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发布时间:2020-05-14 08:15:42

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作者:赵勇 陈川生 编著

出版社:人民邮电出版社

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招标采购管理与监督

招标采购管理与监督试读:

目录

封面

扉页

作者前言

第1章 招标采购活动的内涵和管理

一、采购及其采购方式

(一)采购的基本概念

(二)项目采购

(三)采购方式及其发展

(四)企业采购发展阶段

二、招标采购的属性和原则

(一)招标采购的法律属性

(二)招标采购的经济属性

(三)招标采购活动的技术属性

(四)招标采购活动的管理属性

(五)招标投标活动的原则

三、招标采购的管理

(一)招标人对招标采购项目的组织管理

(二)政府有关部门对招标采购项目的行政管理

(三)行政监督部门对招标采购项目的行政监督

(四)相关法律责任的解读

第2章 依法必须招标项目的范围和规模

一、《招标法》强制招标的范围和规模

(一)《招标法》强制招标范围的特点

(二)《招标法》规定招标范围、规模的缘由

二、《招标法》对不同层次招标投标活动分类管理的规定

(一)招投标活动的监督管理的三个层次

(二)法律对招标方式和招标组织形式的管制

三、依法必须招标可以不招标的规定

附录 《招标法》第六十六条规定可以不招标的项目

四、《招标法》和《采购法》

(一)《采购法》的适用范围

(二)《招标法》和《采购法》调整范围的区别

(三)《招标法》和《采购法》的衔接和关联

(四)《条例》厘清两部法律的调整范围

第3章 招投标活动相关的特定人

一、 招标代理机构

(一)招标代理机构及其招标代理制度

(二)招标代理机构的生命周期

(三)关于对招标代理机构的监督管理

二、评标委员会

(一)评标委员会和评标制度

(二)评标专家库和评标专家

(三)对评标委员会成员的监督管理

三、招标投标交易场所

(一)招标投标交易场所的法律地位

(二)关于建筑行业有形市场

(三)建筑交易中心的情况通报

(四)“茶杯里的风暴”——记者的担忧

第4章 制订招标方案

一、招标采购的过程的项目管理

(一)招标方案是招标采购项目管理的综合计划

(二)招标方案的特点和作用

二、编制招标方案的步骤

(一)编制招标方案的原则

(二)招标采购项目招标方案的编制步骤

三、依法审批,核准项目中招标内容的管理

四、招标方案示例

(一)招标采购项目招标采购方案示例

(二)项目成本控制、质量控制和进度控制建议示范

第5章 编制招标文本

一、招标文本及其法律属性

(一)大龄剩女相亲的故事

(二)招标文本的内涵

(三)招标文本的法律属性

二、招标文本编制的内容

(一)关于招标公告的内容

(二)关于资格预审文件的内容

(三)招标文件中资格条件的其他要求

(四)招标文件的主要内容

(五)编制招标文件应注意的问题

(六)关于投标保证金

三、招标文本的监督管理

(一)编制招标文件不能违法

(二)招标文件中不公平的表现形式

(三)对编制招标文本的监督

第6章 执行招标程序(招标)

一、招标投标程序的特点

(一)铁路招标的潜规则

(二)招标投标制度的时间性

(三)招标投标制度的保密性

二、招标程序的管理

(一)招标程序概述

(二)工程总承包和两阶段招标的法律适用

(三)关于终止招标

(四)招标阶段招标程序控制点管理

三、招标程序中的监督管理

(一)招标阶段的法律责任

(二)该阶段国家工作人员非法干涉的表现形式

(三)关于招标无效

(四)前置程序无效的影响和无效处置

第7章 执行招标程序(投标)

一、同属一个集团公司投标妥善处理的启示

二、投标程序的管理

(一)投标程序概述

(二)投标游戏规则

三、投标程序中的监督管理

(一)投标环节的法律规定

(二)投标环节违法行为的认定

(三)投标环节违法行为的法律责任

(四)关于投标无效

第8章 执行招标程序(开标、评标、中标)

一、开标时发生的故事

二、开标程序的管理

(一)开标的法律规定

(二)投标文件密封检查的缘由、现状及建议

(三)唱标的故事

三、评标程序的管理

(一)评标程序概述

(二)评标的故事

四、评标的技术管理

(一)资金时间价值原理

(二)评标办法

(三)综合评估法折算分值的方法

五、中标程序的管理

(一)中标程序概述

(二)开标、评标、中标程序控制点管理

(三)领导集体研究第二名中标妥否

六、开标、评标、中标的监督管理

(一)开标、评标、中标环节的禁止性规定

(二)开标、评标、中标环节的违法行为和监督

(三)开标、评标、中标环节的法律责任

(四)关于评标无效

(五)关于中标无效

第9章 招标结果和投诉管理

一、招标结果管理

(一)定标阶段的游戏规则

(二)电缆招标合同变化的启示

二、招标结果的监督管理

(一)签订本约合同过程中的法律责任

(二)“黑白招标合同”惹纠纷

三、招标投诉管理

(一)关于招标投标投诉的法律规定

(二)匿名投诉后的处理与思考

第10章 完成中标项目

一、合同及招标采购合同的特点

(一)合同法律基础

(二)招标采购合同的特点

二、完成中标项目

(一)合同管理

(二)工程合同的索赔

三、关于非法转包和违法分包

(一)关于非法转包和违法分包

(二)层层转包的内幕触目惊心

(三)招标采购项目完成后的项目评价

第11章 电子招标投标及其管理办法

一、无收银员超市的启示

二、招投标活动可持续发展的技术里程碑

(一)电子技术在招标采购中的应用

(二)电子化招标方式增强了行政监督的有效性

三、《电子招标投标办法》解读

四、电子招标投标系统示范

(一)电子招标投标系统结构示范

(二) 某电子招标投标系统功能解析

(三)某电子招标投标系统工具和软件

(四)电子在线支付及保证金监管和安全

附录A 固定资产分类与代码(房屋、构筑物部分) (GB/T

14885—2010)附录B 常用企业或产品资质、资格条件一览表附录C 《招标投标法实施条例》关于招标程序法定时间和异

议投诉法定时间的规定附录D 招标采购资料档案管理基本知识参考文献版权21世纪高等学校经济管理类规划教材高校系列MANAGEMENT AND SUPERVISION OF BIDDING招标采购 管理与监督+赵勇 陈川生 编著人民邮电出版社北京序

