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作者：李裕琢

出版社：西南财经大学出版社

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经济法概论试读：

前言

经济法是经济、管理类各专业的基础课，在课程体系中占有重要一席。近年来，一些重要的经济法律以及与之相关的法律被制定或修改，主要有：2005年，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》进行了修订；2006年，《中华人民共和国合伙企业法》进行了修订，《中华人民共和国企业破产法》制定通过；2007年，《中华人民共和国民事诉讼法》进行了修正，《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国反垄断法》制定通过；2008年，《中华人民共和国专利法》进行了修正；2011年2月25日，《中华人民共和国车船税法》制定通过。本书对上述最新的立法内容进行了系统的呈现。

本书共十五章，内容包括：经济法基础理论、公司法、合伙企业法与个人独资企业法、外商投资企业法、企业破产法、合同法、工业产权法、竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、证券法、票据法、税法、会计法与审计法、程序法。本书在编写上力求做到层次清晰、详略得当、简明实用，注重理论性与实践性的统一。

本书由李裕琢任主编。具体编写分工如下：李裕琢编写第二章、第六章；周广平编写第十二章、第十三章、第十四章；肖琳编写第八章、第九章、第十章；陈松编写第一章、第三章、第五章；李岳编写第四章、第七章、第十一章、第十五章。

本书既适用于高等院校经济、管理类本科专业经济法课程的教学，也可以作为高职高专院校、成人院校的教学用书，同时也是广大法律实务工作者、经济法爱好者学习的理想读本。本书在编写过程中参考了众多专家、学者的著作，在此表示诚挚的谢意！受编写时间和编者水平所限，书中的不足之处在所难免，敬请读者不吝指正。编者2011年4月

第一章 经济法基础理论

第一节 经济法的概念和调整对象

1755年，法国著名空想社会主义者摩莱里在《自然法典》一书中首先使用“经济法”这一概念，其调整对象只限于分配领域。1843年，法国的著名空想社会主义者德萨米在《公有法典》一书中将“分配法和经济法”作为专章加以论述。法国小资产阶级思想家蒲鲁东于1865年在《工人阶级的政治能力》一书中说：“经济法是政治法和民法的补充和必然产物。”莱特在德国1906年创刊的《世界经济年鉴》中，使用了“经济的法”一词，现代经济法的术语即由此提出。

此后，20世纪10年代和20年代初，德国法学家赫德曼等发表了一系列关于经济法的论文。1916年，赫德曼在《经济学字典》中使用了“经济法”一词，他认为经济法是经济规律在法律上的反映。到20世纪20年代，德国出版了多种经济法的教科书和读物，标志经济法作为一门学问产生了。（二）经济法的发展

1. 资本主义国家经济法的发展

19世纪末，在主要资本主义国家垄断逐渐形成并迅速发展，其中以德国、美国最为典型。市场经济讲求自由竞争，但垄断却极大地阻碍了竞争，所以各国纷纷出台相应的法律法规，用以调整垄断与竞争的关系。如美国于1890年通过了第一部反垄断法，即《谢尔曼法》， 1904年又通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，德国1896年制定了《反不正当竞争法》等。

第一次世界大战后，德国等战败国国民经济崩溃，接踵而来的又是世界性的经济危机，资本主义国家不得不采取经济立法的手段来应付和摆脱危机。这场危机使那些个别的、局部的法律调整不起作用，迫使资产阶级政府必须从基本经济政策上、从总体上综合调节国民经济。20世纪30年代美国的“罗斯福新政”是这一时期的代表，其颁布实行了一大批经济法规，大都是规定国家调节国民经济内容的。

第二次世界大战以后，资本主义世界相对稳定，经济发展速度较快，国际间的交往更多，这要求经济立法的世界一体化。因此，出现了大量的国际经济立法，如《国际货物销售合同公约》等。

