利时宪法。（2）积极限制，即明确规定宪法应当定期修改。葡萄牙1919年宪法和波兰1921年宪法有此类规定。

有的国家在宪法的同一个条文中对宪法修改的内容和时间同时作出限制。如美国宪法第5条规定：在1808年以前制定的修正案，不得以任何形式影响本宪法第1条第9款第1项和第4项。

此外，一些国家还对宪法修改的形式作了明确的规定，成为一种形式上的要件，也对宪法修改机关构成形式上的限制，如必须以“宪法修正案”、“法案”、“法律案”等形式进行修改。（四）宪法修改的方式

从总体上说，宪法修改有以下三种方式：

1．全面修改。宪法的全面修改，又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权根源没有发生变化的前提下，宪法修改机关对宪法的大部分内容（包括宪法的结构）进行调整、变动，通过或批准整部宪法并重新予以颁布的活动。全面修改有以下两个基本特征：一是宪法修改活动依据原宪法所规定的宪法修改程序，这是宪法全面修改与制定宪法的主要区别；二是宪法修改机关通过或者批准整部宪法并重新予以颁布，这是宪法全面修改与部分修改的主要区别。

宪法全面修改的基本原因是，修宪者认为，原宪法的基本指导思想、基本原则或者绝大部分内容已经不适应社会实际，无法调整社会现实。从各国全面修改宪法的实践看，一般都是在国家出现极为特殊的情况或者国家生活（特别是国家的政治生活）发生某些重大变化时，才进行这种活动。从我国作整体修改的这三部宪法看，其都是处于社会发展不同阶段的转折时期。

全面修改方式的优点在于，当社会实际发生了较大变化，宪法规范的绝大部分内容已经无法适应变化了的社会实际时，如果仍不作修改，宪法规范就可能形同虚设。全面修改的弊病在于，宪法的权威性和尊严在一定程度上取决于宪法的稳定性，如果宪法的修改频率过高，在政治心理上不能起到稳定作用，在法律角度上有朝令夕改之嫌，会降低其严肃性。

2．部分修改。宪法的部分修改是指宪法修改机关根据宪法修改程序以决议或者宪法修正案等方式对整部宪法中的部分内容进行调整或变动的活动。部分修改有两个基本特征：一是宪法修改机关的修改活动是依据宪法修改程序进行的，这是部分修改与制定宪法的主要区别；二是宪法修改机关并不重新通过或者批准整部宪法，而只是以通过决议或者宪法修正案等形式修改宪法中的部分内容，这是部分修改与全面修改的主要区别。

宪法部分修改的原因是，宪法在总体上仍然适应社会实际，只是其中的部分内容已落后于社会实际。宪法的部分修改主要有以下三种具体方式：

第一，以决议的方式直接在宪法条文中以新内容代替旧内容，修改之后，重新公布宪法。这种修改宪法方式的优点是修改的内容非常明确，哪些有效，哪些已经无效，一目了然；缺点是因为需要重新公布宪法，增加了宪法修改的频率。

第二，以决议的方式直接废除宪法条文中的某些规定，修改之后，也需要重新公布宪法。这种修改方式的优点和缺点与上一种修改方式是相同的。

第三，以宪法修正案的方式增删宪法的内容。宪法修正案是指以修改宪法年代的先后重新设立条文，附于宪法典之后，按照“新法优于旧法”或“后法优于前法”的原则，凡与新条文相抵触的旧条文一律无效。宪法修正案是宪法的组成部分之一。宪法修正案方式的优点在于，由于其不需要重新通过宪法或者重新公布宪法，能够保持宪法典的稳定性和完整性，进而强化宪法在人们心目中的权威性和尊严；其缺点在于，需要将后面的新条文与前面的旧条文相对照之后，才能确定实际有效的宪法规定，这在法律意识不是很强的国度在确定宪法实际有效的内容时可能带来一定的困难。这种宪法修改方式起源于美国。我国分别于1988年、1993年、1999年、2004年四次运用宪法修正案的方式修改现行宪法。

宪法修正案主要有以下三种功能：一是废除宪法原来的条款或者内容。如美国宪法第21条修正案规定，废止宪法第18条修正案。二是变动宪法中的规定。绝大多数宪法修正案起到这一作用。如我国1993年的《宪法修正案》第7条规定：《宪法》第15条：“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。”修改为：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”三是增补宪法的条款或者内容。如我国1988年《宪法修正案》第1条规定：“宪法第十一条增加规定：‘国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。’”

3．无形修改。宪法的无形修改，又称宪法变迁，是指在宪法条文未作变动（包括修改、解释或者由宪法惯例加以补充）的情况下，由于社会的发展、国家权力的运作等，使宪法条文本来的含义发生了变化。宪法的无形修改不是宪法修改机关依据宪法规定的宪法修改程序而进行的一种有意识的活动，所以不包含在上述宪法修改的含义之中。但是，它可以使宪法条文的本来含义发生一定的变化，达到与修改宪法基本相同的效果，因而属于广义的宪法修改。

无形修改使宪法现实客观上出现违反宪法规范的情形。对于这种事实上的“违宪”的效力，学说上存在两种对立的观点：第一种观点认为，当达到一定的要件（如继续、反复以及国民的同意等）时，违宪的宪法现实就具有法的性质，有修改、废除宪法规范的效力。第二种观点认为，违宪的宪法现实毕竟是事实，不具有法的性质。从理论上看，一方面，无形修改是社会现实的发展、变化的产物，具有其存在的基础；另一方面，无形修改使得原有宪法条文的含义无形中发生了演变，而这种演变表面上仍然是在宪法原有条文的框架内。（五）宪法修改程序

绝大多数国家的宪法中规定了比普通法律更为严格的宪法修改程序，但各国宪法中所规定的修改程序极不一致，通常包括提议、先决投票、公告、议决、公布五个阶段。

1．提议。各国宪法对有权提出修改宪法动议的主体都作了非常严格的规定，有的还对这些主体行使这一权力规定了一定的条件。从各国宪法规定看，宪法修正案的提议主体有以下三种情况：

第一，代表机关。一些国家规定由代表机关（议会、国会、人民代表大会等）或者国会议员提出修改宪法的议案。如我国现行《宪法》第64条规定，全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表有权提议修改宪法。在我国修改宪法的实践中，通常由中国共产党中央委员会首先提出修改宪法的建议案，然后由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表接受，再向全国人大提出正式宪法修改草案。

第二，行政机关。极少数国家宪法规定行政机关有权提议修改宪法。如多哥宪法第52条规定，本宪法可以根据总统和议会的提议进行修改。

第三，混合主体。绝大多数国家规定由国会、修宪大会和一定数量的公民提出，如菲律宾；有的国家规定由联邦议会和一定数量的公民提出，如瑞士；有的国家规定由大公、政府、议会、一定数量的公民和一定数量的行政区提出，如列支敦士登；有的国家规定由政府和议员提出，如泰国、缅甸；有的国家规定由总统和议会提出，在提出时还要列举需要修改的条款及理由，如叙利亚。在混合主体中，由立法机关和行政机关共同提出的情形居多。

少数国家的政党也有提议权，如多哥宪法第25条规定，联盟党中央委员会、总统和议会可以提出修正案，修改的建议和草案必须征求联盟中央委员会的意见。

2．先决投票。一些国家规定在提议之后，送交议决机关议决之前，要就宪法修正案进行先决投票程序。实行先决投票程序的国家有30余个，如叙利亚、黎巴嫩、希腊、巴拿马等。这一程序的目的在于使宪法修改的条文和内容明确、具体。瑞士宪法规定在必要时进行公民先决投票，委内瑞拉宪法规定部分提案由州议会作先决投票。此外，凡是规定实行先决投票的国家均规定由立法机关进行先决投票。

在不实行先决投票程序的国家，提议机关在提出修改宪法的动议时，一般同时提出宪法修正案的草案，以使宪法修改的内容明确和具体。

3．公告。一些国家还规定，在提议成立后，议决机关议决前，要将宪法修正案草案予以公告。有20余个国家的宪法中明确规定了公告程序，如比利时、荷兰、卢森堡等。有的是由立法机关进行公告，有的是由行政机关进行公告。

有些国家宪法中虽然没有规定宪法修正案草案的公告程序，但在修宪实践中，通常将草案予以公告，以使社会成员知晓，并有希望社会成员参与讨论的含义。如我国虽然宪法中没有规定公告程序，现行宪法通过以后的历次宪法修改过程中，均公布宪法修正案草案。

4．议决。从各国宪法规定看，宪法修正案草案的议决机关主要有四种：（1）立法机关。有30余个国家的宪法规定由立法机关议决宪法修正案草案。（2）行政机关。极少数国家的宪法规定由行政机关作为宪法修正案草案的议决机关。（3）特设机关。少数国家的宪法设立专门的宪法修改机关作为宪法修正案草案的议决机关。（4）混合机关。有70余个国家的宪法规定由若干国家机关共同作为宪法修正案草案的议决机关。混合机关中有立法机关与行政机关，立法机关与特设机关，立法机关与选民团体，立法机关与联邦组成成员（如州、邦议会），立法机关与行政机关、选民团体、特设机关、联邦组成部分及其他国家机关共同作为议决机关等各种不同情况。

宪法修改草案通常要求议决机关以高于通过其他普通议案的出席及同意人数，才能予以通过。如我国1954年《宪法》第29条规定：宪法的修改由全国人大以全体代表的三分之二以上的多数通过。而1975年宪法和1978年宪法对宪法修改程序未作规定。现行《宪法》第64条恢复了1954年宪法的规定。

除上述一般性的规定外，一些国家还作了特殊规定。第一，议会在审议宪法草案时必须两次审核通过，而且两次之间必须间隔一定的时间，如意大利；第二，议会通过宪法草案后，须经国家元首批准才能生效，如荷兰等；第三，议会通过宪法草案后，须经全民公决，半数以上的具有选举权的选民通过始得生效，如日本等；第四，有的国家宪法全面修改和部分修改的程序不同，修改程序和补充程序不同，前者如西班牙，后者如委内瑞拉。

5．公布。宪法修改草案经有权机关依据法定程序通过以后，还须由法定机关以一定的方式予以公布，才能产生相应的法律效力。由各国的政治体制、历史传统等因素所决定，宪法修改草案的公布机关也不相同，主要有三种情况：一是由国家元首公布。绝大多数国家采用这种公布方式，在宪法中并有明确规定，一些国家的宪法虽然没有明确规定由国家元首公布，但在修宪实践中实际由国家元首行使宪法修改草案的公布权。二是由代表机关公布。少数国家采用这种公布方式。三是由行政机关公布。这种公布方式主要为美国所采用，美国宪法中并未明确规定由哪个机关公布宪法修正案，实践中，联邦国会通过宪法修正案后交国务卿，再由国务卿转交各州州长，由州长提交州议会，各州将投票结果通知国务卿，由国务卿宣告已经达到四分之三州的批准，该宪法修正案即正式成立。

关于宪法修正案生效的时间，各国的规定也极不一致。有的国家规定从公布之日起生效，如也门、阿联酋、约旦等；有的国家规定自通过或者批准之日起生效，如丹麦、阿尔巴尼亚等；有的国家规定自宪法公布之日起6个月后生效，如日本；有的国家规定由议会或总统的特定决议确定宪法修改草案的生效时间，如希腊等。我国宪法没有规定宪法修正案生效的时间，从实践看，绝大多数情况下自宪法修正案公布之日起生效，有时自宪法修正案公布后的一段时间后生效。三、宪法解释（一）宪法解释的含义

宪法解释是指宪法解释机关根据宪法的基本精神和基本原则对宪法规定的含义、界限及其相互关系所作的具有法律效力的说明。宪法规范作为法律规范的一种，应当与社会实际相适应，才能发挥应有的功能，同时，当宪法规范的含义出现歧义时，对其真实含义及时作出说明，有利于宪法规范的实施。因此，宪法解释既是使宪法规范适应社会实际的一种方法，也是保障宪法实施的一种手段和措施。绝大多数国家的宪法对宪法解释及宪法解释机关作了明确的规定，有的国家虽然没有作出明确的规定，但普通司法机关根据自己的性质、地位及法律传统通过判例的形式获得了宪法解释权，其典型国家为美国。

宪法解释机关与宪法监督机关在各国通常是同一的，但宪法解释与宪法监督却有着不同的含义。宪法监督是对法律等规范性法律文件是否符合宪法进行审查，在建立宪法法院的国家，宪法法院还要对国家机关之间的权限争议进行裁决，因而，宪法监督活动的前提是要对宪法的含义进行解释，在此基础上，宪法监督机关才能作出判断。在宪法监督意义上，宪法解释只是其中的一个环节。宪法解释具有独立的意义，在多数情况下，宪法解释机关可以脱离具体案件和宪法上争议的问题，对宪法规定的含义进行说明。

宪法解释机关通过宪法解释，阐明宪法的基本精神、明确宪法规定的确切含义、弥补宪法规定的遗漏，起到使宪法规范适应社会发展、保障宪法权威并维持统一的宪法秩序及为判断宪法行为是否合宪提供标准等作用。（二）宪法解释的种类

根据不同的标准，可以将宪法解释作以下几种分类：

第一，依宪法解释的效力，分为有权解释和无权解释。有权解释，又称法定解释和正式解释，是指宪法规定的解释机关对宪法所作的解释。这种解释与宪法具有同等的法律效力。宪法解释通常仅指这种意义上的解释。无权解释，又称学理解释和非正式解释，是指宪法规定的解释机关以外的组织和个人对宪法所作的解释。这种解释是这些组织或者公民个人对宪法规定的理解，不具有法律效力，但它反映了一国的宪法意识，对宪法的实施具有重要的意义。

第二，依宪法解释的目的，分为合宪解释、违宪解释和补充解释。合宪解释是指宪法监督机关解释宪法用以判断法律等规范性法律文件是否符合宪法。如1990年4月4日全国人大在关于香港基本法的决定中指出，香港基本法是根据宪法按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。违宪解释是指宪法监督机关解释宪法用以判断法律等规范性法律文件是否违反宪法。这是宪法解释的主要目的。补充解释是指宪法解释机关在宪法规定存在缺漏的情况下，对宪法作补充性的说明，以使宪法更适应社会实际的需要。

第三，依宪法解释的方法，分为语法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释。语法解释是指根据语法规则分析宪法条文的句子结构、文字排列和标点符号等，对宪法的内容、含义进行解释。逻辑解释是指运用形式逻辑的方法分析宪法的结构、内容、概念之间的联系以说明宪法规定的要求和目的。系统解释是指通过分析此一宪法规范与其他宪法规范的相互关系，说明其特有的内容和含义。历史解释是指通过分析宪法制定的特定历史背景及该国的发展历史，以确定宪法规定的具体内容和特定含义。

第四，依宪法解释的尺度，分为字面解释、限制解释、扩充解释。字面解释是指根据宪法的文字规定说明宪法的含义；限制解释，又称从严解释，是指当宪法规定有广义和狭义的理解时作狭义的理解；扩充解释是指当宪法规定有广义和狭义的理解时作广义的理解。（三）宪法解释的机关

各国根据本国的政治体制、法律传统及政治理念，确立了不同的宪法解释机关。概而言之，主要有以下三类宪法解释机关：

第一，由最高国家权力机关或立法机关解释宪法。社会主义国家根据民主集中制原则建立了国家机构体系，确立了最高国家权力机关，由最高国家权力机关解释宪法。资本主义国家中实行议会内阁制的国家，议会的地位较高、权力较大，早期均由作为立法机关的议会解释宪法，目前少数实行议会内阁制的国家仍由立法机关解释宪法。

第二，由普通法院解释宪法。在实行普通法院监督宪法实施的国家，由普通法院同时行使解释宪法的职权。这种做法由美国首创，也以美国为代表，目前为一些英美法系的国家所采用。在这类国家，解释宪法是与监督宪法实施结合起来的。普通法院在审理具体案件时，要对作为该案件审理依据的法律等规范性法律文件是否合宪进行审查，而在进行这种审查时，首先就需要对宪法规定的具体含义进行解释。普通法院必须结合具体案件对宪法规定的含义进行解释，而无权抽象地对宪法规定进行解释。根据普通法中的“遵循先例原则”，最高法院或者上级法院在判例中对宪法所作的解释对于下级法院具有约束力。

第三，由宪法法院或宪法委员会解释宪法。宪法法院或宪法委员会通常在以下几种情况下解释宪法：一是基于宪法规定的特定主体的请求对法律等规范性法律文件进行审查时解释宪法；二是普通司法机关在审理具体案件遇到作为该案件审理依据的法律等规范性法律文件是否合宪问题时，移送宪法法院或宪法委员会请求作出判断，对宪法进行解释；三是宪法法院或宪法委员会在裁决权限争议时，对宪法作出解释。宪法法院或宪法委员会对宪法所作的解释具有一般的法律效力。（四）我国的宪法解释制度

我国1954年宪法和1975年宪法对于宪法解释权的归属问题没有作出规定。1978年宪法和1982年宪法对于宪法解释权作出了明确的规定。这两部宪法都规定，宪法的解释权属于全国人大常委会。对于全国人大有无宪法解释权的问题，宪法学界存在争议，分为肯定说和否定说。肯定说认为，全国人大既然作为最高国家权力机关，其应当具有宪法解释权；而否定说认为，宪法已经明确规定只有全国人大常委会才有宪法解释权，也就排除了全国人大拥有宪法解释权。我们认为，全国人大拥有宪法解释权是毫无疑义的：（1）我国的政权组织形式是民主集中制的人民代表大会制度，这一制度决定了全国人大的性质是最高国家权力机关，而不仅仅是立法机关，这与实行三权分立制度下的议会的地位有着本质的区别。（2）正因为全国人大是我国的最高国家权力机关，所以其不仅具有最高性，还具有全权性，《宪法》第62条最后一项规定，全国人大行使应当由最高国家权力机关行使的其他职权。哪些是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，其决定权和判断权由全国人大掌握。解释宪法的权力就包含在“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”之中。（3）从各国建立的宪法监督制度看，凡是行使宪法监督权的机关（包括普通法院、宪法法院及立法机关）都同时拥有宪法解释权。这是因为，如果宪法监督机关没有宪法解释权，实际上就无法判断法律等规范性文件是否违反了宪法。根据宪法的规定，全国人大拥有宪法监督权，而且是最高的宪法监督权，其当然同时拥有宪法解释权。（4）《宪法》第62条第11项规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，其中当然包括全国人大常委会对宪法进行的不适当的解释。如果全国人大改变或者撤销全国人大常委会对宪法进行的不适当的解释，全国人大必然同时有自己对宪法规定的解释。

第四节 宪法关系

任何法律都有其特定的调整对象，即一定的社会关系。作为法的重要组成部分的宪法也有自己特定的调整对象，即宪法关系。宪法关系是指由宪法调整的社会关系。宪法关系与其他法律所调整的社会关系相比较，具有以下特点：

1．宪法关系主体的一方主要是国家或者国家机关。宪法关系主要包括四个方面：一是国家与公民之间的关系。宪法规定了公民的基本权利和基本义务，以及公民在国家中的地位，由此国家负有保障公民实现其基本权利的义务，公民享有要求国家保障其宪法规定的基本权利的权利；公民有履行宪法规定的基本义务的义务，而国家拥有要求公民履行宪法规定的基本义务的权力。同时，公民以不同的身份和形式，在国家中处于不同的地位，享有不同的权利，履行不同的义务。二是国家与国内各民族、社会团体、企业事业单位和其他组织的关系。宪法规定了国内各民族的相互关系、少数民族的自治权，规定了社会团体、企业事业单位及其他组织与国家的关系，因而国家负有保障他们享有的权利实现的义务，也拥有要求他们履行相应义务的权力。三是国家机关之间的关系，包括中央国家机关与地方国家机关之间的关系、上级国家机关与下级国家机关之间的关系、同级国家机关之间的关系。宪法规定了不同国家机关之间的领导、指导、监督及公务协作的关系。四是国家机关内部的关系，包括国家机关内部不同部门之间的关系、国家机关与内部工作人员之间的关系等。在这些宪法关系中，国家或者国家机关始终是关系主体的一方。

在普通法律所调整的社会关系中，绝大多数情况下国家或者国家机关并不是法律关系主体的一方。这些法律关系通常发生在公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间、公民或法人与其他组织之间、其他组织与其他组织之间，其主体并不涉及国家或者国家机关，即使国家或者国家机关是这些法律关系的一方当事人，其也不处于主导地位。

2．宪法关系的内容具有广泛性和原则性。宪法关系的内容即宪法关系主体之间的权利义务，与一般法律关系相比较，具有广泛性的特点。由于宪法关系主体包括了社会生活中的主要方面，这种关系中的权利义务也涉及各个方面。而一般法律关系受主体范围的限制，作为其内容的权利义务也只涉及社会生活的某一方面。

宪法关系内容广泛性的特点，决定了它对所应当涉及的权利义务只能作原则性的规定，而不可能也没有必要作非常具体的规定。普通法律对法律关系主体之间的权利义务则规定得非常具体和明确。二、宪法关系的主体

宪法调整的社会关系主要是国家与公民之间的关系，这是宪法所调整的社会关系中的核心关系，宪法所调整的其他社会关系都是在此基础上派生的。宪法调整国家与公民之间关系的基本方法是调整国家权力与公民权利的关系。宪法关系的主体是：

1．国家机关。国家机关是指依据宪法和法律成立的行使具体国家权力的机关。依据国家权力分工的原则，国家机关可以分为国家立法机关、行政机关和司法机关；依据宪法地位和法律地位，可以分为中央国家机关和地方国家机关，等等。在我国，依据国家机关之间的关系，可以分为国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关；依据宪法地位和法律地位，可以分为中央国家机关和地方国家机关；在地方国家机关中，依据不同的宪法地位和法律地位，又可以分为一般地方国家机关、民族区域自治机关和特别行政区机关。

2．公民。公民是指具有一个国家国籍的人。在我国，具有中华人民共和国国籍的人即是中华人民共和国公民。

3．社会组织。这里的“社会组织”是一个广义的概念，是指一个社会中依据宪法和法律所成立的非国家机关的组织。它包括政党组织、人民团体、社会团体、企业事业组织等。

第五节 宪法的历史发展

按照马克思主义法学的基本原理，法律是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。然而，奴隶制国家和封建制国家的自然经济结构，以及在此基础上建立起来的君主制度，决定了在奴隶社会和封建社会不可能产生作为国家根本法的宪法。因为宪法与民主制度紧密相连，它是对民主事实和民主制度的确认和保障，而奴隶制国家、封建制国家一般不存在民主制度。因此，近代意义上的宪法是资产阶级革命的产物。

近代意义上的宪法的产生并非偶然，而是有着深刻的经济、政治和思想文化等方面的原因：

1．近代宪法的产生，是资产阶级商品经济普遍发展的必然结果。商品经济的发展以自由竞争为条件。当商品经济得到普遍发展，成为资本主义的社会基本经济结构时，自由竞争与平等交换的经济要求必然要通过国家的基本政治制度反映出来。因此，当资产阶级建立起自己的国家政权后，便通过宪法的形式，确立资产阶级民主制度，以适应资本主义政治和经济的发展。

2．资产阶级革命的胜利、资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件。毫无疑问，封建主义的政治制度严重阻碍了资本主义商品经济的自由发展，新的生产力与旧的生产关系必然会产生激烈的矛盾和冲突。因此，资产阶级必须起来革命，推翻封建专制制度，以资产阶级民主制度取而代之，并通过宪法来确认和巩固资产阶级民主制。

3．资产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论，为近代宪法的产生奠定了思想基础。为了铲除封建制度的束缚，破除君权神授等思想观念的影响，资产阶级启蒙思想家提出了以自然法理论为基础的“社会契约论”，并进而提出了民主、自由、平等、人权等学说，阐述了通过制定宪法来规范国家权力的行使，以保障公民的权利和自由等立宪主义思想，从而为近代宪法的形成提供了理论指导。（二）英、美、法三国宪法的产生及特点

1．英国宪法的产生及特点。在资本主义国家中，英国是最早发生资产阶级革命的国家，也是最早实行宪政的国家。但由于英国历史传统的特殊性，加之在发生资产阶级革命的时候资本主义经济还不发达，资产阶级的势力并不强大，而封建贵族的力量却比较强大，特别是其中一部分封建贵族已经资产阶级化了。因此，资产阶级与封建贵族相互妥协也就成为英国资产阶级革命的主要特点。这种妥协的结果便是在英国建立了君主立宪制国家。同时，在形式上，英国宪法也不同于其他资本主义国家的宪法，它是不成文宪法。这表现在英国宪法虽然已有三百多年的历史，但从来没有制定过一部统一的、完整的宪法典。所谓英国宪法，实际上是由不同历史时期陆续颁布的宪法性法律和不同历史时期逐步形成的宪法惯例、判例所构成。尽管1215年的《自由大宪章》并不是近代意义上的宪法性法律，但它对英国宪法的发展与英国宪政体制的确立，产生了非常大的影响。从英国宪法的发展来看，具有影响的主要是在各个时期由议会制定的涉及国家根本问题的宪法性法律，如1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》等。这些宪法性法律文件，标志着英国宪法的产生。

英国宪法的特点主要表现在三个方面，即英国是最早实行宪政的国家；英国宪法是典型的不成文宪法；英国宪法是典型的柔性宪法。

2．美国宪法的产生及特点。1787年制定的美国宪法是世界宪法发展史上的第一部成文宪法。美国宪法的产生，经历了从《独立宣言》到制定各州宪法和《邦联条例》，再到制定《联邦宪法》这样一个发展过程。

1775年，英属北美殖民地爆发了反抗英国殖民统治的独立战争。1776年第二届大陆会议通过的《独立宣言》是世界宪政史上重要的历史文献，马克思称之为世界上“第一个人权宣言”。它对美国宪法的产生和宪政体制的确立产生了直接的影响。1787年的费城制宪会议制定的《美利坚合众国宪法》，由序言和7条宪法正文组成。它以根本法的形式确立以“三权分立”和联邦制为原则的国家制度，建立了资产阶级民主共和政体。第1条至第3条规定了立法权、行政权和司法权的行使，以及行使三权的国会、政府和法院的产生及组织制度等；第4条规定了联邦与各州之间，以及州与州之间的权限与关系；第5条规定了修宪的程序；第6条强调了宪法的地位和效力；第7条规定了宪法的批准与生效。自1789年美国宪法生效以来，至今已通过了27条宪法修正案。

美国宪法的特点主要表现在以下三方面：美国宪法是世界上第一部成文宪法；其具有较强的稳定性和适应性；确立了三权分立、联邦制等重要的宪法原则。

3．法国宪法的产生及特点。在欧洲大陆，最早制定成文宪法典的国家是法国。1789年，法国爆发了资产阶级革命，成立了制宪会议，制定通过了《人与公民的权利宣言》（简称《人权宣言》）。《人权宣言》是法国资产阶级在反封建的革命斗争中颁布的著名纲领性文件。它充分反映了资产阶级的基本要求，宣布了资产阶级的自由、平等原则，提出了“主权在民”、“权力分立”的主张，确立了“法律面前人人平等”、“罪刑法定”、“无罪推定”等资产阶级法制原则，对法国乃至整个世界民主宪政的发展都产生了深远影响。

法国国民议会于1791年制定了法国的第一部宪法。这部宪法以《人权宣言》为序言，同时宣布废除各种封建制度。尽管如此，这部宪法确立的却是君主立宪制，不少条文甚至公然违背了《人权宣言》提出的一些资产阶级民主原则。比如，宪法将公民分为“积极公民”和“消极公民”，把劳动人民当做消极公民而剥夺了其选举权，等等。

法国宪法的特点表现在三个方面：第一，法国宪法数量较多。法国资产阶级革命道路的曲折性和复杂性，使法国从1791年第一部宪法开始，至今已颁布了十几部宪法。第二，法国宪法内容变化较大。以宪法所确定的国家制度为例，有的宪法规定实行资产阶级民主共和制，有的规定封建帝制，有的规定实行君主立宪制。第三，保持成文宪法的传统。自1791年宪法以来，法国各个时期所制定的宪法都是体系清晰、结构严谨的宪法典。二、宪法的发展阶段和趋势

通常认为，自宪法产生以来，宪法的发展经过了三个阶段：（1）以英国、美国、法国宪法为代表的宪法产生阶段。这一阶段的宪法基本上体现了早期资本主义的特点，即本着自由放任主义原理，在宪法上规定了公民的各种自由而较少或者基本上不规定公民的权利。（2）以1919年德国魏玛宪法为代表，这一阶段的宪法反映了现代资本主义的特点，即本着团体主义原理，在宪法上除继续规定公民的自由外，还根据解决社会矛盾的需要，规定了一些公民的基本权利。（3）以第二次世界大战以后新制定或者新修改的宪法为代表，这一阶段的宪法的特点是，确立了资产阶级民主制度、出现了一批新兴的民族独立国家并制定了宪法，以及在宪法上规定了一些新的公民权利。

当代宪法的发展呈现出以下基本趋势：

1．公民基本权利范围的扩大。18、19世纪宪法所规定的公民基本权利，只限于人身自由、言论自由、出版自由、集会自由等自由权。但第一次世界大战后，随着《魏玛宪法》的制定，公民的基本权利从自由权已扩大到了社会、经济和文化权利领域。

2．人权保障方式的转变。传统宪法强调通过限制政府权力来保障人权，在现代，人民对政府的要求逐渐由消极地防范其干涉公民的基本权利，转变成要求其积极地致力于调和社会的贫富不均，谋求人民的社会福利。

3．违宪审查制度的强化。违宪审查制度最初起源于英美法系的司法审查制度，是通过司法程序来审查和裁决法律和国家行为是否符合宪法的一项基本制度。第二次世界大战后，违宪审查制度逐渐被大陆法系国家所继受，并相继创立了由特设机关行使违宪审查权的体制。

4．宪法的国际化趋势。一方面，人权问题日益国际化，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等相继通过和生效。另一方面，一些国际区域组织的出现对成员国宪法产生了重大影响。三、中国宪法的产生和发展（一）旧中国宪法的演变

刘少奇在1954年召开的第一届全国人大第一次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出：一百多年以来，中国革命同反革命的激烈的斗争没有停止过。这种激烈的斗争反映在国家制度上，就表现为三种不同的势力所要求的三种不同的宪法。具体说来就是，清末封建统治者、北洋军阀和国民党政府代表着反动的势力，他们并不追求真正的民主和人权，所要求的是一种假宪法；以孙中山为代表的资产阶级，他们所追求的是资产阶级民主，所要求的是资产阶级宪法；以中国共产党人为代表的进步势力，所追求的是无产阶级民主，所要求的是反映最广大人民的利益和意志的宪法。

1．清末的宪法性文件。（1）《钦定宪法大纲》。

1905年清政府派遣五大臣出洋考察各国宪政。五大臣考察归来后在奏折中报告说，实行宪政，可以使“外患渐轻”、“内乱可弭”、“皇位永固”。1906年清政府下令预备立宪，并于光绪三十四年八月初一（1908年8月27日）颁发《钦定宪法大纲》，规定以9年为期进行立宪预备，这是中国的第一部宪法性文件，分“君上大权”和作为附则的“臣民权利和义务”两大部分。前者共14条，后者共9条。

这部《钦定宪法大纲》在形式上并不是一部真正意义上的宪法，它是关于拟定宪法条文的原则或者纲要的规定，不具有实际的效力。同时，其在实质上也不是一部近代意义上的宪法，实际上是在中国社会发展的特定背景下，封建的清朝统治者在不得已的情况下，用另一种方式继续维持其专制统治的工具。当然，这部宪法大纲以列举的方式规定了君主的权力范围，拟设定议院和审判衙门，以对君主的权力起到一定的牵制作用，在历史上第一次前所未有地规定了臣民的基本权利和义务，并许诺将来实行宪政，反映了中国当时的社会进步。（2）《十九信条》。

1911年10月10日，资产阶级革命派发动了辛亥革命，取得了对一定地域和范围的控制权，同时，又引起各省的纷纷响应，宣布脱离清政府而独立。一时间，清王朝面临着覆灭的危险。为了挽救自己的统治，清政府先于10月30日下“罪己诏”，后于宣统三年九月十三日（1911年11月3日）用3天的时间匆匆炮制出《宪法重大信条十九条》（因共19条，故又称为《十九信条》）。这是清朝统治者的第二个宪法性文件。《十九信条》是清末封建统治者在行将灭亡之际用以作垂死挣扎的“救命稻草”，因此，在内容上比《钦定宪法大纲》有重大“让步”，但又要维护封建皇帝的尊严和地位的神圣不可侵犯，是两者矛盾的统一体。

2．中华民国立宪活动和宪法。（1）《中华民国临时约法》。

辛亥革命推翻了清王朝的统治，结束了中国历史上最后一个封建王朝。1912年1月1日，宣告建立中华民国，并成立南京临时政府，孙中山宣誓就任南京临时政府的临时大总统，实行资本主义民主制度。为了巩固革命的成果，按照资产阶级的政治主张实行治理，同时也为了防止袁世凯进行封建复辟，资产阶级革命派在将大总统职位交与袁世凯之前，起草并通过了《中华民国临时约法》。

中华民国元年（1912年）三月十一日公布的《中华民国临时约法》，包括总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院及附则。临时约法规定，在国会正式的宪法施行之前，其效力与正式的宪法相同。从临时约法所规定的基本内容和立宪精神看，这是一部资产阶级性质的宪法，体现了资产阶级的某些立宪理念。（2）《中华民国宪法草案》与《中华民国约法》。

国会为控制袁世凯的权力，于1913年成立了国会宪法起草委员会，试图制定一部正式的宪法。但是在正式的宪法草案中，在关于国家体制上是实行总统制还是实行内阁制问题上，存在着重大分歧。国民党坚持实行内阁制，而袁世凯则主张实行总统制。最后在宪法草案中采用了内阁制的方案，否定了总统制的方案。虽然该草案已经由国会宪法起草委员会三读通过，但袁世凯以解散国会的方式，使这部《中华民国宪法草案》（因在天坛起草而史称“天坛宪草”）实际无法成为正式的宪法而胎死腹中。“天坛宪草”除序言外，分国体、国土、国民、国会、国会委员会、大总统、国务院、法院、法律、会计、宪法修正及解释共11章113条。