招标,作为 20 世纪 80 年代初我国经济体制改革的一个先行先试的机制、一个突破计划经济体制的改革创新项目,在我国的普及已经有30余年的历史。招标管理,作为一个专业化工作领域、作为一种经济活动的制度体系,以2000年颁布实施的《中华人民共和国招标投标法》为里程碑,在我国的发展也有13年的历史了。2003年实施的《中华人民共和国政府采购法》标志着我国现代政府采购制度的诞生。一方面政府采购是公共经济管理和公共财政制度的组成部分,通过规范运行保证公平和透明;另一方面,政府采购制度的政策功能在宏观经济和社会发展中发挥着十分重要的作用。

当前,随着招标采购政策的实施和改革的深入,我国招标采购实践中不断出现新情况新问题,深层次的理论问题已远比十余年前更加繁多、更加复杂,需要将积累的实践总结上升到理论;需要对众多新情况新问题提出对策;需要对层出的法律规章进行完善和补充;需要对大量的人员进行培训和引导,等等。总之,我们急需专家学者对实践进行深入的研究,对理论进行持续的探索。

此外,招标专业化管理和运行在我国已经形成了新的职业领域,专门人才培养不仅成为当前紧迫的任务,并且,将随着制度建设和改革的发展而持续增加。据不完全统计,全国年招标额可达13.9万亿元。招标投标事业从诞生至今已经汇聚了近百万从业人员,约6000家专门从事招标投标工作的代理机构,以及一批理论专家。《招标采购管理与监督》一书,就是一本在实践基础上,全面梳理我国招标采购运行程序并正面回答其管理工作中相关问题的书籍。我认为这本书有三个特点:

第一,源自实践、回答实践。翻开书页可以发现,所述内容全部来自实践,论述的角度全部以研究问题、解决问题为出发点,是一部阶段性地总结我国当前招标工作现实问题和发展现状的好书。

第二,定位清晰、论述有据。该书以《招标法》、《采购法》和《招标投标实施条例》为基础,围绕招标管理和常见的困惑,以生动的事例深入浅出地进行阐述。它尝试探索招标管理的规律,也从一个侧面填补了我国招标管理研究的空白。

第三,作者特殊。两位作者曾经专门从事招标采购工作、继而专注理论研究并有所成就。赵勇从事招标工作15年并担任中化建国际招标公司副总经理,后来为了培养更多的招标采购人才,放弃了优厚的待遇,应聘国际关系学院公共市场与政府采购研究所任副所长,在国际关系学院重新开始孜孜不倦的教学研究生涯。目前已在招标和政府采购领域发表许多具有重要影响的文章,成为国内外知名学者。陈川生也是我所熟悉的、在招标采购理论研讨会议上经常见面的专家。他长期从事招标采购工作,有丰富的实践经验。更加可贵的是,他从山西省机械设备成套局总工程师岗位退休后,关注社会教学和招标采购实践和理论研究,从细微之处观察庞大的招标事业和改革问题,并不懈地探寻,成为行业内有影响的专家。令人感动的是,二人对中国招标事业倾注了全部的热情;对招标规范建设投入了全部的心血。

衷心希望读者对《招标采购管理与监督》一书给予关注,也祝愿该书为我国招标与政府采购理论体系注入精彩的篇章。于国际关系学院2013年3月作者前言

通过招标采购施工、货物及其服务一般属于民事活动,但是涉及国家和社会公共利益的特定采购活动需要国家通过法律予以规制。我国《招标法》《采购法》颁布实施已经10多年,在取得巨大成就的同时也出现了新的问题。其中,如何依据法律对招标投标活动进行科学管理与有效监督是当前需要重视和解决的问题之一。

目前对于公共采购应当通过招标方式进行已经成为全社会的共识,但是在招标投标活动中发现的虚假招标、串通投标;履约中非法转包和违法分包的案件仍然触目惊心。在一些地方,对招标监督的力度不可谓不大,办法不可谓不穷尽,但违法行为非但没有收敛的趋势,反而“法出而奸生、令下而诈起”,这不能不引起我们的深思。

招标采购活动的管理与监督说到底就是正确处理政府与市场的关系,在法学领域体现为“公法”和“私法”的关系问题。中国法学界泰斗、中国政法大学终身教授江平先生指出:“任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定,当然也不能够完全由政府一方即予以决定,所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见,凡是涉及公共利益的问题,任何一种办法都不可能是十全十美的,但有程序规定终究比没有程序规定要好得多。因此,公权力的行使往往就成为了程序性的问题。”

鉴于此,本书从公法和私法两个方面对招标投标活动的组织管理、行政管理和行政监督进行了全面的阐述。招标投标活动的范围包括制定招标方案、编制招标文本、执行招标程序、完成中标合同全过程。相应的监督管理应当分为三个阶段:程序管理、结果管理和投诉管理。招标组织管理属于私权利,其特征是意思自治、契约自由。依照项目管理的方式,准备、计划、执行控制、总结评价和收尾,保证项目收益最大化;行政管理和行政监督的底线是依法行政、越权无效,保证项目的社会利益的最大化。但是,有些地方却是“随意行政”,看似严格,实质造成本书列举的汉武帝颁布的《沉命论》中所述:形成监督者和被监督者成为利益共同体的尴尬局面,监督如同虚设。如在开标前要求招标文件备案有利于监督还是依法由招标人负责不备案有利于监督就是一个值得讨论的问题。

作为政府与市场的交集,两者所存在的固有问题在公共采购活动中得以集中体现,要彻底解决目前招标投标存在的问题单靠一部法律的实施也不现实,还需要道德规范的重建、市场秩序的完善来综合治理。或者说,在经济体制深化的同时还必须进行政治体制改革。作者在国外考察招标采购时,同当地政府采购官进行交流,他们说,我们虽然有权决定采购合同的签订,但是公开透明的监督体制使我们不敢贪污、不能贪污、不愿贪污。如官员财产公示制度。所以如何科学管理和有效监督公共招标采购是一个长期的研究课题和政府行政的目标。

在编写本书过程中,得到中国招标投标协会领导和同行的鼓励和大力支持,特别是国际关系学院党委书记、在国际公共采购领域享有盛誉的刘慧教授在百忙中为本书作序。北京中建政研信息咨询中心梁舰、吴作姿,四川升科律师事务所蒋文龙、梁燕等同行为本书编写给予了很大的帮助,张晋民对本书进行了认真的审校。本书有关电子招标的内容采用了比比网的相关资料,有些内容吸收了中国政法大学李显冬教授及其指导的博士、硕士团队的研究成果,对此我们一并表示衷心的感谢。