2. 中国经济法的发展

新中国的经济法是在新民主主义革命时期各革命根据地经济立法的基础之上的继承和发展。1978年党的十一届三中全会以后，由于国家工作重点转移到经济建设上来，为适应经济体制改革和对外开放的需要，经济立法取得了空前的发展。1992年年底，党的十四大作出了在中国建立社会主义市场经济体制的历史性决策。党的十四大报告明确指出，高度重视法制建设是建设社会主义市场经济体制的迫切要求，同时进行了关于“市场经济就是法治经济”的讨论。1993年3月，第八届全国人民代表大会第一次会议又决定以宪法的形式肯定这一决策。宪法中还明确规定了“加强经济立法、完善宏观调控”的任务。党的十四大和第八届全国人民代表大会第一次会议之后，全国人民代表大会常务委员会继续加强经济立法工作，这使得我国经济立法面临着从未有过的大好形势。党的十四届三中全会又在《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，对加强法制建设作了更为系统和明确的要求。我国已经在经济管理、企业和投资、经济活动、维护公平竞争等方面建立了经济法的框架。但我国所订立的经济法律法规还存在着一定的缺陷，有待于完善。二、经济法的概念

在我国理论界，对经济法的概念争议较大。一般认为，经济法是调整一定范围经济管理关系和经济协作关系的法律规范的总称。主要是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整全局性的、社会公共性的、需要国家干预的经济关系的法律规范的总称。简单地说，经济法是调整因国家对经济活动的管理所产生的社会经济关系的法律规范的总称。它具有以下几个特征：（1）经济法是在市场经济体制条件下国家调控经济的法律。（2）经济法是矫正市场失灵、与民商法一起调整市场经济的法律。（3）经济法是调整“一定范围”经济关系的法律规范的总称。（4）经济法是经济法律规范的总称。

经济法的形式是由经济法的内容所决定的。由于经济法所调整的经济关系在门类上复杂多样，所以，它就不可能由一个或者几个法律规范组成，而是由许许多多不同形式的法律法规以及规范性文件所表述的经济法律规范构成的。也就是说，经济法是经济法律规范的总称。三、经济法的调整对象

与经济法的概念相联系，经济法的调整对象是国家在对经济活动进行管理过程中所发生的社会关系。经济法调整的经济关系主要有以下几类：（一）市场主体调控关系

市场主体调控关系，是指国家在对市场主体的活动进行管理以及市场主体在自身运行过程中所发生的社会关系。这里所说的市场主体，主要是指在市场上从事直接和间接交易活动的经济组织，如企业（独资企业、合伙企业、公司等）和非企业性经济组织。（二）市场运行调控关系

市场运行调控关系，是指国家为了建立社会主义市场经济秩序，维护国家、生产经营者和消费者的合法权益而干预市场所发生的经济关系，如关于反不正当竞争、反垄断、产品质量、价格管理等方面的法律所涉及的关系。（三）宏观经济调控关系

宏观经济调控关系，是指国家从长远和社会公共利益出发，对关系国计民生的重大经济因素，在实行全局性的管理过程中，与其他社会组织所发生的具有隶属性或指导性的社会经济关系。这种隶属或指导性关系既包括上下级组织之间的命令与服从、指导与被指导的关系，又包括同一级别组织之间在业务上的管理与执行的关系，主要包括产业调节、计划、国有资产管理等方面的关系。（四）社会保障关系

社会保障关系，是指在对作为劳动力资源的劳动者实行社会保障过程中发生的经济关系。建立健全社会保障体系是社会主义经济发展的客观必然。通过制定和颁布实施有关经济法规，规范和明确应由以企业为主的各类经济组织所承担的责任和义务，保障劳动者的利益，充分开发和合理利用劳动资源，维护社会稳定。

第二节 经济法的基本原则

经济法的基本原则，是指能够体现经济法的本质和特征，贯穿于经济法律规范之中，并对经济立法、执法和司法及经济法学研究具有普遍意义的根本指导思想或准则。我国经济法的基本原则主要有：一、适度干预原则

