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定金条款表述与适用(房屋买卖纠纷)试读：
定金条款表述与适用
(房屋买卖纠纷)作者：编辑部排版：昷一本书由北京法讯网络技术有限公司授权北京当当科文电子商务有限公司制作与发行。— · 版权所有 侵权必究 · —定金条款表述与适用——定金有约定，性质如何分？【案情简介及争议焦点】
2007年3月，徐某与文某约定，前者以37.6万元购买后者房屋，并交付定金6000元，文某向徐某出具了定金收条一张。后因文某反悔拒绝订约并将案涉房屋另售他人，徐某起诉要求确认合同有效。
争议焦点：1.收条性质如何？2.违约责任如何承担？
【裁判要点】
1.收条性质。收条虽载明了房屋产权证号及房屋总价款，但未对房屋面积、四至界址、房屋价款及房屋交付时间及办理房屋产权过户手续的时间等主要条款形成书面约定。故徐某提供的证据不能证明其与文某已订立房屋买卖协议。文某收取的6000元不是合同履行定金，而是订约定金。徐某可选择订立合同或放弃定金，文某也可选择订立合同或双倍返还定金。
2.违约责任。文某在收受徐某定金后拒绝与徐某订立合同，而与案外人订立买卖合同并收受全部购房款，构成缔约违约，应承担违约责任。本案中，因徐某未提出支付违约金的诉讼请求，故对徐某提出的依法确认房屋买卖合同有效并继续履行的诉讼请求，应予驳回。
【裁判依据或参考】
1.法律规定。《合同法》（1999年10月1日）第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第115条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第116条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《担保法》（1995年10月1日）第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第90条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第91条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《民法通则》（1987年1月1日）第89条：“……当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金……”第112条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”
2.司法解释。最高人民法院《印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（2009年7月7日法发〔2009〕40号）第9条：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型……”第10条：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日法释〔2009〕5号）第22条：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日法释〔2000〕44号）第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”第117条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”第118条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”第120条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”第121条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”最高人民法院《关于买卖房屋的民事行为未完成买卖关系没有成立的批复》（1988年12月29日〔1988〕民他字第55号）：“……本案双方当事人约定以收取定金的方式和限期四个月作为成交房屋买卖的条件，但期限到来后，买方既未交付房价款，也未对讼争房屋实际进行管理、使用；卖方要求退还买方定金，只因买方不同意而未果。这些情况说明，买卖房屋的民事行为并未完成，双方当事人之间的房屋买卖关系也就没有成立。据此，建议你院依审判监督程序处理，并做好当事人的工作。处理时以判决形式结案为宜。”
3.地方司法性文件。北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（2010年12月22日京高法发〔2010〕458号）第2条：“当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。因可归责于当事人一方的原因致使房屋买卖合同未能订立，预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则；没有约定定金条款，或者定金处罚数额不足以弥补守约方实际损失的，违约方应当赔偿守约方因此所受到的信赖利益损失。守约方要求赔偿合同履行的可得利益损失的，一般不予支持。”第23条：“当事人在房屋买卖合同中对定金性质约定不明的，不应视为解约定金。房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。”第24条：“房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，应酌情予以支持，但当事人另有约定的除外。在认定和计算可得利益损失时，应从守约方主张的可得利益赔偿总额中扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方亦有过失所造成的损失、守约方因此获得的利益以及守约方取得利益需要支出的必要的交易成本，并综合考虑守约方的履约情况等因素予以确定。”第25条：“房屋买卖合同不成立、被确认无效或被撤销，信赖合同有效成立致受损害的一方当事人要求另一方赔偿信赖利益损失的，应予支持。信赖利益损失包括所受损害和所失利益（当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等），损失赔偿数额以不超过履行利益为限。”北京高院《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年2月3日京高法发〔2009〕43号）第26条：“当事人同时约定违约金和定金，但没有约定定金性质的，当事人一方违约，对方一并主张定金和违约金的，法院不予支持。当事人同时约定违约金和定金并约定了定金性质的，当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张违约定金和违约金的，法院不予支持；当事人一方违约，对方依据约定的定金性质一并主张解约定金和违约金的，法院应予支持。”第27条：“在同一诉讼中，当事人约定的定金不足以弥补当事人一方因对方违约遭受的损失，当事人一方请求赔偿超过定金部分的损失的，法院应予支持。”该指导意见说明对第二十六条的理解与适用：“……根据定金具体性质，定金通常包括立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。但立约定金（存在一个独立的约定定金的合同，以保证其后主合同的签订）、成约定金（合同成立或者生效所附的条件）、证约定金（保证合同履行，与违约金类似）等主要是学理上的分类，在审判实践中并不多见，而且学理上的概念也并不统一。同时，立约定金和成约定金均存在于合同成立或生效前，不适用本条指导意见规定的合同已生效情形；证约定金则与违约金性质相同。因此，本指导意见对上述几种定金形态未作规定，只就实践中可见的违约定金、解约定金进行了区分、规定。因违约定金与违约金在目的、性质、功能等方面基本是相同的，故二者不能并用，而应由守约方选择适用。根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十七条的规定，当事人是可以定金为代价解除合同的，而无论合同履行是否构成违约，因此解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的，二者可以并用。”上海高院《关于印发〈上海法院民事办案要件指南〉的通知》（2003年11月25日沪高法民一〔2003〕10号）第37条：“一方当事人拒退定金或者另一方当事人要求双倍返还定金的，应当举证证明双方对定金的约定、定金已实际交付的要件事实。”第38条：“一方当事人行使损害赔偿请求权的，应当举证证明其遭受的损害以及损害与违约行为之间的因果关系。”
4.参考案例。2011年5月上海某房屋买卖合同案，法院认为：卖方在系争房屋已被法院生效判决判令过户给案外人，被有关法院多次查封，并有银行和个人两笔高额抵押贷款的情况下，仍向买方出售该房屋，且在居间协议上仅记载房屋的负担为银行抵押贷款80万元，隐瞒了系争房屋存在多重权利限制的情况，已构成欺诈。卖方事实上也未能在协议约定的期限之前消除系争房屋上的权利限制，无法继续履行协议，已同时构成违约。现买方选择根据协议约定追究卖方的违约责任，不再要求撤销居间协议，于法不悖，予以照准。根据居间协议和变更契约单的约定，违约方应适用定金罚则，数额为60万元。卖方作为定金的收取方，不履行协议约定的，依法应承担双倍返还定金的违约责任。但鉴于该定金约定与买方的损失相比明显过高，且买方完全可以通过查阅公开的房地产登记资料而了解系争房屋的真实情况，却未进行查阅或要求居间方提供资料，轻率签约，也存在一定过错，故本院酌情调整违约定金数额为30万元。2011年4月湖南某房屋买卖合同案，法院认为：鲍某辩称本案讼争的5万元款项系购房定金且认为双方最终未签订房屋买卖协议系刘某不讲诚信造成，故不应退还。对此本院认为，《担保法》第89条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”，第90条规定“定金应当以书面形式约定”。本案中双方并未签订金额为5万元的书面定金合同。对照上述法律规定，可知本案所涉的5万元款项不具备法律规定的定金性质，因而不是定金。相反，双方关于本案所涉5万元的协商过程足以表明系预付购房款。因此鲍某有关本案所涉5万元系定金的辩称意见无法律依据和事实依据，应不予支持。2010年10月广东某房屋买卖合同
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