招标投标涉及的领域极其广泛,公共采购学博大精深,因此,本书难免出现这样那样的缺点和错误,敬请广大读者批评指正。我们衷心希望本书的出版能够起到抛砖引玉的作用,并通过讨论在规范招标投标市场秩序中发挥积极作用;在对实践经验的总结中为具有中国特色的公共采购学理论研究添砖加瓦。赵勇 陈川生2013年5月于北京第1章 招标采购活动的内涵和管理

管理的知识在学,管理的艺术在琢磨,管理的技艺在操练,而管理之道在感悟,但感悟的基础是学习、琢磨和操练。著名管理学家 席酉民

 一、采购及其采购方式

 (一)采购的基本概念

采购又称购买、采买或采办,是指采购人或采购实体基于生产、转售、消费等目的,购买商品或劳务的行为。采购是市场经济条件下社会产品交换的一种必然过程,是社会消费的前置环节。

采购除了以购买的方式占有货物或服务外,还可以通过租赁、借贷、交换等途径取得标的物之使用权,达到满足需求的目的。

租赁的表现形式是一方用支付租金的方式取得他人货物的使用权;

借贷是指一方凭借自己的信用和彼此间的友好关系获得他人货物的使用权;

交换是指双方采用以物易物的方式取得货物的所有权和使用权。

采购的目的就是要满足采购方的需求,采购工作首先要确定需要什么、需要多少、何时需要,所以采购就其功能来讲不仅仅是采购人员或采购部门的工作,而是整个管理团队的工作,是采购人整体供应链的重要组成部分。

在企业采购中,著名的经济学家克里斯多夫说:“市场上只有供应链而没有企业,真正的竞争不是企业与企业之间的竞争,而是供应链与供应链之间的竞争”。

所谓供应链,就是围绕采购方,由制造商、供应商、仓库、配送中心和运输渠道等构成的物流网络,其采购方式包括、购买、租赁、交换等多种形式。供应链的作用就是剔出没有实现价值或者价值增值不高的业务活动,巩固和提高价值增值能力强的环节,以实现、维护和发展自己的竞争优势。

 (二)项目采购

项目采购也称采购项目,是指从系统外部获得标的的整个采办过程,可分为工程采购、货物采购和咨询服务采购。(1)工程采购项目,工程采购属于有形采购,工程采购项目是指通过招标或其他商定的方式选择合格的承包商承担工程项目的建设任务的过程。如修建高速公路、大型水电站、灌溉工程、污水处理工程等。(2)货物采购项目,货物采购属于有形采购,货物采购项目是指购买项目所需要的投入物的过程,如机械、设备、仪器、仪表、办公设备、建筑材料(钢材、水泥、木材)、农用生产资料等,并包括与之相关的服务,如运输、保险、安装、调试、培训、初期维修等。(3)服务采购项目,服务采购属于无形采购,服务采购项目是指聘请咨询公司或单个咨询专家提供各种执行性服务、技术援助或培训服务的过程。

其中的工程建设项目服务采购大致可分为 4 类:项目投资前期的咨询服务;工程设计、招标代理等阶段性服务;项目管理、施工监理等执行性服务;技术援助和培训等辅助性服务。

 (三)采购方式及其发展《易·系辞下》曰:“日中为市。致天下之民,聚天下之生,交易而退,各得其所”,交易就是泛指买卖。商品买卖的展开与拓展,买卖双方总是要借助于一定的外部形式,即交易方式。交易方式直接影响交易过程和交易结果,交易方式随着社会分工细化逐步发展,商品交易方式的发展推动商品流通规模的扩大。从采购人作为交易主体的视角考量,商品交易方式就是采购方式,或者说是商品买卖中双方采用的各种具体的做法。

1.市场常见的交易方式

市场常见交易方式的划分详见表1-1所述。表1-1 市场交易方式划分表

2.交易方式的发展

采购交易方式的发展是随着科技的迅速进步与新兴部门的涌现不断发展,交易规模扩大,市场竞争加剧,使得具有各种功能的采购交易方式呈现多样化,并催生了新的产业,进一步推动了市场规模的发展。主要表现在,采购人在采购中集交易过程、运输、仓储等业务于一身的传统方式,催生了仓储、运输成为独立的物流企业?采购人在双方间进行商业交易的结算转为银行业务;采购人有限的商务信息和需求催生了收集、整理和提供市场信息的物流信息业及与之相适应的咨询业;供应商单打独斗的吆喝推销催生了专门制作广告,进行策划和宣传的广告业。商品交易的风险由当事人部分转移到保险业。甚至交易双方不介入商品的所有权转让,交由经纪人、代理人办理。显然,采购方式的发展,促进了市场的繁荣,直接影响了市场的发展和交易的结果。

3.法律规范的采购方式

由于采购方式关系到采购交易的结果,因此,在国民经济建设中,一些关系到国家公共利益、公众利益的特定的商品,国家通过法律对交易采购方式进行规范。

在2000年1月1日实施的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标法》)中,规定招标采购方式依据公开程度分为公开招标和邀请招标。

所谓公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标;

所谓邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

招标采购的最大优势是通过采用公开、公平、公正的方式,以诚实信用为基石,经过充分的竞争,采购人选定交易对象及其方案的一种采购方式。可以用于购买,也可以出售标的,例如,土地使用权的招标就属于使用权的出售行为;毋庸置疑,招标采购也需要成本、其刚性的程序可能在某些采购活动中造成采购效率低下等弊病。

在2003年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《采购法》)中,规定的采购方式除了公开、邀请招标采购方式规范的同时还增加了竞争性谈判、询价、单一来源谈判和其他方式。《采购法》规定的非招标方式对采购人的法律意思表示做了进一步的限制,如采购文件是由采购小组编制,而不是类似招标投标活动中由招标人编制招标文件,因此在企业的非强制招标采购活动中不能套用政府采购规定的采购程序,应当由企业以满足生产需要为目的,自行选择采购方式,法律仅对特定商品的交易方式进行管制,除此之外采购方式的选择属于企业经营自主权的范畴,由企业自行决定。

4.框架协议招标

在企业购买原材料、批量的备品备件等生产资料的活动中,参照国际通行惯例还采用一种框架协议也称协议供货购买的一种采购方式。法律对这种行为没有做出规范。所谓框架协议招标采购常用在企业为下属多个实施主体在一定时期内需要分别和分批次采购技术标准、规格和要求相同的货物或同一类型的服务。招标人通过招标,与中标人形成货物或服务统一采购框架协议,该方式的采购主体是集团采购部门,相当于招标人联合体;集团下属各采购实施主体按照采购框架协议分别与中标人分批签订和履行采购合同协议。政府采购中常用的协议供货、定点采购都属于框架协议招标。

