作者：全国法律专业学位研究生教育指导委员会
出版社：中国人民大学出版社
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全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南(第十九版)试读：
出版说明
为适应我国社会主义市场经济和依法治国对高层次应用型法律人才的需求，1995年国务院学位委员会第13次会议通过了设置法律硕士专业学位的报告，1996年国务院学位委员会办公室批准中国人民大学、北京大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学、华东政法学院等八所高校首批试点招收攻读法律硕士专业学位研究生，到今年在校生规模已达一千八百余人。1998年，在开展法律硕士专业学位研究生教育的基础上，又首次开展在职攻读法律硕士专业学位工作，全国千余名人民法院、人民检察院、公安系统和司法行政部门的在职干部及律师、企业法律顾问等专业法律人员参加了学习。目前，经批准有权开展这项工作的培养单位有中国人民大学、北京大学、中国政法大学、对外经济贸易大学、吉林大学、武汉大学、西南政法大学、华东政法学院、南京大学、中山大学、厦门大学、中南政法学院、西北政法学院、复旦大学、浙江大学、山东大学、四川大学、苏州大学、安徽大学、郑州大学、黑龙江大学、湘潭大学等22所院校。
随着我国市场经济体制的建立、发展和社会全面进步，我国民主、法制建设进入了新的发展时期，尤其是为全面实施党的十五大和宪法所确定的“依法治国、建设社会主义法治国家”的治国方略，我国各项事业必将纳入法治轨道。为此，政法部门及社会其他部门都急需一大批高层次的应用型、复合型法律人才。法律硕士专业学位是具有特定法律职业背景的专业学位，主要为立法、司法、行政执法、法律服务与法律监督部门以及经济管理、行政管理和社会公共管理部门培养高层次的应用型、复合型法律专门人才。为实现这一培养目标，在国务院学位委员会、教育部和司法部的共同组织指导下，各试点单位几年来积极探索，形成了一些很有价值的实践经验。同时，针对试点工作中存在的问题，不断完善有关办法和制度，在此基础上，经过反复研究、论证，广泛征求试点院校、专家和有关主管部门意见，1999年6月，国务院学位委员会办公室和司法部法规教育司转发了全国法律硕士专业学位教育指导委员会秘书处组织修订的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》。
根据新的培养方案，法律硕士专业学位的培养目标是按法学一级学科和法律职业的基本要求确定的，课程设置覆盖了法律二级学科的主要内容，课程结构力求体现法律硕士专业学位培养应用型和复合型人才在知识能力结构上的要求。培养工作不仅与法律本科教育相衔接，还与法学硕士研究生和其他专业学位教育相联系。此外，法律硕士专业学位培养工作的一个重要特征是，培养的全过程要体现法律职业对其从业人员应具备的法律理念，即法律意识及价值观、法律思维的逻辑与方式、法律职业道德与职业责任、法律人员的从业素质和从业能力等方面的要求。总之，培养方案的目的在于使法律硕士专业学位教育培养一大批既掌握本专业、又具备法律专业知识、能力和素质的高层次、基础宽的应用型、复合型法律人才，科学地规范法律硕士专业学位招生工作、培养工作和培养过程，进一步完善我国高层次法律人才的培养结构和学位制度，促使法律研究生教育适应我国法律实务部门和政治生活、经济生活及社会生活各个领域对高层次法律人才多样化的迫切需求。
培养方案要求各培养单位应采取多种途径和形式加强学生法律职业伦理和职业能力的培养，并将此项工作贯穿于教学工作的各个环节之中。培养方案将职业道德和职业能力作为一项重要的培养任务和内容进行规定，它是法律硕士专业学位教育的重大改革。职业能力包括法律职业思维方式和能力、法律职业行动方式和技能。培养的主要内容为：（1）对各种社会现象（包括案例）能够自觉地运用职业思维和法律原理来发现问题、分析问题和解决问题。（2）较熟练地进行法律推理。（3）熟练地把握各类诉讼程序，进行事实调查与取证。（4）熟练地从事代理与辩护业务，从事非诉讼法律事务（如法律咨询、谈判、起草合同）以及法律事务的组织与管理。（5）有起草法规的一般经验。以上内容应当融入各门课程之中，可通过课程教学、实践、专题讲座与研究等形式来培养，并注重这些技能的综合运用。
对法律硕士专业学位论文提出的要求与本培养方案确立的培养目标是一致的，即应着眼于实际问题、面向法律实务、深入法学理论。论文的选题应贯彻理论联系实际的原则，重在反映学生运用所学习的理论和知识综合解决法律实务中的理论与实践课题的能力。论文形式可以多样，但论文写作应当规范，论文评阅标准应当统一，论文的字数一般不少于2万字。课程考试合格且论文答辩通过者，可授予法律硕士专业学位。
经教育部批准，从2000年开始，攻读法律硕士专业学位研究生招生考试试行全国法律硕士专业学位试点单位联合考试。考试科目为政治理论（文）、外语、民法学、刑法学、综合考试（含宪法、法学基础理论、中国法制史）。其中，政治理论（文）和外语的考试参加全国攻读硕士学位研究生入学考试。民法学、刑法学和综合考试等业务考试科目为全国联考科目。联考科目的考试范围和要求依据全国法律硕士专业学位教育指导委员会编写的《法律硕士专业学位研究生联考考试大纲》和教育部高校学生司、国务院学位委员会办公室、司法部法规教育司组织编写的《法律硕士专业学位研究生联考考试指南》（中国人民大学出版社出版）。该大纲和指南适用于2000年和2001年法律硕士专业学位研究生入学联考的命题范围和复习依据。
从2000年起，法律硕士专业学位研究生教育不再招收法律专业本科毕业生（含同等学力），而只招收具有国民教育序列大学本科学历（或具有本科同等学力）的非法律专业毕业生。采取这项措施，理由为法律硕士专业学位教育是培养高层次应用型、复合型法律人才的重要渠道，加大应用型、复合型人才的培养是法学研究生教育的重要任务。这项改革措施有利于最大限度地发挥法学高等教育资源的社会效益，最大限度地发挥法律硕士专业学位特殊的教育功能和作用，同时，也有利于各试点单位在培养过程中的组织工作。对于法律本科毕业生，应鼓励他们报考法学硕士研究生。在职人员符合条件的，则可以报考在职攻读法律硕士专业学位教育。
我们真诚地欢迎有志于从事法律工作，献身于建设社会主义法治国家伟大事业的非法律专业毕业生报考法律硕士专业学位研究生。全国法律硕士专业学位教育指导委员会1999年10月
第十九版修订说明
