作者：王立武
出版社：中国人民大学出版社
格式: AZW3, DOCX, EPUB, MOBI, PDF, TXT
国际私法的强制性规则适用制度研究(国家社科基金后期资助项目)试读：
前言
本书是我承担的国家社科基金后期资助项目《国际私法的强制性规则适用制度研究》（编号：13FFX038）的结题成果。
对国际私法强制性规则适用的研究在国外学术界由来已久。2006—2009年我在武汉大学师从韩德培先生攻读国际私法博士学位期间，经常去外文图书馆翻阅馆藏的海牙国际法演讲集，发现在英语文献的专题研究中，早在1970年德国裔学者曼恩（F.A.Mann）就以《冲突法与公法》（Conflict of Laws and Public Law）为题、1973年瑞典学者伊科（Hilding Eek）就以《强制性规范与国际私法》（Peremptory Norms and Private Inter‐national Law）为题对强制性规则的适用进行了比较深入的研究。在国外的教科书中，无论是英国学者戴西与莫里斯的《冲突法》（第14版）、切希尔与诺斯的《国际私法》（第13版） ，还是美国学者彼特·海等的《冲突法》（第5版） 、法国学者奥狄的《国际私法》（第5版），均把强制性规则的适用作为一个重要问题单独讲解。但是，国内的同题研究比较少，绝大多数的成果是沿用了希腊裔法国学者弗朗西斯卡基的用语“直接适用的法”进行相关研究。这种表述与我国立法的传统表达和相近学科的术语使用差别比较大。对此，我产生了浓厚的兴趣，想在前辈学者的研究基础上梳理相关研究，并提出自己的一些看法。2009年我以此为题申请了教育部人文社科规划项目（编号：09YJA820046），得到了学界同仁的认可和鞭策。在我进行研究期间，恰逢《涉外民事关系法律适用法》颁布实施，我就对原来的研究计划进行了适当调整，扩大了比较研究的广度和深度，力求增强研究内容的针对性和现实性。随着研究的深入，我越发感到，作为一种制度设计，强制性规则的适用在涉外民商事关系调整中的重要性。在教育部的研究项目完成后，我又进一步搜集、补充资料，完善研究成果，申报了国家社科基金后期资助项目，以期对该专题形成一个更为系统、深入的认识。然而，由于自身学识有限，在对法国、德国立法和理论的比较研究中，不得不借助于英语的转述了解大陆法系国家的立法和司法实践，从而使课题研究内容的精准度略显不足，但我已经尽己所能把有关参考文献列入文中，相信读者和同仁能够慧眼识珠，提出宝贵建议，以完善本课题的后续研究。不过，我感到高兴的是，目前国际私法学界和民商法学界对强制性规则适用的研究已经成果颇丰，能够为此添砖加瓦，我倍感幸甚。
在外文资料的搜集中，中国政法大学的宋连斌老师、华东政法大学的杨玲博士给予了宝贵的支持，从而丰富了课题比较研究的内容。山东大学的黄世席教授、许庆坤教授，武汉大学的甘勇副教授为我使用外文数据库提供了帮助。邹国勇译注的《外国国际私法立法精选》为我提供了许多外国立法的借鉴。国家社科基金后期资助项目评审的专家提出了非常中肯的修改意见。在此向诸位老师、同仁表示衷心的感谢。在课题的研究过程中，吉林省高级人民法院的吕岩峰老师、中南财经政法大学的刘仁山老师惠赐了宝贵的研究资料和心得，给我的研究增添了更多的支持，对此我深表谢意。山东政法学院各级领导对课题研究的关注和关心也使我难以忘怀。
最后，特别地，向中国人民大学出版社表示谢意。中国人民大学是我就读硕士研究生的母校，能够在母校出版社出版我的成果是我的荣幸；出版社的各位编辑同志为本书的出版做出了辛勤的努力，这是我珍藏的一份情谊！
谨以此书的出版纪念我的恩师韩德培先生！
由于学术水平所限，错误和纰漏在所难免，自己也感到许多地方“研”犹未尽，诚恳地请同仁、读者批评指正！谨以此勉励自己在学术的道路上向前行走。无以回报，唯有更加努力！王立武2015年9月20日于泉城济南第一章强制性规则的基本理论
在涉外民商事关系的法律适用中，某些法律规则对于制定该规则的国家来说具有特别重要的意义，以至于不论根据一般冲突规范何种法律适用于该涉外民商事关系，该国的这些法律规则均直接适用于该涉外民商事关系，这些法律规则就是国际私法的强制性规则，这种制度称为国际私法的强制性规则适用制度。强制性规则的适用不仅是一种法律选择适用的方法，而且也是法律适用的一种理念— — —因为在许多情况下，它更多体现的是国家为了某种政策或利益需要而对当事人法律选择的一种干预。正是基于这种便利性考虑，晚近许多国家和地区在国际私法基本制度的立法中逐渐确认了强制性规则适用的地位，从而使当今国际私法在涉外民商事关系的调整上更趋于功能化和实体化。第一节强制性规则的概念及渊源
强制性规则是法学的一个基本概念，从国际私法的角度认识它则是这个概念在国际私法学研究领域的具体化。因此，国际私法强制性规则适用研究的起点应当是以法理学对强制性规则的认识为基础。一、强制性规则的用语辨析
在法理学上，对法律构成的主要元素— — —法律规则有一个重要的分类方法，即根据法律规则的强制性程度分为两种类型：强制性规则和任意性规则，前者在内容上对权利义务的规定采用绝对肯定或否定的形式，不允许当事人合意或者单方意志予以变更，如不得杀人、照章纳税等法定义务，而后者对权利义务的规定则采用相对肯定的形式，允许当事人合意或者单方意志予以变更，如有关取得继承权的规则，继承人既可以按照法律规则取得和行使继承权，也可以按照自己的意志放弃继承权，除非法律规定的特别情形。采用这种分类方式，可以使人们清楚认识法律规则对行为的预期影响，以决定作为还是不作为，以及作为的限度。目前，这是一种比较普遍的对法律规则的类型化认识方法，但是在用语的选择上却存在许多不同的观点。
第一种比较普遍却容易达成共识的不同用语是“强制”与“强行” 、“规范”与“规则”及“规定” 。 “强制”和“强行”在汉语的含义表达上存在差异。根据《现代汉语词典》的解释，强制是用法律或政治、经济力量强迫实施某种行为，如强制执行，它更多地表现为一种客观外力的影响；强行则是用强制的方式进行某种行为，如强行通过，它更多地表现为一种主观追求或者意旨。法律实际上就是一种对人的行为施加影响的外力，但同时它也表达了自身的一种主观诉求，虽然这种主观的诉求或者价值是人— — —法的制定者赋予它的，所以从广义的外延上来说，两者表达的主旨是相似的。两相比较，法律更强调它的客观性，因此，在立法规定上，使用最多的是“强制” ，如《合同法》第52条第5项的规定。学者在论述或者使用法律规则的分类上，一般也是在通用的意义上把两者等同或者交替使用，不作区分。例如，张文显主编的《法理学》就认为， “强行性规则又叫强制性规则”。崔建远教授和董安生教授在其著作中均交替使用了“强制性规定” 、“强行性规范”和“强制性规范”（黑体为本书笔者所加） 。不过，在我国台湾地区，民法上常常用“强行”作为上位概念，把强行性规定区分为强制性规定和禁止性规定两种，其主要目的是为了在狭义上区分强制和禁止。笔者以为，这是没有必要的，因为“强制”一词本身就应当包含禁止的含义：作为和不作为好比硬币的两面，两者是对立统一关系。