框架协议招标有如下5个特征:(1)招标约定合同单价、技术规格和服务条件等合同要件;(2)招标通常不确定采购数量和交货时间,或者只提供预计的参考数量;(3)框架协议的招标结果有确定的有效期,在有效期内采购人与中标人按框架协议签订实际供货或服务合同;(4)同一个标的中标人可以不只一个;(5)框架协议招标通常适用于货物和服务采购。

应当指出的是,发达国家在公共采购中使用框架协议招标采购有其特定的市场环境、道德背景和法律制度作支撑。比如在欧洲,有采购人和供应商较高的道德水准作支撑;在美国,有完善的配套法律作支撑;在韩国,有严密的价格监控机制作支撑。而在我国上述配套条件尚需完善。这种集中采购制度之所以受到广大采购人的欢迎,是因为协议供货并未真正触及各地各部门采购人的采购权。同时,招标与采购存在着时间差,可能会出现当时的采购价格并不高,但产品到手时市场价格下调的情况。因此采购人在选用该方式中应通过制度保证采购不同岗位的权利制衡,防止职务犯罪保证采购质量。

 (四)企业采购发展阶段

1.企业采购发展阶段的特点

在不同企业及其发展阶段,企业采购有不同的特点。表1-2表述了企业采购发展阶段的特点。表1-2 企业采购发展阶段特征表

当采购业务达到业务协调采购和战略协调采购水平时,参与采购的人员将来自于多个部门,还可能会邀请外部专业采购咨询人员共同参与,协调管理的跨度增加。随着电子商务技术的成熟,采购业务的电子化程度也越来越高。在我国国企中,采购方式的选择不仅受到采购成本需求的制约,而且由于采购资金的国有化或采购标的与国家、社会公共利益紧密相关的属性受到法律的制约呈现强制性,因此国企中相应的采购管理机构应运而生。

2.企业招标采购的管理

在工商领域的企业生产经营活动中物资管理是企业管理的重要内容之一。为了降低成本、保证质量,企业在原材料、零部件、设备、工具、办公用品等采购,以及在技术引进、技术改造项目中的采购活动中,经常采用招投标方式进行。招投标活动不仅已成为企业重要的采购方式,也成为企业管理的重要手段。

为此,国有企业特别是大型央企集团在企业内部设立集团招标采购中心(招标办公室)负责企业的采购管理,同时对企业组织实施的工程建设项目的招投标活动统一管理。

依据企业内部规章制度的分工授权对企业内部的招标投标活动进行集中管理。这种管理分为三方面:

一是对集团依法必须进行招标的工程建设项目经企业法人授权行使部分法人责任,如拟定招标方案、审批招标公告、资格预审文件、招标文件、评标报告、签发中标通知书、签订和合同管理等。

二是对下属部门和企业的招标采购进行管理,这部分工作应当区别管理。

首先对于依法必须招标的项目,主要是协调项目实施单位自觉接受政府相关行政监督部门的监督,通过登记、备案、初审等方式指导督促项目单位自觉遵守国家有关法律法规;

其次对于有些地方政府的监督部门难以到工程现场进行监督的项目、监督缺位的项目,如技术改造项目的监督,企业招标管理部门依据部门职能分工(招标办或企业监察)还起到某种程序和实体的监督作用;

最后,对于对企业物资采购领域和非强制性招标采购代表企业法人进行管理和监督,包括程序和实体监督以及投诉处理。

三是在职权范围内受理对企业内部招标采购违法行为的认定和投诉,配合纪检监察部门对违纪人员的处理。

在实际工作中,招标办负责企业分公司、子公司等各部门招标采购中的实体和程序管理,这种管理主要是通过制定符合企业实际的制度并监督检查落实,接受相关投诉,对于相关违法行为应及时纠正。

上述履行法人权利、实施项目管理和行使内部监督的职能最好由中心的三个科室分工负责,以便于真正发挥作用。

企业内部的纪检、监察部门的监督工作有两方面:

一是事前教育。包括组织防腐教育、招标投标法律法规培训、典型案例现场教育等。

二是对招标投标活动后发现的违纪事件及时处理。充分重视相关人员的投诉报告提供的线索,对管辖范围内的监察对象顺藤摸瓜,降低投诉成本,提高采购效率。

如果企业分工授予监察部门对招标投标活动监督管理的职能,其相应人员应当同监察部门的其他部门单设,不能监管不分。监管不分可能导致权利约束关系失衡,而失去约束的权力危害极大。

企业监管部门对本单位招标投标监督管理的实质属于招标人自律范畴,显然企业招标监督部门对招投标违法行为没有行政处罚权,只能对本单位的违法人员进行责任处理或提交有关司法部门处理。

 二、招标采购的属性和原则

 (一)招标采购的法律属性

1.招标采购活动属于法律活动

首先,招标采购活动就是缔结合同的过程,该过程属于法律意思表示,最终构成合同。特别是依法必须招标的标的物不能完全自由交易,受到一定的经济管制,采购标的物是法律活动的结果。这是由于依法必须招标的标的物涉及公共利益、国家利益,不能由“采购人”单方面说了算,当然也不能由政府说了算,这样民事权利参与公共决策的过程就形成了所谓法律程序,换句话说,国家公权力对经济的管制体现为法律程序。

其次。招标采购行为具有法律属性。招标采购最终还是要缔结一个民事合同,这种改变法律关系的活动称之为法律意思表示并构成法律行为,其采购程序的合法性、公平性、救济及其管理是本书研究的重点。

最后,招标采购的主体必须是具备相应主体资格的法人或其他组织。如招标人、投标人等作为法律活动的相对人,法律对其都做了严格的定义。

2.《招标法》具有公法私法两重法律关系(1)关于公法和私法

1995 年,王家福先生在给中央领导同志讲法制课时就明确指出“对于任何法规,若不究明其属于公法或属于私法,就不可能了解其内容和意义,就不可能正确地理解和适用”。

罗马法中关于公法和私法的划分理论认为,公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。所谓“公法”,是调整公共权力的法,其本质是以公共权力为核心的法律机制,如行使国家立法权、行政权、审判权等;“公法”和权力相对应。所谓“私法”,是调整非公共权力,即保护私人(包括公民、法人和其他组织)权利的法律,如市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。(2)《招标法》具有公法和私法的两重法律关系

我国的《招标法》于2000年1月1日实施,12年后的2012年2月1日,其行政法规《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)实施。期间,各省级地方人大常委会颁布了地方性法规,国务院有关部门颁发了一系列部门规章。在地方性法规和部门规章之下,地方政府和政府部门还颁布了一系列规范性文件;这样,法律、法规、规章、规范性文件构成了完整的招标投标法律制度体系。