为帮助参加全国法律硕士专业学位研究生入学联考的考生全面、系统地复习专业基础课和综合课的有关知识，全国法律专业学位研究生教育指导委员会依据2019年法律硕士考试大纲，组织专家修订完成了《全国法律硕士专业学位研究生入学联考考试指南（第十九版）》。
参加本次修订的专家有：
刑法学：刘守芬教授（北京大学）
民法学：林嘉教授（中国人民大学）、姚辉教授（中国人民大学）
朱岩教授（中国人民大学）、姚欢庆副教授（中国人民大学）
法理学：叶传星教授（中国人民大学）
中国宪法学：胡锦光教授（中国人民大学）
中国法制史：赵晓耕教授（中国人民大学）全国法律专业学位研究生教育指导委员会上编专业基础课 第一部分 刑法学第一章 绪论第一节 刑法概述
一、刑法的概念
刑法是国家的一项重要法律，在我国属于基本法之一，其地位仅次于具有最高法律效力的根本法——宪法。
刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和，这是为一般人接受的刑法的形式定义。根据马克思列宁主义的观点，给刑法下定义应揭示其阶级实质，也称实质定义，故刑法是指掌握国家政权的统治阶级，为了维护其统治利益，以国家的名义规定什么行为是犯罪并应科以什么样的刑罚的法律规范的总和。
刑法在形式上有广义刑法与狭义刑法之分。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）为狭义刑法，即中国的刑法典，它是由最高立法机关颁布的完整而系统的有关犯罪、刑事责任与刑罚的规定。广义刑法是指规定犯罪与刑罚的一切形式的法律规范，其中包括刑法典，同时还包括单行刑法和附属刑法。单行刑法是针对某种或某几种犯罪和刑罚单独制定的专项刑事法律，例如1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。附属刑法是指非刑事法律中的其他法律、法规中有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定，例如《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国海关法》《中华人民共和国公司法》等法律中关于刑事法律条款的规定。
刑法作为法律中的一个部门，同其他法律部门相比，具有以下特征：（一）刑法在保护的利益与调整的对象上其范围比其他法律部门广泛
刑法所调整的是由犯罪而引起的各种社会关系，所保护的利益包括国家的安全利益、社会的公共安全利益、法人和自然人的经济利益、公民的人身权利与民主权利、社会的管理秩序等，范围极其广泛。其他法律所保护的只是特定的社会利益，调整的是某一方面特定的社会关系，范围较窄。例如，民法所保护和调整的只是一定范围内的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系及与财产关系相联系的人身非财产关系。（二）刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门
刑法的任务是用刑罚的方法同一切犯罪行为作斗争，对违反刑法的行为追究刑事责任。其他法律则各有自己的任务以及实现其任务的方法。例如，民法的任务是调整民事法律关系，当事人在法律上权利平等，如一方侵权，则承担民事责任，用民事赔偿等方法解决。（三）刑法的强制力程度较其他法律的强制力程度严厉得多
具有强制力是所有法律的共同特点，任何违法者都必须承担相应的法律责任，受到应有的处罚。例如，违反行政法规，则承担行政责任，受到行政处罚（罚款、警告、吊销营业执照，等等），行政处罚中最严厉的莫过于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》中的行政拘留15天的处罚。但是，违反刑法构成犯罪的人承担刑事责任，受到的刑罚处罚则是相当严厉的，对犯罪分子可以剥夺其财产、自由，甚至是生命。刑法的这种强制力，是其他法律所没有的。
二、刑法的任务和机能（一）刑法的任务
我国《刑法》在第1条、第2条中均体现了关于刑法的目的的规定，这就是保护人民的利益。在《刑法》第1条中规定的“保护人民”即保护人民的利益，而惩罚犯罪则不是刑法的目的本身，而是保护人民的利益的手段。在《刑法》第2条中通过对刑法的任务的规定体现刑法的目的，即运用刑罚同各种侵犯人民的利益的犯罪行为作斗争从而实现刑法保护人民利益的目的。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这一规定指明了我国刑法承担惩罚犯罪和保护人民利益的任务。惩罚犯罪的任务，是指用刑罚方法同一切犯罪行为进行斗争。保护人民的利益的任务，指通过惩罚犯罪具体地保护各种法益，即：
1．保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度
国家的安全、人民民主专政的国家政权的巩固、社会主义制度的实现，是我国人民的根本利益所在，是涉及国家生存发展的大问题。对犯罪分子的叛国行为、分裂国家行为、颠覆国家政权的阴谋活动等危害国家安全的犯罪行为，必须用刑罚的方法坚决予以惩办。因此，我国刑法将保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度列为首项具体任务。
2．保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产
国有财产和劳动群众集体所有的财产是公共财产的主要成分，它们是我们国家日益繁荣强盛的物质基础，是满足广大人民群众日益提高的物质生活水平和文化生活水平的基本保证。2004年3月的宪法修正案规定了公民的私有财产权受宪法保护。公民私人所有的财产包括公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；包括依法归个人、家庭所有的生产资料；包括个体户和私营企业的合法财产；包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。它们是公民正常生活和从事生产、工作不可缺少的物质条件，是公民个人创造幸福生活的物质保证。无论是公共财产，还是公民私人所有的财产，都是我国社会主义经济的组成部分，都对我国社会主义市场经济的发展起着重要作用，都受到法律的保护。刑法在分则中设“侵犯财产罪”“贪污贿赂罪”等专章以及“金融诈骗罪”“危害税收征管罪”“破坏环境资源保护罪”等专节保护公共财产和公民私人所有的财产，这是刑法的一项重要任务。
3．保护公民的人身权利、民主权利和其他权利