一般认为“规范”来自英语的norm， “规则”来自rule。按照《元照英美法词典》的解释，norm是指为团体成员所普遍接受的行为规则，它较之价值或理想来说更为具体，但较之法律规则来说更为抽象化。规范本质上具有社会性，在社会中产生，并表明社会对某种行为的认可或谴责，它可以由个人自愿接受，由外在强制力保障实施。rule是指有权机关制定的，可导致确定的法律后果的行为规则或者指导性规则，通常用于较具体的事项。可见， “规范”的范围比“规则”的范围大，前者比后者更抽象和一般，但是在法律意义上使用两者的含义是一样的。我国学者一般倾向于把规则和规范看作同一概念。“规定”与“规范”和“规则”相比较，就显得更具体了，它一般是在具体的法律条文意义上使用。
综上，笔者以为，无论是“强制性规范”和“强行性规范” ，还是“强制性规则”和“强行性规则” ，目前在我国法学界，主流的观点应当是在同一概念意义上使用它们，并没有明显的分歧。
第二种用语是把“强制性规则” 、“强行性规则”或者“强制性规范” 、“强行性规范”中的“性”字去掉，直接称为“强制规则” 、“强行规则”或者“强制规范” 、“强行规范” 。不过，这种变化在意义上变动不大，因为“性”一字仅仅是对“强制”或者“强行”性质的一种强调，不改变原词的含义。而我国立法条文中的习惯表达方式是“强制性” ，因此， “强制性规则”一词就显得更为恰当了，并且符合立法习惯。所以在本书的论述中，除非特别说明或者出于行文通顺之便利考虑，均采用“强制性规则”的表达方式。二、强制性规则的概念
对于强制性规则的一般界定，主要出现在法理学教材中。
张文显主编的《法理学》教材认为，强制性规则就是指“要求行为主体必须作为或者不作为的规则”。根据作者的观点，强制性规则包括命令式规则和禁止式规则。命令式规则要求人们必须作出某种行为，例如《刑事诉讼法》第6条规定： “人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。 ”禁止式规则是禁止或严禁作出某种行为，例如《宪法》第37条规定： “禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 ”又如《婚姻法》第6条规定： “结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。 ”这些规则的特点是，它们所规定的行为方式明确而肯定，不允许任何法律主体随意变更或者违反。
其他学者也基本上是在此意义上对强制性规则进行界定的，虽然具体表述略有差异，但其主要内涵是相同的。例如，王利明教授和崔建远教授认为，强制性规则是指必须由当事人遵守，不得通过其协商加以改变；尹田教授认为，强制性规则是不依当事人的意志或选择左右而必须适用的规定；董安生教授也认为，强制性规则是指不依赖于当事人意志，而必须无条件适用的法律规范，它的特征就在于法律所规定的法律关系的内容，无须依当事人的意思而变更。
在德国民法学界，拉伦茨教授的《德国民法通论》对强制性规则的认识与我国学界的认识也差异不大。他认为，德国民法典的规范可以分为强制性规范和任意性规范，强制性规范就是指其适用不依当事人的意志为转移的规范，即当事人不可以通过约定予以排除或者变更的规范。
耿林博士专门研究了强制性规范问题，在其专著《强制规范与合同效力— — —以合同法第52条第5项为中心》中专门就强制性规则的含义进行了比较研究，也提出了自己的观点： “强制性规则是指直接规范人们的意思表示行为或者事实行为，不允许人们依自己的意思对其加以变更或者排除其适用，否则将受到法律制裁的法律规范。 ”
综上，笔者以为，中外各种定义方式大同小异，均突出了强制性规则的“强制性”特征，只是在具体表述的程度上略有不同而已。例如，耿林博士的界定就比较具体、全面，进一步区分了当事人行为的类型。但张文显教授的界定方式更有特色，明确包含了禁止性规则，因为禁止性规则本身就体现了“强制性”的特征，实无把它排除在外之理，而且正如前文所说，这种界定恰恰包含了法律规则对法律主体要求作为和不作为的两种对立统一方式。总起来说，强制性规则可以理解为，那些不允许当事人以自己的意志变更或排除法律关系内容的法律规则。三、强制性规则的历史与理论渊源
如果从工具理性的角度理解法，可以把法的整体理解为一种社会管理和国家治理的机制，这种机制运作的坚强后盾是国家机器— — —警察、军队、法院等，借此，法获得了权威，具有了强制性，社会和国家在法的机制的运作下具备了良好的发展秩序。当然，法的背后或者说法的本质是统治阶级意志的体现。这种属性称为法律规范的强制性，是所有法律规范的应有之意，是其根本属性之一，即使是由当事人任意变更和排除的任意性规范，从法律后果来讲，也是具有强制力的。正如凯尔森的观点：一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，都是规定制裁的规范，但在这些规范中，有些是其实效并不由其他强制规范所保证的规范。在此，凯尔森的强制规范，就是指规范的强制力问题。但在具体的规则意义上，强制性规则的强制性或者强制力则是指其内容不得由当事人任意地变更和排除。法的运行并不总是通过强制的方式实现的。在此，笔者借鉴“国家—社会（或政治国家—市民社会） ”理论作为分析框架，探讨强制性规则在国家和社会层面的具体表现以及两者的互动。