针对《条例》和部门规章不一致或需要补充的情形,2013年3月11日,国家发改委、工信部、财政部、住建部、交通部、铁道部、水利部、广电总局、民航总局九部委联合以发改委2013年23号令(以下简称“23号令”)的形式对先期颁布的11件部门规章的部分条款做了修改。本书引用的法律条文均以修改完善的法律规定为准。

我国著名法学家江平指出,在规范经济秩序中,用经济学家的观点看有两只手,一是市场这只无形的手,二是国家这只有形的手;从法学家的观点看,市场这只手在法律上表现为民法,民法就是私法;国家这只手在法律经济规制中表现为经济法,经济法主要属于公法。

从公法的视角考量,《招标法》属于经济法中的一部特别法;从私法视角考量,它属于民商法中的一部特别法。

招标采购制度作为竞争性的缔约方式,是伴随着社会化大生产的发展,在出现了较大规模的商品生产和交换后,基于市场转型的需要才得以普遍运用而逐步完善起来的。毋庸置疑,供大于求的买方市场中,供求关系是使招标方式得到普遍适用和推广的根本动力和外在环境。但在实践中,企业可以通过合法的方式取得市场支配地位,甚至垄断地位。这种对买方更加有利的“垄断”机制,无疑对政府有效地使用公共财产资源、对招标企业有效地利用自身的财产资源有着积极的作用。但“垄断”地位是一把双刃剑,在市场经济条件之下,法律既要承认此种“垄断地位”,同时也必须通过立法对其予以规制,务必要将“垄断”权力关进制度的“笼子”,才能实现法律追求的市场秩序,以防止权利滥用。因此,缔结合同这种私法活动才需要公法的介入。江平教授曾指出:招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题,亦即公法与私法的关系问题。“在这种法律关系中,公法的内涵主要是通过程序控制,重在维护和保障交易秩序。私法的内涵重在对当事人之权利内容的深入和细化。”

公法的核心内容是“依法行政、越权无效”;

私法的核心内容是“契约自由、意思自治”。

 (二)招标采购的经济属性

1.招标采购属于经济活动

首先,招标采购的标的物是以交换为目的劳动产品或服务,具有经济属性。从成本和收益的角度表现为:招标方希望以最少的资金换取一定数量和质量的产品和服务;投标方希望以一定数量的产品和服务换取最多的资金。

其次,采购行为具有经济性质,采购行为不仅涉及交易环节,还包括前期采购需求的确定、采购方案的制定等过程。为了满足采购需求,采购行为应当科学管理。招标采购作为经济领域中采购方式的一个重要形式应当遵循经济学的规律,在微观经济范畴,招标采购是经济主体的决策行为,这决定了招标采购理论是以微观经济学为基础的一种有限选择理论,是一种基于一次性博弈基础上的优化理论;在宏观经济范畴,招标采购的竞争属性对于国民经济活动中资源的有效配置和利用有积极的作用,竞争把不同的市场价值平均转化为代表不同实际价值的费用价格,从而在不同的领域内确立同一的一般利润率。在利润率平均化的过程中,实现社会资源优化配置。市场价值需要通过竞争来实现,而供求规律也只有在竞争状态下才起作用。竞争作为市场功能的核心和经济运行的主要调节机制,它能呼唤出人们的积极性、创造性和牺牲精神。虽然它对社会经济的影响表现为双重作用,但它最基本的作用是在竞争机制的驱使下,对人们产生压力,促使人们奋发有为,促使生产技术提高,推动社会进步。

第三,采购人作为行为主体,在理论上遵循“经济人假设”。虽然该假设不能解释所有人的所有行为,但在市场经济活动中仍然是解释力最强的理论。(1)经济人概念

经济人的概念来自亚当·斯密《国富论》中的一段话:每天所需要的食物和饮料,不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠,而是出于他们自利的打算。不说唤起他们利他心的话,而说唤起他们利己心的话,不说自己需要,而说对他们有好处。之后,西尼尔定量地确立了个人经济利益最大化公理,约翰·穆勒在此基础上总结出“经济人假设”,最后,帕累托将“经济人”这个专有名词引入经济学。 与“经济人”相对的概念是“道德人”或“社会人”。(2)经济人的基本特征“经济人”假说是交易的起点,是市场经济的起点。加拿大学者[1]认为,“经济人”应当是可能犯错误人的假设, “经济人”通过利他实现利己,利他是利已的手段,利已是利他的目的。虽然社会主义市场经济与资本主义市场经济相比具有不同性质,但都是市场用“看不见的手”对资源配置起基础性作用,仍符合市场经济的一般规律。所以,“经济人”假说同样是建立和发展社会主义市场经济的隐含前提。

自主性,作为社会主义市场经济“经济人”的劳动者、消费者、投资者、企业或企业联合体,通过自由、自觉、自主地从事生产、分配、交换、消费活动,为自己谋取更大利益。

逐利性,明确社会主义经济活动主体追求各自利益的正当性和重要性。

竞争性,社会主义“经济人”在生产、交换、消费领域展开竞争,提高企业劳动生产率,培育和完善优胜劣汰的经济机制等。

预期性,可见社会主义市场经济“经济人”假设的边界可以概括为:“自利性”和“利他性”有机协调.追求“个人利益最大化”和“公共利益最大化”有机结合,“经济人”和“社会人”的统一,遵纪守法。“经济人”的4项基本特征表现为采购行为的4种形式经济人法则:

花自己的钱,给自己办事(节约、效果最佳)

花自己的钱,给别人办事(节约第一、效果第二)

花别人的钱,给自己办事(效果第一、节约第二)

花别人的钱,给别人办事(节约、效果最差)

面对国有企业占主导地位中国社会的现状,国家必须通过法律,企业应当通过制度,努力将后面三种情形向第一种情形靠拢。制度设计关键是假设,从“好人”假设出发,必定设计出坏制度,导致坏结果,从“坏人”假设出发,能设计出好制度,得到好结果。因此,在国家工程建设领域,政府有关部门全面推行项目法人负责制、招标投标制、工程监理制、合同管理制等一系列制度,通过制度和程序对采购人的权利进行适当的规制,建立强制招标投标制度就是其中之一。