人身权利是公民的最基本的权利，包括生命权、健康权、名誉权、人身自由权等，它是公民享有其他权利的基础。刑法规定对故意杀人、故意伤害、强奸、拐卖妇女儿童等犯罪处以严厉的刑罚，确保公民的人身权利不受侵犯。民主权利，是指公民依照宪法、法律规定享有参加国家管理、参与社会政治生活的权利以及其他民主权利，如选举权与被选举权，对国家机关工作人员的批评权、控告权，宗教信仰自由权，等等。刑法坚决维护公民依法享有的民主权利，规定以刑罚的手段惩罚破坏选举、报复陷害、非法剥夺宗教信仰自由等犯罪。其他权利，是指公民的人身权利、民主权利以外的权利，如婚姻自由、家庭成员应享有的平等权、受扶养权等。刑法规定了暴力干涉婚姻自由、重婚、虐待、遗弃等犯罪，使公民的其他权利也切实受到保护。因此，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利不受犯罪分子的侵害是刑法的重要任务。
4．维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行
良好的社会秩序是维护社会的稳定和安宁，保障人民正常工作、生产、生活不可缺少的条件，社会秩序也是国家继续发展和改革的必要保证。经济秩序是社会主义市场经济建立、完善和发展的必要保障。社会秩序、经济秩序都直接关系到社会的稳定，关系到社会主义建设事业的顺利进行。刑法在分则中设“危害公共安全罪”、“破坏社会主义市场经济秩序罪”、“妨害社会管理秩序罪”等专章，惩罚破坏社会秩序、经济秩序的犯罪活动，以实现刑法维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行的任务。（二）刑法的机能
刑法的机能不同于刑法的任务。它是指刑法的作用，包含现实的与可能的作用。理论界一般认为刑法具有规制、保护、保障三种机能，具体说来，就是行为规制机能、法益保护机能和自由保障机能。所谓行为规制机能，就是刑法通过将一定的行为规定为犯罪并给予一定的刑罚处罚，从而发挥维持社会正常秩序的作用。所谓法益保护机能，就是刑法通过惩罚侵害法益的犯罪，从而发挥保护人民、社会、国家的法益的作用。所谓自由保障机能，就是指依据刑法的规定惩罚犯了罪的人，而不能对未犯罪的人动用刑罚以及对犯罪人施以不恰当的刑罚处罚，从而发挥刑法保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的作用。
三、刑法的体系和解释（一）刑法的体系
刑法的体系指的是刑法的组成和结构。我国刑法的整体框架是总则、分则、附则三个部分。从所规定的内容看主要分布在总则、分则两大部分中。从序列看，总则为第一编，划分为章、节、条、款、项层次；分则为第二编，划分为章，除第三章、第六章分节外，其余章下直接是条、款、项的结构；附则不分编、章、节，仅含一个条文。
我国刑法总则分设五章：第一章“刑法的任务、基本原则和适用范围”，本章不分节，只含具体的法律条文，有些条文中有款的规定。第二章“犯罪”，下设四节，每节中含具体的法律条文，有些条文中有款的规定。第三章“刑罚”，下设八节，每节中含具体的法律条文，有些条文中有款的规定，还有少数条文有项的规定，项是设于某些条或款之下的，用“（一）、（二）……”编码表示。第四章“刑罚的具体运用”，下设八节，每节中含具体的法律条文，有些条文中有款的规定，少数条文有项的规定。第五章“其他规定”，本章不分节，只含具体的法律条文，有些条文下设款、项的规定。
我国刑法分则分设十章：第一章“危害国家安全罪”，本章不分节，只含条、款、项的规定。第二章“危害公共安全罪”，本章不分节，只含条、款、项的规定。第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，本章下设八节，每节之下含条、款的规定，有一些条文还设项的规定。第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，本章不分节，一般只含具体的条、款规定，少数条文含项的规定。第五章“侵犯财产罪”，本章不分节，一般只含具体的条、款规定，少数条文含项的规定。第六章“妨害社会管理秩序罪”，本章下设九节，每节之下含条、款的规定，有一些条文还设项的规定。第七章“危害国防利益罪”，本章不分节，只含具体条、款的规定。第八章“贪污贿赂罪”，本章不分节，一般只含具体条、款的规定，个别条文设项的规定。第九章“渎职罪”，本章不分节，只含具体条、款的规定。第十章“军人违反职责罪”，本章不分节，只含具体条、款的规定。
附则作为刑法的第三部分，只含一个法律条文，并分三款，分别规定修订后刑法的生效日期和刑法修订前的单行刑法的效能。（二）刑法的解释
刑法的解释是指对刑法规范含义的阐明。对刑法作出解释主要基于两点理由：其一是刑法规范具有抽象、原则的特点，为准确理解其含义，便于正确适用，需要作出解释；其二是刑法规范具有稳定性的特点，而现实生活具有多变性，为了在规范内容允许下使司法活动适应变化了的客观情况，需要赋予某些条文新的含义。
刑法的解释，以解释的效力和解释的方法为标准，进行以下分类：
1．以解释的效力为标准划分为立法解释、司法解释和学理解释（1）立法解释。它是指由立法机关对刑法规范含义进行阐明。在我国，立法解释的权力属于全国人民代表大会常务委员会。立法解释通常有以下三种情况：
第一，在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。例如，我国刑法总则第五章“其他规定”中第91条至第99条关于“公共财产”“公民私人所有的财产”“国家工作人员”“司法工作人员”“重伤”“违反国家规定”“首要分子”“告诉才处理”“以上、以下、以内”的含义，作出了明确的解释性规定。
第二，在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释。例如，1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》。
第三，在刑法施行中全国人大常委会所作出的解释。自2000年4月29日至今，全国人大常委会已就渎职罪主体适用、挪用公款归个人使用、占用农用地等有关刑法条文的含义作出了若干解释。（2）司法解释。它是指最高司法机关对刑法规范含义进行的阐明。在我国，司法解释的权力属于最高人民法院和最高人民检察院。在司法实践中，最高人民法院、最高人民检察院曾针对具体运用刑法中提出的问题作出过许多解释，对指导司法实务起了很好的作用。（3）学理解释。它是指国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学术理论角度对刑法规范含义进行的阐明。相对于立法解释和司法解释，学理解释因缺乏法律上的授权，故不具有法律的约束力，因此又称“无权解释”，前两种解释称“有权解释”。学理解释对刑事立法、刑事司法具有重要参考价值，对于提高公民的法律意识水平和促进刑法科学的发展具有重要作用。