在近代以前，国家缺乏强大、集中的政治权威，也不存在明确的私人领域。在古希腊时期，政治生活是人们生活的全部，根本不存在任何现代意义上的个人自由。 “所有私人行动均受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、宗教的独立性未得到丝毫重视。我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由在古代人看来简直是犯罪与亵渎。……而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。……法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。 ”在这种制度背景下，法的权威性无以复加，强制性规则几乎遍布生活的各个领域，谈不上从相对的角度分析强制性规则的正当性问题。
从11、12世纪开始，欧洲大陆作为贸易中心的城市逐渐出现。在此后近五个世纪里，商品经济的发展冲破了建立在世袭和分封基础上的封建身份关系：一种新的社会关系主体即市民走上了历史舞台。为了突破封建制度的严密控制以获得发展的空间，他们进行了艰苦的长期斗争。在此过程中，他们自愿联合起来，向皇帝、教皇或领主申请特许令，以向国王纳税为代价换取自治权力，使每个城市可以依照选举产生的最高行政官的意志而不是按照封建领主的意志进行治理。虽然这种思想的萌芽在历史长河的发展中历经专制主义的压抑，但它却催生了近代宪政思想的萌芽。近代宪政理论先驱者们认为，政治国家的权力源于人民的同意，以个人自由和权利的名义限制国家权力的运作。在18世纪，作为经济的、私人的领域，市民社会在事实上与政治国家已经分离，而宪政理论论证了这种分离的“正当性” 。正是在这种论证过程中，宪政理论为市民社会中的私人提供了“权利”的话语以对抗国家。在这种话语体系下，政治国家是垄断强制权力的公共权威，它的秩序是人为的、等级制的和公共性的，而市民社会是生产和交换的私人场所，它的秩序是自发的、平等的和私人的。因此，市民社会的秩序是自治的，而政治国家的秩序则是强制的，两者具有不同的质的规定性：市民社会的所有活动追求的是以个人私欲为目的的特殊利益，是人们依凭契约性规则进行活动的私域，个人于此间的身份乃是市民；国家关心的则是公共的普遍利益，是人们依凭法律进行活动的公域，个人于此间的身份是公民。两者各自按照不同的规则组织和运作时，私法就可以被界定为市民社会的法，即市民社会运行秩序的体现，它以追求个人利益的最大化为目的；公法则可以界定为政治国家的法，即政治国家运作秩序的规则，它以追求国家秩序的稳定为最大利益，由此公法和私法的法律特征在此就凸显了其区分性：公法意味着统治权力须服从法治原则，无法律即无行政，它体现的是强制和服从；而私法意味着对自由的尊重，法不禁止便自由，它体现的是指导和尊重。虽然早在古罗马的乌尔比安时代就已经提出了公法和私法划分的概念，但直到此时，公法和私法概念区分的法律意义才得以强调和重视，特别是公法相对于私法表现出来的强制性特征。
虽然公法和私法为分析政治国家和市民社会的运行规则提供了一个制度平台，然而在国家与社会的管理中，政治国家和市民社会却不是截然分开的，其中既包括认识层面的原因，也缘于社会发展的必然需求。在认识层面上，公法与私法的划分本身是人们认识法律现象的一种产物，人们对客观现象的认识总是处在一种无限和有限的矛盾之中，此时它可能是一个恰当的认识工具，但彼时它可能就是一种达成正确认识的阻碍。在政治国家介入市民社会的“私域”和市民社会参与政治国家运作的“公域” ，两者互相渗透的情形下，人们难以用公法与私法两分的工具解释新型社会关系，例如劳动法、消费者保护法、社会保障法。不可否认，在这些领域，对私法调整的劳动雇佣关系、商品买卖关系等施加了公法的干预，用工工资有了下限，借贷利息有了上限，消费者作为弱者受到法律的特别照顾，对养老保险和失业保险予以强制要求，投资设厂有义务治理污染……种种限制使得这些领域中的“意思自治”不再纯粹，从而使这些原本属于私法调整范围内的关系不再是“纯粹”的私法关系。
从社会发展的角度看，私法自治的理论预设基础被市场经济发展的残酷现实所颠覆。私法自治是被奉为支配整个私法的“最高原则” 、“私法根本价值之所在”。私法自治合理性的第一个理论预设是在抽象人格基础之上的平等性和互换性。在民法中，人是一种抽象的存在，这种抽象舍去了其作为自然人的男女老幼、政治地位或者经济实力的差别，忽视了劳动者、消费者等社会分工的差别，也舍去了其作为法人的企业类型和大小的差别，而是把它作为市民社会有产者的理想形象，一种经济学意义上的“理性人”或者“经济人”看待。在生产和交易中，他们之间是平等的，无论从政治地位或者从经济地位上来说，存在的差别不大；他们作为买受人和出卖人的角色在交易中是处于不断更替之中的，即使存在细微的差距，也因主体不断互换其地位而被抵消或者得到弥补；他们是理性的，每个人具有理性的知识和计算能力，能够收集必要的信息，能够运用“成本—收益”分析方法计算出与自身相关的各种利益的损益、盈亏关系，对备选方案进行比较，以获取利润或者效用的最大化。
第二个理论预设是完全竞争的市场经济。在这种完全竞争的市场经济中，生产者的数目以及竞争的程度足够大，以至于生产者之中任何一个所占的市场份额均无法大到能够影响市场价格的程度，每一个市场主体均拥有可能对其决策产生影响的全部信息（信息对称） 。例如，在买卖合同中，买受人和出卖人均能了解交易商品的价格、质量、性能等关于交易的所有信息。市场中存在足够数量的买方和卖方，使得交易的双方能够充分选择相对人，没有任何一方拥有价格和数量上的垄断优势。这种市场竞争的完全性为法律上坚持形式平等提供了正当性的基础。
第三个理论预设是社会利益和个人利益的一致性。在自由资本主义时期，西方推崇“管得最少的政府是最好的政府” ，政府被当作一种“必要的罪恶”受到严格限制，国家的任务通常仅限于国防、社会治安、税收和外交等寥寥数项。虽然市场中理性人所追求的是个人利益，但在满足个人利益的同时，他也不自觉地促进了社会利益的实现。因此，自由是实现社会利益和社会公正的最佳方法。正如亚当·斯密所言： “他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。 ”