袁世凯所操纵的国会按照袁世凯的意志和要求，于中华民国三年（1914年）五月一日通过了《中华民国约法》（史称“袁记约法”），以代替《中华民国临时约法》。“袁记约法”分国家、人民、大总统、立法、行政、司法、参政院、会计、制定宪法程序、附则共10章68条。“袁记约法”最大的特点是确认了总统制为中华民国的政治体制，总统除掌握行政权外，还控制着立法权和司法权，从而成为国家的最高统治者。很显然，这部约法为袁世凯皇帝梦的实现起到了跳板的作用。（3）《中华民国宪法》。

袁世凯死后，在整个北洋军阀统治阶段，军阀们在北京城上演了“你方唱罢我登台”的军阀混战。直系军阀曹锟在帝国主义的支持下，依靠武力掌握了最高权力。为当上大总统，直系军阀用金钱收买议员，并以控制的军队包围国会，必须“选举”曹锟为大总统。在曹锟当上大总统后，又匆忙制定了一部《中华民国宪法》（1923年制定，史称“贿选宪法”）。该宪法是中国宪法史的第一部正式宪法。该宪法于中华民国十二年（1923年）十月十日公布，除序言外，分国体、主权、国土、国民、国权、国会、大总统、国务院、法院、法律、会计、地方制度、宪法之修正解释及其效力共13章141条。（4）《中华民国宪法草案》。

曹锟垮台后，段祺瑞成为“中华民国临时总执政”。皖系军阀段祺瑞宣布废除“贿选宪法”，同时宣布《中华民国临时约法》亦失效。1925年8月3日段祺瑞为使其统治地位的合法化，成立了国宪起草委员会，负责起草宪法。经过四个月的起草活动，炮制了一部《中华民国宪法草案》，于12月11日三读通过。根据制宪程序，该宪法草案需要由国民代表会议正式通过，而在国民代表会议召开之前，段祺瑞政府便已垮台，该宪法草案流产。（5）《中华民国训政时期约法》。

孙中山在历史上曾经将中国社会的改造进程分为“军政时期”、“训政时期”和“宪政时期”三个阶段。蒋介石利用孙中山的这一说法，于1931年5月12日，由国民党操纵的“国民会议”通过了《中华民国训政时期约法》，宣布中国进入训政时期。该约法除序言外，分总纲、人民之权利义务、训政纲要、国民生计、国民教育、中央与地方之权限、政府之组织（中央制度、地方制度）、附则共8章89条。这是国民党统治时期制定的第一部宪法性文件。（6）《中华民国宪法草案》。

1931年“九一八”事件发生以后，中国的时局发生了巨大变化。在随后出现的声势浩大的抗日救国民主运动中，提出了“还政于民”的要求。迫于压力，国民党政府于1932年底通过制宪决议，1933年初成立宪法起草委员会，1934年通过宪法草案第一稿，于1936年5月5日公布（因于5月5日宣布，史称“五五宪草”）。该宪法草案除序言外，分总纲、人民之权利义务、国民大会、中央政府（总统、行政院、立法院、司法院、考试院、监察院）、地方制度（省、县、市）、国民经济、教育、宪法之施行及修正共8章148条。

因通过该宪法草案的国民大会迟迟未予召开，而使其未能成为正式的宪法。1940年索性宣布“无限延期”。（7）《中华民国宪法》。

国民党在未与共产党协商的情况下，于1946年11月单方面决定召开“国民大会”。该国民大会于1946年12月25日通过了《中华民国宪法》，并于1947年元旦公布。该宪法除序言外，分总纲、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度（省、县）、选举罢免创制复决、基本国策（国防、外交、国民经济、社会安全、教育文化、边疆地区）、宪法之施行及修改共14章175条。

这部宪法与“五五宪草”的内容基本相同，在某些方面作了改变。

3．中国共产党领导的革命根据地宪法性文件。

中国共产党在其所控制的革命根据地或者解放区，先后通过了一系列宪法性文件，主要有：（1）1931年的《中华苏维埃共和国宪法大纲》。1931年11月第一次全国工农兵代表大会通过，1934年第二次工农兵代表大会修改，共17条。（2）1941年的《陕甘宁边区施政纲领》。在建立了抗日民族统一战线的背景下，由陕甘宁边区第二届参议会通过，除序言外，共21条。（3）1946年的《陕甘宁边区宪法原则》。由在延安召开的第三届边区参议会第一次会议通过，共5部分25条。这些宪法性文件为近代中国宪法制定、宪法内容、宪法理念，乃至宪政，注入了新的活力。但毕竟中国共产党当时所控制的区域范围较小，同时又处于战争环境之中，不可能制定一部成熟的宪法，并予以实施。（二）新中国宪法的历史沿革

中国共产党领导中国人民于1949年取得了全国性的胜利，也就有可能制定全国性的宪法，也有必要制定全国性的宪法，以实现自己的宪政主张，确认人民民主专政的政权，肯定社会主义民主制度，保障人民的基本权利和自由。

1．共同纲领。

1949年9月在北平召开的中国人民政治协商会议是中国当时最具有广泛社会基础和民意基础的会议形式和组织形式，这次会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。依据当时的政治判断和基本认识，正式的宪法应当由选举的全国人民代表大会制定，而在当时条件下，并不具备在全国范围内进行选举并产生全国人民代表大会的基本条件。因此，也就不具备制定一部正式宪法的条件。在此背景下，由中国人民政治协商会议通过的《共同纲领》也就具有正当性和最高的权威性。《共同纲领》除序言外，分总纲、政权机关、军事制度、经济政策、文化教育政策、民族政策、外交政策共7章60条。其确定了未来的国家即中华人民共和国的性质，为中华人民共和国的建立提供了合法性基础和正当性基础；按照新的原则设计了新中国的一整套国家机构，以及各国家机关之间的相互关系，为人民政权的运作和人民行使国家权力提供了组织基础；规定了新中国所实行的政治制度、经济制度、文化制度、军事制度等一系列基本制度；规定了公民的基本权利和义务。

2．1954年宪法。

1953年由中央人民政府制定了选举法，根据选举法，在全国范围内选举产生了各级人民代表大会，在此基础上选举产生了全国人民代表大会。1954年9月20日由第一届全国人大通过的《中华人民共和国宪法》是新中国的第一部正式宪法。除序言外，分总纲、国家机构、公民的基本权利和义务、国旗国徽首都四章，共106条。

这部宪法总结了共同纲领的实施经验，总结了社会主义国家的制宪经验和宪法制度，总结了世界其他国家先进的制宪经验和宪法制度，结合中国社会当时所处的历史阶段，根据新的政权在当时的中国所要完成的任务，形成了一系列必要的宪法规范。这部宪法由于有正确的指导思想和基本原则，有较为先进的宪法理念，有对宪政的基本认识，有最广大的体现和反映各方面利益的人民的参与，是一部科学、民主的宪法，是一部反映中国当时社会实际的宪法，是一部从内容到规范都比较完整的宪法。因此，这部宪法在颁布初期获得了较好的实施。

3．1975年宪法。

1975年宪法，除序言外，共4章30个条文。该宪法确认我国是社会主义国家，政权属于无产阶级专政性质，中国共产党在国家生活中居于领导地位，国营经济是国民经济中的领导力量。同时，该宪法在指导思想上，坚持“以阶级斗争为纲”，强调阶级之间的你死我活的斗争和基本判断；在这一判断的基础上，坚持无产阶级在上层建筑及各个领域的专政，以“大民主”的形式对资产阶级进行斗争和批判，包括思想和行为。

原有国家机构由于已经不能适应这种需要而进行了重大改变，废弃了进行法律监督的检察机关，由公安机关进行自我监督；废弃了进行行政管理的政府，代之以混合的、性质不明的“革命委员会”，停止人民代表大会的运作，在地方，由“革命委员会”行使一切权力，在中央，由“文化革命领导小组”（简称“中央文革小组”）行使中央的指挥权；取消了国家主席的设置。

关于公民基本权利和义务的规定仅有两个条文，并更多地强调公民的基本义务，把基本义务的规定置于公民的基本权利和自由之前。在基本义务部分，不恰当地规定公民必须拥护社会主义制度和中国共产党的领导。在基本权利部分，与1954年宪法比较，公民基本权利和自由的范围和种类大大缩小，不再规定对公民基本权利和自由实现的各种保障。

4．1978年宪法。

1978年3月5日由五届全国人大一次会议通过的宪法，在条文数上增加到60条，除序言外，共4章。在内容上比1975年宪法有所扩展和充实。首先，在国家的建设目标上，增加规定了在本世纪（20世纪）末实现四个现代化；其次，在国家机构上恢复了人民检察院的设置；再次，在公民基本权利和义务方面，以1954年宪法为基础作了适当的恢复。但是，这部宪法仍然具有较为浓厚的极左色彩。

1978年12月，中国共产党召开了第十一届三中全会，确立了邓小平在全党的实际领导地位，同时确立了以经济建设为中心的基本指导思想，彻底改变了“以阶级斗争为纲”的极左思想路线。1978年宪法的基本指导思想与1978年底以后的中国实际已经完全不相符。这就需要对这部宪法进行修改，以适应新的社会发展形势的要求。但修改宪法需要假以时日，在对这部宪法进行全面修改之前，全国人大分别于1979年和1980年进行两次局部修改。（三）我国现行宪法的内容和特点

1982年12月4日，五届全国人大五次会议表决通过了我国第四部宪法，即现行宪法。这部宪法继承和发展了1954年宪法的基本原则，克服了1978年宪法的缺陷，总结了30多年来我国社会主义发展的丰富经验，集中了全国各族人民的意志，既考虑到当前的现实情况，又照顾到将来的发展前景，是一部有中国特色的、适应新的历史时期社会主义现代化建设需要的、长期稳定的宪法，也是新中国成立以来最完善的一部宪法。

1982年宪法是在发扬社会主义民主，加强社会主义法制的背景下制定的。因此，这部宪法的法的特性表现得最为明显和充分。其与前几部宪法相比较，主要有以下发展：

1．宪法结构的发展。1982年宪法在结构上与前几部宪法相比较，有以下三方面的发展变化：（1）将“公民的基本权利和义务”置于“国家机构”之前；（2）恢复国家主席的设置；（3）增设中央军事委员会。

2．宪法规范的发展。1954年宪法是在我国正常发展时期制定的，因此，这部宪法的规范性较强。1975年宪法和1978年宪法是在非常时期制定的，其中引用了大量的政治术语和政治词语或者毛泽东的语录，规范性比较差。1982年宪法是在加强社会主义法制的要求和背景下制定的，因此其规范性与前几部宪法相比较，特别是与1975年宪法、1978年宪法相比较，应当说有很大加强。其主要的表现是：（1）条文数量大大增加。1954年宪法为106条，1975年宪法为30条、1978年宪法为60条，1982年宪法共138条。（2）条文结构合理。宪法的每一条文规定一个相对独立的问题，就此问题而言，宪法应当作比较全面的规定。1982年宪法的条文即是按照这一思路来设定的。（3）条文表述严谨。宪法是法的一种表现形式，具有法的特性，其也要在法的范畴内发挥作为国家根本法的作用。因此，宪法条文的表述也应当像普通法律规范那样严谨。与前三部宪法相比较，1982年宪法是做得最好的。（4）用语更法律化。1982年宪法注重用语的法律化，使其具有法的规范性，在内容上更为明确具体。如宪法条文中使用“禁止……”、“国家保障……”、“国家维护……”、“……不得……”、“……必须……”、“国家保护……”、“国家依靠法律规定……”等。1982年宪法较多地使用肯定式的句式，如“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”、“中华人民共和国的一切权力属于人民”等。

3．宪法内容的发展。从总体上说，1982年宪法所规定的内容更为丰富，符合我国的具体情况，与时代相适应，有了较大的发展。（四）现行宪法修正案的主要内容

现行宪法制定于1982年，而1982年我国正处于改革开放的初期，无论是经济体制改革，还是政治体制改革，以及对外开放，都刚刚起步。从总体上说，我国正处于从计划经济体制向市场经济体制转变过程的初始阶段，与此相适应，我国社会在政治、文化、思想意识等各方面，刚刚进行社会转型。例如，关于发扬社会主义民主、加强社会主义法制，在1982年的当时，我国社会一方面正在对“文化大革命”过程中的极左的做法进行反思和拨乱反正，另一方面已经开始认识到发扬社会主义民主、加强社会主义法制的重要性，而对于如何发扬民主、加强法制，以及在制度创新的基础上如何进一步落实，则还处在探索阶段。这部宪法通过以后，全国人大根据我国社会的发展和变化，以修正案的形式进行了四次修改。

1．1988年4月12日七届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》第1条和第2条。1982年时宪法只承认个体经济的宪法地位，而没有承认私营经济的宪法地位。随着社会的发展，经济体制改革的深化，个体经济需要进一步发展，扩大再生产，同时，人们对于私营经济的积极意义比以前有所认识。因此，宪法修正案增加规定了私营经济的宪法地位。1982年时宪法规定任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地，但在经济体制改革特别是在对外开放过程中，土地的使用权不能进行转让，不利于经济发展，不利于对外经济合作和合资。因此，宪法修正案规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。

2．1993年3月29日八届全国人大一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》第3条至第11条。其主要内容是：（1）增加规定我国正处于社会主义初级阶段。这一判断是所有法律和政策制定的出发点。（2）“国营经济”一律改为“国有经济”。（3）计划经济改为市场经济。（4）“农村人民公社”改为“农村中的家庭联产承包为主的责任制”。（5）县级人大的任期由3年改为5年。

3．1999年3月15日九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》第12条至第17条。其主要内容是：（1）增加规定了作为指导思想的“邓小平理论”。（2）增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。（3）将社会主义基本经济制度改为“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”；将实行各尽所能、按劳分配的原则改为“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。（4）将农村中的家庭联产承包责任制为主改为“农村集体经济组织实行家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。（5）将个体经济和私营经济为社会主义公有制经济的补充改为“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。（6）将反革命的活动改为“危害国家安全的犯罪活动”。

4．2004年3月全国人大对宪法进行了第四次修改，这次修改涉及13项内容、共通过了14条宪法修正案，使宪法修正案总数达到了31条。其主要内容是：（1）在指导思想部分增加了“三个代表”重要思想；（2）在物质文明、精神文明的基础上增加了“政治文明”；（3）在爱国统一战线部分增加了“社会主义事业的建设者”；（4）将“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”改为“公民的合法的私有财产不受侵犯”；（5）增加了对私有财产的征收和征用及相应的补偿的规定；（6）增加了国家建立和健全社会保障制度的规定；（7）将对非公有制经济形式的政策由原来的“引导、监督和管理”改为“鼓励、支持和引导”，“依法实行监督和管理”；（8）在公民基本权利和义务部分增加规定“国家尊重和保障人权”；（9）将“戒严”改为“紧急状态”；（10）在国家主席的权能部分增加了“进行国事活动”的规定；（11）在全国人大代表的组成部分增加了“特别行政区”；（12）将乡级人大的任期由原有的3年改为5年；（13）在国家象征部分增加了“中华人民共和国国歌是《义勇军进行曲》”。

就修改的方式而言，这四次修改都属于局部修改，而且尝试了宪法修正案方式。1979年、1980年全国人大两次对1978年宪法进行的修改也属于局部修改，但那两次修改采用的是决议的方式，即由全国人大先通过修改宪法的决议，再根据该决议对宪法中的相关内容进行修改，通过一个正式有效的宪法文本。而宪法修正案方式，则是在不变动宪法原来条文文字的前提下，在宪法文本之后，另起序号，依照修改年代，不断增加，按照后法优于前法的原则确定实际有效的宪法内容的修改方式。这种方式有利于宪法的稳定性，而通过这种稳定性，可以增强宪法的权威和尊严。

就修改的内容而言，这四次修改都采取了审慎的态度，在大改、中改和小改三个方案中采用了小改的方案。对于一些必须变动的条款进行修改，而对于可改可不改的条款则没有进行修改。这种改法的优点是避免宪法内容的大幅度变动。

第二章 国家基本制度

第一节 国家性质

国家性质就是国家的本质。毛泽东在《新民主主义论》中把它称为“国体”。国家性质是国家制度的核心，它决定国家的政权组织形式和国家结构形式，是组织和管理国家生活和社会生活的基本依据。决定国家性质的因素主要有三个：

第一，国家政权的阶级本质，即毛泽东所说的“社会各阶级在国家中的地位”。这是决定国家性质的主要方面。社会各阶级在国家中的地位，也就是在一个国家中各种政治力量的对比关系，包括两个方面：一是统治阶级与被统治阶级在国家中所处的地位，也就是哪个阶级是统治阶级，哪个阶级是被统治阶级；二是统治阶级内部各阶级、阶层之间在国家中所处的地位。具体而言，决定国家性质的最主要的因素是第一个方面。宪法作为一国政治力量对比关系的集中表现，既要反映统治阶级与被统治阶级之间的关系，也要反映统治阶级内部的关系，从而协调它们之间的相互关系，但主要或者首先是确定统治关系。

第二，国家政权的经济基础。任何国家政权都是建立在一定经济基础之上的，所以，国家性质从根本上说是由一定的经济基础所决定的。特定的经济基础只能产生相应性质的国家政权；在经济基础发生变化之后，国家政权的性质也会发生相应的变化。

第三，社会的精神文明。精神文明是人类在改造客观世界的同时，对精神世界进行改造而获得的成果，它包括思想、文化、理论、意识、制度、道德等。在人类发展的不同阶段，精神文明的发展程度是有所不同的。精神文明的内容决定着一个国家活动的方向，对国家政策的制定起着巨大的作用，对国家性质的确定有着很大的影响。（二）国体在国家制度中的地位

1．对国家阶级性质的规定是宪法的重要内容。

人类社会自进入阶级社会，国家便已出现。但作为国家根本法的宪法则是社会发展到资本主义阶段的产物，它是伴随资产阶级革命的胜利，并取得政权而出现于人类社会的。所以说宪法是近代民主政治的产物，以民主政治的存在为前提。这里讲的国家性质与宪法的关系只能是资本主义宪法和社会主义宪法与国家性质的关系。

无论是资本主义宪法还是社会主义宪法，对国家性质的规定都是宪法的重要内容，不论这种规定是采取明确的方式还是抽象的方式。这是由国家性质的重要性和宪法的根本法地位决定的。资产阶级思想家提出诸如天赋人权、主权在民、分权制衡、议会制度、选举制度等一系列民主与自由的主张，并且通过资产阶级推翻封建专制制度，建立自己的国家政权以将这些主张付诸实施。但是，如果没有法律的确认与保障，这种民主只能是不稳定的、没有保障的民主。而宪法又是近现代民主政治的产物，一个国家哪个阶级是民主的主体无疑是这个国家的根本制度，以根本法的形式确认民主的主体，并规定一系列的制度以实现民主，就会使民主有了稳定性和实现的保证，所以宪法是民主制度化、法律化的根本形式。资本主义宪法的分权制度、政党制度、议会制度、选举制度以及社会主义宪法的工人阶级政党领导制度、人民代表制度、民主集中制度、选举制度都是宪法所确认的保证民主实现的具体制度，它们也都从不同的角度体现了国家的阶级性质。

2．世界各国宪法对国家阶级性质的规定。

世界各国宪法对国家阶级性质的规定采取不同的方式。（1）中华人民共和国成立后历部宪法对国家性质的规定。我国宪法对国家性质规定的特点是以明确的语言揭示国家的阶级性质，在宪法序言或总纲中列明民主与专政的阶级范畴，确认社会主义国家是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的国家，突出保护广大劳动者的权利与利益。

1949年中国人民政治协商会议通过的起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》宣布：人民民主专政是中国工人阶级、农民阶级、小资产阶级、民族资产阶级及其他爱国民主分子的人民民主统一战线的政权，而以工农联盟为基础，以工人阶级为领导。第1条规定：中华人民共和国为新民主主义即人民民主主义的国家，实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的，团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政，反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义，为中国的独立、民主、和平、统一和富强而奋斗。1954年宪法第1条规定：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。1975年宪法是极左思潮的产物，1978年宪法是在极左思潮未得到全部清除的情况下通过的，因此这两部宪法都接受了“无产阶级专政下继续革命”的政治理论，表现在国家阶级性质的规定上就是提出无产阶级专政。1975年宪法规定：中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的无产阶级专政的社会主义国家。1978年宪法重复了这一规定。1978年底中央召开了十一届三中全会，彻底清算了极左思潮，在此基础上修改的1982年宪法对我国的国家性质作了明确而恰当的规定，首先在宪法序言中分析了我国的阶级结构，指出：在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但阶级斗争将在一定范围内长期存在。并且规定了我国现阶段人民民主专政的阶级基础，这就是：社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。在长期的革命与建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固与发展。在此基础上，规定了国家性质：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。中华人民共和国的一切权力属于人民。（2）西方国家宪法对国家性质的规定。西方国家宪法多用“国民”、“国家主权属于人民”之类词句，以抽象的“人民主权”原则来表明它们的阶级性质。美国联邦宪法序言称：“我们美国人民，为了建立一个更完美的联邦，树立正义，保证国内安宁，筹备公共防务，增进全民福利，并谋求我们自己和子孙后代永享自由和幸福起见，特为美利坚合众国规定和制定这部宪法。”日本1946年宪法规定：“兹宣布主权属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受。”联邦德国1949年基本法规定：“全部国家权力属于人民。”法国1958年宪法规定：“共和国的原则是：民有、民治、民享的政府。”

针对两种不同性质的宪法对国家阶级性质的不同界定，我国学者一般认为，这些规定具有如下特点：西方国家宪法的规定与实际相脱节，而社会主义国家宪法的规定表现了原则性与真实性的统一。二、人民民主专政是我国的国家性质（一）人民民主专政的概念和特点

我国《宪法》第1条第1款规定：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。这一规定表明，我国的国家性质是人民民主专政。

人民民主专政是中国新的历史条件下的无产阶级专政。无产阶级专政理论是马克思主义国家学说的精髓。马克思主义认为，无产阶级为了实现消灭剥削和阶级、解放全人类的伟大历史使命，在武装夺取政权以后，必须建立无产阶级专政。1848年发表的《共产党宣言》即指出：工人革命的第一步，就是使无产阶级上升为统治阶级，夺得民主。该论述包括了无产阶级专政的思想。1875年，马克思在《哥达纲领批判》一文中详细论述了无产阶级专政的思想。他指出：从资本主义社会向共产主义社会转型时期的国家，只能是无产阶级的革命专政。

我国宪法序言指出，工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政。人民民主专政是无产阶级专政在我国历史条件下的具体表现，实质上是无产阶级专政。因为人民民主专政和无产阶级专政在领导阶级、阶级基础、职能和历史使命等方面都是相同的。首先，两者的领导阶级都是工人阶级。工人阶级对国家政权的领导是通过工人阶级政党——共产党来实现的。其次，无产阶级专政和人民民主专政一样，都是以工农联盟为基础。再次，无产阶级专政和人民民主专政的国家职能是保卫社会主义制度，维护人民当家做主的权利，组织社会主义物质文明建设和精神文明建设。在对外职能方面，都是维护世界和平和促进人类进步事业。最后，在历史使命方面，两者都担负消灭剥削阶级和剥削制度、最终实现共产主义的任务。

我国的人民民主专政制度的建立是从我国的具体国情和阶级状况出发的。与无产阶级专政相比，有自己的特点：

第一，我国的人民民主专政经历了新民主主义革命和社会主义革命两个历史阶段。所以，它不仅要承担无产阶级专政的任务，还要担负民主革命的任务。同时，在社会主义革命的方法与步骤上也有自己的特点，即对大资产阶级实行剥夺政策，对民族资产阶级在新中国成立后实行和平赎买的政策，对个体劳动者则引导他们走合作化的道路；在步骤上，由初级到高级，形式多样。同时，由于我国是在半殖民地半封建社会基础上进行新民主主义革命，未经过彻底的资产阶级民主革命，因而我国的民主制度建设就显得尤为重要。

第二，人民民主专政有着广泛的阶级基础。在民主革命与社会主义革命时期，参加国家政权和社会事务管理的有工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级。具有两面性的民族资产阶级在民主革命时期参加了革命，在社会主义革命时期作为一个剥削阶级当然应该被消灭，但共产党对他们采取的是和平赎买的政策，在政治上把他们改造成为人民的一分子，而不是国家政权专政的对象。他们享有宪法规定的各种民主权利，其中的一些代表还参加到国家政权机构里。在现阶段，民族资产阶级已被消灭，但我国除工人阶级、农民阶级以外，仍存在多种社会政治力量，尤其是随着经济体制改革的深入，社会分工越来越细，社会政治力量的分化更加深入。中国共产党领导的爱国统一战线能够有效地团结、组织这些社会政治力量，使他们能更好地为国家政权服务。

第三，从人民民主专政的对象看，我国的人民民主专政的对象是反对社会主义革命和敌视、破坏社会主义建设的社会势力和社会集团，其中包括盗窃犯、诈骗犯、杀人放火犯和严重破坏社会秩序的分子。对于专政对象，在专政方法上，除极少数罪大恶极、血债累累、民愤极大、必须立即判处死刑立即执行的犯罪分子以外，对其余的触犯刑法的犯罪分子则按照惩罚与思想改造相结合、劳动生产和政治教育相结合的原则，实行劳动改造，使他们改恶从善，在劳动中改造成为自食其力的新人。对于其他没有触犯国家法律的专政对象，主要是从经济上通过没收或赎买等方式，剥夺他们赖以剥削人民的生产资料，使他们自食其力地生活，在政治上大多给以出路。对于民族资产阶级中的优秀分子还吸收到国家政权里来以发挥他们的积极作用。（二）人民民主专政的阶级结构

1．工人阶级是我国的领导阶级。

工人阶级的领导是我国人民民主专政国家政权的根本标志。工人阶级作为我国的领导阶级，保证社会主义前进的方向，体现社会主义国家的阶级性质，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利发展。

工人阶级成为我国的领导阶级是由它的阶级本质和所担负的历史使命决定的。工人阶级是近代机器工业的产物，是先进生产力的代表，代表着社会前进的方向。同时大工业的机器生产活动也培养、锻炼了他们的组织性与纪律性，所以只有他们才能肩负起消灭阶级、消灭剥削、解放全人类，最终实现共产主义的伟大历史使命。此外，由于中国的工人阶级产生于19世纪四五十年代，正值中国逐步沦为半殖民地之际，他们受到的压迫最为深重，受到帝国主义、封建主义和官僚资本主义的三重压迫，因而他们的革命性也最坚定、最坚决。而且，自承担起领导新民主主义革命任务的第一天起，便有了以马克思主义武装起来的政党——中国共产党的领导。中国工人阶级由于历史的原因同占中国人口绝大多数的农民有着天然的联系，这样有利于结成巩固的工农联盟，并以此为基础团结一切爱国者振兴中华。

但是，以前工人阶级的领导地位只是简单地、形式化地体现在宪法中，体现在所有制中。事实上，工人阶级的领导地位问题，执政党、政府同工人组织、工人群众的关系问题，是属于政治体制和政治过程范畴的具体制度问题，并不是随着社会主义基本制度的建立在一朝一夕就能得到解决的。工人阶级如何实现自己的领导作用，具体制度和运作措施很少。另一方面，随着经济体制改革的深入，工人阶级虽获得了一定的物质实惠，但也承受一定的失落感，工人阶级在社会中的地位、声望以及政治待遇都较以前有了明显的下降。再加以工人阶级有相当一部分自身政治素质不高，政治主体意识不强，中国工人阶级的领导地位在很大程度上仍停留在形式上。因此，要实现工人阶级在国家和企业中的法定地位，就必须以适当的方式实现早已规定下来的工人群众同政权的关系、工人群众同生产资料的关系。在国家生活中，要健全人民代表大会制度以及其他具体、实在的民主途径，使工人阶级由身份上的主人变为现实中的主人。在企业中，工人的主人翁地位要以集体方式来实现，不应仅表现为个体行为。在解决工人阶级与生产资料的关系上，不应仅停留在“工人是企业的主人”的抽象表述，可以通过股份制改革等方式，使劳动者拥有企业的部分产权，同生产资料直接结合，并以股东身份参与企业决策，使工人由抽象的“法律所有者”变为具体的“经济所有者”。

2．工农联盟是我国政权的阶级基础。

工农联盟思想是马克思主义关于无产阶级专政学说的基础，是无产阶级专政的最高原则。马克思主义普遍原理和各国无产阶级的革命斗争实践表明，无产阶级在推翻剥削制度的斗争中，必须同广大农民群众结成坚固的联盟，农民阶级也只有在工人阶级的领导下能获得彻底解放。我国是个农业人口占多数的国家。因此，农民问题无论是在民主革命时期还是在社会主义革命和建设时期，始终是一个关系革命成败和国家前途的至关重要的问题。

在新民主主义革命时期，工人阶级依靠和农民阶级结成的阶级联盟，推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义在我国的统治，建立了人民民主专政的国家政权。在社会主义革命和建设时期，工农联盟也是坚持和巩固人民民主专政，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本力量。以工农联盟为基础，可以将全国各民族、各民主党派、各社会团体、工人、农民和知识分子团结起来，共同投身于建设中国特色社会主义的伟大事业中来。在制定国家法律和政策方面，农民问题是出发点和归宿。工农联盟是使国家政策和法律得以贯彻和执行的可靠保证。为更好地推动工农联盟向前发展，不断巩固工农联盟，必须大力发展农业，切实减轻农民负担，全面贯彻落实党和国家在农村的方针政策、法律法规，使工农联盟的物质基础更加强大。

3．知识分子是国家的依靠力量。

我国宪法序言规定：社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。知识分子是脑力劳动者，是工人阶级的一部分，是我国社会主义事业的依靠力量。

在新民主主义革命时期，知识分子绝大部分是爱国的，积极参与中国人民为国家独立、民族解放、人民的民主自由而进行的斗争，在建设中国特色社会主义事业过程中，知识分子起到了越来越重要的作用。第一，建设中国特色社会主义面临很多新情况、新问题，这就需要知识分子从实际出发，研究新问题，总结新经验，对人民的实践进行理论概括，掌握社会主义现代化建设的客观规律，从而为领导决策提供科学保证。第二，在科学技术迅速发展的当今时代，不论从决定生产力发展水平的技术要素来看，还是从劳动者要素、管理水平要素看，知识分子都对社会的物质文明建设起决定性作用，代表着社会生产力的发展方向。因此，知识分子应以极大的努力来掌握、推广和运用现代化科学知识，提高劳动生产率。第三，知识分子作为人类科学文化知识的重要继承者和传播者，作为先进科学技术的开拓者，作为美好精神产品的创造者，在精神文明建设中是一支极为重要的力量。第四，在中国社会主义民主和法制建设中，必须加强民主和法制建设的理论研究，完善民主制度，制定各方面的法律、法规，宣传、普及民主知识和法律知识，提高全民族的民主素质和法制观念。完成这些任务，需要知识分子艰苦的探索和不懈努力。所以，知识分子亦是建设我国政治文明的一支重要力量。正因为如此，我国《宪法》第13条规定：国家培养为社会主义服务的各种专业人才，扩大知识分子队伍，创造条件，充分发挥他们在社会主义现代化建设中的作用。三、中国共产党领导的多党合作与政治协商制度（一）政党制度概述

政党是人类社会发展到一定阶段出现的由一定阶级、阶层中的中坚分子组成的、并为实现反映其政治纲领、政治主张而执掌国家政权或影响国家政权运作的政治组织。政党制度则是有关政党的地位和作用，尤其是有关政党执掌、参与或影响国家政权的各种制度的统称。

政党是现代国家政治活动的重要主体，具有以下基本特征：第一，政党有明确的政治目标。政治斗争的中心问题是政权问题，现代社会的政党都是以执掌国家政权或影响国家权力运作为取向的，这是政党区别于其他社会组织最根本的标志。政党的全部活动都服从于这个政治目标。第二，政党有具体、明确的政治纲领。政党以执掌或影响国家政权为目的，现代社会政党一般通过选举获得执掌国家政权的机会，所以政党要获得选民的信任，就必须对国内和国际问题有明确的政治主张。第三，政党有完整的组织系统。政党组织是政党的存在形式。在政治实践中，政党组织有严密和松散之分，如美国民主党和共和党的组织较为松散，而我国各政党的组织系统较为严密，但不论如何，政党都有一定的组织系统。而且，在组织系统中，各政党都具有组织纪律性。政党不同于国家机关，它主要通过成文或不成文的组织纪律约束其成员的行为，组织纪律是政党开展活动的重要保证，只是各政党纪律的严格程度和性质有所不同罢了。

早期各国宪法一般不对政党进行规范。第二次世界大战后，各国一方面认识到政党对现代民主政治的重要作用，另一方面也从德国纳粹统治的教训中意识到不受约束的政党政治可能给国家和人民带来灾难，所以很多国家在宪法中对政党进行规范，从而出现了政党法律化的趋势。宪法和法律中关于政党的规定一般从两个方面着手：一是肯定公民组织政党的自由以及政党的权利，二是对政党进行约束。（二）中国共产党领导的多党合作和政治协商制度

中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国独有的具有中国特色的社会主义政党制度，是我国民主制度的重要组成部分。其基本含义是指在我国，代表全国各族人民利益的政党即中国共产党邀请其他政党参与执政，共同管理国家事务。这种政党制度是与我国的人民民主专政的国家阶级性质相适应的。在这种制度框架中，中国共产党是执政党，各民主党派是同中国共产党亲密合作的友党，其基础是各民主党派接受中国共产党的领导。这种政党制度既不同于西方国家的两党制或多党制，也与某些西方国家多党制下的一党长期独立执政的政党制度有别，与苏联等社会主义国家的一党制也不同。目前，同中国共产党合作共事的有八个民主党派。它们是：中国国民党革命委员会、中国民主同盟、中国民主建国会、中国民主促进会、中国农工民主党、中国致公党、九三学社、台湾民主自治同盟。