2.电视机质量调查的真相和处理

关于企业制度的限制和调整,下面的故事是一个成功的案例。

某国企使用企业行政经费为野外工作的班组配备了电视机。工会部门反映,物资部门采购的电视机质量太差,多则半年少则半个月电视机就损坏了。为此,企业行政部门、工会、纪检部门组成联合调查组到实地调查电视机采购的质量事故。大家到现场一看,不用开会问题就一目了然,因为电视机属于“公家”的,所以在工地随便支在露天,遇到刮风下雨,工人们自己去躲雨,电视机任凭风吹雨淋。所以,这不是电视机质量问题而是管理问题。发现问题后随之也形成解决问题的思路,企业领导决定从管理入手,把购买电视机的经费科目从行政经费调整到工会福利经费并通过正式文件通告大家,使职工认识到,购买的电视机的钱里有自己的一份,作为福利基金如果年底有结余,节约归己。这样,购买电视机的行为就“从花别人的钱给自己办事”变成 “花自己的钱给自己办事”。之后,遇到恶劣天气,职工们像对自己家的电视机一样,先保护好电视机,自己再躲雨。电视机质量事故的问题就这样得到圆满解决。而且给了领导重要的启示。

3.招标采购活动属于公共经济学和市场经济学研究的交集

微观经济学和宏观经济学都属于市场经济学的范畴,属于私权利在经济学中的表现形式;与其相对应,公权力在经济学对应的范畴是公共经济学。市场经济的主体以实现利润最大化为目标,有强烈的利益动机,行为方式也自然是以有利于自己的方式进行。政府却与此不同,它主要是为了社会福利最大化。当然,政府的经济活动不能完全忽视收益和成本,但它更多的是考虑社会公正和公平。市场由于信息不对称、公共物品、垄断、外部性等原因,会出现失灵的现象。如何弥补市场失灵的重担自然就落到了政府的身上,政府可以弥补市场的失灵与不足。在市场经济的作用下,政府的作用主要表现在:提供公共服务、维护市场秩序、影响收入分配、优化资源配置、稳定宏观经济等。其中,公共部门支出的经济分析属于公共经济学的重要内容。而《政府采购》属于政府购买性支出的一种,为了规范政府支出,我国颁布了政府采购法,对政府采购的编制政府采购预算,汇编政府采购计划,确定并执行采购方式,订立及履行采购合同,验收,结算等步骤和管理做了规定;其中《采购法》第九条规定:“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。”就体现了政府对公共采购的政策指导。因此招标采购活动的经济属性体现了公共经济学和市场经济学的交集。

 (三)招标采购活动的技术属性

1.招标采购属于技术活动

首先,采购标的物都有明确的技术属性,一般都用技术标准和条件衡量;在学科上属于工学或工程学等范畴。

其次,采购行为属于技术活动。表现在,在招标采购过程中,招标人对采购标的物的技术属性如何科学评价和设定属于二次设计,包括成套项目的设计,关系到采购标的物的整体综合性能。木桶短板理论就是对此类技术工作的形象描述;评标委员会依据招标文件规定的评价标准对投标文件的评审体现了极强的技术专业性。

第三,采购活动必须由专业技术人员参与,包括采购专家、技术专家、评标专家等。法律规定了评标专家的资格条件和相应的权利义务,对于否决投标的认定主体是评标委员会,对于涉嫌各种违法行为认定的主体首先也是评标委员会。

2.招标采购技术活动的特殊性和复杂性

招标采购活动的领域广泛,招标标的之类别不计其数。招标采购活动技术的特殊性表现在,除招标采购之标的是采购生产技术外,其技术属性一般不体现采购商品(工程、货物、服务)的生产技术,而是体现对商品的选择和评价技术。按照招标采购采购活动的时间顺序,我们将招标采购前期掌握选择技术的专家称为选择团队,将后期掌握评价技术的团队称为评价团队。选择团队的技术专家不一定是采购商品的设计、制造、使用、维修和服务某一方面的专家(如产品设计师),但必须对采购商品的主要性能参数指标有基本的了解或者使用经验,能够根据项目和招标人的使用意图科学、准确地设定采购技术标准,包括重要技术指标的确定以及权值权重的设计,选择团队应当是一个技术“通才”和技术“专才”相结合的团队;同理,评价团队也应当是一个综合的团队,特别是应当具有掌握经济和法律知识的专家,做到成员之间知识互补。但是当前制度设计中考虑更多的是评标的公正性(而不是结果的最优化),通过随机抽取的专家团队一般很难满足上述要求。

如果说选择团队属于招标人聘请的咨询专家,体现了私法行为;评价团队则有公法和私法两重法律关系,首先是法定代理的要求,这是一种具有强制性的代理关系,是公权力的体现;但另一方面,公法并未强制某个特定的评标专家参与评标,而是让招标人在法定专家库随机抽取,这种随机抽取的行为属于法律上的射幸行为。招标人同评标委员会成员构成了射幸合同,体现了私权利。

招标采购技术的复杂性表现在标的品种、规格、型号的复杂性和技术团队知识的有限性的矛盾,比如,对低于成本的判定就是一个比较复杂的问题。鉴于招标采购的技术属性,招标人利用设定评标技术条件限制和排斥特定投标人的行为就可能披上合法的外衣。下面就是世行招标采购中的一个真实案例。[2]

3.底盘高度超差的车辆采购故事

利用招标项目的技术属性在编制招标文件中,通过设定特定技术指标排斥限制或选定某投标人是招标投标活动中常见的违法行为之一,为了说明问题,作者选编了一个具有技术参数明显错误的世行采购案例。

某世行采购项目,借款人利用技术参数限制特定投标人,招标文件约定采购120辆4轮驱动的卡车,技术规格要求为:马力75;转速2400;净载重量1吨;转弯半径21米;底盘高度30厘米;油箱70升。(借款人)招标人收到6份投标书,报价为单价。

报价见表1-3:表1-3 某世行采购项目投标报价和评标结果

借款人认为No.1、No.2、No.3、No.4投标技术指标不合格予以否决。要求No.5降价到No.1的报价,但被拒绝了;No.6也拒绝但同意降到No.4的报价,最后No.6标中标。

在招标投标活动中,借款人要求供应商两次报价,违反了公平原则;其次,如果说考虑到载重汽车的越野性能,对汽车底盘高度提出要求是必要的,但本案超过标准3cm作为一般技术偏差有利于提升载重汽车的越野性,No.3报价也合适,据此否决其投标显然不妥。至于油箱容积更不应当是评价载重汽车的关键指标。借款人决定No.6中标,招标人每辆车多付1000美元,显然是荒唐的。该评标报告提交世行审查后,没有被世行接受,要求重新招标。

 (四)招标采购活动的管理属性

1.招标采购管理属于公共管理学和工商管理学研究的交集

管理是使事物的发展从混乱、无序向有序、有效发展的方法。管理和人类的发展并存。人类从原始走向当代,管理也从低级走向高级,从自发走向自觉,从分散孤立的思想和方法走向综合统一的学科体系。所谓管理是社会组织中,为了实现预期的目标,以人为中心进行的协调活动,它包括4个含义:(1)管理是为了实现组织未来目标的活动;(2)管理的工作本质是协调;(3)管理工作存在于组织中;(4)管理工作的重点是对人进行管理。