然而，从19世纪末20世纪初期开始，随着资本主义的发展，市场垄断的倾向日渐显著，垄断扼杀竞争，破坏竞争秩序，损害了经营者和消费者的利益。生产的社会化和生产资料的私人占有之间的矛盾日益突出，有产者的私人利益得到极大满足的同时，公共秩序遭到破坏、公共产品被忽视、公共资源被破坏性使用、公共利益受到侵害，亚当·斯密所言的“个人财富的最大化就是社会财富的最大化”的设想已经不复可能。当事人以契约的形式、通过意思自治解决经济矛盾因其成本极高而根本不具有整体效率性，在简单商品经济条件下以市场自我调节克服市场缺陷的方法在垄断资本主义商品条件下无法充当克服市场缺陷的拯救工具，必须借助于市场之外的力量来纠正市场的偏差。在19世纪的最后25年里，市场的自我调节转向增强政府干预已经初露端倪， “（在美国）从州管制转为联邦管制，从鼓励和扶持转为控制”， “管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整”。这种转变调和了公域与私域、自由与平等、普遍利益与特殊利益等复杂关系，挑战了传统民商法（私法）的权利观，其本质就是私人利益让位于社会公共利益和国家利益，社会公共利益和国家利益成为限制私人活动的公开的理由。“国家对社会整体利益之资源，开始以社会利益为着眼点，取代私人所有权，因之，私人处理此类资财之活动及权利日渐减弱。 ”20世纪20年代末30年代初爆发的给整个资本主义体系带来沉重打击的世界性经济危机，使人们广泛认识到市场有可能“失灵” ，政府不能再以守夜人的角色听之任之，于是国家对市场的介入和干预就具有了正当性和合理性。这时，凯恩斯的政府干预经济思想代表了一种新的法价值趋向，从根本上改变了私法自治原则在民法中的支配地位，构成了对私法自治的极大挑战。私法自治由此丧失了其赖以生存的沃土，民法的理念、原则、制度和规范设计和配置均需作出相应的调整。从某种意义上说，正是“市场失灵”现象的普遍存在为强制性规则提供了生存空间。于是，在私法规范的条文设计中增设大量强制性规范，私法领域不再是当事人自由的天下，私法公法化的现象蔚然而生。
所谓私法公法化，是指国家对原本属于私法调整的社会关系施加控制，使之在一定程度上成为公法关系。狄骥早在1912年讨论私法“社会化”时就已经指出，私有财产神圣、契约自由、过错责任这些被视为私法秩序基础、私法区别于公法根本特征的基本原则，在各国均受到了以社会利益或公共利益为名的限制，如：限制童工、限制工作时间、强制养老保险和义务教育等，反映了个人自由观念的变化；而禁止抛荒土地、强制开垦、保护承租者等规定反映了对所有权的限制；对符合诚实信用、公序良俗的要求和合同的第三人效力（如集体契约）得到承认则反映了契约自治原则的崩溃；危险责任的出现也突破了过错责任原则。随着自由放任时代的逝去以及行政国、福利国的到来，国家进一步加强了对经济和社会生活的干预，私法公法化的趋势不断发展，而强制性规则在私法中的配置就是这种趋势发展的桥梁和结果。
因此，在现代社会，强制性规则在立法和国家治理中的凸显尤有其历史、现实和理论的必然性。第二节强制性规则与相关概念的比较
虽然强制性规则是法学的一个独立概念，但在立法、司法实践以及法学研究中，它的使用常常与一些相近的概念产生混同。在不同的语境下界定它们之间的区别也是深入理解强制性规则法律特征的一种方式。一、强制性规则与禁止性规则
禁止性规则是法理学对法律规则分类的一种类型。法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务是法律规则的核心内容。法的作用的实现就是通过法律规则授予人们一定的权利，告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的，会受到法律的保护；或者给人们设定某种义务，指示人们怎样的行为是应为的、必为的或者禁为的，在一定的条件下会由国家权力强制履行或予以保障。由此，依据法律规则的内容可以把它分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则，具有强制性，不允许任何个人或机关随意变更或违反，因此它就是强制性规则。而根据法律规则对人们要求的义务的不同，它可以再进一步分为命令式规则（作为）和禁止式规则（不作为） 。显然，命令和禁止是从两个不同的角度表现义务性规则的强制性特点的。所以，禁止性规则是强制性规则的一种类型。
但是，许多学者对此也有不同认识。一种观点认为，义务性规则（强制性规则）和禁止性规则是根据统一标准划分的两种法律规则的类型。例如，周永坤、范忠信主编的《法理学》就是根据法律规范的内容将其区分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。在界定其概念时，把义务性规范界定为要求人们必须作出一定行为或抑制一定行为的强令性法律规范，禁止性规范则是禁止人们作出一定行为或要求人们抑制一定行为。通过比较可以看出，禁止性规范要求人们禁止或抑制的行为就是义务性规范里面的不作为义务，均是国家从消极方面对私人意思干预的一种表达方式，因此，把两者在同等级上并列是不符合逻辑的。我国台湾地区也存在类似的表达方式，不过它是在狭义上使用“强制”一词的：以命令积极作为的方式要求人们做某事；而且用“强行”规定作为禁止性规定和强制性规定的上位概念。笔者以为，概念界定明确、清楚是概念分类的前提，既然台湾地区对此有约定俗成的理解，只要不是生搬硬套和脱离原来的语境，互相借鉴使用应当不会导致逻辑混乱。
另一种观点认为，将义务性规则和强制性规则等同的认识是错误的，原因在于，义务是相对于权利而言的，是对权利人的相对人的一种约束，权利和义务常常是不可分割的一个问题的两个方面，法律规则不可简单分为权利性规则和义务性规则。笔者以为，这是对立法技术的一种误解。以《合同法》第135条为例： “出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。 ”这是出卖人义务的规定，属于义务性规则，显然它也隐含着买受人的权利：接受标的物、单证和所有权，但是却不能就此认为它是一个权利义务复合的规范。虽然权利和义务是法律规则的核心内容，但在立法技术上法条却不可能逐一对等规定法律主体的权利义务，在多数情况下仅需对其中的一个方面（权利或者义务）作出规定即可。因为，从整个法律体系上看，法律主体之间的关系是立法已经明确了的，不需要逐一规定，这样既可以节约立法资源，又可以突出立法的价值本位取向（权利取向或者义务取向） ，保持整个法规体系的和谐一致。所以，从立法技术的角度看，区分义务性规则和授权性（权利性）规则是必要的。总之，从义务性规则独立分类的合理性和其强制性特点上理解，把义务性规则等同于强制性规则是符合事物认识的规律的，而在通常的广义用法上，强制性规则是应当包括禁止性规则的。二、强制性规则与强行法