根据相关的法律和文件，中国共产党同各民主党派和无党派人士进行合作和协商的形式有以下几种：

第一，以会议形式进行政治协商，主要是民主协商会、谈心会、座谈会，内容是对中共中央提出的大政方针进行协商，通报或交流重要情况，传达重要文件，听取民主党派、无党派人士提出的政策建议，就共同关心的问题自由交谈、沟通思想。除此以外，中国人民政治协商会议是多党合作与政治协商的重要形式之一。

第二，通过国家权力机关参政议政。民主党派和无党派人士积极参加各级人大代表的选举，直接投身于人大，通过人大积极发挥人民代表的作用，行使人民的权力。作为来自民主党派的人民代表，他们享有各种作为代表应享有的权利，这使他们能够发挥各自所代表的党派的影响力，参加或者影响政治决策和其他决策过程。

第三，担任各级政府及司法机关的领导职务。除了作为人民代表在人民代表大会内直接参政议政之外，民主党派和无党派人士还可担任国家行政机关和司法机关的领导职务。（三）爱国统一战线

统一战线、武装斗争、党的建设是中国共产党在中国革命中克敌制胜的三大法宝。统一战线是中国共产党在领导我国人民进行革命斗争和社会主义建设事业中，以马克思主义为指导创造出来的法宝。我国宪法序言规定：在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。其中，“社会主义事业的建设者”作为爱国统一战线的对象是2004年全国人大对宪法进行修改时新增加的，这是适应我国改革开放后随着非公有制经济迅速发展所引发的社会阶层结构新变化的客观现实而作出的重要修改，标志着我国统一战线的重要发展，对于组织、调动和凝聚一切积极因素，推进经济建设并进而实现中华民族的最终复兴具有重要意义。“社会主义事业的建设者”是指包括非公有制经济的广大从业人员在内的社会阶层。据统计，到2002年末，我国个体经济的从业人员约为4743万人，私营经济的从业人员为3409万人，外商投资企业的从业人员为2350万人。这些人员及其他一些人员构成了我国新的社会阶层。他们所从事的经济活动为社会创造了巨大财富。2002年，个体经济和私营经济的生产总值超过了两万亿元，在社会主义现代化建设中发挥了不可替代的作用。在政治上，他们大都接受党的领导，拥护党的路线方针政策，热爱社会主义祖国。所以，将他们纳入爱国统一战线的范围是社会发展的需要，对于扩大我国国家权力的社会基础有重要意义。

统一战线经过了抗日民族民主统一战线、人民民主统一战线以及现在的爱国统一战线三大历史发展时期。在新时期，邓小平同志指出，统一战线仍然是一个重要法宝，不是可以削弱，而是应该加强，不是可以缩小，而是应该扩大。之所以应该予以加强与扩大，就是因为爱国统一战线已发展成为全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的最广泛的联盟。这个联盟的范围比工农联盟更为广泛，依靠它，可以团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，化解消极因素，为社会主义现代化建设事业服务。

新时期爱国统一战线的基本任务是：高举爱国主义、社会主义的旗帜，团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，同心同德，群策群力，坚定不移地贯彻执行党的“一个中心、两个基本点”的基本路线，为维护安定团结的政治局面服务，为推进改革开放和社会主义现代化建设服务，为健全社会主义民主和法制服务，为推进“一国两制”和平统一祖国服务。

通过爱国统一战线，可以实现广泛团结、凝聚人心，这是完成新时期总任务的根本保证。建设中国特色的社会主义是一项宏伟而艰巨的历史使命，又是一个复杂的社会系统工程，需要社会各方的共同努力。爱国统一战线可以将他们全部联合起来，形成最广泛的联盟。这样，建设社会主义就会获得取之不尽、用之不竭的力量源泉。通过爱国统一战线，还可以体察民情，反映民意，密切党同群众的关系，从而化解矛盾，维护社会的稳定。在社会主义初级阶段，由于多种经济成分和分配方式并存，多民族、多党派、“一国两制”都将长期存在，各民主党派、各人民团体也联系不同群众并代表他们的利益。他们之间不可避免地存在矛盾和利益冲突。通过统一战线，可以及时将各种信息反馈回来，协调各方面关系，沟通思想，理顺情绪，有效地消除各种不稳定的因素，从而密切党和各方面的关系。通过爱国统一战线，可以更好地促进祖国和平统一大业的实现。和平统一，在一定意义上说，就是用统一战线的方式，发挥统一战线的联系面广的优势，依靠大团结、大联合的力量来统一祖国。

为加强、巩固和发展爱国统一战线，要做到以下几点：第一，要坚持党对统一战线的领导，巩固和发展党同各界爱国人士的统一战线，认真做好非公有制经济代表人士的工作，认真做好党外知识分子的工作，团结港、澳、台同胞和海外侨胞以及一切热爱中华民族的人们。第二，在爱国主义的旗帜下，实行最广泛的团结，只要有利于社会主义建设、祖国统一、民族团结，不论哪一个阶级、阶层，哪一个党派，哪一个人都要团结。团结越广泛，对我们越有利。第三，巩固和发展爱国统一战线的两个方面的联盟。一是以爱国主义和社会主义为政治基础的团结全体劳动者和爱国者的联盟；二是以拥护祖国统一为政治基础，团结台湾同胞、港澳同胞和海外侨胞的联盟。

第二节 我国的基本经济制度和“三个文明”建设

一国的经济基础通过宪法、法律的确认与调整而形成该国经济制度。生产资料所有制形式是经济制度的核心，它决定着经济制度的其他方面，是经济制度的基础。我国目前处于社会主义的初级阶段，这个阶段的基本经济制度是以生产资料公有制为主体、多种所有制经济共同发展，体现劳动者在生产过程中主体地位和他们之间的平等、互助合作关系，并且按照劳动的数量和质量分配社会产品的各项制度的总和。这一制度的确立，是由社会主义性质和初级阶段国情决定的：（1）我国是社会主义国家，必须坚持公有制作为社会主义经济制度的基础；（2）我国处在社会主义初级阶段，需要在公有制为主体的条件下发展多种所有制经济；（3）一切符合“三个有利于”的所有制形式都可以而且应该用来为社会主义服务。其中，生产资料的社会主义公有制决定了社会主义经济制度的性质。公有制的主体地位主要体现在：公有资产在社会总资产中占优势；国有经济控制国民经济命脉，对经济发展起主导作用。

2．经济制度与宪法。

宪法与经济制度有着紧密的联系，经济制度是宪法的基础，而宪法的主要任务之一就是确认和保护有利于统治阶级的经济制度。近代宪法对经济制度的规定较为简单，主要是确认作为私有制基础的私有财产权，保障自由资本主义的发展。所以，近代宪法主要是从公民权利角度间接反映国家的基本经济制度，而极少直接规定国家发展经济的方针和政策。这是由于近代资本主义国家信奉“管得越少的政府越是好政府”的信念，遵循“自由放任”的原则。而现代宪法则比较全面系统地规定了经济制度的各个方面。（1）宪法赖以生存的经济基础。

一定的经济制度是宪法赖以产生和生存的基础。近代宪法产生于商品经济的确立。商品经济是为交换而产生的经济形式。在商品经济条件下，价值规律是最基本的经济规律，等价交换和自由竞争是商品经济的基本要求。但等价交换不仅取决于商品本身的等价，更重要的是取决于交换者的社会地位的平等性，一切特权、等级制度都与此不相符合。另一方面，商品经济的自由竞争必然导致自由观念的产生。只有在较为发达的商品经济条件下，自由平等的观念才能被社会普遍接受。商品经济制度孕育了平等自由的政治理念，它激励着人们去推翻与之相悖的维护等级特权的封建专制制度，并最终通过制宪来维护这些理念。所以，商品经济的产生与发达是宪法生存的经济基础。（2）宪法对经济制度的规范。

经济制度是一国法律化与制度化的经济基础。自宪法产生以来，经济制度便被纳入宪法规范的视野。从宪法发展史角度看，经济制度的各方面内容都曾经或当下正成为宪法规范的对象。但不同时期和受不同理念指导的宪法对经济制度的规范有相当大的差异。在现代宪法产生以前，私有财产神圣不可侵犯是各国宪法的一项重要原则，这一规定确立了资本主义制度下的私人所有制。但需注意的是，维护私有财产是被当做公民的一项基本权利来看待的，其初衷并非是为了国家干涉具体经济生活。

以1919年德国魏玛宪法的诞生为标志，现代宪法产生。在现代宪法的生成年代，由于社会生活和经济活动的复杂化，国家对经济的干预不断扩张，在宪法上的体现就是经济政策成为宪法规范的重要内容，由此开启了所谓“经济立宪”的时代。宪法中经济规范的内容之多甚至导致了宪法结构的变化，经济的词汇频繁出现于各国的宪法典中。自1919年德国魏玛宪法以来，现代宪法中的经济规范主要包括如下内容：私有财产权神圣不可侵犯的理念遭到摒弃，财产权应受限制并附随义务；国家有关经济方面的立法权和行政权得到扩张；国家对经济生活可具体干预，以保障公民的社会权利，如劳动权等。

1918年第一部社会主义类型的宪法诞生，开创了宪法经济规范的新的体例。随后出现的社会主义国家在制宪时，普遍采用了苏俄的体例，明显不同于西方宪法。这些宪法宣布消除资本主义制度赖以建立的经济基础，实行自然资源及基本生产资料的公有化，建立社会主义的公有制；实行各尽所能、按劳分配的原则等。（二）我国现行基本经济制度的内容

1．所有制形式。（1）社会主义公有制。

社会主义公有制，是指生产资料属于全体人民或者劳动者集体所有的形式。我国社会主义公有制是在生产资料私有制的社会主义改造基本完成以后建立起来的，它主要包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。现行《宪法》第6条规定：中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

第一，社会主义全民所有制。

社会主义全民所有制，又称“社会主义国家所有制”，是指由代表人民利益的国家占有生产资料的一种所有制形式。我国社会主义全民所有制是通过没收官僚资本为国家所有、取消帝国主义的一切特权、对民族资本主义实行赎买及国家大力投资兴建各种企业等途径建立起来的。

依宪法的规定，除国有经济属于全民所有制经济以外，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。此外，城市的土地、法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，以及国家依法征收的土地都属于国家所有。但宪法规定，国家在为了公共利益对土地实行征收或征用时，必须依法进行并给予补偿。现行《宪法》第7条规定：国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。国有经济是社会主义经济基础的重要组成部分。以全民所有制为基础的国有经济掌握和控制着国家的经济命脉及对国民经济发展具有极其重要意义的资源，在关系国民经济命脉的行业和关键领域占支配地位，在整个国民经济中居于主导地位。国有经济拥有现代化的大工业和先进技术，可以提供大量的机械设备、燃料、动力等，促进国家经济各部门的技术更新和改造；为农业提供各种机械、运输工具等，直接促进农业集体经济的发展；提供生活必需品，满足城乡人民需要；为国家经济建设、文化建设和国防建设积累大量资金。因此，国有经济的发展对于满足人民群众生活的需要、进行社会主义现代化建设和巩固人民政权具有极其重要的作用。

第二，劳动群众集体所有制经济。

劳动群众集体所有制经济是指由集体单位内的劳动群众共同占有生产资料的一种公有制经济。集体所有制经济是在土地改革的基础上，通过对农业和手工业的个体经济实行社会主义改造而建立起来的。

宪法规定，农村集体经济组织实行家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济是劳动群众集体所有制经济；城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、服务业等行业的各种形式的合作经济，也是劳动群众集体所有的经济；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂，农村、城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。

集体所有制经济是公有制经济的重要组成部分。集体经济可以体现共同致富原则，可以广泛吸收社会分散资金，缓解就业压力，增加公共积累和国家税收，在国民经济中占有重要地位。集体所有制经济是农村的主要经济形式，是农村社会主义经济的重要力量。在大工业生产还不够发达的情况下，它们对社会主义经济的发展，起着全民所有制经济不可替代的积极作用。因此，《宪法》第8条规定：国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

社会主义公共财产包括全民所有制经济的财产和集体所有制经济的财产，是我国社会主义经济制度的基础，是人民民主政权巩固发展和建设四个现代化的物质基础，是我国经济发展和国防建设的物质源泉，是国家繁荣昌盛和人民群众物质文化生活的需要不断得以满足的物质前提和根本保障，也是我国人民享有种种权利和自由的物质保证。而保护社会主义公共财产是社会主义国家的重要职能，是人民民主专政的基本任务之一。现行宪法明确规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。同时，宪法在公民基本义务部分也把爱护和保护公共财产规定为我国公民的基本义务之一。（2）非公有制经济。

第一，劳动者个体经济。

劳动者个体经济是指城乡劳动者个人占有少量生产资料和产品，从事不剥削他人的个体劳动，收益归己的经济形式。现行宪法规定：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。个体经济具有以下特点：（1）生产资料和产品归个体劳动者所有；（2）以个体劳动为基础；（3）劳动所得归个体劳动者支配。因而，劳动者个体经济属于私有经济的形式之一。

在社会主义初级阶段，个体经济的存在和发展是必要的和有益的。它具有全民所有制经济和集体所有制经济不可代替的作用：（1）公有制经济资金有限，不可能兴办一切事业，需要个体经济协助；（2）个体经济具有点多、面广、小型多样、经营灵活的特点，可以弥补国有经济和集体经济的不足，发展生产，增加财富，活跃市场，方便群众；（3）个体经济的存在有利于广开就业门路。

第二，私营经济。

私营经济是指以雇工经营为特征、存在雇佣劳动关系的经济形式。这种经济形式从其企业内部资本剥削雇佣劳动的关系来看，属于资本主义性质。但在社会主义条件下，它必然同占优势的公有制经济相联系，并受公有制经济的巨大影响。在社会主义初级阶段，私营经济的发展，对于促进生产、活跃市场、扩大就业、更好地满足人民多方面的生产需求、改善财政状况，具有积极作用。私营企业是指企业资产属于私人所有、雇佣工人的营利性的经济组织。私营企业可以采用独资企业、合伙企业和有限责任公司等多种形式。农村村民，城镇人员，个体工商户经营者，辞职及退职人员，法律法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员，均可申请开办私营企业。

在以公有制经济为主体的前提下，允许私营经济适当发展，不会损害社会主义公有制经济基础。我国现行宪法在制定时，未对私营经济的法律地位作出规定。1988年七届全国人大一次会议以宪法修正案的方式，修改了《宪法》第11条，补充规定：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。九届全国人大二次会议从我国社会主义初级阶段的基本国情出发，于1999年通过宪法修正案取消了这一规定，改为：在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。

对于包括个体经济和私营经济在内的非公有制经济，国家的政策是：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法进行监督和管理。

第三，外商投资企业。

现行《宪法》第18条规定：中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。外商投资企业就是依据宪法的规定，在无损于我国主权和经济独立的前提下，经过我国政府批准而兴办的。外商投资企业分为中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。外商投资企业在中国境内登记设立，是中国的企业或者法人。因此，它们受我国法律管辖，必须遵守我国的法律、法规，接受我国政府的管理监督，不得损害我国的社会公共利益；同时，其合法权益也受我国法律的保护。国家对合资企业和外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序对其实行征收，并给予相应的补偿。国家依据宪法制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外商独资企业法》及相应的实施细则。

除中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业外，还有中外合作开采、来料加工、来样加工、补偿贸易、租赁等经济形式。这些外商投资企业是社会主义公有制经济与资本主义私有制经济在我国相结合的形式，是从属于社会主义全民所有制的国家资本主义经济。这种经济形式的存在，既有利于我国吸引外资，弥补资金的不足，也有利于引进技术、装备和科学管理方法，还有利于我国培养技术人才和管理干部，最终提高我国的生产能力。

2．分配原则。

如前所述，公有制为主体、多种所有制经济共同发展是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。与这一基本经济制度相适应，在分配原则上，《宪法》第6条规定：社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则；国家坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

所谓“各尽所能”是指，在社会主义制度下，每个有劳动能力的公民都应当在其分工的范围内尽自己的能力为社会贡献力量；所谓“按劳分配”是指，在各尽所能的前提下，由代表人民的国家或者集体经济组织按照每个公民劳动的数量和质量分配给公民应得的劳动报酬。在社会主义条件下，消灭了资本主义私有制，建立了社会主义公有制，劳动人民成为生产资料的主人，劳动成果完全归劳动者共同所有，用于发展社会生产和按照劳动的数量和质量支付劳动报酬。可见，按劳分配的原则是建立在生产资料公有制基础上的社会主义分配原则。在社会主义历史阶段，只能实行按劳分配原则，而不能实行按需分配原则。它与社会主义阶段的具体情况相适应，因而有利于调动广大人民群众的积极性，有利于社会主义公有制的巩固，有利于改造生产管理和提高劳动生产率。

我国目前尚处于社会主义初级阶段，存在多种经济形式，在分配方式上就不可能是单一的。把按劳分配和按生产要素分配结合起来，坚持效率优先、兼顾公平，有利于优化资源配置，促进经济发展，保持社会稳定。依法保护合法收入，允许和鼓励一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，允许和鼓励资本、技术等生产要素参与收益分配。在我国除按劳分配这种主要分配方式外，还有：（1）企业发行债券筹集资金，由此会出现凭债权取得的利息；（2）随股份经济的产生，股份分红相应出现；（3）企业经营者的收入中，包括部分风险补偿；（4）私营企业雇佣一定数量的劳动力，会给企业主带来部分非劳动收入等。二、“三个文明”建设

2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定，国家要推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。这是我国宪法第一次规定国家要推动政治文明的建设，实现“三个文明”的协调发展。（一）“三个文明”的含义及相互关系

1．文明的含义及特征。

对“文明”一词，不同历史时期人们有着不同的理解。在中国古代，文明和文化之间没有明确的界分，均为文治、教化的意思，其社会含义并不突出。近代新文化的先驱陈独秀称：“文明者，异于蒙昧未开化者之称也……世界各国，无东西古今，但有教化之国，即不得谓之无文明。”《中华大百科全书》将文明定义为：文明是人类改造世界的物质成果和精神成果的总和；是社会进步和人类开化的进步状态的标志。

在西方，法国著名政治家和历史学家基佐指出：“文明由两大事实组成：人类社会的发展及人自身的发展，一方面是政治和社会的发展，另一方面是人内在的和道德的发展。”历史学家汤因比在《历史研究》中提出，“文明乃是整体，它们的局部彼此相依为命……在这个整体里，经济的、政治的和文化的因素都保持着一种非常美好的平衡关系。”亨廷顿认为，一种文明就是一个文化实体，是人类最高的文化群体和最广泛的文化特点。文明的属性是由语言、历史、宗教、习俗和制度等客观因素以及人们主观上的自我认同界定的。文明是人们的最高文化凝聚物，人们所具有的最广义层面的文化身份是人有别于其他物种的标志。

从以上各类对文明的理解中，我们认为文明具有以下特征：第一，文明是关涉个人和社会的一种总体的、综合的进步状态；第二，文明是一个动态的范畴，处于不断发展的过程当中。

2．文明的分类及相互间的关系。

依不同标准可以对文明作出不同的分类。汤因比把人类近6000年历史发展过程中出现的文明形态概括为26种；而亨廷顿把世界上的文明实体分为8种：西方文明、儒家文明、日本文明、伊斯兰文明、印度文明、斯拉夫—东正教文明、拉美文明和非洲文明。

在我国，1978年党的十一届三中全会决定将经济建设作为中心工作，并决定实行改革开放政策，表明了党对物质文明建设的高度重视。1982年党的十二大第一次提出了建设以共产主义思想为核心的高度精神文明。1986年9月，十二届六中全会通过了《中共中央关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》，决议根据马克思主义基本原理同中国实际相结合的原则，阐明了精神文明建设的战略地位、根本任务和基本指导方针。决议指出，我国社会主义现代化建设的总体布局是：以经济建设为中心，坚定不移地进行经济体制改革，坚定不移地进行政治体制改革，坚定不移地加强精神文明建设，并且使这几个方面互相配合，互相促进。1992年10月，党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。1996年10月，十四届六中全会通过了《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》，提出要将精神文明建设的主要方向放在思想道德和文化建设方面。

由上可知，在党的十五大之前，我国对文明的理解主要限于物质文明和精神文明两个领域，对于政治文明还未涉及。1997年后，政治文明开始出现在人们的视野中，并在理论上逐步成熟。

1997年党的十五大强调依法治国，建设社会主义法治国家是党领导人民治理国家的基本方略。这标志着我国政治文明建设的起步。2001年1月，在全国宣传部长会议上，江泽民同志在讲话中指出：我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治和德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。由此，“政治文明”作为一个范畴开始进入人们的视野。2002年11月，党的十六大报告把社会主义物质文明、政治文明、精神文明建设一起确立为社会主义现代化全面发展的三个基本目标，从而使中国特色社会主义理论和实践更加趋于成熟和完善。

在“三个文明”中，物质文明是指人类改造客观世界的物质成果。它表现为人们物质生产的进步和物质生活的改善，包括生产工具的改进和技术进步、物质财富的增长和人们生活水平的提高等。政治文明是人类社会政治生活的进步状态，主要包括政治法律思想、政治法律制度、政治法律设施和政治法律行为等内容，它是人类文明的一部分，是人类社会进步的重要标志。精神文明是指人类在改造客观世界的同时，对主观世界的改造、社会的精神生产和精神生活得到发展的成果，表现为教育、科学、文化知识等事业的发达和人们思想、政治、道德水平的提高。

在物质文明、政治文明和精神文明中，物质文明主要解决的是发展生产力的问题，政治文明主要解决国家权力运作中的规范和保障的问题，精神文明主要解决的是精神动力和智力支持的问题。具体而言，“三个文明”之间的关系是：（1）物质文明为政治文明和精神文明提供物质基础。

根据马克思主义学说，经济是基础，政治是经济的集中表现，文化是经济和政治的反映。因此，物质文明是社会存在和发展的起点和基础，对政治文明、精神文明的发展具有决定性的作用。物质文明的基础作用主要体现在三个方面：一是物质文明决定和制约着政治文明和精神文明的发展。政治文明和精神文明都离不开一定的物质基础。二是物质文明为政治文明、精神文明的发展提供动力。三是物质文明构成政治文明、精神文明的检验标准。（2）政治文明为物质文明、精神文明提供制度保障。

政治文明因其与国家政权直接联系而在社会中占主导地位，并决定着物质文明的方向和精神文明的性质，在一定程度上也影响甚至决定物质文明、精神文明的发展进程。政治文明的作用主要体现在四个方面：一是政治文明具有统率作用。政治属于上层建筑，它以经济为基础，又居于经济基础之上，具有统揽全局的作用。二是政治文明为物质文明、精神文明确定价值取向和发展方向。三是政治文明为物质文明、精神文明建设创造安定团结的政治环境。四是政治文明在一定的历史条件下影响甚至决定着物质文明、精神文明的发展进程。（3）精神文明为物质文明、政治文明提供精神动力和智力支持。

物质文明决定并制约着政治文明、精神文明的发展，同时政治文明、精神文明又不是完全被动的，它们反过来可以对物质文明产生巨大的反作用，既可能推动、也可能阻碍甚至破坏物质文明的发展。

精神文明的作用主要体现在三个方面：一是精神文明的高度发展为物质文明、政治文明提供强大的精神动力。二是精神文明为物质文明、政治文明建设提供思想引导。精神文明建设的一个重要内容是思想道德建设，通过思想道德教育，使广大人民群众坚定理想信念，树立正确的世界观、人生观和价值观，从思想上引导人们自觉地投身于物质文明、政治文明建设。三是精神文明为物质文明、政治文明建设提供智力支持。科学、教育、文化是精神文明建设的又一个重要内容，也是物质文明、政治文明发展的重要条件。

3．推动“三个文明”的协调发展。

物质文明、政治文明和精神文明是人类文明的三个有机组成部分，在推动人类社会发展时，只有“三个文明”协调发展，才可以避免出现大的波折，才不会走向歧途，从而给人民生活带来更多的繁荣和稳定。而要实现“三个文明”协调发展，就必须做到以下几点：（1）树立全面、协调和可持续的科学发展观。

第一，确立人在发展中的主体地位。人的全面发展是人类社会文明发展的最高目标，是“三个文明”建设的出发点和落脚点。人的发展是社会存在和发展的前提，也是社会发展的目的。因此，在社会发展的问题上，人具有双重作用，首先，人是社会发展的主体，离开了人，社会发展就失去了推动者；同时，人的发展又是社会发展的目标，离开了人的全面发展，社会发展就会失去意义。过去，我们更多地注意从政治意识形态、经济增长、道德素养等方面来评价社会的发展和进步，没有充分注意社会发展的本质是人的全面发展。按照宪法规定的“三个文明”协调发展的要求，建设中国特色社会主义的根本目的，在于以人为本，实现人的全面发展。

第二，注重经济、政治、文化的协调发展。衡量社会发展水平，不仅要看经济增长指标，还要看人文指标、资源指标、环境指标、社会指标等。在我国改革开放后的相当长时间内，在片面追求经济快速增长中，生态环境的破坏和自然资源的浪费所造成的严重后果日益显见。所以，应充分认识到，经济增长并不意味社会的发展，社会发展应是经济、政治、文化协调发展。也就是说，只有“三个文明”同时建设，经济、政治、文化协调发展、全面发展，才是中国特色社会主义。

第三，坚持可持续发展道路。可持续发展就是要统筹兼顾当前发展和未来发展的需要，不能以牺牲后代人的利益为代价来满足当代人的利益。其基本要求是：控制人口数量，提高人的素质，珍惜并合理利用自然资源，保护生态环境，实现经济、社会和人口、资源的协调发展，促进人与自然的协调与和谐。（2）正确处理改革、发展、稳定的关系。

促进“三个文明”协调发展，必须正确处理改革、发展和稳定之间的关系。发展是党执政兴国的第一要务，只有发展，才能全面提高人民的生活水平，给人民带来富裕安康的幸福生活。这里所说的发展，是全面的发展，就是要发展社会主义市场经济，建设物质文明；发展社会主义民主政治，建设政治文明；发展社会主义先进文化，建设精神文明。这就必然要求继续深化经济体制改革、政治体制改革和文化体制改革。为了发展和改革，必须保持社会稳定。要将改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度统一起来，在社会稳定中推进改革、发展，通过改革、发展促进社会稳定。（3）推动“三个文明”建设。

推进物质文明的建设，坚持以经济建设为中心，集中力量把经济搞上去。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段，建设惠及全国所有人的小康社会，到本世纪中叶基本实现现代化，必须走“三个文明”协调发展、全面推进之路。“三个文明”中，物质文明处于基础和中心地位。所以，必须始终抓住经济建设不放松，创造出更多更好的物质文明成果，不断提高人民的生活水平和质量，为政治文明、精神文明建设奠定物质基础。

建设社会主义精神文明，不仅是满足和提高人民群众精神文化生活水平的客观要求，也是一个国家综合国力的重要组成部分，可以提高人们的思想道德素质、科学文化素质，促进人的全面发展，为物质文明、政治文明提供动力和智力支持。

着力推进社会主义政治文明建设。政治文明是社会文明不可缺少的重要组成部分，在很大程度上决定着社会文明的方向。通过政治文明的建设，使社会主义民主更加完善、法制更加健全，依法治国基本方略得到全面落实，人民的政治、经济、文化权益得到切实尊重和保障，从制度上、法律上促进“三个文明”协调发展。（二）建设社会主义政治文明

社会主义政治文明的建设内容包括以下几个方面：

1．养成正确的国家权力观念。国家权力是政治文明理论的核心范畴。关于国家权力观念要解决的问题是：第一，关于国家权力的来源问题。现代的民主理论认为，人民是国家的权源，即国家权力来自于人民的授权，属于人民，而不是来自于上天的授权从而仅属于君王个人。此即人民主权理论。它科学地说明了权力的合法来源，使得权力成为大家共同享有的资源，而不是被少数人所掌控。第二，权力本身有一定的界限，其运作要实现法治化，使权力成为理性的权力。把权力的运作予以规范，使其在一定的范围里存在并发挥作用，这是现代国家的共同选择。第三，权力的转移应以和平与规范的方式进行。权力的转移问题一直是困扰人类的一个重大难题，权力转移的过程往往是蕴涵着巨大危险和需要付出惨痛的代价的过程。只有建立合理的国家机关和国家机关领导人的任期制度和完善的选举制度，才能使权力的转移以和平和规范的方式进行。

2．将坚持党的领导、人民当家做主与依法治国有机统一起来。坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的统一性，是我国社会主义民主政治建设最根本的特征。党的领导是人民当家做主和依法治国的根本保证。社会主义政治文明建设和民主进程的推进，都必须坚持中国共产党的领导。人民当家做主是社会主义民主政治的本质要求。政治文明的核心内容就是民主与法制建设，公民享有政治权利的广度和深度是政治文明的最集中表现。建设社会主义政治文明，要始终把人民当家做主作为出发点和落脚点。人民当家做主，才能充分调动广大群众参与社会主义建设的积极性、主动性和创造性，为推进物质文明、精神文明建设提供政治动力和政治保障。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。依法治国，首先要依宪治国，树立宪法的最高权威；其次要坚持法律面前人人平等，任何组织和个人都不得有超越于宪法和法律之上的特权。

3．加强制度建设和制度创新。这是推进政治文明建设的根本之道。邓小平同志曾经指出，制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。推进社会主义政治文明建设，应当着重加强制度建设。其内容包括：坚持和完善人民代表大会制度、共产党领导的多党合作与政治协商制度、民族区域自治制度；强化依法行政，实现行政管理的规范化、制度化、法制化；通过制度的完善和创新，保证人民充分行使民主选举、决策、管理、监督的权利；完善权力制约机制、监督机制和党内民主制度建设等。在制度创新方面，党的十六大指出，围绕发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的目标，要坚持和完善社会主义民主制度，加强社会主义法制建设，改革和改善党的领导方式和执政方式，改革和完善决策机制，深化行政管理体制改革，推进司法体制改革，深化干部人事制度改革，加强对权力的制约和监督，维护社会稳定。（三）建设社会主义精神文明

1．宪法与精神文明。（1）宪法是人类精神文明发展的成果。

宪法本身是精神文明发展到一定阶段的产物，是一种文化现象。作为人类发展史上的重要成果——近代资本主义思想家所创造的宪政思想理论是宪法产生和发展的思想基础。天赋人权、人民主权、权力分立与制衡、法治等理论直接指导了近代各国人民的制宪和行宪实践。而且，在宪法变迁史上，不同国家、不同时期的制宪和行宪实践之所以以不同模式显现出来，也是不同类型人类文明对宪法影响的结果。（2）精神文明是现代宪法规定的重要内容。

法律是人类文明的产物，也是人类文明的重要标志。从一般意义上讲，法律与国家是同时产生的。但作为国家根本法的宪法是社会发展到资本主义初期才开始产生的。宪法是资产阶级革命以后在资本主义国家出现的，是资产阶级把反封建的胜利成果即资产阶级民主事实法律化的结果。列宁曾把资产阶级统治的欧洲称为“技术十分发达、文化丰富、宪法完备的文明先进的欧洲”。可见，列宁是把资产阶级宪法同资本主义社会发达的技术、丰富的文化一起看成是资产阶级文明的重要标志。建立在生产资料公有制基础上，以马列主义为指导，体现工人阶级领导的广大劳动人民意志的社会主义宪法，是人类文明发展到新的更高阶段的产物，即社会主义文明的产物。同时，它又是社会主义文明的重要标志。

宪法对精神文明的规定，主要有三个方面的内容：第一，国家的基本文化政策。第二，发展教育、科学、文学艺术事业。第三，发展卫生、体育事业、保护文物等历史文化遗产。

宪法对精神文明的规定，大致可以分为三个阶段：

第一阶段为宪法的初创时期。这个时期宪法的主要内容是规定国家政权机关的组织、权限、相互关系，以及公民的基本权利和义务。世界上最早的成文宪法——美国1787年宪法没有关于精神文明的专门规定，欧洲第一部成文宪法——法国1791年宪法虽然规定“应当设立和组织为全体公民所共有的公共教育”，但这一规定主要是针对宗教对教育制度的干预和把受教育视为特权的社会现实而规定的。

第二阶段是社会主义宪法产生的时期。1918年的苏俄宪法是世界上第一部社会主义类型的宪法，这部宪法第一次明确规定了苏俄的社会制度，其中包括为工农提供免费教育等条款。但这部宪法未能够全面提出和规定精神文明建设的内容。1919年的德国魏玛宪法是由自由资本主义向垄断资本主义过渡的标志，这部宪法对公民的受教育权等作了规定，但对精神文明也未作出系统的规定。

第三阶段是我国现行宪法。现行宪法继承了共同纲领和1954年宪法关于社会主义文化、教育和社会公德的规定，总结了十一届三中全会以来的实践经验，从文化建设和思想建设两个方面系统地规定了社会主义精神文明建设的内容。

2．我国精神文明建设的主要内容。

社会主义精神文明建设包括的内容主要是：（1）文化建设，即发展社会主义教育事业、科学事业、文学艺术、新闻出版、广播电视等各项文化事业及卫生体育事业；提高人民群众的文化知识水平，以及广泛开展健康、愉快、生动活泼、丰富多彩的群众性娱乐活动。它是建设社会主义物质文明的重要条件，也是提高人民群众思想觉悟和道德水平的重要条件。（2）思想建设，它的主要内容是：提倡和发扬爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。它决定着社会主义精神文明的性质。（1）文化建设。

文化建设是社会主义精神文明建设的重要内容，因为：①文化建设是物质文明建设的重要条件。在科学技术高速发展的今天，文化事业的发展程度对物质文明发展的广度、深度和速度具有重要意义。②文化建设是提高人民群众民主知识、法制观念、思想道德水平的重要条件。③文化建设是推动历史进步的一种力量，也是一个民族文明水平的重要标志。实现社会主义现代化建设必须大力发展教育科学文化事业，发扬尊重科学和追求知识的精神，努力在全民族范围内组织教育科学文化的普及和提高。文化建设的基本内容包括：

第一，发展社会主义教育事业。社会主义教育事业是实现社会主义现代化建设的基础，是整个精神文明建设中的基本建设，也是整个文化建设事业中最重要的内容。宪法规定，国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育；国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才；国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业；国家推广全国通用的普通话。现行宪法从大力发展正规学校教育、大力开展社会教育、鼓励社会力量举办各种教育事业、推广全国通用的普通话四个方面，比较全面地规定了发展我国社会主义教育事业的方针政策。国家先后制定了教育法、义务教育法、教师法、高等教育法、民办教育促进法等法律，系统地规定了教育领域的基本问题。