按照管理学的观点,所谓管理是通过计划、组织、控制、激励和领导等环节来协调人力、物力和财力资源,以期更好地达成组织目标的过程。

公共管理学和工商管理学都是管理学的一个分支。其中,公共管理学是公权力在管理学中的表现;所谓公共管理学主要是用经济学视角来研究公共管理问题,研究对象,除了政府组织管理外,还包括一般的社会公共组织、公益性组织或非政府组织(NGO)、非营利组织(NPO)的管理问题;其管理目标,一是通过制度设计权利制约把可能非法干预民事活动的权利关在“笼子”里,二是通过激励机制、奖惩制度和技术创新提高政府部门依法行政的效率;其中,通过招标采购等适当采购方式依法采购公共产品是公共管理的重要内容。

工商管理学研究对工商企业的管理,工商管理学是私权利在管理学中的表现。其管理目标,一是尽可能实现企业利润最大化,二是通过制度设计维持公平的市场秩序,公平竞争。招标采购是企业经营活动的重要组成部分,在招标采购管理中,招标人、采购部门依据企业采购战略和项目本身共同策划,明确采购需求、编制招标采购方案,包括采购组织模式、标包策划、合同条款以及确定采购执行顺序和重要事件点等,最后组织采购项目实施、完成合同,全部过程体现了项目的启动、计划、执行和控制、结束等项目管理特征;项目管理属于工商管理范畴。

2.公共选择理论

公共选择理论属于公共管理学理论研究的范畴,它是将传统的政治学和经济学融合成新的政治经济学理论体系,用以研究政府在市场中的作用、政府的决策方式,以及公共产品的提供等问题。按照该理论,现代社会由政治和经济两个市场构成。同一个人,在经济市场中的身份是消费者,在政治市场中的身份则是选民;在政治市场中的政治家或政府官员,在经济市场中的身份则是公共产品或公共服务的提供者。同一个企业,在经济市场中以买方或卖方的身份购买或销售产品、服务或工程,在政治市场中则以利益集团的形式影响政策的制订。公共选择理论认为,传统的“经济人”假设同样适用于政治市场,即个人决策的目标是个人利益的最大化。

调节经济市场的主要工具是价格杠杆即货币,畅销的是能给个人和企业带来最大满足的产品。调节政治市场的主要工具是选票或民意,被认为能给人们带来最大利益的官员得以走上政治舞台,被认为能给人们带来最大利益的政策和法律得以制订、颁布和实施。当今社会人们的主要活动就是使用货币或者选票进行经济决策和政治决策。在进行这些决策时,社会公共以自身利益的最大化为考量。而这些决策最终选择出了一系列政治、经济和社会制度。

公共选择理论有很多分支,在公共采购领域有以下应用:(1)应当重视规则和程序的价值

在采购人员、监督管理机构乃至社会公众的观念中,长期存在着重视采购结果、轻视采购程序和规则的现象。在采购实践中体现为人为的、主观的因素影响采购决策。按照公共选择理论,公共采购中的规则和程序在某种意义上说比采购结果更加重要。在宏观的视角下,采购程序和规则与采购结果并不是对立的,成功的公共采购制度必须建立在完善的管理体系之上,并将管理模式法律化、制度化。(2)完善公共采购的预算编制

预算编制其实是公共资源再分配的过程。应设计出公众参与投票的规则和程序。在预算编制环节,应增强计划性、减少随意性,加强公众的参与和监督,使预算的制订和执行更加细致和准确,使公共采购的规模和内容符合社会公众的需要。(3)在制度设计上重视人的因素

在以往的制度设计中,通常不承认采购执行人员和监督人员的利己行为,认为利己行为是不道德的。按照公共选择理论,在公共采购制度的建设方面不要单纯寄希望于寻找和选拔不做坏事的“好人”,而要建立一套完善的采购制度,监督、制约和激励有正常需求的“经济人”,要把个人的需求和公共采购工作的目标有机地结合起来,使得相关人员在实现自身利益的同时最大限度地实现公共采购目标。

3.公共采购学的创立

招标采购作为采购的一种方式,从法律管制的角度,可分为依法必须招标的项目和非强制招标项目;从采购人身份和资金来源的属性又可分为公共采购和非公共采购。2010 年 10月,商务部组织的《公共采购立法与争议机制解决研究》课题组认为:“我国的公共采购,是指国家各级政府机关、其他直接或间接接收政府控制的企业、事业单位和团体组织,为实现公众服务职能,或为满足社会公共利益或公众安全的需要,在市场上取得货物、工程和服务的活动。”

为了与国际接轨并顺应市场需要,我国的国际关系学院创办了公共采购学专业。公共采购学是综合多学科的交叉构成了一门新的专业学科。

国际公共采购学分为三个研究方向:公共经济理论与公共产品交易理论;公共采购制度、政策、战略与实务;公共采购国际规则框架及其治理,具体涵盖上述三个方面研究的内容。(1)公共经济理论与公共产品交易理论。

该理论主要是运用现代经济学分析框架,研究公共经济的性质、特点与运行规律,把握现代公共经济学的理论前沿,深化对公共产品交易理论的探讨,重点是公共产品交易的主客体结构、市场结构,公共产品交易不同于私人产品交易的特点、性质以及由此而导致的经济政策含义,从而为国际公共采购研究提供坚实的经济学理论基石。(2)公共采购制度、政策、战略与实务。

基于公共经济理论与公共产品交易理论的视野,探讨公共采购的性质、功能、特征和对经济社会的影响,重点研究公共采购的制度设计、完善,公共采购的政策功能、政策目标和政策工具,公共采购发展战略、战略实施,公共采购与国家发展战略之间的关系,公共采购管理监督、公共采购方式、公共采购操作程序等实务内容,以为公共采购的机制设计和实际的公共采购管理、操作提供理论支撑。(3)公共采购国际规则框架及其治理。

主要是在经济全球化和区域经济一体化蓬勃发展的背景下,对公共采购国际化的趋势、特点、规律、挑战等进行研究和诠释,对WTO、世界银行及亚太经合组织、欧盟、TPP等国际、区域经济组织的公共采购国际规则和治理模式进行深入研究,总结各国公共采购国际化的实践经验,特别是要深入研究国际公共采购作为战略性贸易政策的作用、影响、实施和有效应对,为我国新形势下的公共采购国际化战略的规划提供科学的理论依据。