2．以解释的方法为标准划分为文理解释和论理解释（1）文理解释。它是指对刑法条文的文字字义的解释，包括对条文中的字词、概念、术语的文字字义的解释。例如，《刑法》第91条对“公共财产”的解释、第97条对“首要分子”的解释，就属于文理解释。（2）论理解释。它是指按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。论理解释又分为扩张解释和限制解释两种。扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。
四、刑法与刑法学的意义
刑法是指从实体上规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和，如前述分广义刑法与狭义刑法，是国家的一项重要法律。刑法无论就立法、司法、守法还是刑法学理论研究来说均具有十分重要的意义。
刑法学则是法学学科中的一个二级学科，是研究犯罪与刑事责任问题的一门学科。根据研究范围的宽窄，有广义刑法学、狭义刑法学之分。通常我国刑法学是指以现行刑法为研究对象的狭义刑法学，具体包含对刑法的概念、性质、目的、任务、原则、适用范围，对刑法关于犯罪与刑事责任的一般规定与具体规定，对刑法规范的立法解释、司法解释等内容的研究。刑事政策、刑事程序、刑罚具体执行等内容则不在狭义刑法学中进行研究。第二节 刑法的基本原则
刑法的基本原则是刑事实体法所特有的并贯穿于刑事立法和刑事司法之中的基本准则。有的国家在刑法典中明文规定刑法的基本原则，有的国家则在宪法性的法律文件中写入罪刑法定等刑法的原则。我国在制定1979年《刑法》时没有明文规定刑法的基本原则，1997年3月14日修订后的《刑法》在第3条、第4条、第5条中明确规定了刑法的三项基本原则，即罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则。
刑法基本原则具有以下两个特点：（1）该原则为刑法所特有，不能将既适合其他法律也适合刑法的原则作为刑法的基本原则；（2）该原则贯穿于刑法的始终，即贯穿于立法、司法过程之中。
一、罪刑法定原则的基本内容与体现
罪刑法定原则的原意为“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不受处罚”。罪刑法定原则历经两个世纪的发展变化，其基本内容包含以下三个方面：其一是法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。其二是实定化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。其三是明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不得含糊其词或模棱两可。
我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。
罪刑法定原则在我国刑事立法中具体体现在以下几个方面：（1）《刑法》第13条明文规定了犯罪定义，为区分犯罪与非罪行为确立了总的标准。（2）《刑法》第14条至第18条明文规定了犯罪构成的共同要件，为认定犯罪提供了一般的规格和标准。（3）刑法分则条文对每一种具体的犯罪的构成要件作了明确规定，为认定各种具体的罪提供了具体的法律依据。（4）在《刑法》第32条至第35条中明确规定了刑罚的种类，即5种主刑、3种附加刑以及对犯罪的外国人单独适用的附加刑，为依照法律处刑提供了根据。（5）明确规定了量刑的原则，包括《刑法》第61条规定的一般量刑原则以及具备各种法定情节的量刑原则，如自首、累犯等。（6）刑法分则条文明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为对具体犯罪的正确量刑提供了具体的法律标准。
罪刑法定原则在司法中的适用表现为：（1）司法机关在具体办理个案时，必须以事实为根据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，以刑法总则规定的原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，不得偏离法律条文的规定滥定罪、滥处刑。（2）司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围之内正确进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，不得用司法解释去任意修改、补充或变更立法内容，不得脱离法律条文的规定去创制新的法律规范。换言之，不得以司法解释代替刑事立法。
二、刑法适用平等原则的基本内容与体现
刑法适用平等原则是近现代法治原则的重要组成部分。我国在《宪法》“公民的基本权利和义务”专章中首先明确规定了公民在法律面前一律平等的原则。这一宪法原则有三方面的含义：一是我国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务。二是公民的合法权益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，决不允许任何违法犯罪分子逍遥法外。三是在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律规定以外的义务，不得使公民受到法律规定以外的处罚。为贯彻宪法的这一原则，1997年3月14日修订后的我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这一规定的含义是：对任何人触犯我国刑律构成犯罪的，在适用法律上一律平等地被定罪判处刑罚，不允许任何人凌驾于刑事法律之上或逍遥于法律之外。
刑法适用平等的原则在刑事立法中得到了充分体现，如《刑法》第6条至第11条关于刑法适用范围的规定、第13条关于犯罪定义的规定、第30条至第31条关于单位犯罪的规定、刑法分则中对特殊主体职务犯罪的规定等。