强行法（jus cogens）是国际（公）法经常使用的一个法律概念，它正式出现在国际条约中是1969年订立的《维也纳条约法公约》第53条：“条约在缔结时与一般国际法强制法律（peremptory norms，jus cogens）抵触者无效。 ”根据李浩培先生的考证，强行法又称强制法，源于国内法。在国内法上，最早的词源应当追溯到罗马法的《学说汇编》的一个法律规则： “私人的契约不能改变公法” 。这里的公法，如果按照罗马法的观点，应当是保护国家利益的法律，但李浩培先生认为， 《学说汇编》所说的公法不仅包括规定国家与国民之间的关系的法律，而且也包括个人不得以契约背离或者排除适用的法律规则。显然，这种理解不是从通常对公法和私法界分的形式意义上理解公法的，而是从法律的目的意义上界分公法和私法的，即法律最终保护的利益是国家利益还是私人利益，如果是国家利益就是公法，如果是私人利益就是私法。依此理解，国家利益的保护，不允许自由处分，法律采用强行法的形式，即公法；私人利益则允许当事人自由处分，法律就采用任意法的形式，即私法。如果在私人交往或者私人利益的处分规则中，法律制定了强制性规则，当事人不得背离或者排除其适用，那么该规则就是一个公法的法律规则。所以，在国内法的法律规则意义上理解，公法、强行法和强制性规则是同等的，仅仅是语境表现形式的不同而已。
在国际法的形成和发展过程中，国内法的影响是显而易见的，现在仍然可以在国际条约和国际习惯中看到国内法的印迹，例如1969年《维也纳条约法公约》第26条规定的“凡有效的条约对各当事方有拘束力，必须由各当事方善意履行”就源于古罗马法的“约定必须遵守” 。就国内法的强行法概念而言，它成为国际法的一个具有特定含义的概念也经历了一个漫长的过程。早在17、18世纪，国际公法学家格劳秀斯（Hugo Gro‐tius） 、瓦泰尔（Emer de Vattel） 、沃尔夫（Christian Wolff）等就借用罗马法的强行法与任意法的划分方法区分了国家之间合意缔结的条约（意定法）和约束所有国家的“必要” （necessary）国际法原则，对于后者，国家不能基于自己的意愿予以排除适用。瓦泰尔认为，这是因为必要国际法原则来源于其上位的理性自然法，而自然法对所有国家具有绝对的约束力，是判定国家之间条约是否合法的标准。虽然19世纪实在法学派代替自然法学派占据优势，强调国家意志是国际法效力的决定因素，国家的缔约自由几乎是无限的，因而不受强行法的限制，但在20世纪早期，奥本海（Lassa Oppenheim） 、豪（William Hall）等国际法学家却宣称国家之间的双边条约不能排除适用“普遍接受的国际法原则” ，国际常设法院在一些裁判意见或异议中也确认存在诸如国际条约不得违反善良道德之类的国际强行法规范（peremptory orms） 。1937年菲德洛斯（Alfred von Ver‐dross）在《美国国际法杂志》发表了一篇题为《国际法上禁止的条约》的论文，系统阐述了国际强行法问题，在学术界引起了轰动。他虽然没有明确使用“强行法”一词，但他认为，一般国际法中存在强行法规则，这些规则是条约不得排除和抵触的规则，因为它们是为满足整个国际社会的较高利益而存在的，而不是像任意法规则那样，为满足个别国家的需要而存在。虽然起初菲德洛斯的主张受到许多法律实在法学派学者，如凯尔森的反对和质疑，但随着第二次世界大战后国际法律实践的发展，特别是战犯审判和国际人权立法的推动，强行法的概念在国际法学界获得了广泛认同，并最终在《维也纳条约法公约》中得以确认，至此强行法实现了从国内法向国际法的嬗变。
根据《维也纳条约法公约》的规定，国际强行法是“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后同等性质之一般国际法规律始得更改之规律” ，国际强行法的主体主要是国家，也就是说，国家在国际交往中，包括缔结国际条约，不得违背国际强行法的规定。国际强行法保障的是国家利益和国际社会共同利益，属于公法的范畴。同时，在国际法上，国家既是国际法的制定者，又要受国际法的约束，国际法的效力源于国家的自由意志；在国家之上，没有一个像国内法那样的机构（法院、警察、军队等）强制国家遵守法律，一切仰赖于国家的自觉自愿，这种来自内部的主观意愿状态接近于“强行”的含义而有别于“强制” ，因此，从公法的角度界分称其为“强行法”是符合约定俗成的汉语表述习惯的。笔者以为，既然在国际法领域“强行法”的使用已经约定俗成，而且从细微的汉语词义差别中也显见其合理性，那么就不宜在国内法和国际法的研究和法律术语的表述中混同“强制性规则”和“强行法” 。虽然两者在本质上是相同的，但鉴于两者使用的语境不同，且在国内法上公法和私法互动趋势已经非常明显，强制性规则主要针对的是私主体自由的限制，所以，笔者在国内法和国际民商事法律领域采用“强制性规则”的表述，而在国际法领域则使用“强行法” ，以免产生理解的误差。三、强制性规则与单边冲突规范
单边冲突规范是冲突规范的一种类型，是一种规定法律选择方法的规范。在涉外民商事关系的法律适用中，当国家认为某些民商事关系需要适用国内法调整，即本国在该涉外民商事关系的调整上具有特别重要的利益时，它可以采用单边冲突规范，直接规定该涉外民商事关系适用本国法。例如，我国《合同法》第126条第2款规定： “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 ” 《法国民法典》第3条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。 ”类似地，当国家认为自己在某些涉外民商事关系的调整上不具有法律适用的利益时，它也可以直接规定涉外民商事关系适用外国法。例如，1926年英国《 （非婚生子女）准正法》第8条规定： “子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法”。显然，对英国法院而言，这种情况的子女准正的准据法应当是外国法。