第二，发展科学事业。科学包括自然科学和社会科学两大类。自然科学在发展生产力中的巨大作用已为人们所认识，实践证明，社会科学的发展对于巩固和发展社会主义制度，推动历史的前进和人的全面发展具有极其重要的意义。因此，宪法规定：国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。

第三，发展医疗卫生体育事业。医疗卫生事业和体育事业的发展，是建设社会主义精神文明的重要组成部分。它是一国文明状况的重要标志之一。新中国成立以来，我国的医疗和体育事业得到了很大发展，一些传统的烈性传染病和地方病已被消灭，人民的健康水平日益提高，人口平均寿命比解放前提高了一倍以上，体育事业取得了举世瞩目的发展，摘掉了“东亚病夫”的帽子。宪法规定：国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。

第四，发展文化事业。文学艺术是人民群众精神生活中不可缺少的重要部分，它在陶冶情操、培养健康的情趣、提高艺术鉴赏力和审美水平、树立崇高理想、坚定社会主义信念等方面都具有独到的作用；新闻、广播、电视事业，出版发行事业，图书馆、博物馆和文化馆事业是宣传党和国家的政策、法律，传播科学文化知识，进行精神文明建设的重要途径；健康、愉快、生动活泼、丰富多彩的群众性娱乐活动，可以使人们在紧张劳动之余，得到有高尚趣味的精神享受；名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，是我国的国宝，是我国人民千百年来劳动和智慧的结晶，反映了各个时代的物质文明和精神文明，对于吸收民族文化、继承传统和发展旅游事业，都有重要作用。因此，宪法规定，国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。（2）思想道德建设。

思想道德建设决定着精神文明建设的社会主义性质，保证整个社会主义现代化建设的方向。现行宪法在序言中把马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为思想道德建设的指导方针，而在第24条中提出了社会主义思想道德建设的基本要求，即爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义，并使“五爱”在社会生活的各个方面体现出来，在全国各民族之间，工人、农民和知识分子之间，军民之间，干部群众之间，家庭内部和邻里之间，以及人民内部一切相互关系上，建立和发展平等、团结、友爱、互助的社会主义新型关系。

我国还处在社会主义初级阶段，在全民范围内应当肯定分配方面的合理差别，同时鼓励人们发扬国家利益、集体利益、个人利益相结合的社会主义集体主义精神，发扬顾全大局、诚实守信、互助友爱和扶贫济困的精神。要把先进性的要求和广泛性的要求结合起来，把长期性和阶段性的要求结合起来。依据宪法规定，思想道德建设的基本内容包括：

第一，培养“四有”公民。宪法规定：国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。理想教育的内容包括共同理想和最高理想。现阶段我国各族人民的共同理想是建设中国特色的社会主义，把我国建设成为文明、民主、富强的社会主义现代化国家；最高理想是建立各尽所能、按需分配的共产主义社会。道德教育的内容包括社会主义道德和共产主义道德。文化教育的内容包括普及历史教育、自然科学及社会科学知识。法制教育的内容是要求人们遵守法律，学会运用法律维护自己的合法权利和利益。各种形式的守则和公约是人民群众自治性的行为准则。因此，宪法规定的基本精神是使全体公民都成为有理想、有道德、有文化、守纪律的公民。

第二，提倡“五爱”的社会公德。现行宪法发展了共同纲领中关于国民“五爱”的要求，明确提出：国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德。这一规定反映了我国在进入社会主义社会之后，广大人民为实现社会主义现代化的宏伟目标而奋斗的共同要求。

第三，进行马克思主义教育。宪法规定，要在全国人民中进行共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育。进行共产主义教育就是使全国人民逐步认识到共产主义的社会制度是人类社会的发展方向和为之奋斗的最终目标，从而更加积极地投入到共产主义实践活动。

第三节 国家政体

政体也称为政权组织形式，是指实现国家权力的机关以及各机关之间的相互关系，因而它实际上是指国家机关的组织体系，亦是国家机构的内部构成形式。可以看出，政体是与国体相对应的概念，二者关系密切。国体解决的是国家的内容问题，或者说是国家权力的阶级归属问题，而政体解决的是国家的形式问题，即拥有国家权力的阶级如何实现国家权力的问题，所以它关系国家权力的组织与配置。国体决定政体，政体为国体服务，它们是内容与形式的关系。

任何社会都存在权力的组织与配置问题，因而政体问题是伴随国家权力出现而出现。奴隶制、封建制国家的政体基本可归结为君主制和贵族制两种基本的形式，在一些国家某个特殊历史时期亦出现过民主制的政体。资本主义国家的政体有君主制和共和制两种基本形式；社会主义国家则表现为政体的单一化，所有社会主义国家的政体都是共和政体。

与奴隶制、封建制国家的君主制政体不同，在资本主义国家的君主制政体中，君主的权力通常受到宪法和议会的限制，国家权力不再像奴隶社会、封建社会那样集中于君主一人之手，而是分别由不同的国家机关所掌握。由于君主权力所受限制的程度不同，君主制政体又可分为二元君主立宪制和议会君主立宪制两种政体。

在二元君主立宪体制下，虽然君主的权力受到宪法和议会的限制，但这种限制不是特别严格，君主仍然掌握着极大的权力。例如，议会中的部分议员由君主任命，议会制定的法律须经君主同意才能生效，内阁只是君主的咨询机构，并对君主负责等。所以，国家权力的中心仍然是君主，君主在国家机关体系中发挥主导作用。现代国家中，只有极少数国家实行这类政体。议会君主立宪制的主要特征则在于，君主的权力受到宪法和议会的严格限制，以至于君主行使的只是一些形式上的或者礼仪性的职权，君主对议会、内阁、法院都没有实际控制能力，国家权力实际分属于议会、内阁和法院。当今世界保留君主的国家大多实行这种体制，较为典型的如英国、西班牙、荷兰、比利时和日本等国。

共和政体是多数资本主义国家采用的政体。由于各国具体历史条件的差异，因而决定了在这种政体下也产生了许多各有特点的政权组织形式，主要包括总统制、议会共和制、委员会制和半总统半议会制等四种。

在总统制国家中，总统既是国家元首，又是政府首脑；总统由选民选举产生，因而总统和议会各自具有自己的民意基础，总统不对议会负责，议会不能通过不信任案迫使总统辞职，总统也无权解散议会。美国是典型的总统制国家。议会共和制的主要特征在于：议员由选民选举产生，政府由获得议会下院多数席位的政党或构成多数席位的几个政党联合组成；议会与政府相互渗透，政府成员一般由议员兼任，政府的继续任职以议会的信任为前提，议会可以通过不信任案迫使政府辞职，政府也可以解散议会。德国是典型的议会共和制国家。委员会制的主要特征是最高国家行政机关为委员会，委员会成员由众议院选举产生，总统（行政首长）由委员会成员轮流担任，任期一年，不得连任；众议院不能对委员会提出不信任案，委员会也无权解散议会。实行这种政体的国家较少，一般认为瑞士是一个典型。半总统半议会制的主要特征在于：总统是国家元首，拥有任免总理、主持内阁会议、颁布法律、统率武装部队等大权；总理是政府首脑，对议会就政府的施政纲领或政府的总政策承担责任，议会可通过不信任案，或不同意政府的施政纲领和总政策，迫使总理向总统提出政府辞职。这种政体是由1958年法国宪法所创立的，后来影响到其他国家如俄罗斯、韩国等。

社会主义国家的政体一般是人民代表制。其特征在于，由选民选举代表组成行使国家权力的人民代表机关，各级国家行政机关和其他国家机关，由同级人民代表机关产生，对它负责，受它监督；人民代表机关在整个国家机关体系中居于最高地位，因而不可能与其他国家机关存在分权与制衡关系。然而，因各社会主义国家的历史传统、现实状况、民族因素等方面的差异，人民代表制在具体运用过程中亦存在较为明显的差异。在名称上，有的称苏维埃，有的称议会，有的称人民代表会议，有的称人民代表大会；在组织结构上，有的采一院制，有的采两院制；在常设机构的职权上，有的没有立法权，有的可以行使部分立法权。二、人民代表大会制度（一）概念和特点

我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这表明人民代表大会制度是我国的政体。人民代表大会制度的内涵可以从四个方面分析：

1．国家的一切权力属于人民是人民代表大会制度的逻辑起点。

国家的一切权力属于人民既是人民代表大会制与资产阶级议会制的根本区别，也是人民代表大会制得以建立和运行的逻辑起点，因而是人民代表大会制度概念中最重要的环节。

权力属于人民的国家政权本质，决定了建立一套使人民能够形成统一意志，集中统一地行使国家权力，从而既有民主又有集中的政治制度也就极为必要。在我国，人民代表大会制度就是这样的政治制度。

2．选民民主选举代表是人民代表大会制度的前提。

人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。由选民通过民主选举程序选举产生人大代表，由他们代表人民，组成各级人民代表大会，行使国家权力，也就构成了人民代表大会制度的前提和基础。

3．以人民代表大会为基础建立全部国家机构是人民代表大会制度的核心。

我国人民通过人民代表大会行使国家权力主要通过两大途径来实现：一是由人民代表大会直接行使宪法和法律赋予各级人民代表大会的职权，这些职权在国家政治生活中具有决定性的意义；二是由人民代表大会选举产生国家行政机关、审判机关和检察机关，这些国家机关行使宪法和法律赋予的职权，并对人民代表大会负责，受人民代表大会监督。

4．对人民负责、受人民监督是人民代表大会制度的关键。

全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由选民选举产生，对人民负责，受人民监督。对人民负责、受人民监督处于最为关键的环节。

根据上面的分析，我们可以把人民代表大会制度的概念归纳为：人民代表大会制度是指拥有国家权力的我国人民根据民主集中制原则，通过民主选举组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，对人民负责，受人民监督，以实现人民当家做主的政治制度。

同时，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。因为人民代表大会制度直接、全面地表现了我国的阶级本质，是我国国家机构得以建立、健全和国家政治生活得以全面开展的基础，是其他政治制度的核心，而且反映了我国政治生活的全貌。（二）人民代表大会制度是我国的根本政治制度

我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人。国家的一切权力属于人民，人民依照法律规定通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。所以，公民享有广泛的权利和自由，城乡人民享有基层社会生活方面的自治权利等。因此，在我国，人民行使权力的方式有多种，但人民代表大会制度是最基本的，即人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式。

1．社会主义民主就其本质来说是国家的一切权力属于人民，人民当家做主，这种民主需要通过一定的形式才能实现，人民代表大会制度就是实现这种民主的形式。（1）从人民代表大会的组成来说，各级人民代表大会都由人民代表组成，而人民代表又是由人民通过民主选举方式选举产生的。虽然各级人民代表大会代表的产生，有选民直接选举和选举单位间接选举的差别，但所有的人大代表都是根据人民的意志选举出来的。（2）从人民代表大会的职权来说，人民代表大会代表人民行使国家权力。全国人民代表大会对国家的一切重大事务享有最高决定权。凡属应当由最高国家权力机关行使的职权，它都有权行使。地方各级人民代表大会有权在宪法和法律规定的职权范围内决定本地区的重大事务。所以，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的权力都带有全权性。（3）从人民代表大会的责任来说，它要向人民负责，接受人民的监督。各级人大代表在整个任期之内和行使职权的过程中，始终要同选民和选举单位保持密切联系，选民或原选举单位有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。

总而言之，人民代表大会的代表来自人民，人民代表大会须对人民负责，受人民监督。因此，人民代表大会制度是我国人民行使当家做主的权力、实现社会主义民主的一种形式。

2．在各种实现社会主义民主的形式中，人民代表大会制度居于最重要的地位。

在所有实现社会主义民主的形式中，除人民代表大会制度以外，其他一切形式都存在一定的限制。这种限制表现在实现民主的主体方面，或者表现在实现民主的范围和效能方面。就享受民主的主体来说，其他民主形式通常总以某一部分人为限。就享受民主的范围来说，其他民主形式通常局限于国家政治、经济、文化、社会生活的某一方面或者某几个方面。就享受民主的效能来说，其他民主形式也有一定限度。而人民代表大会制度则全面地、全权地保障人民实现当家做主的权力。所以，人民代表大会制度是实现社会主义民主的基本形式。三、坚持和完善人民代表大会制度（一）人民代表大会制度的优越性

1．人民代表大会制度是在中国具体的历史条件下由人民群众自己创造的，是适合中国国情的，具有很强的生命力。

人民代表大会制度经历了20世纪20年代的萌芽形态，30年代的苏维埃制度，40年代的参议会制度，以及后来的人民代表会议制度，走过了从不成熟到成熟，并不断予以完善的过程。因而它是在中国的历史条件下形成的，是马克思主义政权建设理论在中国的具体运用，因此最适合中国的国情，也最有生命力。

2．人民代表大会制度便于人民参加国家管理。

根据宪法和人民代表大会组织法的规定，我国各级人大代表都由选民通过直接或者间接选举的方式产生；各级人大代表必须对选民或者原选举单位负责，受选民或者原选举单位的监督，选民或者原选举单位有权依法罢免自己选出的代表；人大代表必须深入选民中了解他们的意愿，及时向选民或者原选举单位报告自己的工作，听取他们对自己工作的意见和要求；人大代表有权根据民主集中制的原则，讨论和决定国家生活中的重大问题。这就从制度上保证了我国人民行使管理国家的权利。

3．人民代表大会制度便于集中统一地行使国家权力。

我国宪法规定，国家的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这一规定表明，人民代表大会制度体现了国家权力与人民权利的统一。同时，各级国家行政机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会选举产生，对它负责，受它监督。这充分表明各级人民代表大会作为国家权力机关，在国家权力的行使和实现过程中处于主导支配地位。因此，人民代表大会制度最便于集中统一地行使国家权力。（二）人民代表大会制度的完善

人民代表大会制度是我国实现社会主义民主的基本形式，是适合我国国情的根本政治制度。但在实践中，人民代表大会制度的实施情况并不尽如人意，其突出表现是各级人民代表大会及其常务委员会往往权力不实、威信不高，宪法和法律规定的国家权力机关，在实际政治生活中往往演化为“二线机关”。因此，为更好地坚持人民代表大会制度，就必须不断完善和健全人民代表大会制度，切实加强人民代表大会制度建设，从而充分发挥人民代表大会制度的实际作用。

1．合理界定各级人大及其常委会与其他机关、组织的关系。

在宪法上，各级人大及其常委会与其他组织的关系应是明确的，但实践中由于各种原因，各级权力机关与同级其他机关、组织的关系并不十分通畅，因而妨碍了各级人大及其常委会有效地行使职权。这些组织、机关主要包括党组织以及由权力机关产生的行政、审判和检察等机关。（1）权力机关与党组织的关系。权力机关作为人民行使权力的机关当然应接受党的领导。党的领导主要是政治领导、组织领导和思想领导，而不是具体工作的包办代替。因为党组织与国家政权机关在性质、职能、权限等方面都存在诸多区别，它们分别属于两套不同的系统。各级人大及其常委会依法行使职权也就坚持和实现了党的领导，因为各级权力机关是依据宪法在行使权力，而宪法是在党的领导下制定的。所以，合理界定各级人大及其常委会与党组织的关系是完善人民代表大会制度的一个重要内容。（2）合理界定各级人大及其常委会与同级国家行政机关的关系。根据宪法和法律的规定，国家行政机关是人大的执行机关，由人大产生，向人大负责并报告工作。因此，各级人大及其常委会与同级国家行政机关是决定与执行、监督与被监督的关系。但在实践中，各级人大及其常委会对行政机关的监督并不理想，相反行政机关较之于权力机关更有优势。近年来，各级人大及其常委会在审议决定重大问题和对政府的监督方面作了很多改革与尝试，并且有一些制度化的成果出现，但总体上，权力机关相对于行政机关的弱势地位并没有完全改变，因此有必要进一步落实宪法的规定，加强权力机关对行政机关的监督。（3）合理界定各级人大及其常委会与同级人民法院、人民检察院的关系。根据宪法，人民法院、人民检察院都由人大选举产生，对它负责，受它监督。同时宪法规定人民法院、人民检察院分别依照法律规定独立行使审判权和检察权。所以，合理界定各级人大及其常委会与同级人民法院、人民检察院的关系问题即是在人大监督与司法独立之间寻求一个恰当的平衡点，从而做到既要明确人大及其常委会监督的范围和内容，又要有明确的监督程序和方式，从而既达到人大及其常委会的监督目的，又保证人民法院、人民检察院依法独立行使职权，以此作为标准，来判断我国一些地方出现的诸如个案监督、错案追究等制度的合宪性。

2．加强人民代表大会的自身建设。

合理界定各级人大及其常委会与其他机关组织的关系是从外部完善人民代表大会制度，除此之外，还须从人民代表大会自身进行完善。人民代表大会在自身建设方面主要应该抓好以下工作：（1）组织机构建设。

根据各级人大及其常委会的现状，首先，要使已有的工作机构充分、有效地运转起来，特别是各级人大常委会和各专门委员会应该发挥其应有作用；其次，在结合现实情况的基础上，根据客观需要加强机构建设和组织建设，如专门委员会的设置等。（2）制度建设。

各级人大及其常委会依法行使职权，必然要采取一定的方式、方法，也要遵循一定的工作程序。为了提高各级人大及其常委会的工作效率，就必须将这方面的内容法律化、制度化。首先，要进一步完善权力机关的议事规则。目前，我国已制定了《全国人民代表大会议事规则》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》，这为建立健全有关制度提供了法律依据。但由于议事规则中的诸多规定原则性较强而操作性不足，因而有必要进一步具体化，同时，有必要制定一些专门事项的议事规则，如《质询条例》、《罢免条例》等。其次，要建立起完善的人大常委会与代表的联系制度以及代表与选民的联系制度。（3）提高人大代表的素质和意识，充分发挥代表的职能。

人大代表是人民代表大会的组成人员，人大代表的素质如何直接影响到各级人民代表大会行使职权的能力。总体而言，我国人大代表素质和意识方面都有待进一步加强，并应逐步加强和完善我国的人民代表的选举制度。

第四节 选举制度

1．选举制度的概念。

选举制度是法律规定的关于选举国家代议机关代表与国家公职人员的原则、程序与方法等各项制度的总称。选举制度的含义分为广义与狭义两种。广义的选举制度包括选举代议机关代表与特定公职人员的制度，选举主体与范围比较广泛。狭义的选举制度是指选民依据选举法的规定选举代议机关代表的制度，选举对象仅限于代议机关的代表。我国选举法调整的对象仅限于全国人大与地方各级人大代表的选举，因而此处的选举制度仅指狭义选举的制度，即选举法所规定的我国人大代表选举时的选民资格、选区划分、选民登记、投票程序、选举诉讼等具体制度。

现代意义上的选举制度产生于资产阶级革命后，是近现代民主制度的重要组成部分，构成了民主制度的基石，它既是资产阶级学者所主张的天赋人权学说、人民主权学说在政治实践中的产物，也是资产阶级反对封建社会世袭制、等级制的结果。它的特点在于：一是被选举者往往是代议机关的代表；二是采用普选制，即选举权的主体较为广泛，而且直接选举成为基本的选举方式；三是选举法律制度较为完善，选举受到了良好的法律规范。

2．我国选举制度的产生和发展。

我国是社会主义国家，宪法规定国家一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大。所以人大代表经由人民选举产生是我国社会主义制度的本质要求。新中国成立后，我国一直重视选举法律的制定和实施。1953年，我国制定了第一部选举法，对全国与地方各级人大代表的选举原则与程序作了具体规定。该选举法的基本原则是：实行选举权的普遍性原则，扩大了选民的范围；实行直接选举与间接选举并用的原则，体现了选举制度的民主性；根据当时的实际情况，采取无记名投票与举手表决并用的原则等。虽然囿于时代的局限，1953年选举法也有一些不完善之处，但作为新中国的第一部选举法，它在发展社会主义民主方面起到了积极作用。1979年7月，五届全国人大二次会议通过了《全国人民代表大会与地方各级人民代表大会选举法》。相对于1953年选举法，1979年选举法在选举制度方面的主要发展是：第一，进一步扩大选举权享有的范围，除依法被剥夺政治权利的人以外，年满18周岁的公民都有选举权与被选举权；第二，扩大直接选举的范围，将直接选举扩大到县一级；第三，实行差额选举，规定候选人名额应多于应选人名额；第四，调整选区划分方法，根据便于选民投票选举的原则，规定按居住状况、生产单位、事业单位与工作单位划分选区；第五，改变推荐代表候选人的方法；第六，规定了对代表的监督与罢免制度等。1979年的选举法总结了我国民主政治发展的客观事实，推动了选举制度的民主化、科学化。1982年现行宪法颁布后，根据国家政治生活的变化，全国人大、全国人大常委会曾先后对选举法进行了四次修改。1982年12月，第五届全国人民代表大会第五次会议作出了《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的若干规定的决议》，1986年12月第六届全国人大常委会第十八次会议对1979年选举法进行了第二次修改，1995年八届全国人大常委会第二次会议对选举法进行了第三次修改。为适应新时期的变化，2004年十届全国人大常委会对选举法进行了第四次修改，其主要内容有：第一，增加规定在直接选举中的预选制度；第二，规定选举委员会可以组织代表候选人与选民见面，回答选民的问题；第三，规定对于县级人民代表大会代表原选区选民五十人以上联名可以提出罢免案；第四，加强对贿选的制裁，规定为获得选票以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表的行为为贿选，要依法给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2010年十一届全国人大三次会议对选举法进行了第五次修改，其主要内容有：第一，城乡按相同人口比例选举人大代表；第二，关于代表候选人提供个人情况和两地代表问题；第三，关于乡镇人大代表名额；第四，关于接受代表辞职的程序；第五，关于对破坏选举行为的调查处理等。二、我国选举制度的基本原则

根据我国宪法和选举法的规定，我国选举制度的基本原则主要有以下几项：（一）选举权的普遍性原则

选举权的普遍性是就享有选举权的主体范围而言的，是指一国公民中能够享有选举权的广泛程度。凡年满18周岁的中华人民共和国公民，除依法被剥夺政治权利的人以外，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都享有选举权和被选举权。由此可见，在我国享有选举权的基本条件有三：一是具有中国国籍，是中华人民共和国公民；二是年满18周岁；三是依法享有政治权利。根据1983年全国人大常委会《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》，对被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的人，对被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的人，均准予其行使选举权。（二）选举权的平等性原则

选举权的平等性是指每个选民在每次选举中只能在一个地方享有一个投票权，不承认也不允许任何选民因民族、种族、职业、财产状况、家庭出身、居住期限的不同而在选举中享有特权，更不允许非法限制或者歧视任何选民对选举权的行使。

选举权的平等性不仅应该包括上述所谓选民的机会平等，而且应该包括选民投票的效力平等。依照选举法规定，每一个选民在一次选举中只有一个投票权；城乡按相同比例选举人大代表。我国选举法还对少数民族与汉族每一位代表所代表的人口数规定了不同的人口比例。（三）直接选举和间接选举并用的原则

直接选举是指由选民直接投票选举国家代表机关代表和国家公职人员。间接选举则是指由下一级国家代表机关或者由选民投票选出的代表（或选举人）选举上一级国家代表机关代表和国家公职人员。

在我国，不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，由选民直接选出；全国人民代表大会代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会代表，由下一级人民代表大会选出。所以，我国在选举中采取的是直接选举和间接选举并用的原则。（四）秘密投票原则

秘密投票亦称无记名投票，指选民不署自己的姓名，亲自书写选票并投入密封票箱的一种投票方法。我国全国和地方各级人民代表大会代表的选举，一律采用无记名投票的方法；选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的，可以委托他信任的人代写。秘密投票为民主选举提供了自由表示意愿的重要保障，使选民在不受外力的影响下，能完全按照自己的意愿挑选他所信任的人进入国家机关。三、我国选举的组织和程序

在我国，选举的组织和程序主要包括以下几方面：（一）选举的组织

我国主持选举工作的组织有两种：间接选举时，由该级的人大常委会主持本级人大代表的选举工作；直接选举时，设选举委员会主持本级人大代表的选举。（二）划分选区和选民登记

选区是指以一定数量的人口为基础进行直接选举，产生人大代表的区域，也是人大代表联系选民开展活动的基本单位。在我国直接选举的地方，人大代表的名额分配到各个选区，由选民按选区直接投票选举。

在划分选区过程中，遵循便于选民行使权利、便于代表联系选民和接受选民监督的原则，可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分；按每一选区1至3名代表划分。

选民登记是对选民资格的法律认可。凡年满18周岁没有被剥夺政治权利的我国公民都应列入选民名单。（三）代表候选人的提出

全国和地方各级人大的候选人，按照选区或者选举单位提名产生；选民或者代表10人以上联名可以推荐代表候选人，各政党、各人民团体可以联合或者单独推荐代表候选人。推荐的人数均不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。

各级人民代表大会代表的选举，均实行差额选举。选举委员会或者人大主席团，应当组织代表候选人与选民见面，由代表候选人介绍本人的情况，回答选民的问题。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表，也可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况，但在选举日须停止介绍。（四）投票选举

投票是选民或代表行使选举权的最后环节。直接选举时，由选举委员会主持投票选举工作，并可通过召开选举大会，设立投票站和流动票箱的方式进行投票。县以上地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时，由该级人民代表大会主席团主持。每次选举所投的票数，多于投票人数的无效，等于或少于投票人数的有效；每一选票所选的人数，多于规定应选代表人数的作废，少于规定应选代表人数的有效。同时，在实行直接选举的地方，选区全体选民的过半数参加投票选举有效，代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票即为当选。在实行间接选举的地方，代表候选人必须获得全体代表过半数的选票才能当选。（五）对代表的罢免和补选

罢免直接选举所产生的代表，须经原选区过半数的选民通过；罢免间接选举产生的代表，须经原选举单位过半数的代表通过，在代表大会闭会期间，须经各该级人大常委会组成人员的过半数通过。被罢免的代表可以出席上述会议或者提出书面申诉意见。罢免决议须报上一级人大常委会备案、公告。全国人大代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人大代表，均可向选举他的人大常委会提出辞职。常务委员会接受辞职，须经常务委员会组成人员的过半数通过。接受辞职的决议，须报送上一级人大常委会备案、公告。同时，人大代表因故在任期内出缺，由原选区或原选举单位补选。四、选举的物质保障和法律保障

在物质上，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的选举经费由国库开支。在法律上，一方面，我国选举法和其他有关选举的法律文件规定了我国选举的原则、组织、程序和方法，使我国选举制度得以法律化、条文化，因而不仅对选举权的剥夺、选民资格争议的申诉及破坏选举行为的诉讼与制裁等一系列重要问题作出了规定，而且还规定各省、自治区、直辖市的人大常委会可以根据选举法的规定，结合本地区的实际，制定有关选举的实施细则。另一方面，我国选举法以专章规定，对有下列违法行为的，应当给予行政处分或者刑事处分：一是用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨碍选民自由行使选举权和被选举权的；二是伪造选举文件，虚报选举票数或者有其他违法行为的；三是对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人压制、报复的。

第五节 国家结构形式

国家结构形式是指特定国家的统治阶级根据一定原则采取的调整国家整体与部分、中央与地方相互关系的形式。政体或者说政权组织形式是从横向角度表现国家政权体系，国家结构形式则是从纵向角度表现国家政权体系。

现代国家的国家结构形式主要有单一制和联邦制两大类。

单一制是指国家由若干普通行政单位或者自治单位组成，这些组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构形式。单一制的特征主要有：国家只有一部宪法；只有一个中央国家机关体系（包括立法机关、行政机关和司法机关）；地方政府的权力由中央政府授予；每个公民只有一个国籍；国家整体是代表国家进行国际交往的唯一主体。

联邦制是指国家由两个或者两个以上的成员单位（如邦、州、共和国等）组成的国家结构形式。联邦成员单位原本拥有独立主权，只是为了某个共同目的，而与其他成员单位组成联盟国家或者加入到联盟国家之中。联邦制的特征主要有：除联邦宪法外，各成员单位还有自己的宪法；除设有联邦立法机关、行政机关和司法系统外，各成员单位还有自己的立法机关、行政机关和司法系统；联邦与各成员单位的权力界限由宪法规定；公民既有联邦的国籍，又有成员国的国籍（成员单位是一国家的情况下）；联邦是对外交往的国际法主体，有的联邦国家允许成员单位同外国签订某方面的协定。（二）决定国家结构形式的因素

特定国家究竟采取何种结构形式取决于很多因素，但最主要并起决定作用的则是统治阶级的政治需要，其他因素主要包括历史因素和民族因素。历史因素是指一个国家形成和发展的历史传统，民族因素则是指一个国家的民族构成、分布状况、民族关系、民族经济的发展等要素。二、我国的国家结构形式

我国宪法序言规定：中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。它表明，单一制是我国的国家结构形式。（一）我国采取单一制国家结构形式的原因

我国采取单一制国家结构形式的原因主要有两大方面：

1．历史原因。我国自秦朝以来建立的就是统一的中央集权制国家。尽管也曾有过分裂割据的状态，但时间较短，国家统一的局面则一直居于主导地位。长期的历史传统决定了我们必须建立单一制的国家结构形式。

2．民族原因。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采取联邦制，而应该采取单一制的国家结构形式。表现在：一是我国民族关系的历史发展状况，决定了建立单一制是各族人民的共同心愿；二是我国的民族成分和民族分布状况，决定了建立单一制有利于民族团结；三是我国自然资源分布和经济发展不平衡的状况，决定了建立单一制有利于各民族的共同繁荣；四是我国所处的国际环境和国际斗争形势，决定了建立单一制有利于国家的统一和各民族的团结。（二）我国单一制国家结构形式的主要特点

1．通过建立民族区域自治制度解决单一制下的民族问题。我国是多民族国家，实行民族区域自治，赋予民族自治地方的自治机关以自治权，是妥善处理单一制国家的民族关系，充分尊重各少数民族自身特点的基本途径。

2．通过建立特别行政区制度解决历史遗留问题。香港、澳门回归祖国后，我国政府依法在香港、澳门建立了特别行政区，允许特别行政区实行与国家其他地区不同的政治、经济、社会制度，保留原有的资本主义制度和生活方式不变。（三）我国的行政区域划分制度

行政区域划分简称“行政区划”，是指国家为便于有效管理，根据地理条件、历史传统、经济形态和民族分布等因素，把国家领土分成层次不同、大小不等的若干区域的制度。

我国的行政区域划分遵循以下原则：一是有利于国家管理与建设，既要照顾地理环境，又要照顾自然资源和经济发展状况，使行政区划与经济区划、国土规划尽可能地协调统一；二是有利于民族团结和国家统一，考虑各民族的要求、利益及特点，保证民族区域自治的实施；三是参考历史状况。

现行《宪法》第30条规定，我国的行政区域划分如下：（1）全国分为省、自治区、直辖市；（2）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（3）县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。自治区、自治州和自治县是民族自治地方。《宪法》第31条还规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。所以，我国存在三种不同的行政单位：一般行政单位、民族自治地方、特别行政区。行政区划基本上是三级，即省（自治区、直辖市）、县（自治县、县级市）、乡（民族乡、镇），在有自治州和中心城市管县（地级市）的情况下，则为四级。

依据宪法和有关法律的规定，行政区域划分和变更的权限和程序是：省、自治区和直辖市的建置由全国人大批准；省、自治区、直辖市的区域划分，自治州、县、自治县、市的建置和区域划分，由国务院批准；乡、民族乡、镇的建置和区域划分，由上级国家机关会同有关地方国家机关和有关民族的代表充分协商拟定，按照法律规定的程序报请批准；民族自治地方的界线需要变动时，由上级机关的有关部门和民族自治地方的自治机关充分协商拟定，报国务院批准。三、民族区域自治制度

从世界各国的历史发展来看，民族问题往往是一个国家决定采取何种国家结构形式的首位要素。为了解决民族问题，我国宪法规定了民族区域自治制度。（一）民族区域自治制度的概念

民族区域自治制度是指在国家的统一领导下，以少数民族聚居区为基础，建立相应的自治地方，设立自治机关，行使自治权，使实行区域自治的民族的人民自主地管理本民族地方性事务的制度。

民族区域自治制度主要包括以下内容：第一，各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分，各民族自治地方的自治机关都是中央统一领导下的地方政权机关；第二，民族区域自治必须以少数民族聚居区为基础，是民族自治与区域自治的结合；第三，在民族自治地方设立自治机关，民族自治机关除行使宪法规定的地方国家政权机关的职权外，还可以依法行使广泛的自治权。（二）民族自治地方的自治机关

民族自治地方是指实行民族区域自治的行政区域。民族自治地方包括自治区、自治州和自治县。民族乡不是民族自治地方。民族自治地方的自治机关是自治区、自治州和自治县的人民代表大会和人民政府，自治地方的人民法院和人民检察院不是自治机关。

自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或副主任。自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。人民政府的其他组成人员以及自治机关所属工作部门的工作人员，也要尽量配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。（三）民族自治地方的自治权

民族自治地方的自治权是指民族自治地方的自治机关根据宪法、民族区域自治法和其他法律的规定，根据实际情况自主地管理本地方、本民族内部事务的权力，主要有以下几方面：

1．制定自治条例和单行条例。

自治条例是指民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，并结合当地民族政治、经济和文化特点制定的有关管理自治地方事务的综合性法规。单行条例是指民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会在自治权范围内，根据当地民族的特点，针对某一方面的具体问题而制定的法规。

自治区制定的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后才能生效；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，须报省或者自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

自治条例和单行条例可以对法律和行政法规作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

2．根据当地民族的实际情况，贯彻执行国家的法律和政策。

如上级国家机关的决议、命令不适合本民族自治地方的实际情况，经上级国家机关批准，自治机关可以变通或者停止执行。

3．自主地管理地方财政。

民族自治地方的财政是一级地方财政，自治机关有权管理本自治地方的财政。凡依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由自治机关自主地安排使用。