刑法适用平等的原则在刑事司法中贯彻适用具有现实意义，应着重强调的是：（1）定罪平等。对任何人犯罪，都适用相同的定罪标准，不能因人而异去对同样的犯罪事实确定不同的犯罪性质。（2）量刑平等。在犯罪性质相同情况下，如果具备相同的犯罪情节，应适用相同的量刑标准。（3）行刑平等。执行刑罚时，按照监狱法等有关法律的规定，不允许有特殊的受刑人，在执行减刑、假释等行刑制度上不允许有特权人物存在。需要说明的是，刑法适用平等的原则在司法中的适用并不否定因法定量刑情节或酌定量刑情节的差异而导致相同性质的犯罪在判定刑罚上有区别。刑法适用平等的原则在行刑中贯彻也并不否定刑罚个别化的体现。
三、罪责刑相适应原则的基本内容与体现
罪责刑相适应原则，亦称罪刑相适应原则、罪刑相当原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称，重罪重判，轻罪轻判。
1997年3月14日修订后的我国《刑法》第5条明确规定了罪责刑相适应原则，即：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定表明了刑罚与犯罪人的罪行、犯罪人应负刑事责任的关系，即应理解为犯罪人的罪行（包括主客观方面）是其承担刑事责任的前提，刑罚则是行为人负刑事责任的法律后果，罪行的轻重直接影响刑事责任的大小，刑事责任的大小则又决定着刑罚的轻重。
罪责刑相适应原则在我国刑事立法中具体体现在：一是在刑法总则中确立了一个科学的刑罚体系，将各种刑罚方法依轻重次序加以排列，各种刑罚方法之间相互衔接，为刑事司法中实现罪责刑相适应原则奠定了基础。二是在刑法总则中考虑到犯罪行为的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小，规定了轻重不同的处罚原则。三是在刑法分则中根据不同犯罪的社会危害程度的不同，设立了轻重不同的法定刑。
罪责刑相适应原则在我国刑事司法中的适用是：一是贯彻量刑原则，解决好定罪、刑事责任与量刑的对应问题。在定罪准确的前提下，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法总则的有关规定和刑法分则规定的法定刑判处刑罚，是保证罪责刑相适应原则在司法中贯彻的基本标志。遵循上述量刑原则，罪重则刑事责任重大而刑罚亦应趋重，罪轻则刑事责任变小而刑罚亦应趋轻，这就是罪责刑的对应问题。二是解决好量刑的精确化问题。立法中对许多罪的法定刑规定可供选择的刑罚种类较多，刑罚幅度较宽，这就要求法官认真贯彻罪责刑相适应原则，根据个案中罪行的轻重准确确立被告人刑事责任的大小，继而精确地判处刑罚。三是正确适用有关刑罚制度。我国刑法中规定了有关刑罚的制度：有考虑从轻、从重、减轻刑罚的法定情节制度，有累犯从重处罚制度，有自首和立功从轻、减轻处罚制度，有数罪并罚制度，有缓刑制度，还有减刑制度、假释制度等。贯彻罪责刑相适应原则，必须正确运用上述各种刑罚制度。第三节 刑法的效力范围
一、刑法的效力范围的概念和种类
刑法的效力范围又称刑法的适用范围，是指刑法在时间、空间范围的效力。由此，刑法的效力范围分为刑法的空间效力和刑法的时间效力两大类。刑法的效力范围因为涉及国家主权、民族关系、新旧法律的关系问题，故成为刑事法律和刑法理论中的一个重要问题。刑法的效力范围明确规定于我国《刑法》第6条至第12条。
二、刑法的空间效力（一）刑法的空间效力概述
刑法的空间效力，是指刑法在什么地方和对什么人具有效力，它解决的是国家刑事管辖权的范围问题。国家刑事管辖权毫无疑问要体现国家主权原则，但同时要注意国际协同，即刑法在国外的适用必须服从国际法的原则。因此出现了以下四种具体原则，即属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。
1．属地原则。该原则的含义是以地域为标准，主张凡是发生在本国领域内的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，均适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪的，均不适用本国刑法。
2．属人原则。该原则的含义是以人的国籍为标准，主张凡是本国公民，无论在本国领域内还是领域外犯罪，都适用本国刑法；反之，非本国公民犯罪，均不适用本国刑法。
3．保护原则。该原则的含义是以侵害的对象是本国国家或公民的利益为标准，主张凡是侵害本国国家的利益或者公民利益的，无论犯罪发生在本国领域内还是领域外，也不论犯罪人是本国人还是外国人，均适用本国刑法。
4．普遍管辖原则。该原则的含义是以保护国际社会共同利益为标准，主张凡是侵害了为国际公约、条约所维护的各国共同利益的，无论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪发生在本国领域内还是领域外，均适用本国刑法。
上述各种原则都有其合理性，但具体适用起来也暴露出一定的片面性。因此，近现代各国刑法，单纯采取上述某一原则的愈来愈少，而多以属地原则为主，兼采其他原则。我国刑法关于空间效力的规定，就是采用以属地原则为主，以属人原则、保护原则、普遍管辖原则为补充的一种原则，吸取各原则的合理之点，避免各原则的不足之处。（二）我国刑法的属地管辖权
我国刑法的属地管辖权的内容体现在《刑法》第6条、第10条、第11条的规定之中，即我国刑法在我国领域内的适用以及在我国领域外如何适用。《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这是我国刑法在我国领域内的适用规定，它包含以下三方面的内容：
1．中华人民共和国领域的含义。中华人民共和国领域，是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领空。根据国际条约和国际惯例，中华人民共和国的船舶或者航空器，视为领土的延伸，属于中华人民共和国的领域范畴。这里的船舶、航空器不论是民用或者军用，也不论是航行或停泊在公海或者外国领域内。
2．对法律有特别规定的理解。《刑法》第6条所说的特别规定包括以下三种情况：（1）《刑法》第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”根据国际条约和国际惯例，有外交关系的各国之间相互赋予有关外交人员外交特权和豁免权。这些外交人员中如果有人犯罪，其刑事责任通过外交途径解决，不适用所在国的刑法。（2）《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”在我国领域内生活着多个民族，在民族自治地方不能全部适用刑法规定的，法律允许制定变通或者补充规定。（3）关于港、澳、台地区。香港、澳门、台湾是我国领土的组成部分。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定，适应“一国两制”的要求，我国刑法不在香港、澳门地区适用。台湾和祖国大陆的统一问题，也采用“一国两制”的方针。