在单边冲突规范构建的法律适用中，当事人的法律选择不能改变冲突规范的规定，或者说当事人只能服从单边冲突规范对准据法的指向，从这个意义上说，单边冲突规范具有强制性。在广义的法律规则范畴内，即法律规则包括冲突规范，单边冲突规范也属于强制性规则。它和实体的强制性规则在影响当事人的法律选择方面具有类似的功能，即否定当事人法律选择的效力。但是，在内容上，单边冲突规范不考虑当事人之间法律关系的实体内容，而实体的强制性规则则是用实体的法律关系的内容取代当事人之间法律关系的准据法确定的内容。在法律渊源上，单边冲突规范主要是法院地法，强制性规则则可以包含于法院地法、准据法和第三国法律之中。因此，两者具有不同的法律属性。第三节强制性规则的类型
从不同的角度对强制性规则进行类型化研究，有助于理解强制性规则的法律特征。
第一，根据法律属性的不同，强制性规则分为公法强制性规则和私法强制性规则。
公法和私法的划分最早见于古罗马法，划分的标准按最先提出该学说的罗马法学家乌!比安的观点，在于法所保护的利益是国家利益还是私人利益。凡保护国家利益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。私法在民法法系国家一般划分为民法和商法，也包括婚姻家庭方面的法律。从强制性规则的角度来看，公法一般多为强制性规则，具有非常严厉的强制性；私法则多为任意性规则，强制性规则的数量相对比较少，违反私法强制性规则的制裁也不如违反公法强制性规则的制裁严厉。不过，随着私法公法化和公法私法化趋势的发展，两者的区别日益缩小。
第二，根据效力范围的差异，强制性规则分为国内法强制性规则和国际法强制性规则。
从法的整体来说，法的空间效力范围是受其制定主体的管辖范围限制的。国内法是由国内立法主体制定的，其效力范围一般不超过本国主权管辖范围；而国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织共同制定或认可的法律文件，其效力范围跨越了国境，适用于国家之间的关系。因此，国内法强制性规则的约束主体是国内法主体，具有属地效力，而国际法强制性规则（也就是强行法）约束的主体是国家或者国际组织。
但是，在涉外民商事交往中，根据国际私法的冲突规范，一个跨越国境的涉外民商事关系可以援用某一个国家的国内法，这时国内法强制性规则就具有了域外效力。从国内法的角度看，这种类型的强制性规则可以称之为涉外强制性规则，以区别于只具有域内效力的纯粹国内法强制性规则。以《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条的规定为例，根据该规定，中华人民共和国公民有依法实行计划生育的义务，显然该规定是一个强制性规定，但它的适用范围仅限于中华人民共和国公民，不适用于外国人。而《中华人民共和国合同法》第53条的规定则不是这样：即使合同的主体是外国人，只要在中国法院受理合同纠纷，合同的约定条款就不得违反第53条的规定。不过，对于涉外民商事关系的调整，国家应当履行相应的国际法义务，国际法强制性规则通过国家的国际法义务对涉外民商事关系产生影响。
第三，根据权利义务的内容和价值取向的不同，强制性规则分为实体法强制性规则、程序法强制性规则和冲突法强制性规则。
按照法律规定的权利义务的内容和价值取向的不同，可以把法分为实体法和程序法。实体法是规定法律关系主体权利义务，以追求实体正义为主要内容的法律，程序法则是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律，两者均有强制性规则。在程序法中，关于诉讼时效、上诉期间、专属管辖等的规定均为强制性规则。在国际私法中，冲突规范在内容上不同于实体规范和程序规范，它不直接规定当事人之间的权利和义务的内容，在价值上它追求的是冲突法正义，因此，它对法律适用的强制性规定可以独立成为一种强制性规则的类型，即冲突法强制性规则。例如，加拿大《魁北克民法典》（1991年）第3083条规定：“自然人的身份与能力由其住所地法支配。 ”这是一个强制性规则，意指在确定自然人的身份和能力方面只能适用自然人具有住所的国家的法律，当事人不能排除该国法律的适用。单边冲突规范一般属于冲突法强制性规则。国际私法的强制性规则适用制度主要指实体法的强制性规则对法律适用的影响，但从广义的国际私法角度看，它应当包括三者。
第四，根据强制性规则本身的强制性内容的差异，强制性规则分为资格型强制性规则、权限型强制性规则、要件型强制性规则、伦理型强制性规则、政策型强制性规则、管理型强制性规则和技术型强制性规则。
资格型强制性规则主要是规定法律主体的资格条件，控制法律关系的范围，解决“市场准入”问题。例如，法律规定无民事行为能力和限制行为能力人所实施的相关法律行为无效，不具备法定资格或者不享有合法经营权的当事人不得从事相关法律行为。
权限型强制性规则主要是指法律要求当事人在实施法律行为时，不得超过法律所规定的权限。例如我国《物权法》第77条规定： “业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。 ”《合同法》第200条规定： “借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 ”
要件型强制性规则是指只有符合法律规定的构成要件法律行为才能成立和生效，或者才能追究当事人的法律责任。例如《合同法》第43条规定： “泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 ”也就是说，请求当事人一方承担损害赔偿责任必须满足这些要件：行为— — —“泄露或者不正当地使用该商业秘密” ；后果— — —“给对方造成损失” ；因果关系— — —“泄露或者不正当地使用该商业秘密”与“给对方造成损失”之间构成因果关系。这些要件不允许当事人或者法官通过约定变通适用。
伦理型强制性规则主要是从社会伦理和道德的角度强制规定对特定人身利益和道德原则、社会风俗的保护。这些规范在婚姻家庭和继承领域表现得最为典型，如《婚姻法》规定“禁止有配偶者与他人同居” 。在其他领域，涉及人身伤害的规范也多为强制性规则。
政策型强制性规则是指体现国家特定政策的强制性规定，当事人违反的，法律行为无效。如《合同法》第229条规定： “租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 ”就是为了贯彻“居者有其屋”的社会政策目标而制定的。
管理型强制性规则主要体现在民事特别法和行政法规中。如私下买卖枪支的行为，违反了《枪支管理法》的规定，该行为无效。