4．自主地管理地方性经济建设。

5．自主地管理教育、科学、文化、卫生、体育事业。

6．经国务院批准，组织维护社会治安的公安部队。

7．使用本民族的语言文字。四、特别行政区制度（一）“一国两制”是设立特别行政区的基本指导方针“一国两制”即“一个国家，两种制度”，是指在统一的社会主义国家内，在中央的统一领导下，经全国人大决定，局部地区由于历史的原因而不实行社会主义的政策，依法保存不同于全国制度的特殊制度。“一国两制”是我国为解决历史遗留问题、和平实现祖国统一的重大方针，因而也是设立特别行政区的基本指导方针。其主要意义表现在：第一，有利于实现祖国统一，保持国家主权与领土的完整。第二，有利于运用和平方式解决历史遗留问题，保持台、港、澳地区的稳定与繁荣，促进国家的社会主义现代化建设。第三，为和平解决国际争端提供了范例，具有世界历史意义。第四，丰富和发展了建设中国特色社会主义的理论，是对马克思主义国家学说的重大发展。（二）特别行政区的概念和特点

宪法规定，国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。特别行政区是指在我国版图内，根据我国宪法和法律规定设立的，具有特殊的法律地位，实行特别的政治、经济制度的行政区域。特别行政区相对于一般行政区而言。尽管特别行政区与一般行政区一样，都是中华人民共和国不可分离的一部分，都是中华人民共和国的地方行政区域单位，但特别行政区有其自身的特殊性。主要表现在：

第一，特别行政区享有高度的自治权。自治权包括：（1）行政管理权。除国防、外交以及其他根据基本法应当由中央人民政府处理的行政事务外，特别行政区有权依照基本法的规定，自行处理有关经济、财政、金融、贸易、工商业、土地、教育、文化等方面的行政事务。（2）立法权。特别行政区享有立法权。特别行政区立法会制定的法律须报全国人大常委会备案，但备案并不影响法律的生效。（3）独立的司法权和终审权。特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉；特别行政区的终审法院为最高审级，该终审法院的判决为最终判决。（4）自行处理有关对外事务的权力。中央人民政府可授权特别行政区依照基本法自行处理有关对外事务。

第二，特别行政区保持原有资本主义制度和生活方式50年不变。香港基本法和澳门基本法都规定，在特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式50年不变。这一规定充分体现了“一国两制”的基本方针。

第三，特别行政区的行政机关和立法机关由该区永久性居民依照基本法的有关规定组成。永久性居民是指在特别行政区享有居留权和有资格依照特别行政区法律取得载明其居留权和永久性居民身份证的居民。

第四，特别行政区原有的法律基本不变。特别行政区的原有法律除同基本法相抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，原有法律予以保留。（三）中央与特别行政区的关系

特别行政区是中华人民共和国享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。因此，中央与特别行政区的关系，是一个主权国家内中央与地方的关系，它的核心在于中央与特别行政区的权力划分和行使。特别行政区的高度自治权已于前述。中央对特别行政区行使的权力主要有：中央人民政府负责管理与特别行政区有关的外交事务；中央人民政府负责管理特别行政区的防务；中央人民政府任命特别行政区行政长官和行政机关的主要官员；全国人大常委会有权决定特别行政区进入紧急状态；全国人大常委会享有对特别行政区基本法的解释权；全国人大对特别行政区基本法享有修改权；等等。

特别行政区是中国不可分离的组成部分，特别行政区不能行使国家主权，没有脱离国家独立的自决权。中央与特别行政区的关系属于中国中央与地方的关系之一种。特别行政区是一级地方行政区域，特别行政区政府也是一级地方政府。中央与特别行政区的关系不是国家与国家的关系，而是单一制下中央与地方关系的一种特别形式。（四）特别行政区的高度自治权

特别行政区直辖于中央人民政府，特别行政区是享有高度自治权的地方行政区域，在中国各种地方行政区域中是享有权力最大、地位最高的一种。

特别行政区的高度自治权包括以下四类：（1）行政管理权。特别行政区政府自行负责本地的经济、教育、科学、文化、体育、卫生、宗教、劳工和社会服务等各方面的行政管理工作。（2）立法权。除了个别在特别行政区实施的全国性法律外，特别行政区立法机关和行政机关自行决定特区的立法事务。（3）独立的司法权和终审权。特别行政区的司法机关不仅独立于特别行政区的行政和立法机关，独立于特别行政区任何组织和个人，而且也独立于内地的司法机关和其他任何机关、组织和个人；特别行政区的任何案件由特别行政区终审法院负责终审。（4）经中央人民政府授权特别行政区自行处理有关的对外事务。（五）特别行政区的国家机关

特别行政区的国家机关主要包括特别行政区的行政长官、行政机关、立法机关和司法机关等。

1．特别行政区行政长官。

特别行政区行政长官是特别行政区的首长，代表特别行政区，对中央人民政府和特别行政区负责。香港特别行政区行政长官由年满40周岁、在香港通常居住连续满20年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。澳门特别行政区行政长官由年满40周岁、在澳门通常居住连续满20年的澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。

2．特别行政区行政机关。

特别行政区行政机关即特别行政区的政府。特别行政区行政长官为特别行政区政府首长。特别行政区政府下设政务司、财政司、律政司和各局、厅、处、署等。特别行政区政府依基本法规定行使职权，并对立法会负责；执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询。

3．特别行政区立法机关。

特别行政区立法会是特别行政区的立法机关，行使立法权。其职权包括：根据基本法的规定依法制定、修改和废除法律；审核、通过政府的财政预算；根据政府提案决定税收和公共开支；听取行政长官的施政报告并进行辩论；对政府工作提出质询。

4．特别行政区司法机关。

香港特别行政区的司法机关是香港特别行政区的各级法院，包括终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。在香港，主管刑事检察工作的部门是律政司。澳门特别行政区的司法机关是澳门特别行政区法院和检察院，包括初级法院、中级法院和终审法院，检察院独立行使法律赋予的检察职能。（六）特别行政区的法律体系

香港、澳门特别行政区的法律制度不仅自成体系，而且在总体上不属于社会主义性质。特别行政区法律制度的构成要素主要有：

1．特别行政区基本法。

特别行政区基本法是根据我国宪法，由全国人大制定的一部基本法律，是社会主义性质的法律。基本法既是我国社会主义法律体系的组成部分，同时又是特别行政区法律体系的组成部分。在我国社会主义法律体系中，其地位仅低于宪法，但在特别行政区法律体系中，基本法又处于最高的法律地位。

2．予以保留的原有法律。

香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同香港特别行政区基本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者以外，予以保留。澳门基本法也作了类似规定。但原有法律予以保留必须具备一定条件，即不与基本法相抵触，或者未经特别行政区的立法机关作出修改。凡属殖民统治性质或者带有殖民主义色彩、有损我国主权的法律，都应废止或者修改。

3．特别行政区立法机关制定的法律。

特别行政区享有立法权，除有关国防、外交和其他根据基本法的有关规定不属于特别行政区自治范围的法律之外，立法会可以制定任何它有权制定的法律，只要制定的法律符合基本法，符合法定程序，就可以在特别行政区生效适用。

4．适用于特别行政区的全国性法律。

全国性法律是全国人大及其常委会制定的法律。由于特别行政区将保持其原有的法律制度，因而全国性法律一般不在特别行政区实施。但特别行政区作为中华人民共和国不可分离的一部分，有些体现国家主权和统一的全国性法律又有必要在那里实施。

第六节 基层群众性自治组织

1．基层群众性自治组织的概念

基层群众性自治组织是指依照有关法律规定，以城乡居民（村民）一定的居住地为纽带和范围设立，并由居民（村民）选举产生的成员组成的，实行自我管理、自我教育、自我服务的社会组织。基层群众性自治组织这一概念出自1982年制定的现行宪法。现行《宪法》第111条规定：城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。然而，作为基层群众性自治组织的一种形式，居民委员会早在20世纪50年代就已经存在了。

2．基层群众性自治组织的特点。

基层群众性自治组织有如下特点：（1）基层群众性自治组织是群众性的社会组织，不同于国家政权组织和其他政治、经济等社会组织。国家政治组织是以一定行政区划为基础设立的，以实现国家职能为目的的社会组织。其他政治、经济组织是基于特定的政治、经济目的而建立的社会组织。基层群众性自治组织是以居民和村民的居住地为基础，基于一定范围的居民和村民社会生活需要而建立的，其目的是解决居住地范围内的公共事务和公益事业方面的社会问题。它不是以行政区划为基础设立的，也不具有特殊的政治经济目的。所以它是群众性的社会组织。它也区别于按性别、年龄、职业、专业等组织起来的群众团体。（2）基层群众性自治组织是一个具有自治性质的社会组织。自治是其最大的特性。这种自治性主要表现在以下三个方面：第一，基层群众性自治组织不从属于基层行政区域内的国家机关，不是它们的下属或下级组织。第二，就基层群众性自治组织的内部关系来说，它是在居民和村民自愿的基础上，通过自我管理、自我教育、自我服务等途径来实现自治的组织形式，其主体是居民和村民。第三，从自治的内容上看，基层群众性自治组织是在居住地社区范围内全方位的、综合的自治。（3）基层群众性自治组织具有基层性的特点。这种特点主要体现在两个方面：第一，从组织系统上看，无论是村民委员会还是居民委员会，都没有上级组织，更没有地区性的或全国性的统一组织，不像工会、妇联等群众团体，除有基层组织以外，还有上级的地区性的和全国性的组织。第二，从内容上看，基层群众性自治组织所从事的工作，都是居民和村民范围内的社区的公共事务和公益事业。

3．基层群众性自治组织和基层人民政府的关系。

基层群众性自治组织和基层人民政府的关系包括两个方面：一是基层人民政府对基层群众性自治组织的指导关系；二是基层群众性自治组织对基层人民政府的协助关系。二者之间的指导和协助关系保证了基层群众性自治组织在与基层人民政府的关系中保持了自己的独立性。它表明：基层群众性自治组织不是隶属于基层人民政府的下级行政机关，基层人民政府不可对其采取直接的行政命令；基层人民政府对基层群众性自治组织的工作进行指导，但这种指导不具有法律上的约束力，基层群众性自治组织可以根据需要决定是否采纳；基层群众性自治组织有义务协助基层人民政府或其派出机关或其有关部门进行工作，但应与其自治性相适应。在实践中这种指导与协助关系能否顺利实现是基层群众性自治组织能否成为真正的群众性自治组织的关键。二、居民委员会

1．居民委员会的设置。

城市居民委员会组织法规定，居民委员会根据居民居住状况，依便于居民自治的原则设置。自治是居民委员会的本质，居民委员会的设置必须以便于居民自治为目的，它包括：便于居民参与管理居住地的公共事务；便于居民加强与居民委员会的联系；便于居民享受居住地的公共服务。根据这一原则，居民委员会的范围为一百至六百户。居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定。

2．居民委员会的组织。

居民委员会由主任、副主任和委员5～9人组成。在多民族居住地区，居民委员会中应当有人数较少的民族的成员。居民委员会的成员由选举产生。年满18周岁的没有被剥夺政治权利的本居住地区的居民享有居民委员会组成人员的选举权和被选举权。居民委员会的组成人员既可以由本居住地区全体有选举权和被选举权的居民选举产生，也可以由每户派代表选举产生。居民委员会每届任期为3年，其成员可以连选连任。

居民委员会根据需要可以设立人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。居民委员会成员可以兼任上述下属委员会的成员。居民人数较少的居民委员会可以不设下属委员会，由居民委员会的成员分工负责有关工作。居民委员会还可以分设若干居民小组。

3．居民会议。

居民会议是由居民委员会辖区范围内18周岁以上的居民组成的居民自治的权力机构。居民会议由居民委员会召集和主持，有五分之一以上的18周岁以上的居民、五分之一以上的户或者三分之一以上的居民小组提议，应当召集居民会议。居民委员会向居民会议负责并报告工作。凡涉及全体居民利益的重大事项，居民委员会必须提交居民大会讨论决定。居民会议有权撤销居民委员会成员的职务。

4．居民委员会的任务。

根据宪法的规定，居民委员会的任务是办理本居住地区的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。居民委员会组织法将居民委员会的任务具体归纳为以下几个方面：第一，宣传宪法、法律、法规和国家政策，维护居民的合法权益，教育居民履行依法应尽的义务，爱护公共财产，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动；第二，办理本地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维持社会治安；第三，协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；第四，向人民政府或者它的派出机关反映居民的意见、要求和提出建议。三、村民委员会

1．村民委员会的设置。

村民委员会组织法规定，村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于村民自治的原则设置。村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。自治是村民委员会的本质，村民委员会的设置必须以便于居民自治为目的，它包括：便于村民参与管理居住地的公共事务；便于村民加强与村民委员会的联系；便于村民享受居住地的公共服务。

2．村民委员会的组织。

村民委员会由主任、副主任和委员3～7人组成，妇女应当有适当的名额。在多民族居住地区，村民委员会中应当有人数较少的民族的成员。

村民委员会的成员由选举产生，任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。年满18周岁的没有被剥夺政治权利的本居住地区的村民享有村民委员会组成人员的选举权和被选举权。有选举权和被选举权的村民名单，应当在选举日的20日以前公布。选举由村民选举委员会主持，选举委员会由村民会议或村民小组推选产生。村民委员会组成人员的候选人由本村有选举权的村民直接提名，候选人的名额应多于应选名额。选举时，设立秘密写票处，实行无记名投票、公开计票的方法。选举结果应当场公布。有选举权的村民的过半数投票，选举有效；候选人获得参加投票的村民的过半数选票始得当选。以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段当选的无效。选举中的违法行为由乡级人大、人民政府或县级人大常委会、人民政府处理。

有五分之一以上的有选举权的村民或者三分之一以上的村民代表联名，可以要求罢免村民委员会成员。罢免要求应当提出罢免理由。被提出罢免的村民委员会成员有权提出申辩意见。村民委员会应当及时召开村民会议，投票表决罢免要求。罢免村民委员会成员，须有登记参加选举的村民过半数投票，并须经投票的村民过半数通过。

村民委员会每届任期为3年，届满应当及时举行换届选举。其成员可以连选连任。

村民委员会根据需要可以设立人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。村民委员会成员可以兼任上述下属委员会的成员。村民人数较少的村民委员会可以不设下属委员会，由村民委员会的成员分工负责有关工作。村民委员会还可以分设若干村民小组。

3．村民会议。

村民会议是由村民委员会辖区范围内18周岁以上的村民组成的村民自治的权力机构。村民会议由村民委员会召集，有十分之一以上村民或者三分之一以上的村民代表提议，应当召集村民会议。村民会议应当有本村满18周岁以上村民的过半数或有本村的三分之二以上的户的代表参加方可召开。村民委员会向村民会议负责并报告工作。凡涉及全体村民利益的下列事项，村民委员会必须提交村民大会讨论决定，方可办理：（1）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（2）从村集体经济所得收益的使用；（3）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案和建设承包方案；（4）土地承包经营方案；（5）村集体经济项目的立项、承包方案；（6）宅基地的使用方案；（7）征地补偿费的使用、分配方案；（8）以借贷、租赁或者他方式处分村集体财产；（9）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

4．村民委员会的财务公开制度。

为了使村民委员会真正成为村民的自治性组织，防止村民委员会的组成人员利用职权侵占村民的集体财产，村民委员会组织法规定，村民委员会实行村务公开制度。《村民委员会组织法》第30条规定，村民委员会应当及时公布下列事项，接受村民的监督：（1）本法第23条、第24条规定的由村民会议、村民代表会议讨论决定的事项及其实施情况；（2）国家计划生育政策的落实方案；（3）政府拨付和接受社会捐赠的救灾救助、补贴补助等资金、物资的管理使用情况；（4）村民委员会协助人民政府开展工作的情况；（5）涉及本村村民利益，村民普遍关心的其他事项。前款规定事项中，一般事项至少每季度公布一次；集体财务往来较多的，财务收支情况应当每月公布一次；涉及村民利益的重大事项应当随时公布。村民委员会应当保证所公布事项的真实性，并接受村民的查询。

村民委员会不及时公布应当公布的事项或者公布的事项不真实的，村民有权向乡、民族乡、镇人民政府或者县级人民政府及其有关主管部门反映，有关人民政府或主管部门应当负责调查核实，责令依法公布；经查证确有违法行为的，有关人员应当依法承担责任。

5．村民委员会的任务。

根据宪法和村民委员会组织法的规定，村民委员会的任务是办理本居住地区的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。村民委员会组织法将村民委员会的任务具体归纳为以下几个方面：第一，村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济，承担本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和经济发展。第二，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。第三，村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益。第四，村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策，教育和推动村民履行法律规定的义务、爱护公共财产，维护村民的合法权益，发展文化教育，普及科技知识，促进男女平等，做好计划生育工作，促进村与村之间的团结、互助，开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。第五，村民委员会应当支持服务性、公益性、互助性社会组织依法开展活动，推动农村社区建设。多民族村民居住的村，村民委员会应当教育和引导各民族村民增进团结、互相尊重、互相帮助。第六，村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，遵守并组织实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议、村民代表会议的决定、决议，办事公道，廉洁奉公，热心为村民服务，接受村民监督。

第三章 公民基本权利和义务

第一节 公民基本权利和义务概述

人权最初是从道德权利中发展起来的，其基本含义是作为人应该享有的自由。人权作为道德权利，具有超国家性与超实定法的性质，并不仅仅指诉讼过程中发挥的效力。尽管在人权的解释上，各国学者有不同的表述，但在基本价值与核心理念上已达成如下共识：人权的本质在于尊重人作为人的尊严，也正是因为如此，无论侵害主体如何，国家的义务都应该是保持其统治下的所有个人享受人作为人所具有的尊严。自1945年后，人权的功能与理念发生了变化，出现了人权社会化的新趋势。（二）人权与公民权

从宪法文本中人权概念存在的基本特点看，人权实定化以后便成为基本权或基本权利，即人权在法律上具体表现为公民权利，公民权与我国宪法上的公民基本权利的概念基本上是一致的，但公民权的范围更广泛一些。有的时候就出现作为基本权利主体的公民与人权主体之间的相互交叉情况，人权与公民权的区别主要在于：人权是一种自然权，而公民权是实定法上的权利；人权具有永久不变的价值上的效力，而公民权是法律和制度上保障的具体权利，其效力与领域受到限制；人权首先表现为道德和价值体系，而公民权具有具体权利性；人权源于自然法，而公民权利源于人权，是人权的具体化；公民享有的基本权利是宪法赋予的权利，而人权主体享有的人权既包括基本权利的内容，又包括非基本权利的广泛的内容；公民权是以国籍为基础而确定的法律概念，而人权是基于法律、道德、文化等因素而确定的综合性的权利等。现代世界多数国家的宪法都采用“公民基本权利”的称谓，一般不采用人权的称谓。即使在采取人权称谓的少数国家，其人权范围首先限定在实定法意义上的权利，从规范的意义上讲不具有超宪法性与先天性。人权与公民权的区别决定了宪法文本中的人权需要法定化和具体化，转化为具有具体权利内容的公民权利形态。人权一旦转化公民权以后，公民与国家机关都应受基本权利的约束。

中国宪法文本中人权规定在第二章第33条，是作为《宪法修正案》第24条具体条款而存在。2004年通过的《宪法修正案》第24条规定：《宪法》第33条增加一款，作为第3款，即国家尊重和保障人权。将人权概念首次写入宪法具有重要的理论与实践意义。首先，表明了国家价值观的变化，国家的基本义务是保障和实现人权；其次，本条中的“国家”并不是抽象的存在体，它指行使国家权力的国家机关，包括立法机关、行政机关、审判机关和检察机关等；再次，以人权概念统领宪法上的基本权利，丰富了基本权利的内涵，拓宽了基本权利的实际范围；最后，有利于在全社会树立尊重和保障人权的文化，推进人权事业的发展。

对我国宪法文本中人权条款的解释可以考虑以下要素：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值观意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。作为宪法原则，人权具有约束一切公共权力与社会生活领域的效力。由于在中国缺乏系统地保障人权的历史传统与文化，把人权纳入到国家价值观体系是十分必要的，有助于进一步明确国家存在的目的，形成国家整体的价值观，确立国家活动的基本目标与追求。（三）公民的概念与特征

所谓公民是指具有一国国籍的人。国籍是确定公民资格的唯一条件，是否为一国公民的判断标准是国籍。如我国旅居海外的华侨，虽生活在海外，但具有中国国籍，属于中国公民，受中国法律的保护。一个人具有某国的国籍，这就意味着从法律上同特定国家建立了法律关系，构成公民与国家的关系。

国籍的取得与丧失制度的确立是一个国家主权范围内的事情，由国内立法具体规定。我国《宪法》第33条明确规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。《国籍法》第2条规定，中华人民共和国是统一的多民族的国家，各民族的人都具有中国国籍。这一规定说明，在我国凡是具有中国国籍的人都是中国公民，成为宪法规定的基本权利主体，不受民族、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等因素影响。

根据各国的法律规定，国籍的取得主要有两种方式：一种是因出生而取得，另一种是加入国籍，叫做取得国籍。对因出生而取得国籍问题，各国通常采用三种原则：一是血统主义原则，即确定一个人的国籍以他出生时父母的国籍为准，不问其出生地国；二是出生地主义原则，即以出生地作为取得国籍的依据，而不问其父母是本国人还是外国人；三是混合主义原则，即以血统主义为主，以出生地主义为辅，或者以出生地主义为主，以血统主义为辅，或者不分主次，将两种原则结合起来确定国籍。我国采取出生地主义和血统主义相结合的原则，对国籍的确定作了如下规定：父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍，但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍；父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可申请批准加入中国国籍：中国人的近亲属；定居在中国的；有其他正当理由。经批准加入中国国籍的公民，不再保留外国国籍，中国公民如果自愿加入或取得外国国籍的，则自动丧失中国国籍。这就说明，我国主张一人一国籍原则，不承认双重国籍。

香港特别行政区居民的国籍问题是比较特殊的，全国人大常委会通过解释的方式解决了这一问题。由于历史和经济等方面的原因，香港在回归以前，本地的许多中国居民已经取得了外国国籍，主要是英国国籍。回归后，香港的法律秩序回到中国的法律秩序，香港本地的中国居民在香港回归后必须成为中国公民。根据中国国籍法的规定，香港本地的中国居民不能保留双重国籍，如拥有外国国籍，就必须放弃中国国籍。由于各种历史原因，有些香港人不想放弃已经取得的外国国籍。为了解决这一问题，1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。该解释规定：所有香港的中国同胞，不论其是否持有“英国属土公民护照”或者“英国国民（海外）护照”，都是中国公民。但自1997年7月1日起，他们仍可继续使用英国政府签发的有效旅行证件（包括“英国国民（海外）护照”）去其他国家或地区旅行，但在香港特别行政区和中华人民共和国其他地区不得因持有上述英国旅行证件而享有英国的领事保护的权利。这一法律解释解决了中国国籍法在香港特别行政区适用带来的难题。全国人大常委会对澳门回归后澳门居民的国籍问题也作出了类似的特别安排，合理地解决了澳门居民的国籍问题。

公民作为基本权利主体不同于人民的概念。我国宪法在序言、正文中多处使用了人民的概念，但它本身并不是严格的法律概念。两者的主要区别是：（1）公民是法律概念，而人民是政治概念，是政治上表明敌我的概念。（2）公民是具有某国国籍的自然人，是稳定的法律概念，而人民作为政治概念与原则，在不同的时期有不同的内容，如在抗日战争时期，除汉奸、亲日派以外一切抗日的阶级、阶层和社会集团都属于人民的范围；在解放战争时期，官僚资产阶级、地主阶级以及代表这些阶级的国民党反动派，都是敌人，而一切反对这些敌人的阶级、阶层和社会集团，都属于人民的范围。到了社会主义阶段，人民的范围有了扩大和发展。现阶段人民的范围包括全体社会主义劳动者，社会主义事业的建设者，一切赞成、拥护祖国统一的爱国者和拥护社会主义的爱国者。这就说明公民概念的外延大于人民概念，不仅包括人民，而且包括敌对分子。（3）公民是个体概念，而人民是整体概念。公民作为基本权利的主体，它表示个体在具体法律关系中的地位，即享有权利履行义务。而人民作为一种整体概念，它主要表示国家权力的归属和国家性质，通常是作为一种政治原则来使用。我国宪法规定的“中华人民共和国的一切权力属于人民”的宪法原则反映了人民在国家体制中的地位，并不是指人民作为个体的地位。宪法规定的基本权利是由公民行使的，并不仅仅由人民行使，不属于人民范围内的公民除被依法剥夺或限制某种权利外，作为公民仍然享有宪法规定的其他基本权利。（四）权利的概念与基本特征

所谓权利，是指公民在宪法和法律规定的范围内，以作为或不作为的方式取得利益，并且受到国家强制力保障的资格。因此，权利首先表现为一种主张，而这种主张是与特定利益有着密切的联系，是主体进行行为的资格。

权利的基本特征表现为：

1．公民享受的具体权利的范围是法定的。尽管权利表现形式中包括应有与现有的因素，但主体行使的权利现实化过程与目标通常是以法定的形式表现的。权利的类型、权利的范围、权利行使方式以及权利主体活动等受宪法和法律的约束。权利的法定性是权利活动合理性与合法性保护的基础。根据上述分析，应有状态中的权利具有一定的价值性，但不一定必然具有现实的合法性，当应有权利的价值性通过合法性获得相应的表现形式时权利才有可能转化为现实状态。从这种意义上说，权利的法定性并不否定权利形态中的应有因素，它只是强调权利活动现实化过程中的合法性因素。而人权作为道德意义上的权利，其范围不受合法性范畴的限制。从人权到权利的发展实际上表现了人类享有权利范围的扩大。

2．权利是主体依照法定形式实现其意志的行为或资格。权利主体享有权利并实现权利具有目的性，即实现一定的利益。利益虽不是权利的本质，但利益的追求是权利主体的内在动机，权利与利益有着密不可分的联系。从一般意义上说，权利主体的活动可能给主体带来不同形式的利益，实现主体的意志。从权利的法定性要求看，主体实现其意志的方式并不是自由选择的，它遵循法律规定的具体形式。主体意志的自由性与选择方式的法定性是相统一的，它是权利法定性的内在要求。权利作为一种行为，可采取作为和不作为两种行为模式。一方面，权利主体依照法律规定作或不作某种行为以获得某种利益；另一方面权利主体要求其他公民或国家机关、社会团体、企事业组织作或不作某种行为，使主体的利益得到满足。从宪法的一般规定看，作为权利主体的公民与作为人权主体的人是不同的概念，人权主体的范围大于权利主体的范围。

3．权利的相对性。权利作为主体的意志活动，其活动范围存在着严格的界限，超出其合理性的界限则会失去合法性保护的基础。权利的相对性具体表现在：权利主体的自由意志的相对性，即权利主体行使权利时自由意志是特定的，受特定范围的限制；行使权利方式的相对性，即权利主体在具体选择权利活动方式时也受特定条件的限制；权利范围是特定的，受宪法和法律的限制；公民的权利与义务的一致性也在客观上限定了权利的范围。权利主体行使权利的前提条件之一是依照法律规定履行义务，公民的权利与义务是不可分离的，享有权利必须履行义务。如言论自由是公民依宪法享有的权利，公民可以依法定程序享有这一自由，但同时必须履行相应的义务，不得滥用言论自由。法定意义上的言论自由有其明确的界限，这一界限构成言论自由的相对性。

我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这一条的规定实际上确立了权利与自由的界限，为权利的相对性提供了统一的基础与原则。人权作为“不可剥夺的”权利，体现了人的理性与社会价值，就其价值体系而言是不受限制的，但人权表现为具体权利形态时也存在一定的界限，并不是无限制的。（五）公民基本权利概念与特征

1．基本权利的概念。

公民的基本权利从产生到发展，经过了漫长的历史发展过程。宪法没有规定基本权利以前普通权利形态早已存在。基本权利的产生标志着公民与国家通过宪法调整形成了利益的协调机制，成为一种利益分配的纽带。

人作为人应享有的人权逐步转化为权利，并通过权利的宪法化表现为宪法上的权利。基本权利源于人权的权利体系，但两者的性质是不同的。从一般意义上讲，基本权利是实定法上的权利，而人权表现为自然权。基本权利是宪法上具体保障的权利，受时间与空间的限制。人权与基本权利的不同性质与不同表述实际上体现了国家与社会、市民社会与政治国家的区别。所谓基本权利，是指宪法赋予的、表明权利主体在权利体系中重要地位的权利。在权利体系中表明主体重要的政治、经济与社会地位的权利通常被纳入基本权利的范畴，体现其权利内容的根本性、基础性与决定性。现代世界各国通常以宪法规定公民的基本权利以及与此相适应的基本义务。从世界各国的宪法规定看，一般在宪法规范中规定的基本权利都是重要的、根本性的权利，在权利体系中处于核心地位。

2．基本权利的特征。

基本权利的特征表现在：（1）基本权利确立了公民的宪法地位，是一种个体抵抗国家权力的权利体系。基本权利的行使与基本义务的履行构成公民在一国中的宪法地位。宪法地位是公民参与国家管理、实现其主体意志的基础，是公民行为合宪性的依据。宪法上确定基本权利的首要意义在于使公民行使的基本权利获得合宪性的基础，使之有资格和能力抵御国家权力可能带来的侵害。由于公民在社会生活中行使不同领域的权利，每一种权利与社会有着各种不同的联系，通过基本权利的确立一方面提炼各种权利的一般性规则，另一方面明确了公民的宪法地位。（2）基本权利是权利体系的核心价值。权利是由各种要素构成的庞大的体系，依据不同的标准划分为不同的类型，其权利体系中包含着不同层次、不同形态的权利要素，其中具有母体性的权利直接构成基本权利。这种权利客观上具有不可取代性，是公民生活中不可缺少的部分。从一般意义上讲，普通法规定的权利是基本权利的具体化，即是从母体性权利中派生出来的。权利体系所具有的母体性与派生性之间的关系实际上构成了规定基本权利的宪法与规定普通权利的普通法律之间的区别。（3）基本权利是相对稳定的权利群。对于一个公民来说，基本权利既是最重要、最根本的权利，同时也是在社会生活中应具有的最低限度的权利。在多样化的权利形态中被纳入到基本权利范畴的一般是国家有能力给予保护并实现的具有现实基础的权利，具有相对的稳定性。从宪法运行的整个过程而言，基本权利具有适应社会发展变化的功能与能力，以不同形式推动社会发展。因此，不易经常性地改变基本权利体系与结构，这是宪法保持其稳定性的基础。基本权利的稳定性是保护公民宪法地位的重要因素，从而有利于保障社会关系的稳定。（4）基本权利一般情况下具有不可转让性。基本权利是确定公民宪法地位的权利形态，是公民不可缺少的权利。由于基本权利反映了国家保护公民最基本的权利要求，是人的主体意志的体现，与做人的资格有着密切的联系。当国家通过宪法赋予公民基本权利时，这一权利通常成为公民专有权利，不得将其权利转让给他人，否则会失去行使基本权利的资格。如公民享有的宗教信仰自由、结社权、出版自由等基本权利公民可以放弃或者依法选择适宜的方式行使，但不得以任何理由转让其基本权利。这里所讲的“一般”主要指财产权获得基本权利地位后，在特定条件下是可以转让的，但它不同于民法意义上的财产权。宪法上的财产权主要是针对国家权力的侵害而规定的，而民法上的财产权主要是为了调整平等主体之间的财产权侵害而预设的。（5）基本权利的综合性。基本权利作为体现宪法基本价值的最高规范之一，在权利体系上具有综合性，概括了公民在社会生活领域中应享有的最基本的权利，涉及政治领域、经济领域、文化领域与社会领域。在人类生活的主要的、基本的社会生活领域中宪法确定了基本权利的范围，以保障公民的宪法地位。

总之，基本权利是宪法赋予公民的最基本的、最重要的权利，表明了公民的宪法地位，反映了国家权力与公民权利之间的相互关系，构成一个国家政治制度运行的基础。二、公民基本权利和义务体系（一）公民基本权利体系

基本权利体系随着宪法的发展而不断发展和变化。传统的基本权利分类理论是以公民与国家的隶属关系为基础的，反映了国家中心主义思想。耶利内克在《公权的体系论》一书中把国民的地位分为被动的、消极的、积极的、能动的四个方面，与此相对应确定了国民的公义务、自由权、受益权、参政权。这种分类方法的核心是以主观的公权与地位论为基础的。主观的公权以客观法秩序的存在为基础，强调个人在共同体中的地位，赋予个人以国家内组成部分的性质。

新的基本权利分类方法适应了自由权生活化的发展趋势，侧重于以基本权利调整的具体生活领域为对象，有层次地划分基本权利的体系。新的分类方法是以公民实际享有的权利内容与形式为基础，在一定程度上改变了传统基本权利理论中的国家中心主义因素。基本发展趋势之一是“自由权的生活化”，即主要根据生活领域划分不同的基本权利。除传统的自由权、社会权、请求权、参政权等体系外，重点发展以自由权与社会权价值并重的基本权利体系。

我国宪法主要是根据基本权利内容而进行分类的，以基本权利内容为基础的分类法是现代基本权利发展的基本趋势之一。按照基本权利内容，我国公民的基本权利是以现行宪法列举的基本权利为基础的，但具体解释基本权利内容时又考虑基本权利在内容上的具体价值与特殊性。从基本权利的内容看，我国公民基本权利类型包括：（1）平等权；（2）政治权利与自由；（3）人身自由；（4）宗教信仰自由；（5）社会经济权利；（6）文化教育权利；（7）监督权与请求权；（8）特定主体权利。其中每一项基本权利又具体分为若干不同的权利形态，构成完整的权利体系。这一体系包括自由权、社会权与请求权，体现基本权利内容的多样性。我国宪法规定的基本权利范围基本上反映了当今世界权利发展的一般趋势，其内容的概括具有一定的代表性。以内容为基础的分类法有利于较完整地理解和把握各种权利的内容，有利于建立有效的权利救济制度。（二）公民基本义务体系

根据不同标准，可以对基本义务进行分类。根据宪法发展的不同历史阶段，基本义务可分古典的基本义务与社会国家的基本义务；根据基本义务的性质，基本义务可分为伦理的义务与法律的义务；根据基本义务的内容，可分为政治生活领域的基本义务、经济生活领域的基本义务与社会生活领域的基本义务等。