3．对在中华人民共和国领域内犯罪的认定。“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这是《刑法》第6条第3款的规定。因为犯罪的复杂性，行为与结果两项同时发生在一国领域内的是多数情况，但行为与结果分别发生在领域以内及领域以外的情况也时有发生，我国刑法的上述规定是指不论行为与结果这两项同时发生在我国领域内还是仅其中一项发生在我国领域内的，均认定为是在我国领域内犯罪。这在理论上称为“行为地兼结果地原则”。
4．我国刑法在领域外的适用。刑法对地的效力主要是前述对领域内的适用问题，但是对领域外如何适用仍是对地的效力的组成部分。我国刑法在领域外的适用主要是《刑法》第10条的规定，即“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。（三）我国刑法的属人管辖权
我国刑法的属人管辖权内容的规定同刑法属地管辖权的规定紧密联系在一起，下面分别就中华人民共和国公民和外国人的适用问题分述如下：
1．对中华人民共和国公民的适用。（1）在我国领域内的适用。根据《刑法》第6条规定的精神，除法律有特别规定的以外，我国公民在我国领域内犯罪的，都适用本刑法。（2）在我国领域外的适用。《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”上述规定分为两种情况：一是对普通中国公民在领域外犯罪的适用，所犯罪的法定最高刑应超过3年有期徒刑，对一些轻微罪行，其法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可不予追究。二是对国家工作人员、军人在领域外犯罪的，则不分法定刑的轻重，都适用刑法，追究刑事责任。
2．对外国人的适用。（1）在我国领域内的适用。外国人在我国领域内犯罪，除《刑法》第11条规定的享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决外，其他外国人犯罪的一律适用我国刑法。（2）在我国领域外的适用。《刑法》第8条规定了外国人在我国领域外犯罪的刑法适用，即：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这是我国刑法保护国家利益和公民利益的一个重要体现。外国人在我国领域外对我们国家和公民犯罪的，不是一律负刑事责任，而受到两个方面的限制：一是限定对法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪适用（对低于3年有期徒刑的轻罪则不适用）；二是限定对按犯罪地的法律也受处罚的犯罪适用（对按犯罪地法律不受处罚的则不适用）。上述两方面的限制必须同时具备。根据《刑法》第10条的规定，对在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。（四）我国刑法的普遍管辖权
我国《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这是我国刑法关于普遍管辖权的规定。根据这一规定，凡是我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，无论犯罪人是中国公民还是外国人，犯罪的行为或结果发生在什么地方，是否侵害了我国国家或者公民的利益，我国在承担条约义务的范围内，凡是不引渡给有关国家的，都适用我国刑法。
三、刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法在什么时间生效、失效以及对刑法生效以前的行为是否具有溯及力的问题。（一）刑法的生效时间
刑法的生效时间，有的自批准或者公布之日起生效，如1990年12月28日通过的单行刑法《关于禁毒的决定》第16条规定：“本决定自公布之日起施行。”有的是公布后经过一段时间才生效，如1997年3月14日修订的《刑法》第452条规定：“本法自一九九七年十月一日起施行。”又如2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》第50条规定：“本修正案自2011年5月1日起施行。”（二）刑法的失效时间
刑法的失效时间，有的是国家立法机关明示废止，有的是自然失效，即新法生效之日，旧法自然失效，旧法为新法所代替。（三）刑法的溯及力
刑法的溯及力，又称刑法的溯及效力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确立的行为是否适用的问题。如果适用，即有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。
关于刑法的溯及力，各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张，归纳为以下四种：
1．从旧原则。该原则主张新刑法对其生效前的行为一律没有溯及力，仍完全适用旧法。
2．从新原则。该原则主张新刑法对其生效前未经审判或判决未确立的行为一律适用，具有溯及力。
3．从旧兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上没有溯及力，但新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新刑法，这时就有了溯及力。
4．从新兼从轻原则。该原则主张新刑法原则上具有溯及力，但旧刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用旧刑法，这时就没有溯及力。
根据刑法立法原则的精神，采用从旧兼从轻原则比较科学，并且符合实际情况，因而大多数国家的刑事立法采用从旧兼从轻原则。我国《刑法》第12条的规定体现了从旧兼从轻原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对1949年10月1日中华人民共和国成立后至1997年10月1日刑法生效之前这段时间内所发生的行为，应按以下情况处理：（1）刑法施行前按当时的法律已经作出的有效判决，继续有效，不属于刑法溯及力的问题。（2）刑法施行前的行为按当时的法律不认为是犯罪而刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，刑法没有溯及力。（3）刑法施行前的行为按当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的，且未经审判或判决未确立并未超过追诉时效的，适用刑法，刑法具有溯及力。（4）刑法施行前的行为按当时的法律和刑法都认为是犯罪，并且未超过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即刑法没有溯及力；但是刑法规定的处刑较轻时，则适用刑法，刑法具有溯及力。