技术型强制性规则多比较具体，易于识别，如不动产的移转登记、各种环境标准等。
这种分类有助于从强制性规则的具体内容上理解强制性规则对当事人行为的不同程度的影响。
第五，根据强制程度的不同，强制性规则分为绝对强制性规则和相对强制性规则。
强制性规则的强制性在程度上存在比较大的差别。在罗马法上，根据对强制性规则违反后果的不同，把国家的法律分成：完全性法律（lex perfecta） ，即违反后发生私法上行为无效的后果；次完全性法律（lex mi‐nus quam perfecta） ，即违反后仅使行为人受到刑事制裁，其私法上行为效力不受影响；不完全性法律（lex imperfecta） ，即违反后行为人不会受到任何制裁。这种划分方法对现代法有着重要影响。我国《合同法》对违反强制性规则无效的情形就规定了绝对无效和相对无效（可撤销或者效力待定）的区分。据此，强制性规则可以分为绝对强制性规则和相对强制性规则。绝对强制性规则是指当事人的行为违反强制性规则后会受到自始完全无效制裁的强制规则。相对强制性规则是指当事人的行为违反强制性规则后会受到自始完全无效以外的所有其他民事后果制裁的强制规则。
这种分类为判断强制性规则影响当事人行为的效力提供了标准。第二章国际私法强制性规则的特征与范围第一节国际私法强制性规则的界定
正如前文所述，根据效力范围的差异，强制性规则可以分为国内法强制性规则和国际法强制性规则。不过，国际私法的强制性规则，在严格意义上，既属于国内法强制性规则的范围，又属于国际法强制性规则的范围，具有混合属性的特点。一、国际私法性质视角的分析
对国际私法性质的不同认识决定了国际私法强制性规则内涵的具体界定。
在国际私法学研究上，国际私法的性质问题主要涉及三个问题的不同回答：国际私法是程序法还是实体法，国际私法是公法还是私法，国际私法是国际法还是国内法。第三个问题对于界定国际私法强制性规则的内涵尤为重要。
第一个问题的争论源于对国际私法冲突规范作用的认识。持国际私法是程序法观点的学者认为，国际私法的冲突规范是指引法院或者仲裁机构找到解决案件的法律以确定涉外案件的管辖权和法律适用的“指示器”或者“路标” ，对确定案件的具体法律适用起着辅助作用，所以，国际私法是程序法。而持国际私法是实体法观点的学者则认为，冲突规范的最终作用在于确定法律以解决当事人之间的权利义务关系，与实体法无实质区别。这些观点从不同的侧面分析了冲突规范的特性，恰恰说明了冲突规范的独特性，因此，从法律部门发展的实际把冲突规范作为与实体规范、程序规范并列的一种法律规范是比较合理的，也便于以此为逻辑起点分析强制性规则的特性，因为后者正是以背离冲突规范的“路标”作用而引起立法和司法实践关注的。
第二个问题既与第一个问题有关，也与国际私法的发展有关。认为国际私法是程序法的学者一般主张国际私法是公法，而从国际私法的调整对象— — —国际民商事关系角度看，它属于私法。现在，国际民商事关系的调整已不限于国内法，越来越多的国际条约成为国际民商事关系法律调整的主要渊源，如《联合国国际货物销售合同公约》 、《承认及执行外国仲裁裁决公约》 （即《纽约公约》 ）等，而且以强制性规则为切入点的公法适用也日渐成为国际私法的基本制度。所以，现在比较准确的认识应当是：国际私法不完全是公法，也不完全是私法，而是以私法为主，辅以若干公法规范组成的一个法律部门。
第三个问题是学术界争论已久、分歧最大的一个问题，并由此形成了两个学派：国际法学派和国内法学派。前者认为国际私法是国际法的一个分支，涉外民商事法律冲突最终会演变为国家之间的主权冲突，从而必将由国内立法走向国际立法；后者认为，国际私法是国内法的一个分支，其调整对象与国内其他民事法律的调整对象具有相同的性质。如果以涉外民商事纠纷的解决作为分析问题的起点而不是囿于法律部门划分的限制，可以看出，解决一个涉外民商事纠纷既需要国内立法，也需要国际立法，两者相辅相成，共同构成国际私法的内容体系。如果是基于这种认识，那么，国际私法强制性规则就不限于本国法律的强制性规则，它也应当包括国际法的强制性规则（强行法）以及与解决涉外民商事纠纷有关的不同国家法律强制性规则之间的冲突与协调问题，当然这是一个国际法问题。二、国际私法范围视角的分析
对于国际私法法律规范的范围究竟包括哪些内容，各国学者历来分歧颇多，由此也影响了对国际私法强制性规则的界定。
目前对国际私法范围的认识主要是两种基本观点：一是小国际私法学说，认为国际私法只限于解决涉外民商事关系的法律冲突，因此其内容仅包括冲突规范（本体论） 。另一种是大国际私法学说，关于其具体范围，主张各不相同，但一个总的观点是国际私法的内容不应当限于冲突规范，可以包括国籍、外国人民事地位规范、涉外民事程序规范以及统一实体法规范。我国学者韩德培教授提出了“一机两翼”的学说，认为国际私法的内容体系可以包括冲突法、统一实体法以及国内法直接适用于涉外民事法律关系的实体法（一机— — —飞机机身） ，以及国籍、外国人民事法律地位的制度（一翼）和国际民事诉讼及仲裁程序规范（另一翼） 。笔者以为，在构建解决涉外民商事纠纷的法律路径上，这是一种可行的措施。由此，国际私法强制性规则所涉及的内容也就不限于法律选择（冲突规范）领域了，也应当包括国际民事诉讼及仲裁领域的强制性规则的适用。三、国际私法强制性规则的界定
从对国际私法性质和范围的分析可以看出，对国际私法的认识是一个不断发展的过程，然而，国际私法以涉外民商事关系的调整或者涉外民商事法律纠纷的解决为核心的主线没有发生根本的变化。因此，对国际私法强制性规则的界定应当围绕涉外民商事法律纠纷的解决而展开。
在涉外民商事法律纠纷的解决中，一方面，当事人对纠纷的解决具有充分的自主权，例如，法律选择的意思自治原则、协议管辖制度等，这是国际私法的“私法”性质之所在；另一方面，国家基于涉外经贸交往管理和社会公共利益的需要，又同时对当事人的私法自治空间予以了必要限制，制定了许多强制性规则，如本国法的强制性适用、专属管辖等。国际私法强制性规则的界定必须反映涉外民商事法律纠纷解决中的这种“博弈”现状。为此，笔者以为，国际私法强制性规则可以界定为：在涉外民商事法律纠纷解决中，当事人不能排除或修改的，对国家政治、经济和社会制度具有特别重要意义而必须直接适用的法律规范。之所以如此界定，可以基于如下考虑：