在古典宪法体制下，基本义务主要集中在国家秩序的维护义务、服兵役的义务、纳税义务。这些义务的内容与具体履行方式受当时人权观念的影响，存在着时代的局限性。同样的义务内容因人权理念与环境的不同，呈现出不同的特点与功能。

自现代宪法产生，特别是第二次世界大战后，各国宪法规定的基本义务内容与形式发生了变化。具体表现在：基本义务的内容发生了变化，如出现了环境保护义务、财产权受社会制约义务、受教育义务、劳动义务等；基本义务的实现方式发生了变化，宪法规定的基本义务通过法律的具体化得到实现；基本义务的“权利”价值得到进一步强化；基本义务的法律性与社会道德性价值的统一。从一些国家宪法规定的基本义务中可以看出基本义务发展的基本趋势。如俄罗斯宪法规定的基本义务包括：遵守宪法和法律；接受基本的普及教育；保护自然和环境，珍惜自然财富；保护历史文化遗产，爱护历史文化古迹；缴纳法定税金和收费；保卫祖国、服兵役义务或履行非军事义务；父母关心儿童的义务，18岁以上有劳动能力的子女关心失去劳动能力的父母亲的义务。三、公民基本权利的保障及界限（一）公民基本权利的保障

人权从自由权中心主义逐步转化为自由权与社会权并重的观念后，国家保障人权和基本权利的义务也发生了变化，不仅扩大了保护的范围，而且保护形式与程序日益呈现出多元化。国家保障基本权利是人权观念与人权分类变化的必然产物。在现代人权分类理论下，国家的人权保护义务是比较明确的，逐步改变了仅仅“通过司法权来实现人权保障”的传统观念，开始确立新的人权分类。在国家基本权利保障义务中的主体并不是抽象意义上的国家，而是指具体行使国家权力的国家机关，包括国家立法机关、司法机关与行政机关。在一定条件下，政党、社会团体与企业等也要承担保障基本权利的义务。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权利，并以此作为进行活动的道德和法律基础。

国家保障基本权利是一种综合性的道德与法律要求，包括多样化的内容。首先，要尊重基本权利，避免和自我控制对个人自由的侵害；其次，履行保障的义务，是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；再次，促进的义务，是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。可以看出，国家对基本权利的尊重与保障义务是相互联系的全面性的义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保障、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。当自由国家向社会国家转变后，对基本权利的尊重扩大到社会权领域，尊重义务的范围得到了扩大。为了履行尊重基本权利的义务，国家既负有积极的义务，同时也要负消极的义务。在社会权领域，国家尊重基本权利的义务主要表现为满足与促进，积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重基本权利主要表现为国家负有消极的义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。

国家通过各种不同的形式对基本权利予以保障。主要包括：国家确立尊重和保障基本权利的观念与文化，使基本权利具有宪法规范的价值；通过积极的立法，把基本权利的内容具体化，使基本权利获得各种法律的严格保护；完善各种基本权利的救济制度，为基本权利受侵害者及时地提供救济；建立和完善违宪审查制度，及时解决宪法争议。（二）公民基本权利的界限

根据现代宪法原理，任何形式的基本权利都是受限制的，反映了基本权利相对化、社会化的趋势。保障基本权利的命题中包括限制基本权利的界限、标准与限制方式等因素。

1．限制基本权利的内涵与依据。

限制基本权利是指确定基本权利的范围，使之不得超过一定的限度，超过限度则构成权利的滥用。基本权利的受限制性具体表现为对基本权利主体和基本权利具体活动形式的限制。具体地说限制基本权利主要有四个方面的内容：（1）剥夺一部分主体的基本权利。一般作为刑罚的附加刑采用。如选举权是公民的政治权利之一，是进行政治活动的基础。我国刑法规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。（2）停止行使某种基本权利。出于某种原因，对基本权利主体的活动加以暂时性的限制，等条件恢复时再准予行使基本权利。（3）出于社会公益，对基本权利特殊主体的活动进行限制，如对公务员的政治活动、军人的政治权利进行限制等。

2．限制基本权利的目的。

限制基本权利必须有明确的程序与合理目的。由于各国宪法的性质不同，在限制基本权利的目的上也表现出不同的特点。从各国宪法的规定看，限制基本权利主要有三个方面的目的，即维护社会秩序、保障国家安全和维护公共利益。（1）维护社会秩序。

社会秩序是社会有序状态或动态平衡。正常的社会秩序是社会稳定和发展的基本条件。社会秩序包含着相应的社会关系内容和某些社会规范与原则。维护社会秩序的基本要求是：合理地确定社会成员的权利与义务；明确社会主体的宪法地位；对侵犯基本权利的现象规定预防和解决的程序；保护社会成员的积极性。当权利被滥用的行为危及社会秩序的基础时，出于恢复或维护社会秩序的目的，可对基本权利的某些内容进行必要的限制。（2）保障国家安全。

限制基本权利的另一个目的是为了保障国家安全。在一个社会里，保障基本权利首先要保障国家安全和领土完整，即国家政权的稳定。当发生国际、国内危机时，正常的宪法秩序就要受到破坏，基本权利的保障也就失去基础。从某种意义上说，国家安全是基本权利保障的前提之一。当然，值得注意的是，出于国家安全的目的限制基本权利时，应明确国家安全机关的权限、限制程序及权利救济的具体形式等。我国国家安全法规定：国家安全机关在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权；国家安全机关及其工作人员在国家安全工作中，应当严格依法办事，不得超越职权、滥用职权，不得侵犯组织和个人的合法权益。这些限制性规定的目的是规范国家安全机关的活动程序，防止滥用职权与侵犯公民基本权利。（3）维护公共利益。

为了维护公共利益，各国宪法普遍规定了对危害公共利益的行为加以限制的范围与具体形式。尽管各国宪法对公共利益内容的规定及表述有所不同，但都遵循一个总的原则，即行使权利和自由不得违背社会的公共利益。公共利益通常指社会全体利益、幸福与福利。

我国《宪法》第51条对基本权利的限制目的作了如下表述：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。这一条是对公民行使自由和权利的总的限制性规定，同时也表明限制的基本目标。在我国，公民合法地行使基本权利的前提是不损害社会、国家与集体利益，不损害他人的利益。为了维护社会、国家与集体利益，在必要时可以对公民的基本权利进行限制，以取得权利主体之间利益的平衡。除宪法规定外，其他法律、法规中也相应地规定了有关限制权利的目的、内容。宪法的总体限制目的一般通过普通法律得到具体表现。我国宪法的社会主义性质决定了社会、国家、集体利益与个体利益的根本一致性，维护公共利益是社会与个体利益得以实现的重要条件。宪法是公共利益的高度提炼与概括，是对多种利益关系的总体协调。为了社会和国家利益，有必要限制损害公共利益的行为。这种限制并不影响保障基本权利的社会效果，保障与限制是有机的统一。但我们必须承认，总体上对公共利益的界定同判断某一具体行为是否违反公共利益的标准之间有时会存在一定程度的矛盾和冲突。限制基本权利的具体标准不能拘泥于抽象的原则，应当把原则和界限进一步量化，明确具体的限制目的与限制过程。原则性的、宣言性的标准有时很难调整具体的基本权利的实践活动，有时出现以维护公共利益为借口，侵犯基本权利的现象。因此，需要对宪法文本上的“国家利益”、“公共利益”与“社会利益”等表述进行合理的分析，寻求公共利益与私人利益之间的合理平衡。

3．限制基本权利的基本形式。

根据宪法和法律的规定，限制基本权利的形式主要有：（1）基本权利内在的限制。

基本权利内在限制主要指基本权利内部已确定限制的范围，不是从外部设定的条件。主要分为两种情况：一是基本权利概念本身的限制，即宪法中规定的基本权利概念本身对其范围与界限进行了必要的限定；二是通过具体附加的文句对其范围进行了限定。如宪法规定游行示威时要求不得侵犯他人的权利与自由，规定行使言论自由时要求遵循社会公德等。（2）宪法和法律的限制。

现代各国宪法一方面规定了保障基本权利的内容，另一方面又规定了限制基本权利的界限。这种界限也叫基本权利的宪法界限。宪法为基本权利运行确定了总的原则与程序，以此作为基本权利保障的内在条件。我国《宪法》第51条的规定是宪法对基本权利活动进行限制的总的原则与标准，确定了宪法内在界限。在宪法上保障与限制基本权利是有机的统一，通过宪法的任何限制应具有合理的界限，不应超过宪法原则与精神所要求的范围与限度。制宪者在宪法中明示限制基本权利的界限，其目的是约束立法者在制定法律时尊重基本权利价值，依法正确行使立法裁量权。

在宪法原则的指导下，对基本权利的具体活动可通过法律进行适当的限制，它是经常运用的一种形式。通过法律限制基本权利具有两种功能，即作为限制基本权利的手段和不依法律不能限制基本权利的一种界限。合理的限制不仅促进基本权利的制度化、法律化，而且可以消除个人与共同体之间的对立，协调个人利益和公共利益。

通过法律限制基本权利的条件是：必须有国家通过的形式意义上的法律为依据，而这种法律必须具有合宪性；限制基本权利要有明确的目的；对特定的基本权利不得限制。具体的限制方式有两种形式：法律的一般保留，即法律规定的保留适用于所有基本权利，所有权利受法律限制；法律的个别保留，即根据法律的具体条文而对基本权利进行限制。在具体限制基本权利时一般保留和个别保留有时会出现重复，有些国家只规定个别保留，而没有一般保留，如韩国、日本等国。法律保留主要以行政权活动为对象，但在必要的情况下，也可约束立法权活动，以保障基本权利不受立法权侵害。我国宪法采取了一般保留的形式，法律对基本权利的限制适用于所有领域，但法律在不同的宪法条文中包含着不同的内涵，需要依据宪法解释学的方法，对法律在不同条文中的内容进行具体分析，确定法律解释的合理界限。

4．紧急状态下公民基本权利的限制。

所谓紧急状态，就是指在一定范围和时间内由于突发重大事件而严重威胁和破坏公共秩序、公共安全、公共卫生、国家统一等公共利益和国家利益，需要紧急予以专门应对的社会生活状态。在紧急状态下，为了保障公民的基本权利和社会公共利益，迅速恢复经济与社会的正常状态，有必要赋予国家机关一定的紧急权力。如何既保障基本权利价值，又保证国家权力能够有效运作，如何在基本权利的保障与限制之间寻求合理平衡是现代宪法学需要研究的重要课题。（1）紧急状态下限制基本权利的宪法依据。

紧急状态是相对于正常状态而言的，宪法上所确认的基本权利都是常态下的基本权利。各国的立法和实践表明，在紧急状态下需要限制或克减公民的基本权利。许多国家的宪法和国际人权公约都明确了这一点。经过2004年修正宪法，中国已经将紧急状态明确地规定在宪法之中，使紧急状态有了明确的宪法基础。在紧急状态下，对基本权利的限制是有宪法依据的。主要体现在以下几方面：

首先，宪法规定的基本权利是针对公共权力而设置的，在保持其价值的统一性同时，其内容并不是绝对的，公共权力和个体权利之间存在着合理的界限。通过基本权利界限的解释，我们可以确定基本权利的规范领域及其存在的问题，并提供宪法解释的标准与具体规则。

其次，迅速控制紧急状态的需要，恢复宪法秩序。引发紧急状态的事件是不可避免的。紧急状态的发生必然会对整个社会秩序造成极大的冲击，有可能侵害宪法所赖以发挥作用的环境。如果不能迅速控制，国家宪政的基础就会发生动摇。这时，为了迅速控制紧急状态，有必要赋予国家以紧急权，采取非常措施以应对这种非常状态。紧急权的发动必须是以恢复国家秩序和宪法秩序为目的。公民也有义务服从国家紧急权的管理需要，配合国家迅速有效地控制紧急状态。按照宪法的原理，为应付可能给宪法秩序带来的任何危害，为了国家安全、维护秩序与公共福利，可以在必要的限度内对基本权利进行限制。中国《宪法》第51条的规定也显示出可以基于公共利益的需要对基本权利进行限制。

再次，保障公民基本权利，减少生命和财产损失的需要。中国《宪法修正案》第24条规定，“国家尊重和保障人权”。许多国家宪法采用法律保留原则，授权法律可以限制基本权利，这是以宪法肯定基本权利的存在为前提的。国家在紧急状态下限制公民基本权利的行使，其直接目的在于保证紧急权的有效行使，防止紧急权的滥用，进而能尽快恢复宪法秩序，从而保障公民的基本权利能尽快在常态之下正常行使。（2）紧急状态下基本权利的限制界限。

紧急状态下，限制或克减公民的基本权利应该符合宪法的规定和基本精神。在宪法学框架内，国家紧急权有两种表现形式：一是宪法对可能出现的国家紧急状况已作出预测性的规定；二是宪法对可能出现的紧急状况无法作出预测性的规定，有可能出现“超宪法的宪法外的国家紧急状态”。但无论出现何种情况，国家紧急权的发动必须依宪法规定或宪法原则进行，任何违反宪法规定和精神的做法，都不具有合宪性的基础。

各国立法和国际人权公约对紧急状态下基本权利限制或克减的范围有几种不同的规定方式。

第一，肯定式规定，即规定可以限制或克减哪些基本权利。

第二，否定式规定，即规定哪些权利不得限制或克减。

第三，折中式规定，即一方面宣称不得限制或克减某些基本权利，另一方面又规定可以限制某些基本权利。

第四，模糊式规定，即不对紧急状态下可以限制或克减的基本权利作出具体规定。

基本权利的限制或克减应该有一个程度上的限制。换言之，不能无限制地限制或克减公民的基本权利，不得侵害人权的本质内容。人权的本质内容通常是指成为人权核心的实体内容，本质内容的侵犯就是指因这种侵犯，公民的自由或权利变得有名无实。在人权实践中，认定人权本质内容的标准有时不易掌握，对一些基本的人权在限制上采取更慎重的方法是必要的。但从人权社会化、相对化的发展趋势看，一概否定本质内容的限制，也是不适宜的。基本权利的本质内容如果都受到了侵犯，该权利即不再存在。所有权利条款的核心就在于保障人的尊严与价值。在限制或克减基本权利的时候，要努力保证基本权利的合理内核，确保人的尊严仍然能够得到体现。另外，还要严格遵守比例原则的要求，不得过分侵犯基本权利。（3）紧急状态下基本权利的保障与救济。

紧急状态下限制或克减公民的部分基本权利的根本目的在于保障公民的基本权利。但是，不是所有的基本权利都需要限制或克减的，某些基本权利即使在紧急状态下也不得克减。这里，我们不准备对不得克减的基本权利的保障进行探讨，有待探讨的只是所限制或克减的基本权利的保障问题。

在紧急状态下，宪法仍然能够发挥作用，仍然发挥着保障基本权利的功能，只是保护的方式发生了变化而已。在限制或克减基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法维护秩序与保障人权的价值能够得到实现。具体而言包含以下三个方面的内容：第一，采取的方法应有助于目的达成，这在学理上被称为“合目的性”或“适当性”原则；第二，有多种同样能达成目的的方法时，应选择对公民权益损害最少的方法，这在学理上被称为“必要性”原则；第三，采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡，这在学理上被称为“合比例”或“狭义的比例原则”。比例原则具有宪法位阶，能对立法、行政和司法活动进行直接约束，能作为宪法解释、司法审查的标准而适用。它对于控制国家权力行使目的的正当合理、手段与目的之间的适当链接、收益与成本之间的比例均衡等都具有重要作用。

我国宪法当中有不少地方都包含了比例原则的要求。如宪法规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。这两条都规定了征收、征用的合目的性原则。《宪法》第14条规定，国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。这里的规定符合合比例的要求。第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这里对限制基本权利作出了总的要求，即只能基于维护公共利益和其他人的基本权利的目的而限制基本权利。

第二节 我国公民的基本权利

1．平等的理念与发展。

平等与自由是人类长期以来追求的目标，实际上构成宪法发展的内在动力。平等是一种表明同其他对象之间相互关系的概念，以两个或两个以上的对象为前提。宪法意义上的平等概念以宪法规范的平等价值为基础，并在宪法效力中体现平等的内涵。平等是多样化的概念，依不同的标准可做出不同的分类，如形式平等与实质平等。形式平等是指法律面前的平等，即对所有的人不分其身份或地位地适用法律。实质的平等是指法的内容的平等，即立法者要根据平等原则制定法律，立法过程受平等原则的约束。

2．平等权的概念。

平等权是我国宪法规定的基本权利体系中的重要组成部分，是权利主体参与社会生活的前提与条件。所谓平等权，是指公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利与原则。这一概念的具体特点是：（1）平等权的性质具有双重性，即作为主观权利与客观秩序的规范性质。平等权为公民向国家要求平等地位，消除各种不平等现象提供了法律基础。（2）从公民与国家的关系看，公民有权要求国家平等的保护，不因公民性别、年龄、职业、出身等原因给予差别对待；国家有义务无差别地保护每一个公民的平等地位。国家有关机关适用法律时给予公民的保护或惩罚应是平等的，不得因某些特定人的个人因素给予特殊保护，而对其他公民不予保护。平等权概念实际上确立了国家机关活动的合理界限，是国家机关活动的基本出发点。（3）平等权概念意味着公民平等地行使权利，平等地履行义务。权利与义务一致性的原则源于平等权的价值观，平等权观念与理论原则要求权利与义务价值的并重。国家一方面平等地保护公民的法定权利，同时平等地要求公民履行法定义务。从这一意义上讲，平等权是公民基本权利的高度概括与综合，它构成基本权利形成与运行的指导性规则。我国《宪法》第5条中规定：任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。这一条实际上确定了平等权适用的广泛的范围，即平等权的价值不允许特权现象的存在，特权与平等权是不得并存的，凡是存在特权的领域就不存在平等权原则。弘扬平等权思想是反对特权的有力的思想武器。（4）平等权概念意味着它是实现基本权利的方法或手段。平等权是基本权利体系的一种，同时也是实现政治权利、经济权利、社会权利与文化权利的基础。宪法上规定的基本权利是平等原则的体现，是平等权在不同社会领域中的具体化，如平等选举权、男女平等、民族平等、教育机会平等。因此，平等权是多样化的、综合性的概念，反映了国家权力与公民权利的相互关系，是实现宪政的基础。

3．平等权的意义。

平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是法治国家必须遵循的宪法原则。实现平等权的理论与实践意义主要在于：有利于实现“一切权力属于人民”的宪法原则，保护公民的宪法地位与合法权益；保障平等权有助于公民平等地行使权利与平等地履行义务，反对特权与官僚主义，消除腐败现象；有助于协调国家权力与公民权利的相互关系，使两者处于平衡状态，以强化政权的合宪性。实现平等权是建立社会主义法治国家的必然要求，是法治国家的重要标志。（二）平等权的内容与类型

平等权所包含的内容是十分广泛的，涉及社会生活的不同领域。主要包括：

1．法律面前人人平等。

在现代宪政国家中，平等权首先表现为法律面前人人平等原则。我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”从平等权概念看，法律面前平等意味着公民行使权利和履行义务平等，不允许任何人因其性别、身份、职业等因素不同而享有法外的特权。现行宪法将1954年宪法规定的“中华人民共和国公民在法律上一律平等”改为“在法律面前一律平等”，其目的是为了准确地表述平等权的适用范围，即“法律面前平等”只包括法律实施上的平等，不包括立法上的平等。

法律面前人人平等作为一项宪法原则，包括的主要内容有：所有公民平等地享有权利和平等地履行义务；在我国，任何公民都受法律约束，不允许有超越法律规定的任何特权；所有公民在司法上一律平等，即实施法律、执行法律和适用法律上平等；法律面前平等是指法律赋予公民权利能力上的平等，同等条件下公民具有获得相同权利的资格，并不表示行为能力上的平等。可见，法律面前平等只是法律范围内的平等，并不是事实上的平等。

2．禁止差别对待与合理差别。

如前所述，法律面前平等在本质上是权利与义务平等，禁止任何差别对待。在法律关系上人们的地位是平等的，社会身份、职业、出身等原因不应成为任何受到不平等待遇的理由。

宪法上的平等权并不禁止一切差别，它允许在一定范围内存在的合理差别，即宪法意义上的差别有合理的差别与不合理的差别。平等权的相对性要求禁止不合理的差别，而合理的差别则具有合宪性。如宪法对全国人大代表的言论免责权作了特殊规定，这一权利是人大代表基于其取得的代表资格而享有的，不具有代表资格的公民不能享有。在这里，平等权的价值表现在人大代表在言论免责权行使方面的平等，公民之间权利方面的某些特殊规定是一种合理的差别，不能认为是一种特权。如果不承认现实生活中实际存在的合理的差别，仅仅以平等理念处理各种宪法问题，有可能导致平均主义，混淆平等与自由的界限。基于性别、年龄及个人生活环境的差异，在法律或公共政策中有可能出现一些差别，对此应做具体分析，区分合理的差别与不合理的差别。当社会生活出现某种差别时，需要判断是否具有宪法上的正当理由。

从一般意义上讲，判断差别正当性的基本原则是：是否符合作为宪法核心价值的人的尊严原则；确定差别措施的目的是否符合公共利益；采取的手段与目的之间是否有合理的联系等。社会生活中存在的不平等现象并不一定指歧视。一般意义上，构成歧视应满足如下条件：一是存在着区别待遇；二是此种区别具有不良的效果；三是该区别的理由是被禁止的。

3．平等权类型。

目前，从世界各国宪法的规定看，平等权可划分为以下几种：（1）禁止差别内容的规定。在宪法中规定禁止差别的方式有三种：第一种是宪法中只列举禁止差别的理由；第二种是只列举禁止差别的领域；第三种是同时规定禁止差别的理由与领域。男女平等原则的规定属于第一种类型，有关教育机会平等内容的规定属于第二种类型，它明示了教育领域的平等。我国《宪法》第34条的规定属于第三种类型，它规定了在行使选举权领域不能以民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限为由进行差别对待。从宪法的基本精神看，除上述宪法列举禁止领域与理由外，其他方面的不合理理由也属于禁止范围。（2）根据平等权适用的具体领域，平等权可分政治生活领域平等权、经济生活领域平等权、社会生活领域平等权与文化生活领域平等权等。不同领域的平等权尽管表现不同，但都反映了平等权的要求，是平等权的具体反映。（3）根据享有平等权主体的不同，平等权可分为以公民为主体的平等权、以法人为主体的平等权与以特定对象为主体的平等权。公民是平等权的一般主体，在特定条件下法人可成为平等权主体。在现代宪法制度中，平等权主体还包括社会生活中的特定主体，如妇女、残疾人、儿童、难民、犯人等。这些主体享有的平等权是平等权在特定领域中的体现。由于先天条件影响，某些主体的平等权需要以特殊规定加以保护，这种“特殊”并不违反平等原则。（三）平等权的适用、效力与限制

1．平等权的适用。

平等权首先是公民的一项基本权利，同时也是重要的宪法原则。就其适用范围而言，平等权适用于人类生活的一切领域，即表现为政治生活的平等、经济生活的平等、社会生活的平等与文化生活的平等。每一领域的平等原则通过具体的平等权适用而得到体现，如男女平等是我国的一项宪法原则，它具体表现为男女平等权，适用于男女平等的所有领域，任何违反男女平等原则的行为受法律或行政责任的追究。为了体现平等权原则，我国宪法在序言、总纲及公民基本权利义务部分中强调了平等权的适用与意义。（1）宪法在序言中规定了平等、团结、互助的社会主义民族关系，规定全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。（2）在宪法总纲部分，具体规定了平等权运用原则与领域。如《宪法》第4条规定了各民族一律平等的原则，禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。《宪法》第5条规定，任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权。这一规定明确了平等权的宪法地位，从宪法角度否定了特权。（3）在公民基本权利与义务部分，宪法首先规定了公民在法律面前一律平等的原则，明确平等权在基本权利体系中的重要地位。《宪法》第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第36条规定了宗教平等原则，第38条规定了人格尊严平等，第48条规定了男女平等原则，即妇女在政治上、经济上、文化上、社会上和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

2．平等权的效力。

平等权作为基本权利与宪法原则具有一般性约束力，它约束国家机关活动与公务员的活动。行政机关执行法律、司法机关适用法律时应遵守平等原则。根据对我国宪法文本的分析，法律面前平等原则是指法律实施上的平等，通常不包括立法上的平等，平等权效力不能直接约束立法者。但立法者制定法律时应严格遵守平等原则，不能制定违背平等原则的法律，不得规定具有不合理差别的内容。因为立法必须以宪法为依据，一切法律、法规和其他规范性文件都不得与宪法相抵触。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是宪法原则之一，以宪法为依据，实际上意味着平等权效力直接约束立法活动。

平等权效力能否约束私法关系是学术界有争议的问题。从公法与私法关系的发展看，公法原则适用于私法关系是一个重要的发展趋势。私人之间的关系并不具有纯“私人”的性质，它在一定程度和范围内受平等权效力的约束，其活动不能违反平等原则。比如，在私营企业的经营活动中，男女平等原则具有直接的约束力，应保护宪法规定的平等权，在雇佣关系、同工同酬等方面，平等权发挥着重要的作用。

3．对平等权的限制。

基于平等权的相对性与合理的差别性，宪法确定了平等权的界限。具体表现为平等权例外条件的规定，主要有：规定公务员政治行为的界限与范围，其言论自由、结社自由受限制；军人受军事法院的审判；人大代表的言论免责权与不受逮捕权的规定；军人及其家属的社会优待权；对妇女权益的特殊保护等。上述内容通常规定在宪法中，属于合理的差别，故并不违反平等原则。

对平等权的法律限制主要表现在特殊权力关系之中，处于特殊权力关系中的主体因其职务的特殊性，其平等权受合理的限制。主要有：对监狱犯人的书信检查；根据公务员法规定限制公务员进行特定的政治活动；对外国人财产权的某些限制；对军人团体行为的限制等。在合理的范围内通过法律限制平等权具有宪法依据，属于平等权的合理差别。二、政治权利（一）政治权利概述

所谓政治权利，是指公民依据宪法和法律的规定，参与国家政治生活的行为可能性。它表现为两种形式：一种是公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权与被选举权的行使为基础；另一种是公民在国家政治生活中自由地发表意见，表达意愿的自由，通常表现为言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，简称为政治自由。政治权利有广义与狭义之分。狭义的政治权利仅指选举权与被选举权。广义的政治权利包括参与组织管理的权利与表达意见的自由。政治权利与政治自由的侧重点与运行方式有所不同，政治权利侧重于公民具体参与国家权力分配与组织活动的过程，而政治自由则侧重于公民参与政治生活与表达意见的自由。

根据广义政治权利的概念，政治权利的范围包括选举权与被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。我国《刑法》第54条规定的剥夺政治权利范围包括如下权利：选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。后两项内容是剥夺选举权与被选举权的必然结果，这一范围的确定与宪法规定的政治权利范围原则上是相一致的，但在司法实践中有必要通过宪法解释对其含义与界限进行说明。（二）选举权与被选举权

所谓选举权是指选民依法选举代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利。所谓被选举权是指选民依法被选举为代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利。选举权和被选举权的基本特征是：

1．享有选举权与被选举权必须具备法定资格，即国家宪法和法律赋予公民选举权与被选举权。

2．选举权与被选举权行使对象包括两个方面：一是代议机关代表；二是特定国家机关公职人员，即法律规定由选举产生的公职人员，包括立法机关、司法机关及特定范围内的行政机关工作人员。

3．选举权与被选举权的行使方式是法定的，通常采取投票表决等形式。具体行使方式由选举法规定。（三）言论、出版、结社、集会、游行、示威自由

1．言论自由。（1）言论自由的概念。

言论自由是宪法确定的公民的基本权利之一，是公民参与国家管理的有效形式。从某种意义上讲，言论自由的保障程度是衡量一个国家宪政水平的重要标志。所谓言论自由是公民通过各种语言形式表达自己的思想和观点的自由。从广义上说，新闻、出版、著作等也可包含在言论自由的范畴之内，形成综合性的权利体系。从狭义上说，出版自由不包括在言论自由范畴之内。言论自由按其性质与功能，可分为政治言论自由与非政治言论自由，政治言论自由是言论自由的核心与基础。宪法规定的言论自由实际上指的是政治言论自由，构成政治权利的实体内容。如公民谈情说爱、议论趣闻轶事等，不涉及政治性言论，故不能列为宪法意义上的言论自由。（2）言论自由的范围。

我国宪法规定的言论自由具有特定的范围与表现形式，它通过具体的形式加以表现。一般说来，言论自由的范围包括：①公民作为基本权利主体，都有以言论方式表现思想和见解的权利，其内容十分广泛；②通过言论自由表达的内容受法律保护，不受非法干涉；③言论自由表现形式是多样化的，既可采取口头的，又可采取书面的，必要时依照法律规定，可利用广播、新闻、电视等传播媒介；④言论自由作为一项法定的权利，其权利的享受者不应由于某种言论而带来不利后果，合法权益受法律保护；⑤言论自由客观上存在法定界限，受合理限制。（3）言论自由的界限。

言论自由作为一项政治权利与自由，在客观上存在一定界限，即言论自由并不是绝对的，它受一定条件的限制。如何确定言论自由的界限是言论自由保障中需要解决的重要问题。

在我国，确定言论自由合理界限的基本依据是《宪法》第51条的规定，即行使言论自由不得损害国家、社会的利益和他人合法权益。具体地说，言论自由的界限表现在两个方面：一是外在限制，指宪法规定的言论自由有确定的效力范围，在其效力范围内的言论才能得到法律的保护；二是内在限制，指言论自由的行使程序由宪法和法律规定，在其规定的程序之内言论自由才是合理的，否则就构成言论自由的滥用，甚至成为危害社会的行为。合理界限内的言论自由应当是主观上善意和客观上无害的行为，有害于国家或社会利益，侵害他人权利或侮辱他人的各种言论均属于禁止之列。与言论自由的合理界限相联系的另外一个问题是言论自由与错误言论的区别问题。宪法保障的言论自由中也包括公民对某一问题所发表的错误的言论，只要不是出于主观上恶意，不危害社会，应允许错误言论的存在，不能苛求行使言论自由的主体行为都符合客观要求。

限制言论自由方式的法制化是体现言论自由价值的重要方面。限制是必要的，但限制方式必须依据宪法和法律的规定，使限制内容、程序、标准等进一步规范化，以保障言论自由不受非法侵犯。

2．出版自由。（1）出版自由的概念。

所谓出版自由，是指公民可以通过公开发行的出版物，包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等，自由地表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和看法。出版自由一般包括两个方面内容：一是著作自由，即公民有权自由地在出版物上发表作品；二是出版单位的设立与管理，即报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版社的设立与管理遵循国家宪法和法律的规定。（2）出版自由的功能。

在现代社会中出版自由是公民的重要的政治权利，它是实现言论自由的必然要求，旨在保护公民文字上的表达自由与思想交流。其主要功能在于：

出版自由是民主政治的重要体现。从广义上说，出版自由是言论自由的组成部分，但两者的表现形式不尽相同。言论自由侧重于口头上的思想表达与交流，而出版自由通过文字表现自由。公民根据宪法规定，通过各种出版物，以文字的形式发表对国家事务与社会事务的看法，并直接参与国家管理，扩大民主政治的基础。出版自由受保障的程度从一个侧面反映了一个国家民主与法制建设水平。

出版自由具有政治监督功能。在一个法治社会中，公民有权通过多种形式监督政治权力运行过程，既需要口头的表现形式，又需要文字的表现形式。有了出版自由，可以形成政治监督的多样化的机制，协调公民与国家之间的矛盾，形成协调而稳定的政治局面。

出版自由具有信息传播功能。新闻出版业主要从事图书、报纸、期刊、音像的发行等工作，它以大众传播媒体为其主导产品。出版物的出版与管理直接与信息传播有关。它对社会经济发展既有直观生动的一面，又有潜移默化的一面。保障出版自由，发展出版事业，有助于促进信息的社会流动，使社会成为一个开放性的结构。特别是在经济转型时期，出版事业的发展对人们形成共同的信念，构筑与时代主题相适应的主体文化产生重要的影响。依法保障出版自由，可以使人们获得必要的信息，加强人们之间的交流。

出版自由与其他基本权利的实现有着密切的联系。如宪法中规定的监督权、选举权与被选举权的实现，直接与出版自由的实现程度有关。因为出版自由是公民具体行使监督权的主要形式之一，反映了一个社会政治参与机制的完善程度。（3）出版自由的保障。

出版自由作为公民的一项政治权利，受宪法和法律保障。出版自由的保障是人类长期以来追求的基本目标之一，它已成为人权法的重要组成部分。

为了发展和繁荣中国特色的社会主义出版事业，保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明建设的发展，国务院于2001年颁布了《出版管理条例》，其中第5条明确规定：公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。第24条规定：公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。这一条例是现阶段保障公民出版自由、管理出版事业的重要依据，是未来制定统一的出版法的基础。（4）出版自由与出版管理。

出版自由与其他权利一样，并不是绝对的，它必须有一定的界限，出版自由的保障与出版管理是统一的，合理的出版管理是保障出版自由的重要条件。国家权力可以根据一定的原则，对出版物与出版活动进行必要的限制，确定其合理界限。出版管理通常包括两个方面：一是国家对出版业，包括出版物的出版、印刷或复制、发行进行统一管理；二是国家对出版物，包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物的管理。随着民主与法制建设的发展，出版管理逐步从行政管理转向法制化的管理，从事前检查制向事后追惩制发展。需要指出的是，出版管理的出发点与目的是为了保障出版自由的实现，并不仅仅是为了限制出版自由。

出版管理必须遵循宪法确定的基本原则，保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会文明的发展。《出版管理条例》第5条规定：公民在行使出版自由的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这是出版管理过程中必须遵循的基本原则，是分清非法自由与出版自由界限的基本依据。

根据《出版管理条例》的规定，出版单位是指报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。为了加强对出版工作的领导，国务院出版行政部门制定全国出版单位总量、结构、布局的规划，指导、协调出版事业发展。