需要提示的是，2011年4月25日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》中涉及的具体内容体现了刑法溯及力问题。第二章 犯罪概念第一节 犯罪的定义
一、犯罪的定义概述
刑法中有三种类型的犯罪定义，即犯罪的形式定义、犯罪的实质定义和犯罪的形式与实质相统一的定义。不同的犯罪定义反映出不同的犯罪观。（一）犯罪的形式定义
犯罪就其形式层面分析，可以概括为现行刑事实体法明文规定科处刑罚的违法行为。这里突出强调从刑事法律特征的角度去识别犯罪。任何违法行为，只要经由刑事实体法的规定而赋予刑罚的法律效果，即为犯罪。一个违法行为虽然对社会构成严重危害，但是如果刑事实体法没有处罚该违法行为之法条，则不认为是犯罪。这是罪刑法定原则的当然要求。基于罪刑法定的精神，许多国家的刑法典都规定了犯罪的形式概念。例如，1810年《法国刑法典》第1条规定，法律以违警刑所处罚之犯罪，为违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。1937年《瑞士刑法典》规定，凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为，是犯罪。1953年《印度刑法典》第40条规定，除本条第2款和第3款所载明的各章各条外，“犯罪”一词，指本法使其应受惩罚的事项。1944年《西班牙刑法典》规定，依自由意志及疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪。犯罪的形式定义表明犯罪必须是法律明文规定科处刑罚的违法行为，从而揭示了犯罪的法律特征，界定了犯罪的外延，确定了国家刑罚权的界限，体现了刑法的保障机能。但是，犯罪的形式定义没有说明犯罪的危害性何在，国家为什么对这些违法行为要科处刑罚，没有揭示犯罪的本质特征。（二）犯罪的实质定义
与犯罪的形式定义仅揭示犯罪的法律特征、回避犯罪的本质特征相反，犯罪的实质定义则试图揭示犯罪的实质内涵，强调的是犯罪的社会危害性。例如，1922年《苏俄刑法典》第6条规定，威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。1950年《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》第7条规定，凡是侵害朝鲜民主主义人民共和国及其所建立的法律秩序，具有危害社会性质的、故意或因过失而应受惩罚的行为，都是犯罪。犯罪的实质定义揭示了犯罪的社会危害本质，体现了刑法的保护机能，但回避了犯罪的法律属性，没有限定犯罪的法律界限，与罪刑法定原则的精神存在抵触。（三）犯罪的形式与实质相统一的定义
犯罪的形式与实质相统一的定义试图完整地揭示犯罪的法律属性和本质特征，科学地揭示犯罪的内涵和外延，以克服犯罪的形式定义和实质定义的片面性，平衡刑法的保护机能和保障机能。这种将实质特征与法律特征结合起来的定义，具有合理性。例如，1960年《苏俄刑法典》第7条第1款规定，凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或不作为），以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。这一定义，既阐明了犯罪的社会危害本质，又限定了犯罪的法律界限，对于社会主义国家刑法中犯罪定义的确立，具有重要借鉴意义。
二、我国刑法中的犯罪定义
中国刑法也采取了形式与实质相结合的犯罪定义。《刑法》第13条明确规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一定义是对形形色色的犯罪现象所作的科学概括，也是区分罪与非罪的基本依据。一方面，这一定义科学地揭示了犯罪的社会政治属性和法律特征，指出犯罪是严重破坏刑法所保护的社会主义社会关系的行为，具有严重的社会危害性。社会危害性是犯罪的本质属性，它揭示了犯罪的社会政治本质。同时该定义又明确指出犯罪必须是依照法律应当受到刑罚处罚的行为，如果一个行为具有一定的社会危害性，但法律没有规定其为犯罪，或者没有规定对这种行为的刑罚处罚，那么也不能认定为犯罪。刑事违法性和应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律特征，这一规定是现代法治国家罪刑法定原则的基本要求和必然反映。另一方面，这一定义在对犯罪进行定性描述的同时又设置了定量要求。《刑法》第13条“但书”明确规定符合刑法关于犯罪的定性描述的行为，如果“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从而将虽然具有一定的社会危害性和刑事违法性，但情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外。这样，从立法上既对犯罪的性质进行描述，又对犯罪的外延进行定量限制，有利于我们准确地把握犯罪的本质，适当地界定犯罪的范围，从而划清罪与非罪的界限。根据这一定义，只有具有一定严重程度的社会危害性的严重违反刑法的行为才能被认定为犯罪，否则只能以一般违法行为论处。第二节 犯罪的基本特征
根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪具有下列基本特征：
一、犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性
社会危害性，是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征。刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，国家就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。行为虽然具有社会危害性，但是情节显著轻微没有达到一定的严重程度的，国家也没有必要规定为犯罪而用刑罚加以制裁。因此，具有一定严重程度的社会危害性是犯罪的本质特征，它揭示了国家将某种行为规定为犯罪的原因，阐明了犯罪与社会的关系，揭示了犯罪的社会政治本质。