从本质来说,公共采购学是法学(公法、私法)、管理学(公共管理学、工商管理学)、经济学(公共经济学、市场经济学)和工学的交叉学科。

 (五)招标投标活动的原则

1.公开、公平、公正和诚实信用的原则[3]《招标法》第八条规定了 “招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”众所周知,竞争是招标的核心和前提。

所谓公开,最大限度地寻求全部交易机会的存在增加投标人的数量,降低交易成本和监督成本。在招标采购活动中,体现公平原则的有采购程序公开、采购方式公开、评标办法公开、中标结果公开。

所谓公平,即采购过程和内容机会平等,以促进竞争的质量。在招标采购活动中,体现公平原则的有:投标条件公平、投标机会公平、评标标准应当公平。在实体公平和程序公平中,招标采购更强调程序公平,公平的核心是平等。

所谓公正,表示优化了竞争的结果。公正除了结果公道外,对政府和当事人还有道德要求的含义。在招标采购中,体现公正原则的有:招标程序公正、评标标准公正、招标人和评标专家应当公正以及评标结果的公正,法律是公正的保护神。公正强调形式正义和程序正义,核心是无私和中立。

公开、公平、公正是现代行政法的基本原则。在招标采购活动中,“公开”是对政府及其招标人的要求,其最重要的价值是保障政府行政的透明性和相对人的合法权益;“公平”是对采购相对人而言的,公平最重要的价值是保障法律面前人人平等和机会均等,避免歧视对待;“公正”是相对于行政部门以及评标委员会等而言的,它维护正义和中立,防止徇私舞弊。“公开、公平、公正”是一个相互联系、不可分割的统一整体。

由于招标采购属于经济活动范畴,其目的签订民事合同。1998 年我国新《合同法》的第一章第六条规定:“当事人在行使权力,履行义务时应当遵循诚实信用原则,不得有欺诈行为。”诚实信用最早出于《法国民法法典》,其1134条规定:“契约应当以善意履行”,我国学者将善意解释为诚实信用,晋商称为大树的根。因此,除了行政法规普遍应当遵循的公开、公平、公正原则外,在规范经济秩序的《招标法》等法律中增加了诚实信用原则。招标采购相对人在招标采购活动中应当诚实信用,但在某种意义上,该原则的规范对投标人更有现实意义。

2.合格性原则、防止利益冲突原则和反腐败原则

如果说“公开、公平、公正、诚实信用”是规范招标投标活动的战略层面的规则,合格性原则、防止利益冲突原则和反腐败原则是编制招标文本的战术层面的规则。在招标实践中,为体现公平,世界银行和亚洲开发银行在其采购指南和标准招标文件中坚持上述三个原则。实践证明,上述规定对于规范招标文件的编制具有很强的针对性。

世界银行、亚洲开发银行的采购指南和标准招标文件对国际和借款国的公共采购产生了很大的影响。我国的许多招标文件范本也参考了世行等多边开发银行的标准招标文件。

世界银行、亚洲开发银行招标的其他特点分别体现在各种采购方式的采购文件和程序中,具体表现在以下几个方面。(1)合格性原则

世行采购指南 1.8 条规定:“为了鼓励竞争,世行允许所有国家的公司和个人为世行贷款项目提供货物、工程和非咨询服务。任何有关参与的条件仅限于那些保证公司有能力履行合同的基本条件。”亚行采购的投标人只能来自67个成员国。

世行采购指南1.10条规定:“借款国政府所拥有的企业或借款国的机构只有在符合下列条件时才能在借款国参加投标:这些企业在法律上和财务上是独立的,按照商业法则运作,独立于借款人或子借款人。”

根据世行采购指南第 1.16 段(d)款或世界银行集团反腐败政策和制裁程序,受到世行制裁的公司是不合格的公司,在世行确定的期限内不得被授予世行资助的合同,不得在财务上或以其他任何形式从世行资助的合同中获益。(2)防止利益冲突原则

世行咨询服务采购指南1.10条规定了几种利益冲突的情况:

① 提供咨询服务与提供货物,土木工程施工或非咨询服务之间的冲突:某公司已被借款人雇用为某项目提供货物或土木工程施工或非咨询服务,则该公司及其附属机构将无资格为同一项目提供咨询服务;相反,如一公司已被雇用为某项目的准备或实施提供咨询服务,则该公司及其任何附属机构将无资格接着为同一项目提供与该准备或实施的咨询任务相关的货物或工程施工或本指南所述的服务以外的其他服务。

② 咨询服务之间的冲突:咨询人(包括其人员和分包咨询人)和该咨询人直接控制/被控制的任何人不应被聘用从事任何在性质上可能与咨询人的另一项任务有冲突的咨询工作。以此类似,聘用为某一咨询任务编制任务大纲(Terms of reference,TOR)的咨询人就不能再被聘用为该任务提供咨询服务。

③ 与借款人工作人员的关系:与借款人的一个专业人员(或项目实施机构的一个人员,或部分贷款的受益人)有工作关系或家庭关系的咨询人(包括其专家、人员和分包咨询人),而该借款人的这个人员直接或间接地参与了编制该合同的任务大纲,选择该合同的咨询人,或监督该合同的实施,除非这种关系所产生的利益冲突在选择过程和合同实施中得到解决,并为世界银行认可,不能聘用该咨询人。

④ 一家咨询人只能提交一份建议书,或者独立提交,或者作为联营体的一个成员提交。如果一家咨询人包括联营体的一个成员提交了一份以上建议书,其所提交的全部建议书均没有资格。但是,这一规定在建议书征求文件允许的情况下,不排除一家咨询人作为分包咨询人或工作组的个人咨询人提交一份以上的建议书。

上述原则也适用于工程和货物招标,即一家公司独立投标或作为联营体成员投标,只能提交一份投标书。上述规定不适用于分包商投标的情况。(3)反腐败原则

* 世行、亚行采购指南和标准招标文件定义了招标投标活动中几种腐败和欺诈的情况:

①“腐败活动”意指直接地或间接地提供、给予、收受或要求任何有价财物来不适当地影响另一方的行为;

②“欺诈活动”意指任何行为或隐瞒,包括歪曲事实,任何有意或不计后果的误导,或企图误导一方以获得财物或其他方面的利益或为了逃避一项义务;

③“串通活动”意指由双方或多方设计的一种为达到不当目的的安排,包括不适当地影响另一方的行为;

④“施加压力”意指直接地或间接地削弱或伤害,或威胁削弱或伤害任何一方或其财产以不适当地影响该方的行为;

⑤“阻碍行为”意指:其一,故意破坏、伪造、改变或隐瞒调查

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