对出版物的出版活动，国家采取了一方面给以保障，另一方面给予限制的原则，以保证公民在出版物上自由地表达对国家事务、社会事务的见解和看法，自由发表自己的科研成果。合法的出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。任何出版物不得含有下列内容：反对宪法确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；危害国家安全、荣誉和利益的；煽动民族分裂、侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；泄露国家秘密的；宣扬淫秽、迷信或渲染暴力、危害社会公德和民族优秀文化传统的；侮辱或者诽谤他人的；法律、法规规定禁止的其他内容。

由于出版物的内容不真实或者不公正，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，其出版单位应当公开更正，消除影响，并依法承担民事责任。报纸、期刊发表的作品内容不真实或者不公正，致使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的，当事人有权要求更正或者答辩，有关出版单位应当在其近期出版的报纸、期刊上予以发表，拒绝发表的，当事人可以向人民法院提起诉讼。

3．结社自由。（1）结社自由的概念。

所谓结社自由，是指公民为了一定的宗旨而依法律规定的程序组织某种社会团体的自由，它是公民的一项基本权利。结社自由一般具有如下特征：通过行使结社自由所形成的社会团体具有持久性与稳定性；结社应遵循法定程序，具有严格的程序性；所形成的社会团体一般具有固定的组织机构与成员；结社与一定的利益选择有关。（2）结社的类型。

根据结社的性质和活动方式，通常把结社分为以营利为目的的结社和不以营利为目的的结社。前者指成立公司等，由民法、商法等法律加以调整。后者又分为政治性的结社和非政治性的结社。政治性结社主要指成立政党等，非政治性结社主要指成立宗教团体、学术团体、文化艺术团体等。宪法规定的结社自由是指不以营利为目的的结社，其中主要是以成立社会团体为其内容。《社会团体登记管理条例》在总则中明文规定：社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。可以看出，在我国，公民享有的结社自由的范围一般限于组织社会团体的自由。（3）结社自由的功能。

结社自由作为公民的一项基本权利，在国家的政治和经济发展中有着重要的功能，反映了社会发展进程中的不同特点。结社自由的保障与结社立法的发展程度是评价一个国家民主政治发展程度的重要指标。社会团体的主要功能在于：①社会团体是政府同人民沟通的桥梁和纽带。政府在行政管理活动中需要经常听取人民群众的意见和呼声，使政府行为符合人民的意志和愿望。②社会团体作为社会结构的组成部分，承担某些政府通过行政手段难以进行的行政性业务，协助政府完成有关经济与社会管理方面的任务。③社会团体是建设社会主义市场经济的重要力量。④发展社会团体是保证政府决策民主化、科学化的重要形式。（4）结社自由的保障与限制。

如前所述，结社自由是公民参与政治生活、社会生活的重要形式，是公民的一项基本权利。各国宪法和法律以不同的形式保障结社自由，并给予合理的限制。1919年德国魏玛宪法首次以宪法形式规定了结社自由。在结社自由的保障方面，各国普遍采取追惩制原则，禁止事前审查制，但也有一些国家根据国情及社团活动之特点，采取事前审查制与追惩制相结合的方法，但其重点是事后的追惩。

结社自由作为一项宪法规定的基本权利，公民一方面享有结社的权利，另一方面也要履行相应的义务。公民的结社自由权与履行相应的义务是相统一的。这些义务具体表现为宪法、法律、法规的限制。为了维护社会公共利益，在法律规定的范围内国家权力可以对结社自由作出限制性措施，但这种限制不能侵害结社自由的实体内容。结社自由的保障与限制的具体程序包括如下几个方面的内容：①社会团体的成立实行核准登记制度。在我国境内组织的社会团体，应当根据条例的规定申请登记。②社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得损害国家的统一和民族的团结，不得违背社会道德风尚，不得损害国家、社会公共利益和其他公民的合法的权利和自由。③登记管理机关对社会团体的活动进行法律监督。

4．集会、游行、示威自由。

在公民的基本权利体系中，集会、游行、示威自由是公民表达其意愿的重要表现形式，直接反映了公民的宪法地位。（1）集会、游行、示威自由的概念。

集会、游行、示威自由是言论自由的延伸和具体化，是公民表现其意愿的不同表现形式。在我国，集会是指聚集于露天公共场所，发表意见，表达意愿的活动。游行是指在公共道路、露天公共场所列队进行，表达共同愿望的活动。示威是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。三种表达形式既有共同点，又有区别，比如集会自由的行使具有一定的静态性，示威、游行自由的行使则是动态的；示威、游行自由所表达的意愿比集会自由更强烈一些，社会的影响面更大。

一般说来，集会、游行、示威自由具有如下特点：集会、游行、示威自由的主体是公民，国家决定举行的庆祝、纪念等活动，政党、社会团体等组织依章程规定举行的活动不属于集会游行示威法所调整的范围；集会、游行、示威自由是公民表达其意愿、实现自我价值的主观性权利，通过公民的群体活动而得到实现；集会、游行、示威自由作为公民表现意愿与思想的形式，实际上反映了言论自由的价值与要求，是言论自由的具体化。一般性的文娱、体育活动、正常的宗教活动等不属于集会、游行、示威自由的范畴；集会、游行、示威自由的行使过程中公民需利用公共场所、公共道路、公共设施等，因此，这一自由的行使同时表现为公物利用权。公民依法有权利用公共设施，公共机关或地方公共团体有义务为公民自由地行使这一权利提供相应的条件。（2）集会、游行、示威自由的基本功能。

宪法和法律规定集会、游行、示威自由的目的是保障公民的表现自由，维护社会稳定和公共秩序，其基本功能具体表现在：

协调功能。公民行使集会、游行、示威自由是现代民主政治的基本要求。由于利益结构的多元化，政府的决策与政府活动中可能出现与公民利益相冲突的情况。如果一个社会没有确立调整利益关系的机制，有可能导致政治体系本身的不稳定。依法保障公民集会、游行、示威自由，可以使公民通过不同形式表现其意愿，使政府了解民意，及时地作出相应的调整。

监督功能。集会、游行、示威自由是“一切权力属于人民”宪法原则的具体体现。公民作为政治生活的参与者和监督者，有权通过法定的形式充分表达其愿望、建议或意见，促使决策者重新考虑已作出的决策。政治实践表明，集会、游行、示威自由是公民监督政府工作和公务员活动的有效的形式，有利于提高政治民主化的程度。

稳定功能。政治与社会稳定是社会发展的重要保障。没有稳定的政治局面就不可能进行经济建设，人民群众正常的生活也受到破坏。依法保障集会、游行、示威自由，一方面可以协调不同群体的利益关系，另一方面可以建立政治沟通基础上的稳定的政治局面。政治稳定应该是在充分反映民意基础上经利益协调而形成的客观的社会秩序。从根本意义上说，集会、游行、示威自由是维护政治稳定的重要形式。（3）集会、游行、示威自由的保障与限制。

1989年我国制定了《中华人民共和国集会游行示威法》，具体规定了行使这一自由的程序、救济等内容，从法律上确定了保障与限制集会、游行、示威自由的界限。

在我国，公民行使集会、游行、示威自由时应向主管机关提出申请并获得许可。经主管机关许可后，公民可以行使集会、游行、示威自由，但在行使过程中应遵守有关的管理制度。集会、游行、示威应当和平地进行，不得携带武器、管制刀具和爆炸物，不得使用武力或煽动使用武力；不得妨碍公务；不得违反治安管理法规，不得进行犯罪活动或煽动犯罪，否则将被追究责任。三、宗教信仰自由

宗教信仰自由作为公民的一项基本权利，属于人们的精神自由领域，反映了人们的内心信念。现代各国宪法普遍规定公民的宗教信仰自由，并规定相应的保障制度。（一）宗教信仰自由的概念

所谓宗教信仰自由，是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。信仰宗教是个人选择的事情，具体包括如下内容：公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰这种宗教的自由，也有信仰那种宗教的自由，即有权选择宗教；在同一宗教里，有信仰这个教派的自由，也有信仰那个教派的自由；有过去信教而现在不信教的自由，也有过去不信教而现在信教的自由。宗教信仰自由作为一种权利体系，主要由信仰的自由、宗教活动自由、宗教仪式自由构成，在有些国家还包括传教自由。从宗教信仰自由的性质看，它既包括积极的自由，又包括消极的自由。积极的自由是指信仰宗教、结成宗教团体、进行宗教仪式等方面的自由，而消极的自由是指不信仰宗教的自由与不参加宗教仪式的自由。在宗教信仰自由概念中，积极的自由与消极的自由具有同等的价值，享有自由的主体地位平等。（二）宗教信仰自由的历史沿革

宗教信仰自由是在反对宗教压迫斗争中形成的人的基本权利，反映了人类追求人权价值的目标与过程。美国宪法第一修正案与法国人权宣言规定宗教信仰自由以后，各国宪法普遍以基本权利的形式规定宗教信仰自由。第二次世界大战后，宗教信仰自由作为人权的重要组成部分，受到国际社会的瞩目。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第18条规定：人人有思想、良心和宗教自由的权利，此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由以及单独或集体、公开或秘密地以教义、躬行、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。1987年11月联合国大会通过了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》，该宣言中规定：凡在经济、政治、社会和文化等生活领域里对人权和基本自由的承认、行使和享有等方面出现基于宗教或信仰原因的歧视行为，所有国家均应采取有效措施予以制止及消除；所有国家在必要时均应致力于制定或废除法律以禁止任何此类歧视行为；同时，还应采取一切适当的措施反对这方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍现象。各国宪法普遍强调宗教信仰自由的价值，通过宪法规范和具体法律确定了宗教信仰自由在人权体系中的地位，为宗教信仰自由的保障提供了可靠的法律基础。

在我国，宗教信仰自由历来是宪法和法律所保护的重要权利。1954年宪法规定：中华人民共和国公民有宗教信仰的自由。1982年宪法根据公民权利发展的实际情况和宗教的特点，在1954年宪法的基础上对宗教信仰自由问题作了更为具体的规定。（三）宗教信仰自由的基本功能与保障

1．宗教信仰自由的基本功能。

确立合理的宗教信仰自由政策对于一个国家政治体制的稳定和法制发展有着十分重要的意义。（1）宗教信仰自由作为人的思想信仰，构成人权的组成部分。信仰宗教或者不信仰宗教完全是由个人选择的事情，国家应给予保护。（2）宗教信仰自由具有社会生活的协调功能。我国是多宗教的国家，不仅宗教的存在具有悠久的历史，而且社会影响比较广。世界性宗教，如佛教、基督教、伊斯兰教，通过文化的冲突与融合，逐步变为意识形态内容之一。另外，在我国宗教问题又与民族问题有着密切的联系，具有民族性。正确处理宗教信仰自由问题，不仅有助于确定公民与国家之间的合理关系，而且有助于形成和谐的民族关系。多民族国家的宗教问题实际上是民族问题的一部分，是民族政策的重要组成部分。有些少数民族基本上全民信仰某一种宗教，在这些民族中宗教问题与民族问题交织在一起。可见，少数民族中的宗教信仰问题，是一个具有长期性、民族性与群众性的问题。正确处理宗教信仰自由问题对于一个有多种宗教的国家而言具有特别重要的意义。（3）宗教信仰自由政策反映了社会生活的实际，能够起到社会生活的自我调整作用。由于历史和现实的原因，宗教的存在具有长期性、复杂性与群众性。在现阶段，宗教对人们社会生活产生的影响比较大，它作为一种文化现象直接影响人们的生活方式、思维方式。宪法对宗教信仰自由的规定是社会生活的客观反映与表现。宪法的规定源于生活，又高于生活。现阶段宗教长期存在的主要原因是：人们意识的发展总是落后于社会存在；生产力发展水平不高；某些严重的天灾人祸所带来的种种困苦还不可能在短期内摆脱；复杂的国际环境等。宪法一方面保护信教群众的信仰自由，赋予其平等的地位，另一方面也保护不信教群众的不信仰宗教的自由，宣传无神论。从目前社会实际出发，我们应该把宗教信仰作为思想领域的问题，不能采取简单的行政强制办法。

2．宗教信仰自由的保障。

宗教信仰自由作为公民的一项基本权利，受宪法和法律的保障。在我国，宗教信仰自由的保障具体表现在：（1）法律保障。

我国宪法和法律对公民宗教信仰自由的保障作了原则的规定。《宪法》第36条规定：中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。宪法的规定实际上确定了宗教信仰自由在基本权利体系中的地位，为宗教信仰自由的实现提供了宪法依据。2004年7月国务院通过的《宗教事务条例》是现阶段调整宗教事务的基本依据，对宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员和宗教财产等方面进行了系统的规范，明确了违反规定的行为应承担的法律责任。（2）物质保障。

宗教信仰自由受物质保障。在保障宗教信仰自由的过程中，国家积极创造物质方面的条件，提供良好的环境，如安排宗教活动场所，恢复、修缮、开放寺、观、教堂。根据法律和政府的有关规定，各宗教团体的房屋财产的产权，归宗教团体所有，在房屋财产方面宗教团体处于法人的地位。（3）组织保障。

在我国，宗教设有自己的全国性和地方性的组织机构。目前我国有8个全国性宗教团体。为了有计划地培养和教育年青一代的爱国宗教职业人员，国家设立了47所宗教院校，培养年青一代的宗教职业人员。全国现有50多所宗教院校。目前，全国职业宗教人员约20万人。

3．宗教信仰自由的基本原则。

在我国，公民行使宗教信仰自由应遵循的基本原则是：（1）合法性原则。我国《宪法》第36条第3款规定：国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。这就说明，公民既享受宪法和法律赋予的宗教信仰自由权利，也要承担宪法和法律规定的义务，如果超越宪法和法律规定的界限，宗教信仰自由则不属于正常的范围，失去合法基础。宗教与邪教是不同的概念，邪教具有反社会、反政府的特征，其歪理邪说与宪法保护的宗教教义是不同的。依法打击邪教组织有利于保护正常的宗教活动和公民行使宗教信仰自由。（2）宗教与国家教育制度的分离。宗教信仰自由包括信仰宗教和不信仰宗教两个方面，任何强迫不信教的人信教的行为，如同强迫信教的人不信教一样，都是侵犯别人的信仰自由，超越了法定界限。我国宗教信仰自由政策的实质是使宗教信仰问题成为公民个人的自由选择，成为公民个人的私事，不允许宗教干预国家行政、司法、学校教育和社会公共教育，绝不允许强迫任何人，特别是18岁以下少年儿童入教、出家和到宗教院校，绝不允许恢复已被废除的宗教封建特权和宗教压迫剥削制度。（3）独立办教原则。外国宗教组织或个人与中国宗教社会团体进行交往，应当遵守中国的法律，不得利用宗教干涉中国的内政，不得以任何方式与手段支配中国的宗教团体和宗教事务。《宗教事务条例》第4条规定：各宗教坚持独立自主自办的原则，宗教团体、宗教活动场所、宗教教职人员在友好、平等的基础上开展对外交往；其他组织或者个人在对外经济、文化等合作、交流活动中不得接受附加的宗教条件。

4．宗教活动场所的登记制度。

为了保障公民享有的宗教信仰自由，从法律上确立宗教活动场所的合法地位，赋予宗教活动场所应有的权利，我国实行宗教活动场所的登记制。我国宗教活动场所的登记制度主要规定在《宗教事务条例》和《宗教活动场所登记办法》中。四、人身自由（一）人身自由概述

1．人身自由的概念。

人身自由，又称身体自由，是指公民的人身不受非法侵犯的自由。人身自由是公民参加国家政治生活、社会生活的基础，是以人身保障为核心的权利体系。我国《宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。宪法这一条的规定实际上确立了公民人身自由的宪法地位，使之成为基本权利体系的基石。

2．人身自由的价值。

人身自由是体现公民宪法地位的重要标志。人身自由是公民作为人而表现的基本价值要求，是人的不可剥夺的权利。人身自由制度的完善是社会文明与进步的结果，反映了人类自我完善的过程。

人身自由是人类自身生存所必需的权利。在宪法体制中，自由通常分为人身自由、精神自由与经济自由等。享有精神自由与经济自由的前提是人身的独立与自由，即首先在人身上成为自由的人，其人身受宪法和法律保障，客观上存在有效的人身自由保障制度。如果公民的人身自由得不到保障，其他权利与自由的行使则会失去基础。从这种意义上说，人身自由是基本权利体系的基础与核心，反映了宪政的基本要求。

人身自由的保障直接关系到社会的稳定与发展。人身自由本身体现了人的价值，构成公民与国家之间保持协调的重要因素，是维护社会稳定的基础。人身自由的价值能否得到尊重以及自由的实现程度直接影响社会生活的安定。

3．人身自由的性质与保障界限。（1）人身自由的性质。

人身自由作为公民的基本权利，构成自由权的核心内容，具有不可侵犯性。就其主体而言，本国公民和外国人都可以成为人身自由的享受主体，其权利的价值体系具有普遍性。当为维护社会秩序与公共利益所必要时可以限制人身自由，但必须遵循宪法和法律所确定的合理界限，即对人身自由的限制必须在合理的范围内，以最合理的手段进行限制。保障人身自由是国家权力为公民权利的实现而提供的安全保障，反映了国家权力的义务性。就人身自由的实体价值而言，它具有普遍的约束力，一切国家机关、政党与公务员都有义务尊重公民的人身自由，负有保障人身自由的义务。从这种意义上说，人身自由是防止国家权力的侵犯并取得赔偿的个人消极的、防御的公权。（2）人身自由的保障界限。

人身自由的保障是现代宪法遵循的一项基本原则，对人身自由的限制必须按照基本权利的立法界限原则，确立国家权力运行的界限。人身自由的保障通常分为两种形式：一是实体保障；二是程序保障。实体保障是指有关保障人身自由的原理、原则，程序保障是指有关限制人身自由时遵循的程序或制度。我国宪法和法律所确定的人身自由的实体保障主要表现在：确立了限制或剥夺人身自由时遵循的法定原则，只有法定的国家机关按照法定程序才有权决定剥夺或限制公民的人身自由；确立罪刑法定主义原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；禁止连坐制，即公民不因亲属的犯罪行为而受到株连。我国宪法和法律所确定的人身自由的程序保障主要表现在：拘留和逮捕依法律程序进行；严禁刑讯逼供；被告人合法权益受保护原则；保护罪犯的合法权益。人身自由的司法保障是我国人身自由保障制度的重要特点。宪法上确定的人身自由保障原理通过具体的司法程序得到实现。（二）人身自由的内容

各国宪法对人身自由的内容做了不同的规定，但其核心是人身自由不受侵犯。而人身自由的前提与基础是人的尊严与生命权，没有尊严与生命权，其他人身自由也会失去存在的意义。另外，隐私权也构成人身自由的基本内涵。我国宪法规定的人身自由通常包括四项内容：人身自由不受侵犯；公民的人格尊严不受侵犯；公民的住宅不受侵犯；公民的通信自由和秘密受法律保护。

1．生命权。

生命权是享有生命的权利，体现着人类的尊严与价值。生命权就其性质而言是一种综合性的权利，反映了不同于其他权利的特点。首先，生命权是表示人类生存的自然意义上的权利，具有自然法的性质。其次，生命权的宪法保护体现了国家与社会主体应有的社会关系，即生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家不能把人的生命权作为一种工具或手段，应把对生命权的维护作为制定法律或制定政策的基本出发点。从这种意义上，生命权具有自由权的性质，旨在防止国家权力或他人的侵害。再次，生命权价值的宪法确认意味着国家负有保护生命权的义务，使生命权成为社会价值体系的基础。一切国家机关、公务员的活动不能损害公民的生命权，应建立各种形式的生命权保障体制。最后，生命权的宪法意义还表现在它为全社会树立宪法权威、提高社会成员的宪法意识提供了社会基础。生命权价值的社会化是法治国家发展的基本要求。生命权是否得到社会的尊重，社会成员的生命权是否得到切实保护不仅标志着基本权利实现的程度，也是衡量整个社会人权发展水平的评价指标。

生命权的内容实际上指的是生命权的保护领域，即生命权保护应包括哪些领域，哪些具体权利构成生命权的权利体系。由于各国宪法或宪法理论上对生命权的规定或表述不尽相同，在具体内容的确定上也有不同的特点。从一般意义上讲生命权内容包括：一是防御权。生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段。国家既不能创造生命，也不能对自然存在的生命价值作出不合理的决定。二是享受生命的权利。生命权的对象是生命，每个社会主体平等地享有生命的价值，其主体地位得到宪法的保护。三是生命保护请求权。当生命权受到侵害时，受害者有权向国家提出保护的请求，以得到必要的救济。四是生命权的不可转让性与不可处分性。由于生命权是人的尊严的基础和一切权利的出发点，故生命权具有专属性，只属于特定的个人，但个人主观的生命权同时具有社会共同体价值秩序的性质。

2．人身自由不受侵犯。（1）人身自由不受侵犯的概念。

人身自由不受侵犯是指公民享有不受任何非法搜查、拘禁、逮捕、剥夺、限制的权利。这一概念表明：人身自由是公民宪法地位的直接体现；任何组织或个人不得非法剥夺或限制公民的人身自由；剥夺或限制公民的人身自由，必须按照法定程序进行。（2）人身自由的保障程序。

人身自由是一种相对的权利，国家权力可依照法定程序进行限制或剥夺。但对公民人身自由的限制必须基于法律的规定，严格遵循宪法规定的基本原则。一般人身自由的实体保障主要表现在：限制人身自由实行严格的法律主义，体现了法律保留原则；实行罪刑法定主义；为了保障公民的人身自由，在司法活动中实行一事不再理原则，限制国家刑罚权的滥用。

3．人格尊严不受侵犯。（1）人格尊严的概念。

人格尊严是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利，它是公民作为权利主体维护其尊严的重要方面。人格尊严的法律确认表现为作为人应具有的人格权，它是公民参加社会活动时应具有的资格，表明人类文明的进步。人格尊严的基本特点是：人格尊严是权利主体宪法地位的基础，集中反映了宪法所维护的人权价值；人格尊严是人格权的基础，具体包括名誉权、姓名权、肖像权与人身权，是以人的价值为核心的权利体系；人格尊严与私生活权的保护有着密切的联系，私生活权的保护目的是为了尊重人格尊严，使公民享有私生活领域的权利与自由；人格尊严权具有双重性，即作为客观宪法原理的尊严权和作为主观权利的尊严权。作为客观宪法原理的尊严权，它是宪法核心的精神，在整个基本权利体系中具有最高的价值。作为主观权利，人格尊严权是具有具体权利性质的权利形态。（2）人格尊严的保障。

我国宪法在总结宪政史的基础上，对人格尊严的保障给予了高度重视，规定：公民的人格尊严不受侵犯，禁止采用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这一规定实际上是对人格尊严的宪法保障，其内容具体包括：人格尊严不可侵犯权是宪法规定的公民基本权利，是宪法关系存在的基础；公民人格尊严不受侮辱，即不得利用暴力或其他方法公然贬低他人人格，破坏他人的名誉；不得诽谤他人，即不得捏造事实，损害他人的人格；不得对他人诬告陷害，即为达到陷害他人的目的，向有关机关虚假告发、捏造事实。人格尊严的宪法保障具体通过民法、刑法等部门法得到实现。（3）人格尊严的基本内容。

随着国际化与信息时代的发展，人格尊严的范围越来越广泛，人格尊严的宪法保护成为宪政国家的重要标志。从我国宪法和法律的规定看，人格尊严的基本内容包括：

①公民享有姓名权。

公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。对公民姓名权的侵犯就是对公民人格尊严的侵犯。

②公民享有肖像权。

肖像是人的形象的客观记录，是公民人身的派生物。根据《民法通则》第100条的规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

③公民享有名誉权。

名誉权是公民人格权的重要组成部分，是公民要求社会和他人对自己的人格尊严给予尊重的权利。名誉权尽管不具有财产的内容，但对维护公民的人格权具有重要的意义。

④公民享有荣誉权。

荣誉权是指公民对社会给予的褒扬享有的不可侵犯的权利，如因对社会的贡献而得到的荣誉称号、奖章、奖品、奖金等。荣誉权一般不具有经济价值，它更多地具有精神价值，是在精神文明发展中社会对特定人的贡献给予的肯定。公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。

⑤公民享有隐私权。

隐私权是公民享有人格尊严权的重要内容，表明人类文明的进步。如果公民在自己的私生活领域得不到法律的保护，那么作为权利主体就不可能享有完整的人格权。我国宪法条文中尽管没有保护隐私权的专门规定，但从宪法的基本精神与有关规定中可以找出宪法保护隐私权的依据。第一，从一般的学理解释看，宪法规定的“人格尊严不受侵犯”这一规定中包含了保护隐私权的意义。第二，公民住宅不受侵犯的宪法规定是对隐私权的一种具体保护。第三，其他部门法律对隐私权的保护是宪法精神的具体体现。

隐私权作为人格权的一种，其权利形态具有复合的性质，即：隐私权是自由地享有私生活，私生活领域不被公开的权利，因此对国家权力和第三者而言它具有防御的性质；隐私权通常是对特定人固有事项的保护，因此具有专属的权利性质；隐私权是对个人情报的管理与控制权，因此具有请求权的性质。与隐私权的权利性质相适应，宪法保护的隐私权的具体内容包括：个人私生活秘密不受侵犯，个人私生活自由不受侵犯；自我情报的自律管理权。（4）人格尊严的界限。

人格尊严是公民的一项基本权利，与人身有着密不可分的联系，但它并不是绝对的，其权利具有相对性。国家有义务保护公民的人格尊严，但同时也有权力为了维护公共利益，依照法定程序限制人格尊严，设定法定的界限。由于公民生活在社会关系之中，人格尊严的享有既具有个体性，又具有社会性，应遵循社会伦理规范与宪法秩序。只有在社会生活平衡、和谐关系中才有可能充分展现人格尊严权的价值。随着社会的发展，人格尊严受侵犯的现实可能性越来越大，特别是现代科学技术发展所带来的侵犯隐私权的现象日益严重，对此宪法学需要采取对应措施，消除消极影响，为人格尊严价值的充分实现提供法律依据。（三）住宅安全权

1．住宅安全权的概念。

住宅安全权是指公民居住、生活的场所不受非法侵入和搜查。我国《宪法》第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。住宅安全权这一概念通常包括如下内容：任何公民的住宅不得非法侵入；任何公民的住宅不得随意搜查；任何公民的住宅不得随意查封。这里的“住宅”是从广义上使用的，既包括固定居住的住宅，同时也包括宿舍、旅馆等临时性的住所。凡与公民个人生活有关的空间，都可以被纳入到住宅的范围之内。

2．住宅安全权的保障。

住宅的安全权是对公民私生活的空间保护，其范围不仅仅限于公民生活用的住宅，工作场所也属于广义上住宅的概念。凡不经宅主同意随意侵入公民住宅的行为都构成对住宅安全权的侵犯。宪法对非法搜查或者非法侵入住宅的行为作了禁止性规定，为住宅安全权的保障提供了宪法依据。为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对被告人以及可能隐藏犯罪或者证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证。

3．住宅安全权的限制。

为了维护公共利益，必要时可以对住宅安全权进行限制，但这种限制，必须基于公正的法律程序。依法对公民住宅进行限制并不侵犯住宅安全权的本质内容，它具有合理的基础。住宅安全权的合理限制通常表现在：法定的国家机关为刑事侦查的需要，可依法对公民住宅进行搜查；法定的国家机关可依法查封公民的住宅；在紧急状态下有关机关和人员可在事先没有办理必要手续的情况下，强行进入公民住宅，以应付紧急事态，但事后须办理必要手续。（四）通信自由

1．通信自由的概念。

通信自由是指公民通过书信、电话、电信及其他通讯手段，根据自己的意愿进行通信，不受他人干涉的自由。通信是公民参与社会生活、进行社会交流的必要的手段，是公民不可缺少的基本自由。通信自由的基本特征是：通信自由所保护的利益是私生活秘密与表现行为的自由。通信自由与私生活秘密的保护存在着一定的交叉，但两者保护的侧重点与角度不同；通信自由是表现自由的基础。公民通过行使通信自由，可以自由地进行社会交往，是思想交流的重要手段；通信自由的主体是自然人与法人，外国人在一定条件下也可以成为通信自由的主体；通信自由的主体具有广泛性。

2．通信自由的保障。

通信自由的主要内容是通信秘密，即通信秘密受法律保护，公民的通信包括书信、电话、电报等各种通讯手段。通信秘密具体包括：公民的通信他人不得扣押、隐匿、毁弃；公民通信、通话的内容他人不得私阅或窃听。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

3．通信自由的限制。

宪法所保护的通信自由是一种合法的、正当的通信自由，危害宪法秩序与侵害他人权益的行为不属于通信自由的范畴，通信自由如同其他自由一样具有相对性，为了国家安全与公共利益的需要，可对通信自由进行适当的限制。如刑事诉讼法规定：侦查人员认为需要扣押被告人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候，应即通知邮电机关。《国家安全法》中也有类似的规定。通信自由的设定目的是为了防止国家权力的侵害，是公民自由地交流思想的必要手段。当通信自由的行使危害社会秩序时可进行必要的限制，以维护公共利益。当然，这种限制必须基于合理的理由与正当的法律程序，不得侵犯通信自由的本质内容。为了从法律上进一步明确保障与限制通信自由的界限，有必要制定专门的《通信自由保护法》，规定限制通信自由的主体、程序与具体的救济方法，切实维护通信自由的价值。五、社会经济权利（一）社会经济权利概述

1．社会经济权利的概念。

所谓社会经济权利，是指公民依照宪法的规定享有经济利益的权利，是公民实现其他权利的物质上的保障。社会经济权利是宪法调整经济生活的过程中产生的，是宪法调整的重要内容。社会经济权利作为宪法的一项基本内容始于1919年的德国魏玛宪法。魏玛宪法确定了国家对经济生活干预的合理性与必要途径，促进了权利的社会化进程。第二次世界大战以后，各国宪法普遍重视社会经济权利的价值，扩大了对社会弱势群体的保护范围。

2．社会经济权利的基本特征。（1）社会经济权利是一种复合的概念。有关经济的自由权与经济权利共同构成社会经济权利体系，表现人们在物质生活方面的需求。（2）社会经济权利是以国家权力的积极而适度的干预为条件的。在社会经济权利涉及的经济生活领域中，国家应采取积极的干预方式，为公民享有其权利提供充分的物质条件，特别是应对社会弱势群体的权益给予关注。（3）社会经济权利是宪法遵循的社会正义原则的体现。公民财产权、物质帮助权、劳动权等权利的保护实际上反映了社会生活中的社会正义价值，它是以国家承担某种义务为基础的。公民作为社会经济权利的主体，有权利要求国家积极履行社会经济权利实现方面的义务，并不断地创造条件满足人们的物质生活方面的需求。（二）社会经济权利的基本内容

从我国宪法和有关法律的规定看，社会经济权利包括：公民财产权、劳动权、休息权与社会保障权。把公民财产权与社会保障权列入社会经济权利范围，有助于从国家履行义务的角度合理地确定其在基本权利体系中的地位，进一步扩大社会经济权利的范围，满足公民实现经济利益的要求。

1．公民财产权。（1）私人财产权的概念。

在现代宪政国家中，财产权与公民的生命权、自由权一起构成了公民最基本的三大基本权利体系，集中体现着人的基本价值与尊严。所谓公民财产权，是指公民个人通过劳动或其他合法方式取得财产和享有占有、使用、处分财产的权利。公民财产权是公民基本权利的一项重要内容，表明公民在社会生活中获得自由与实现经济利益的必要途径。宪法上规定的财产权一般是指公法和私法上有财产价值的所有权利。宪法规定的财产权不同于民法意义上的财产权，属于不同范畴的权利体系。作为基本权利的财产权主要是针对公共权力而存在的，一旦被规定为宪法内容后就脱离民法上财产权的概念，为私法上的财产权保障提供法律基础。承认公民财产权的权利性，并强化其宪法保护是市场经济发展的必然要求。在宪法所要调整的经济关系中，公民个人财产权的保护是一个不可忽视的内容，它不仅仅是公民个人的一项基本权利，也是宪法确立的一项原则，具有普遍性意义。（2）私人财产权的历史发展。

我国第一部社会主义宪法——1954年宪法曾对公民财产权的地位作了规定，1954年宪法规定：国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。1975年宪法和1978年宪法基本保留了1954年宪法有关保护公民财产权的规定。1982年宪法对公民财产权的规定同1954年宪法相比有重大发展，扩大了公民财产权的保护范围。

随着市场经济的发展、公民个人财富的积累与公众法律意识的提高，公众对财产权的保护问题给予了高度关注，要求在国家法律体制中提供有效的保护。社会主体普遍要求政府加强对私人财产权的保护。根据社会实践和民众权利的要求，中共十六大报告提出：一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入，都应得到保护，2004年宪法修正案规定私有财产权的宪法地位，有助于在全社会实现保护私有财产的基本价值，要求政府和公共机关尊重私有财产权的价值，为私有财产权拥有者提供良好的法律环境。（3）私人财产权的性质与内容。《宪法修正案》第22条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。“合法的私有财产不受侵犯”意味着国家有义务保护所有公民的财产权，并采取各种有效措施实现财产权价值。基于财产权的宪法性质，宪法修正案扩大了私有财产权的保护范围。现行宪法对财产权的保护采取了列举的方式，把保护的范围仅限于生活资料，没有规定生产资料的保护范围。财产权范围的不确定性，直接影响了财产拥有者创造财富的积极性，使财富的积累经常伴随着不安与非议。从宪法原理上讲，凡是根据社会通念形成的具有财产价值的法益都构成宪法意义上的财产权。1982年宪法规定的所有权概念并不包括财产权的所有内容，它只是财产权的一部分，未完整地表述财产权的基本内容。为了明确公民私有财产中生产资料的保护范围，宪法修正案以财产权代替原宪法条文中的所有权，并确立了私有财产权不受侵犯的宪法原则。