一是强制性规则的适用贯穿于涉外民商事法律纠纷的始终，包括管辖权的确立、法律适用和判决的承认与执行等领域，符合以解决涉外民商事法律纠纷为核心的国际私法内容体系。这是国际私法学科发展的一个基本趋势。
二是强制性规则应当包括国内法的强制性规则、外国法的强制性规则和国际法的强制性规则，因为它们对涉外民商事法律纠纷的解决均可能产生影响。这是由国际私法性质的复合性所决定的。
三是国际商事仲裁作为涉外民商事法律纠纷的一种解决机制，也涉及强制性规则的适用，所以，应当把强制性规则在国际商事仲裁中的适用纳入研究范围中。
这是本书“国际私法的强制性规则适用制度研究”的主要内容和基本框架。由于冲突规范是国际私法的基本规范，法律适用是涉外民商事法律调整的核心问题，所以，本书在内容上突出了强制性规则对涉外民商事关系法律适用影响的研究。第二节国际私法强制性规则的特征
虽然从效力的范围上，强制性规则可以分为国内法强制性规则和国际法强制性规则（强行法） ，但在国内法强制性规则中只有一部分强制性规则对私人的涉外经贸交往产生重要影响，影响当事人的法律选择适用或协议管辖，这就是国际私法的强制性规则，或称为涉外强制性规则。它通常具有下列特征：一、涉外性
涉外性是国际私法强制性规则区别于纯粹国内强制性规则的主要特征。所谓涉外性，按照1980年订立的欧共体《罗马国际合同义务法律适用的公约》 （简称《罗马公约》 ）第7条和第9（6）条的规定，它是指无论何种法律适用于涉外合同，只要合同与某一国家（包括法院地国家）有着密切联系，该国法律的强制性规则就必须适用。也就是说，国际私法的强制性规则适用于与它有着密切联系的涉外合同关系。相反，如果合同关系的各个方面，除了法律选择具有涉外因素外，均与某一特定国家有联系，那么这种合同关系就是一个纯粹的国内法律关系，当事人不能排除适用的强制性规则就是国内法强制性规则，而此种强制性规则在涉外民商事交往中可以被当事人通过法律选择的方式排除适用。如《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条，该条明确规定技术进口合同（涉外合同关系）不得含有法律规定的限制性条款（强制性规则） ，因此，即使该合同约定了适用外国法律，根据该外国法律限制性条款的约定是有效的，这种法律选择也是无效的，因为《中华人民共和国技术进出口管理条例》本身就是调整涉外技术进出口合同关系，只要当事人是从事技术进出中国国境的行为，其行为就应当符合该条例的规定，所以第29条是一个国际私法强制性规则，当事人在涉外民商事关系中不能约定排除其适用。
不过，与国外许多国家的立法例类似，我国的许多民商事法律条文没有像《中华人民共和国技术进出口管理条例》那样明确规定其适用范围，需要法官在审理具体案件时根据案情推断立法意图，以此确定其是否适用于涉外民商事关系的调整。有时，这种立法意图的判断可能基于国情的变化而与时俱进。例如，1975年法国曾经颁布了一部关于建筑承包的法律，对其中保护建筑分包商的强制性规定究竟是国内法强制性规则还是国际私法强制性规则，法国学界异议颇多，直到2007年法国最高法院在一起建筑承包合同纠纷案件的判决中对其涉外性作出了肯定性结论，才为这场争论画上了一个句号。二、强制性
国际私法强制性规则的强制性效果是对当事人的法律选择（包括管辖选择）而言的。契约自由，也即合同自由，是私法自治的核心内容，它强调合同约束力的根源是当事人双方的意思，而不是来自任何外部力量的干涉。只有依照当事人的自由意思缔结的合同才具有合理性，才能在当事人之间产生强制力，才能具有相当于法律的效力。所以，1804年的《法国民法典》第1134条规定： “依法成立的合同，在订立的合同当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，仅得根据当事人相互间的同意或者法律规定的原因撤销之。 ”
合同自由以合同当事人之间的地位平等为前提，因为只有社会成员相互间具有同等的机会参与竞争，相互间没有把自己的意志强加于对方，每个人才能依据自己的意思建立法律关系。按照自由主义的经济理论，每个人基于自己的方式自由地行为，是满足个人利益和社会利益的最好的方式。在具体的内涵上，合同自由意味着：当事人双方有权自主决定是否与他人缔结合同，即缔结合同的自由；当事人有权自主决定与何人订立合同，或者不与其订立合同，即选择合同相对人的自由；以及当事人确定合同内容的自由和选择意思表示方式的自由。在涉外合同的法律选择领域，意思自治原则已经成为指导各国解决涉外合同法律适用的主要原则。根据该原则，涉外合同的当事人可以在法律允许的范围内合意自由选择合同的准据法，这是合同自由原则在涉外合同准据法领域的具体体现。同时，意思自治原则在国际私法领域也具有特殊的意义。传统的国际私法理论在价值取向上注重法律的明确性，认为当事人意思自治选择法律可以提高法律的确定性和可预期性，免去了法官确定法律适用的劳顿。目前，该原则已经扩展到涉外侵权、婚姻财产和继承等领域。
但自由不是绝对的，不能没有限制，否则自由本身就不可能实现或者不可能得到有效保障。正如孟德斯鸠所说： “在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。 ” “自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人同样会有这个权利。 ”同样，在涉外民商事交往中，当事人法律选择的自由也不是绝对的。国家基于特定的政策或者利益需要，可以对当事人的法律选择予以限制；如果当事人不遵守法律的规定，法律就强制认定当事人的行为无效，或者直接适用法律的相关规定重新分配当事人之间的权利义务关系。
国际私法强制性规则的强制性主要表现为两种形态：一是直接用强制性规则代替当事人的法律选择。1980年订立的《罗马公约》第7条和第9（6）条以及我国《涉外民事关系法律适用法》第4条采取的就是这种方式。根据《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，如果我国法律对涉外民事关系有强制性规定，不管当事人的法律选择是何种法律，我国法律的强制性规定代替当事人的法律选择而适用，这是强制性的，不容许当事人改变。二是用强制性规则否定当事人法律选择的效力，但是在否认当事人法律选择的效力后适用何种法律没有明确规定。
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]