犯罪的社会危害性不是抽象的，而是具体的。我国《刑法》第13条具体规定了犯罪的社会危害性的各个方面的表现：（1）对我国国家主权、领土完整和安全的危害；（2）对人民民主专政的政权和社会主义制度的危害；（3）对社会公共安全的危害；（4）对社会经济秩序的危害；（5）对国有财产、劳动群众集体所有财产和公民私人所有财产的危害；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的危害；（7）对社会秩序，包括治安管理秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序等的危害；（8）对国家国防利益、军事利益的危害；（9）对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害。一个行为危害上述任一方面的具体社会关系，都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害，都表明行为具有社会危害性。
犯罪的社会危害性具有多种表现形式。有的表现为实际的危害结果，如我国刑法规定的绝大多数故意犯罪和所有过失犯罪都以发生实害结果为必要条件；有的表现为发生严重危害后果的现实危险，如我国《刑法》第116条规定“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的”，即构成破坏交通工具罪；有的表现为物质性的危害结果，如侵犯财产的犯罪和侵犯人身的犯罪是对被害人财产和人身的危害；有的表现为精神性的危害，如《刑法》第246条规定的侮辱罪、诽谤罪的社会危害性主要表现为对被害人人格、尊严的贬低。
犯罪的社会危害性不是一个纯粹的事实概念，它体现了对犯罪行为的否定的社会政治评价。因此，犯罪的社会危害性不只是指行为对社会造成的客观危害，而且也包括行为人的主观恶性，是行为的客观危害和行为人的主观恶性的统一。因为，任何行为都是受行为人的主观意识和意志支配的，行为的客观危害结果是行为人的主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。例如，正当防卫、紧急避险、意外事件虽然可能会给他人造成客观损害，但由于行为人主观上没有犯罪的主观恶性，所以其行为就不存在社会危害性。过失犯罪虽然可能造成比故意犯罪更为严重的客观危害结果，但由于过失犯罪比故意犯罪的主观恶性小，所以，过失犯罪的社会危害性也远比故意犯罪的社会危害性小。因此，认定犯罪的社会危害性，不仅要注意行为的客观危害结果大小，更要考察行为人的主观恶性程度。
影响犯罪的社会危害性及其程度的因素或变量很多，一般认为，这些因素或变量主要有：
1．行为侵犯的客体。行为侵犯的客体是指行为侵犯了什么样的社会关系，这是决定行为的社会危害性的首要因素。侵犯的社会关系与国家和人民的利益关系越重大，行为的社会危害性也越严重。例如，危害国家安全罪以国家的主权、领土完整和安全以及人民民主专政的政权和社会主义制度为侵犯客体，直接危害国家和人民的根本利益，其社会危害性远远大于其他普通刑事犯罪，是最危险的犯罪。放火罪、投放危险物质罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪以不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产的安全为侵犯客体，其危害性比以特定对象为目标的侵犯人身权利、财产权利的犯罪大。侵犯人身权利的犯罪中，剥夺他人的生命权的犯罪比仅仅侵犯他人健康权的犯罪的危害性大。
2．行为的手段、方法以及时间、地点。如行为的手段是否凶狠、残酷，行为是否采用暴力方法，是否使用危险器具，是否在法律禁止的时间、地点实施行为等，都与行为的社会危害性直接相关，甚至会决定社会危害性的有无。
3．行为造成的危害结果。如行为是否造成了现实的危害结果、造成的危害结果的种类和程度等，这些因素与行为的社会危害性及其程度直接相关。在结果犯中，如果行为没有造成现实的危害结果，或者造成的危害结果十分轻微，就不能认为具有犯罪的社会危害性。反之，如果行为造成了严重的危害结果，则结果越严重，社会危害性越大。
4．行为人的个人情况。如行为人是否具有刑事责任能力，是否具有法律规定的特殊身份或特定职责，是初犯还是累犯等。例如，缺乏刑事责任能力的人缺乏主观归责能力和主观恶性，其行为虽然给社会造成客观损害，也不认为具有社会危害性。具有国家工作人员特殊身份的人员非法收受他人财物，亵渎了公务行为的廉洁性，具有严重的社会危害性，而普通公民收受他人财物则不具有社会危害性。
5．行为人的主观心理状态。行为是出于故意还是出于过失，有没有经过预谋，是否出于特定的目的，动机是否卑劣等主观心理因素，直接决定行为人的主观恶性程度，从而制约行为的社会危害性程度。一般说来，故意犯罪的危害程度大于过失犯罪的危害程度，经过预谋的犯罪的危害程度大于激情犯罪的危害程度；符合法律规定的特定目的的行为可能具有较大的社会危害性，从而构成犯罪，不具有这一目的的行为则不构成犯罪；动机特别卑劣的犯罪的危害程度大于情有可原的犯罪。
二、犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性
从广义上讲，只要行为人有意识地实施了可能对法律保护的社会关系构成损害的行为，就应当认为行为具有社会危害性。但是，具有社会危害性的行为不一定都是犯罪行为。这些行为有的可能仅仅违反道德准则，或者违反民法、经济法的规定，有的可能违反行政法的规定，有的可能触犯刑律的规定，有的则可能没有违反任何社会规范。其中，只有触犯刑律的严重危害社会的行为，才是现代刑法意义上的犯罪。如果一个行为没有违反刑法的规定，不符合刑法规定的犯罪构成，即使具有严重的社会危害性，也不可能构成犯罪。在罪刑法定原则支配下，刑事违法性是犯罪的基本法律特征。
在我国刑法中，刑事违法性不仅是指违反《刑法》的规定，而且也包括违反国家立法机关颁布的单行刑事法律的规定和行政、经济法律中规定的刑事责任条款。同时，不仅是指违反刑法分则性规范的规定，而且也包括违反刑法总则性规范的规定。例如，违反刑法总则关于犯罪预备、犯罪未遂、共同犯罪的规定等。
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