根据宪法修正案的精神，公民的生活资料和生产资料都应受宪法保护，如公民的股权、土地承包权、承包经营权、专利、发明权等。公民财产权的范围主要包括：

①合法收入。

合法收入是指公民在法律允许的范围内，用自己的劳动或其他方法所取得的货币或实物收入。具体内容包括：工资、实物、奖金、稿酬、退休金等；劳动保险、家庭副业、公民自有的林木、果树、文物、图书资料；城乡集体劳动者个人用于生产的生产资料；个体劳动者所使用的生产工具和其他生产资料；公民合法取得的其他收入，如出租房屋的合法租金、银行储蓄存款的利息、赠与、继承的遗产等。

②储蓄。

储蓄是指公民存入银行或信用社的货币。国家鼓励公民将暂时不用的货币存入银行、信用社。银行、信用社对公民的储蓄，实行存款自愿、取款自由、存款有息和为储户保密原则。非经司法机关批准，任何个人、单位不得查询、冻结或提取公民的个人存款。

③房屋。

房屋是指属于公民生活资料的房屋。无论城市或乡村，凡属公民个人所有的房屋，任何单位或个人都不得非法侵占、查封、破坏。如因国家建设需要，必须占用或拆除公民的房屋时，应按照有关规定，对房屋所有人的住房给予妥善安排和合理补偿。

④生产资料和生活资料。

公民享有的生产资料和生活资料的范围日益广泛，凡依法不禁止公民个人所有的有关衣、住、行、用的生活用品，都可以作为公民个人财产权的客体，受国家法律保护。随着经济的发展，公民财产权的范围日益扩大，出现新的权利类型，如投资权利、从事生产经营的权利等。另外，在市场经济的发展中出现的非按劳分配而得到的收入，如证券收入、红利股息收入等，需要从法律上明确其性质与地位。历次修宪以不同的形式完善了我国公民财产权宪法保护的制度，为今后进一步强化财产权的宪法保护提供了有益的基础。

在公民的劳动收入中既包括合法的劳动收入，也包括合法的非劳动收入。非劳动收入主要指持股分红、买卖差价收入、彩票中奖等。随着公民富裕程度的提高，合法的非劳动收入部分在整个收入中的比重将越来越大，在有些公民的收入中甚至超过劳动收入部分。非劳动收入与生产资料的获得也有着广泛的法律联系。要引导人们投资，就要承认投资收益的合法性。公民在实际生活中取得财产权的方式是多种多样的，很难在宪法中一一列举。根据财产权的性质，宪法修正案没有采取对财产权列举的方式，而是确定一个原则，即合法的公民财产权受到法律的同等保护。在财产权的宪法保护界限上，宪法的保护只限于合法的财产权范围，并不保护不合法的私有财产。（4）公共利益原则与私有财产权限制。

宪法修正案规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。宪法的这一规定有利于在公权力与私权利、公共财产与私有财产之间确定合理的界限，使受侵害的财产得到合理补偿。征收和征用是国家为了公共利益对公民的私有财产进行限制的形式，但两者的性质与功能是不同的。两者的主要区别是：征收是所有权的转移，征用是使用权的改变，一般在紧急状态下强制使用，一旦紧急状态结束，被征用的物体要发还给原权利人；适用征收和征用的条件和补偿标准也是不同的，因征收对权利人利益的损害大于征用，故补偿标准相对更高一些。过去，在限制公民财产权时，法律上并没有明确其标准，程序也不完备，由此引发补偿金标准不统一或过低等问题。宪法修正案为了在公共利益与个人利益之间寻求合理的平衡，规定了征收和征用的条件与程序，对公共利益本身划定了严格的范围。按照宪法的精神，权利人对公共利益本身的正当性与否可以进行判断。对公民财产权的限制必须基于公共利益，即社会整体利益，体现国家国防、外交等重大的国家利益，既要考虑为公共利益而采取的国家政策的价值，同时也要考虑社会正义的价值。公共利益不同于团体、社会组织或商业的利益，应进行严格的限定。

同时，需要注意的是，为了公共利益对公民财产权进行的任何限制，不是无对价地剥夺私有财产，必须给予合理的补偿。为公共利益而进行的征收或征用给权利人造成了不同程度和不同形式的财产损失，故从权利保护的角度给予合理补偿是十分必要的。宪法修正案对补偿制度的规定对于保护公民的财产权将产生重要影响，有助于公民运用损失补偿请求权得到权利救济。

2．劳动权。（1）劳动权的概念与性质。

劳动权是指一切有劳动能力的公民，有劳动和取得劳动报酬的权利。劳动权是公民赖以生存的基础，是行使其他权利的物质上的前提。我国《宪法》第42条规定：公民有劳动的权利和义务。劳动权作为基本权利，具有自由权与社会权的综合性质。劳动者进行劳动的权利不受国家任意侵犯，对公共权力进行防御的功能体现了自由权的基本精神；同时，劳动者通过劳动追求幸福生活，并要求国家积极创造条件，在这种意义上劳动权又具有社会权性质。在劳动权的具体实现过程中劳动者行使的劳动权的社会权性质表现得更为突出。

劳动权的基本特征表现为：①劳动权的平等性。凡是具有劳动能力的公民，都有权平等地参加社会劳动，享有平等的就业机会；参加社会劳动的公民有权根据所提供的劳动数量和质量获得相应的报酬。劳动权的行使与报酬是相适应的。②劳动权具有双重性。劳动权既是权利，又是义务。宪法规定，劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。公民有权根据自己的能力参加社会劳动，取得相应报酬，同时也有义务参加社会劳动。这种权利与义务的一致性反映了我国社会主义条件下劳动的性质。（2）劳动权的基本内容。

根据我国宪法和劳动法的规定，劳动权主要包括劳动就业权和取得报酬权。

①劳动就业权。

劳动就业权是劳动权的核心内容，是公民行使劳动权的前提。《劳动法》第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利。第12条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。为劳动者提供更多的就业机会是国家的一项义务，《宪法》第42条规定：国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动就业权关系到劳动者的切身利益，为此国家采取了一系列的措施。另外，为了保证特定主体的劳动就业权，劳动法对妇女、残疾人、少数民族人员劳动就业问题作了特殊保护性规定。

②取得报酬权。

劳动报酬是公民付出一定劳动后所获得的物质补偿。《劳动法》第46条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。工资水平在经济发展的基础上逐步提高，国家对工资总量实行宏观调控。为了保障劳动者的取得报酬权，我国实行最低工资保障制度。根据劳动法的规定，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

3．休息权。（1）休息权的概念。

休息权是指劳动者休息和休养的权利，它是劳动者获得生存权的必要条件。休息权作为劳动者享有的基本权利，与劳动权形成完整的统一体，没有休息权，劳动权则无法实现。（2）休息权的基本特征。

休息权是实现劳动权的必要条件。劳动者在付出一定的劳动以后，需要消除疲劳，恢复必要的劳动能力，休息权本身是劳动权存在和发展的基础。

休息权是劳动者享受文化生活，自我提高的重要权利。休息权不仅为劳动者提供充分恢复体力的机会，而且为劳动者参加各种文化与社会活动、提高文化素质提供了机会。因此，休息权是劳动者自我发展不可缺少的条件。

休息权是一种法定的权利，在享有休息权期间不得以任何理由侵犯其法定的休息权。劳动者有权自行安排自己的活动，用工单位不得扣除应支付的工资。（3）休息权的保障。

休息权是我国宪法规定的公民的基本权利之一。宪法规定：中华人民共和国劳动者有休息的权利；国家发展劳动者休息和休假的设施，规定职工的工作时间和休假制度。目前，我国劳动者的休息时间主要有：工作日中应给予劳动者一定的用于休息和用餐的间歇时间；公休假日；法定休假节日；年休假；探亲假等。

4．社会保障权。（1）社会保障权的概念。

所谓社会保障权，是指因社会危险处于保护状态的个人，为了维持人的有尊严的生活而向国家要求给付的请求权。这一概念由四种要素组成：社会危险的存在，即年老、疾病等事实的存在；提出保护的要求；保障人的有尊严的生活；国家积极履行给付义务。（2）社会保障权的基本特征。

社会保障权是保障人们过有尊严生活的有效手段，体现了社会公正原则；社会保障权是一种具体的权利，当国家不履行社会保障义务时，当事人有权通过司法程序主张自己的权利；社会保障权既是一种社会权利，又是一种经济权利，具有社会性和经济性二重性；社会保障权是宪政国家必须履行的义务，其实现过程需要国家的积极干预。社会保障权的实现，使处于社会危险中的弱者得到必要的社会救济，同时保障社会生活的平衡。（3）社会保障权的基本功能。

社会保障权在基本权利体系中发挥着重要功能，具体表现在：

政治功能。由于现代社会生活的复杂性，为了形成安定的政治局面，需要以社会保障制度及时调整各种矛盾，保证社会成员利益不受侵害，切实保障人权。社会保障权实际上是现代社会的安全阀。

社会功能。通过社会保障权的行使，保障社会成员最低生活标准，防止社会成员陷入贫困，减少社会生活中的贫富差别，以解决社会矛盾和协调国家和公民之间的关系。

经济功能。社会保障权的经济功能主要表现为所得的合理分配，按照一定的社会保障费，对其基本生活需要和社会权利予以保障。社会保障权的价值在于“使贫富之间的收入差距有某种缩小”。

法律功能。社会保障权的基本内容是实现生存权，并通过法律确定社会保障的具体内容，明确公民对国家的社会保障请求权，如社会保险请求权、社会福利请求权、补助请求权等。（4）社会保障权的基本内容。

社会保障权的内容是多方面的，通常可分为实体的社会保障请求权和程序的社会保障请求权。实体的社会保障请求权是指个人向国家提出的具体请求，主要包括所得保障、医疗保障、福利保障、教育保障等。程序的社会保障请求权是指实现实体的社会保障权所需要的一种救济程序。

在我国，社会保障权主要表现为公民的物质帮助权。宪法规定，中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利。国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并且逐步扩大这些设施以保证劳动者享受这种权利。除宪法的规定外，有关法律、法规中具体规定了社会保障权的内容及实现方式。社会保障权作为一种权利体系，由生育保障权、疾病保障权、伤残保障权、死亡保障权与退休保障权等具体权利构成。六、文化教育权利（一）文化教育权利概述

所谓文化教育权利，是指公民按照宪法的规定在文化与教育领域享有的权利与自由。

1．文化教育权利的基本特征。（1）文化教育权利是一种综合性的权利体系，主要由文化权利与教育权利组成，是国家发展文化与教育事业的重要基础。（2）文化教育权利在基本权利体系中处于基础地位。文化教育权利的发展直接影响公民的政治权利、经济权利等基本权利的实现程度，是保障公民宪法地位的不可忽视的因素。（3）文化教育权利是主观权利与客观价值秩序的统一，权利主体有权请求国家积极创造条件，为公民实现文化教育权利提供各种条件与设施。（4）文化教育权利的主体是公民，一般情况下只限于本国公民。

2．文化教育权利的基本内容。

文化教育权利作为公民的基本权利，主要包括教育方面的权利和有关文化活动方面的权利；教育方面的权利主要表现为受教育权，文化活动方面的权利主要表现为科学研究的自由、文艺创作的自由和从事其他文化活动的自由。

3．文化教育权利的宪法保障。

文化教育权利是宪法保障的公民的基本权利，集中反映了宪法在文化教育领域中的调整功能。文化教育权利的宪法保障具体表现在：宪法规定了建设文化国家的基本理念，使文化成为宪法发展的基础；宪法规定了教育与文化权利的地位与具体实现方式，为其他基本权利的实现提供文化方面的基础；宪法对文化教育权利的保障还通过具体的法律、法规得到落实。（二）受教育权

1．受教育权的概念与功能。

受教育权是公民在教育领域享有的重要权利，是公民接受文化、科学等方面教育训练的权利。从广义上讲，受教育权包括每个人按照其能力平等地享受教育的权利，同时也包括要求提供教育机会的请求权。从狭义上讲，受教育权是指公民享有的平等的教育权。受教育机会的平等是平等权价值的直接体现，反映了维护平等与文化建设的要求。受教育权在宪政体制和基本权利体系中表现出独特的价值功能，需要我们从宪政理论角度进行研究和探讨。有关受教育权的基本理论框架与制度安排主要取决于如何确定受教育权的功能。从宪法价值的角度看，受教育权的主要功能表现在：通过普及教育，培养个人潜在的能力，为人类的文化生活与有尊严的职业生活提供必要的基础，即通过个人能力的开发，保护人的个性，建立实现人类价值的基础；推动建设“文化国家”的进程，创造文化国家的基础。

2．受教育权的基本内容。

根据宪法和有关法律的规定，公民受教育权的基本内容包括：

按照能力受教育的权利。公民按照自己所具有的能力，接受相应的教育。国家可以采取必要的考试制度，使有一定能力的公民享受相应的教育。

享受教育机会的平等。每个公民在宪法和法律所规定的范围内，享有平等的受教育权，不因除能力之外的性别、宗教、社会身份等原因而受不平等的待遇。特别是在入学方面应贯彻平等原则，及时地向社会提供教育设施。

受教育权通过不同阶段和不同形式得到实现。在我国的受教育权保障体系中直接与教育功能相联系的形式主要有：幼儿教育、初等教育和初级中等教育、普通高等教育、成人教育等。初等教育和初级中等教育属于义务教育。随着社会主义市场经济的发展，公民受教育的形式将出现多样化，在保证教育的公共性的前提下，可采取灵活的形式，使公民获得实现受教育权的更丰富的形式。

3．受教育权的保障。

我国已建立了较完善的公民受教育权保障体系，在实践中已取得了良好的社会效果。有关保障公民受教育权利的法律体系初步建立。除宪法对受教育权作出原则性规定外，我国先后颁布了《义务教育法》、《教育法》、《职业教育法》等法律，进一步完善了教育立法。（三）文化权利

根据我国宪法的规定，公民的文化权利包括三个方面的内容，即从事科学研究的权利、文艺创作的权利与从事其他文化活动的权利。

1．从事科学研究的权利。

公民从事科学研究的权利受宪法和法律保护。科学研究包括自然科学技术、社会科学及人文社会科学研究。科学研究是对未知领域的探讨，是探求真理的过程。科学研究作为公民的基本权利，其内容包括：公民有自由地对科学领域的问题进行探讨的权利，不允许任何机关、团体和个人非法干涉；公民有权通过各种形式发表自己的研究成果，国家有义务提供必要的物质条件与具体设施；国家积极创造条件，鼓励和奖励科研人员，保护科研成果。就其科学研究的价值而言，自然科学、人文社会科学具有同等意义，应给予同等的保护。

从宪法的角度讲，从事科学研究实际上是人的思想自由的保障问题。研究人员可按照自然规律及现实条件，自主地选择研究课题，独立思考，发表自己的研究成果。但是，科研自由本身是有界限的，应注意防止现代科学技术带来的负面效应。宪法所保护的从事科研的思想自由只是在有利于人类进步事业的前提与范围内的自由，有严格的宪法界限。具体地说，从宪法角度限制科研自由的根据在于：（1）保障宪法规定的“生命、健康权利”，实现宪法的基本理念。（2）从国家负有保护人权的义务看，科研自由的实现，在很大的程度上受国家财政支持，国家在分配科研项目经费时应考虑所要研究的科研内容及其科研成果运用过程的合宪性。（3）从科学工作者的伦理要求看，科研自由应造福于人类，不能危害人类社会发展，特别是科研活动不得违反人权保障原则。通过科研为人类进步事业服务是科学工作者的基本的职业要求。这种伦理要求与宪法的基本理念是相一致的，它构成合宪性的基础。

2．从事文艺创作的权利。

公民根据宪法的规定有权自由地从事文艺创作活动并发表成果。文艺创作是一种创造性的劳动，应允许公民自由地选择创作内容和创作形式，按照不同的风格进行文艺创作。在文艺创作上允许不同风格、不同流派存在，国家权力不能非法地干预文艺创作，在需要作出限制时应注意合理界限。尊重文艺创作的规律与合理地限制公民文艺创作权利是统一的，并不矛盾。国家鼓励和帮助公民从事文艺创作活动，努力丰富公民的文化生活。

3．从事其他文化活动的权利。

除上述科学研究和文艺创作之外的活动属于其他文化活动的权利范围，主要指观赏文化艺术珍品，欣赏文艺作品，利用图书馆、文化馆从事文化娱乐活动等。这些活动对于丰富公民的文化生活，提高公民的文化素质具有重要的意义。为了实现公民的文化权利，国家应积极创造条件，提供必要的设施与物质保障。七、监督权与请求权（一）监督权

1．监督权概念。

所谓监督权，是宪法规定的公民基本权利之一，是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利。

2．监督权的基本特征。（1）监督权是人民主权原则的具体表现。在我国，人民当家做主，人民有权通过监督权经常性地监督国家机关及其工作人员的活动，以保证国家权力的合法性。（2）监督权的客体是国家机关及其工作人员的活动。监督的内容主要包括遵守国家法律、法规的情况。（3）监督权的综合性。根据宪法规定，监督权由不同形式的具体的监督权组成，不同形式的监督权存在着内在联系。

3．监督权的基本内容。

我国《宪法》第41条第1款规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。根据这一规定，监督权的内容具体包括：（1）批评、建议权。公民在国家政治生活和社会生活中，有权对国家机关及其工作人员的缺点、错误提出批评意见，其形式是多样化的。建议权即公民有权通过一定的形式向国家机关及其工作人员提出合理化建议。（2）控告、检举权。公民对于任何国家机关及其工作人员的违法失职行为，有权向有关国家机关提出控告，揭发违法失职与犯罪行为，请求有关机关对违法失职者给予制裁。（3）申诉权。当自己的合法权益受到侵犯时，公民有权向各级国家机关提出申诉。申诉权分为诉讼上的申诉权与非诉讼上的申诉权。诉讼上的申诉权是指当事人或其他公民认为人民法院已经发生法律效力的判决或裁定确有错误时，依法向司法机关提出申请要求重新审查处理的权利。非诉讼上的申诉权是指公民对行政机关的决定不服，向其上级机关提出申请，要求重新处理的权利。

4．监督权的效力与界限。

监督权作为公民的基本权利，对国家机关及其工作人员的活动产生直接约束力，即具有一般的效力。《宪法》第41条第2款规定：对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。国家在保护公民监督权时，客观上存在一定界限。公民行使申诉、控告或者检举权利时不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害，否则要承担相应的责任。（二）请求权

1．请求权的概念。

所谓请求权是指公民依照宪法的规定，要求国家作一定行为的权利。

2．请求权的基本特征。（1）请求权是以国家行为为对象，要求国家作一定积极行为的主观的权利。（2）请求权是一种确保基本权利实现的手段性权利。（3）请求权是具有一般效力的、具体的、现实的权利。

3．请求权的类型。

从广义上讲，请求权除包括国家赔偿请求权、国家补偿请求权与裁判请求权外，还包括宪法规定的监督权。监督权在某种意义上具有请求的性质。从狭义上讲，请求权包括国家赔偿请求权、国家补偿请求权、裁判请求权。我国宪法规定的国家赔偿取得权实际上是一种请求权。国家补偿请求权是指由于国家的合法、正当行为造成公民权利损失，公民要求予以救济的权利。目前有关保障补偿请求权的规定散见于一些单行法律、法规之中，还没有统一的国家补偿法体系。裁判请求权是公民公正地接受审判的权利。宪法规定的公民在法律面前人人平等原则、法院公开审判原则、法院独立审判原则及被告人有获得辩护的权利的规定等构成了裁判请求权的具体内容。

根据宪法和国家赔偿法的规定，公民享有取得国家赔偿的权利。国家赔偿请求权是指由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，依照法律规定取得赔偿的权利。《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿请求权是基于宪法的规定而发生直接法律效力的、具有财产权性质的一种权利。（1）国家赔偿请求权的主体。

根据宪法和国家赔偿法的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权侵害时可提起国家赔偿请求。军人、国家公务员的国家赔偿请求权依法受到一定的限制。外国人的国家赔偿请求权依国际法上的相互主义原则确定。《国家赔偿法》第40条规定：外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的，中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国采取对等原则。（2）国家赔偿请求权的范围。

我国的国家赔偿请求权可分为行政赔偿请求权与刑事赔偿请求权。

行政赔偿请求权的范围在法律上有明确的规定。根据《国家赔偿法》第3条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第4条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；违法征收、征用财产的；造成财产损害的其他违法行为。

有关刑事赔偿的范围法律上也作了明确规定。例如，《国家赔偿法》第17条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。（3）赔偿责任的构成要件。

我国国家赔偿法确定的归责原则是违法原则，同时法律明确了国家赔偿责任的四个构成要件：职务行为主体，即必须有其职务行为可能引起国家赔偿责任产生的组织或个人；职务违法行为，即职务行为主体必须有违法执行职务的行为；损害结果，即职务行为主体的职务违法行为只有产生损害结果时才能产生国家赔偿责任；因果关系，即国家机关和国家机关工作人员违法执行职务的行为与损害结果之间必须有因果联系。（4）赔偿方式与计算标准。

为了保障公民赔偿请求权的实现，国家赔偿法具体规定了赔偿方式与计算标准。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，对侵犯公民生命健康权，致人精神损害，侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害如何赔偿规定了具体的赔偿金计算方法。根据法律规定，赔偿费用，列入各级财政预算。（5）国家赔偿请求权的界限。

公民行使国家赔偿请求权在法律上有一定的界限。除对国家赔偿请求权主体作必要的限制外，根据基本权利限制原则可对赔偿请求权的具体活动进行限制。但这只能限制国家赔偿责任的内容、范围及程序，任何否认国家赔偿责任的立法都是无效的，超越了其合理的界限。八、特定主体的权利保护（一）妇女权利的保护

1．妇女权利保护的根据。

由于历史和现实的原因，妇女经常是被歧视的对象，未能获得与男子同等的地位，在政治生活领域更是如此。为了保护妇女权利，各国宪法中普遍强调男女平等原则，强调妇女权利的宪法保护。我国《宪法》第48条规定：中华人民共和国妇女在政治上、经济上、文化上、社会上和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。1992年10月施行的《中华人民共和国妇女权益保障法》对妇女权利的保护作了具体的规定。

2．妇女权利保护的几种类型。（1）妇女政治权利的保护。

妇女政治权利保护方面的内容主要包括：国家保障妇女享有与男子平等的政治权利；妇女有参与国家事务的权利；妇女享有平等的选举权与被选举权；国家重视培养妇女干部。（2）受教育权的保护。

受教育权是妇女权利体系中的重要组成部分，妇女能否有效地行使权利，很大程度上取决于受教育权的实现。为了保障妇女的受教育权，《中华人民共和国妇女权益保障法》专门规定了有关文化教育的内容，其中第19条规定：各级人民政府应当依照规定把扫除妇女中的文盲、半文盲工作，纳入扫盲后继续教育规划，采取符合妇女特点的组织形式和工作方法，组织监督有关部门具体实施。第17条规定：学校应当根据女性青少年的特点，在教育、管理、设施等方面采取措施，保障女性青少年身心健康发展。（3）经济权利的保护。

妇女在广泛的经济生活中享有与男子同等的同工同酬权、平等就业权、特殊劳动保护权以及生育权等。在劳动权的实现方面应采取适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有同等的劳动权利。主要内容包括：享有相同就业机会的权利；享有自由选择专业和职业、升级和工作保证等权利；享有社会保障的权利，包括在退休、失业、疾病、残废和老年或其他丧失劳动能力的情况下，享有相应的生活救济权；在工作中享有健康和安全保障的权利。（4）家庭生活中的平等权。

国家保护妇女与男子平等的婚姻家庭权利。妇女在家庭生活中的平等权具体包括：国家保护妇女的婚姻自主权；对法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利；国家保护离婚妇女的房屋所有权；妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由等。（5）人身权利的保护。

妇女人身权利保护包括：妇女享有与男子平等的人身权利；妇女的生命健康权不受侵犯；妇女肖像权受法律保护；妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。（二）儿童权利的保护

1．儿童权利保护的概念。

儿童作为权利主体，在社会生活中享有广泛的权利，而这种权利的实现程度直接关系到国家未来的发展。儿童因身心尚未成熟，需要特殊的保护和照料，并在法律上给予特殊保护。

2．儿童权利保护的范围。（1）享受社会安全的权利。

父母应特别照料和保护儿童，保证儿童足够的营养、住宅、娱乐和医疗设施。亲生父母以外的人照料儿童时，一切事项应当以争取儿童最大利益，特别是将儿童得到安全和照料的权利作为首要因素。（2）享受特殊保护的权利。

儿童应在物质条件得到保障的环境中生活，社会要对无家可归和难以生活的儿童给予特殊照顾，采取国家支出或其他援助的办法使家庭人口众多的儿童得以维持生活。一旦生活有困难，儿童有权获得社会救济。（3）受抚养权。

抚养儿童是社会和父母的义不容辞的责任。为保障儿童受抚养权的实现，联合国有关条约具体规定了抚养权主体、抚养方式、抚养管辖权等问题。（4）受教育权。

儿童的受教育权不受侵犯。儿童受教育的初级阶段应是免费和义务性的。在教育儿童方面，父母负有责任。其他对儿童进行教育和负有责任的人，要以儿童的根本利益为出发点，创造各种条件使儿童享受教育权。（5）独立的人格权。

由于儿童是未成年人，在行使权利时自然受到一些条件的限制。儿童的有些权利是通过监护人的活动实现的，但其人格是独立的，任何侵犯儿童人格权的行为都应受到法律的追究。儿童不应受歧视、虐待和剥削，儿童更不能成为任何形式的买卖对象。（6）儿童的收养权。

在国内和国际寄养、收养的儿童应得到法律保护，具体规定是：每个国家均应给予家庭和儿童福利高度优先地位；儿童的寄养安排应由法律规定；各国政府应确定政策、立法和有效监督，以保护跨国收养的儿童；如有可能，跨国收养只应在有关国家已确定这种措施的情况下进行；收养的目的是向无法由亲生父母照料的儿童提供永久的家庭。（7）残疾儿童的特殊权利。

残疾儿童享有独立的人格尊严，并享受同其他同龄公民相同的基本人权。在接受医疗和心理治疗方面享有优先权，并有经济和社会的保障权。残疾儿童有权同父母同住，并参加一切社会活动。（三）残疾人的权利保护

1．残疾人权利保护的意义。

残疾人是一个特殊的群体，其人权需要特殊保障。在人权保障体系中，对残疾人人权的切实保障反映一个国家人权发展的实际水平，并从广泛的意义上呈现了人权的价值。

2．残疾人权利的保护范围。

残疾人与正常人一样享有宪法和法律规定的权利和自由，并同时享有特殊的权利，主要包括：（1）劳动就业权的特殊保障。

残疾人人权中最基本、最首要的是劳动就业权。对残疾人而言，只有充分享受劳动就业权，才有可能享有其他方面的权利。（2）政治权利的特殊保障。

残疾人参与国家政治生活的权利应得到切实保障。各国选举法对残疾人选举权的保护作了一些特殊规定。中国《选举法》第38条第2款规定：选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的，可以委托他信任的人代写。（3）受教育权的特殊保障。

残疾人由于各种原因在实现教育权的过程中经常遇到一些困难，残疾人中文盲比例也相当高。各国在残疾人立法中普遍重视受教育权问题，并规定了具体措施。（4）人格权的特殊尊重。

残疾人作为人权主体，其人权受国家法律的保障和全社会的尊重。残疾者不论其缺陷或残疾的原因、性质和严重性如何，应与其他同龄公民一样，享有同样的基本权利，其中最主要的是享受适当的、尽可能正常而充实的生活。我国残疾人保障法中特别强调残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护，禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。残疾人人权立法的目的是，减少或者消除残疾影响和外界障碍，以保障残疾人人权的实现，它是人权保障体制中不可缺少的内容。（四）华侨、归侨和侨眷权利保护

1．华侨、归侨和侨眷的概念。

我国《宪法》第50条规定：中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法权利和利益。

华侨是指侨居国外的中华人民共和国公民；归侨是指曾居于国外、现已回到祖国定居的我国公民；侨眷是指华侨在国内的眷属。我国《宪法》第50条规定的“正当的权利和利益”是指根据国际法和国际惯例，一国公民旅居他国时应享有的权利和利益。对华侨的保护，适用国内法保护和外交保护两种方式，以外交保护为主。

2．华侨、归侨和侨眷权利保护的范围。

权利保护的范围包括：归侨、侨眷享有宪法和法律规定的公民权利，在全国和地方人大代表中有适当名额的归侨代表；私有房屋的所有权受法律保护；国家保护侨汇收入；通信自由受法律保护；有权出境定居等。归侨、侨眷作为具有特殊性的中国公民的一部分，法律赋予了一些例外的规定，如《归侨侨眷权益保护法》第6条规定：全国人民代表大会和归侨人数较多地区的地方人民代表大会应当有适当名额的归侨代表。

第三节 我国公民的基本义务

所谓基本义务，是指宪法规定的公民必须履行的责任。在社会生活中公民需要履行各种形式的法律义务，其中对于国家来说具有首要意义的义务，即对公民生活产生重大影响的义务构成宪法规定的义务。（二）基本义务的特征

基本义务的特征表现在：

1．基本义务表明公民的宪法地位。基本义务是公民作为统治对象而负担的义务，是公民宪法地位的直接体现。宪法作为保障人权与限制国家权力的最高法，本质上是防御国家权力的规范，并不调整公民个人之间的具体活动。宪法上规定基本义务只是表明公民与国家的关系，不影响宪法中公民应具有的地位。宪法规定公民的基本义务与宪法本质相矛盾的说法是不能成立的，它忽略了基本权利与义务相互关系的原理，不利于揭示基本权利发展的逻辑。

2．基本义务具有制度保障或法律保留的性质。宪法规定的基本义务是具体立法活动的宪法依据，通常具有一种伦理的、宣言的效力。基本义务是公民宪法地位的高度概括，它通常通过各种形式的部门法得到具体化和现实化。如纳税是公民的一项基本义务，但在宪法中，纳税义务只作为一项基本原则，还没有具体变为现实的义务。纳税义务的现实化与具体化须通过国家立法才能变为现实的义务。纳税义务通过国家立法机关制定的有关税收的法律而得以现实化和具体化，并通过租税平等与租税法律主义而得到保护。

3．基本义务与基本权利的一体性。在宪法实践中，基本义务与基本权利并非始终具有对应性，但两者以不同的形式保持着内在的一体性。有些基本权利与义务是直接结合为一体的。如受教育权与劳动权既是公民的一项基本权利，同时也是公民的一项基本义务。其他的基本权利从表现形式看，并不一定具有相应的基本义务，但基本义务的规定实际上构成基本权利运行的宪法界限。一部宪法典规定的基本权利与基本义务的数量是不平衡的，通常基本权利的数量大于基本义务数量。但这并不说明基本义务不重要，它只能表明基本权利与义务的不同存在方式。从某种意义上说，履行基本义务的过程本身就是享有基本权利。如纳税是公民的一项基本义务，同时它也是公民参与国家管理、行使监督权的条件。在现代社会中，在宪法规定的基本义务背后实际上存在着基本权利的价值体系，两者处于同等的地位，把基本义务仅仅看作是一种责任或负担的观点是不正确的，应当从实现权利的角度揭示基本义务的地位与作用。从这种意义上，基本义务的履行是实现自由的基本形式与手段。

4．基本义务是开放性的价值体系。随着宪法实践的发展，传统的基本义务的范围不断发生变化，出现了新的适应人类社会发展需求的义务类型。现代宪政体制下的基本义务不是以单纯服从为特点的传统义务，也不是脱离宪法基本精神的义务，它是在宪政体制下维护社会共同体的基本条件，适应了社会全面发展的需要。如环境保护的义务、财产权受限制义务、受教育义务等都并不是对个性发展的限制，而是为了适应个性全面发展的需要。因此，对待现代宪法上的基本义务，应从发展的观点分析它的社会功能，不能拘泥于特定时代基本义务的观念。（三）基本义务的性质

如何理解基本义务的性质是基本义务理论中的重要问题。如前所述，基本义务是随着社会发展的需要而发展变化的。当自由主义法治国家理论占主导地位时，基本义务主要侧重于纳税与国防的义务，当社会国家理论占主导地位时，基本义务中除古典的义务外还增加了劳动的义务、环境保护的义务等社会国家义务。基本义务是一种宪法规定的、实定法意义上的义务，是公民形成与发展国家共同体的基本条件，它与自然法意义上的人权并不相互对应。从基本义务的存在形式看，有些义务带有社会伦理与道德的性质，有些义务具有法律的性质，具有法律的效力。基本义务的存在形式主要有：一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务；二是宪法文本中直接规定的基本义务，即通过间接的宣言性的效力发挥功能。二、我国公民的基本义务

我国《宪法》第52条至第56条规定了公民的基本义务。第52条规定了维护国家统一义务，第53条规定了遵守宪法和法律的义务，第54条规定了维护国家安全、荣誉和利益的义务，第55条规定了公民的依法服兵役的义务，第56条规定了公民的纳税义务。（一）维护国家统一与民族团结的义务

国家的统一与各民族团结是进行社会主义现代化建设的重要保证。《宪法》第52条规定：中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。

1．维护国家统一的义务。

国家统一是公民享有基本权利的重要条件。任何公民都负有自觉地维护国家统一的神圣义务。维护国家统一的宪法学意义在于：首先，民主的宪政体制以国家的统一为基础，制宪权与修宪权是国家统一的重要标志。其次，国家统一是公民实现基本权利与自由的前提，没有国家统一，任何权利与自由的实现都是没有基础的。再次，国家统一是我国社会主义法制统一性的客观要求。

2．维护民族团结的义务。

在我国，维护国家统一的重要内容与标志是维护民族团结。我国是统一的多民族国家，能否正确处理民族关系对国家的统一与稳定产生重要的影响。《宪法》第4条第1款规定：中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。根据宪法和民族区域自治法的规定，一切破坏民族团结、制造民族分裂的行为将受到法律的追究。（二）遵守宪法和法律的义务《宪法》第53条规定了公民遵守宪法和法律义务。同条规定的保守国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德义务是遵守宪法和法律义务的具体化，是公民在不同的社会领域中遵循的具体规则与承担的责任。

1．遵守宪法义务的概念。

遵守宪法义务是指忠于宪法，维护宪法尊严，保障宪法实施的义务。这一义务是基于宪法规范的最高性而产生的，是宪法保障制度正

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