作为宏观调控主体的政府，所实施的宏观调控行为要适度，一是要维护竞争者的平等地位，二是要反对垄断，包括经济性垄断和行政性垄断。经济法要明确地反对任何导致垄断和限制竞争的行为，坚决制裁不公平竞争的行为。因此，经济法的全部规范都要体现国家适度干预的原则。二、社会本位原则

社会本位是以维护社会公共利益为出发点和归宿的经济法的本位思想。社会公共利益满足程度与国家的宏观调控、经济个体的行为、市场的运行和社会分配行为等密切联系。作为经济法的基本原则，社会本位意味着经济法在调整固定资产投资、货币发行、产品质量控制、垄断和不正当竞争行为、消费者权益保护等关系时要以社会公共利益为本位。任何市场主体，在进行市场行为时都不能一味地追求自身利益的最大化而忽视对社会公共利益的关注，否则，也是对自己应当承担的社会责任的背离。三、宏观效益原则

宏观调控的着眼点是如何提高宏观经济效益，而不直接过问某个企业的经济效益。经济法通过国家对经济运行的调控，目的就是要激励、促进和保护宏观经济效益的改善和提高。为了实现这一目的，就必须将讲求宏观经济效益作为经济法的基本原则，使经济主体的一切经济行为有利于宏观经济效益的增长。四、兼顾效率与公平原则“效率是社会能从其稀缺资源中得到最多东西的特性；公平是经济成果在社会成员中公平分配的特性。”经济法的公平与效率原则是要求经济法在调整市场行为时必须兼顾公平和效率，如果只要效率而忽视公平，社会就会出现混乱局面；如果只要公平而不要效率，社会就不会发展。但是，从经济学角度分析，效率和公平往往是不能兼顾的，一项政策的出台和实施要么重效率轻公平，要么重公平轻效率。经济法的作用就在于用法律的形式保护整个国民经济的效率和公平。在某一个阶段可以促进其中的一面，但就整体而言必须兼顾二者。

第三节 经济法的渊源和体系

经济法的渊源，是指经济法的表现形式，即经济法是由何种国家机关，依照什么方式或程序创制出来的，并表现为何种形式的法律文件。我国经济法的渊源主要有以下几种：（一）宪法

宪法由国家最高权力机关——全国人民代表大会制定。宪法规定国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是经济法的重要形式。（二）法律

法律是由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定的规范性文件。其效力和地位仅次于宪法，是制定其他规范性文件的依据。（三）行政法规

行政法规是由国家最高行政机关——国务院制定、发布的规范性文件。行政法规通常冠以条例、办法、规定等名称。其地位次于宪法和法律，是一种重要的经济法的形式。（四）地方性法规

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下，可以根据本地区情况制定、发布规范性文件即地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员会在宪法、法律和行政法规允许范围内制定的适用于本地方的规范性文件，也属于地方性法规。（五）民族自治地方自治条例和单行条例

民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。（六）特别行政区法

全国人民代表大会制定的特别行政区基本法以及特别行政区依法制定并报全国人民代表大会常务委员会备案的、在该特别行政区内有效的规范性法律文件，属于特别行政区法。（七）规章

国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府在其职权范围内依法制定、发布的规范性文件属于规章。规章的效力低于宪法、法律和行政法规。（八）国际条约

国际条约不属于国内法的范畴，但我国签订和加入的国际条约对于国内的国家机关、社会团体、企事业单位和自然人有约束力。因此，就其具有与国内法同样的拘束力而言，这些条约也是我国经济法的渊源。二、经济法的体系（一）经济法体系的涵义

经济法体系，是指由多层次的、门类齐全的经济法部门所组成的有机联系的统一体。经济法体系包括实然的经济法体系和应然的经济法体系两个层次。实然的经济法体系，是指由已有的经济法部门有机组合所形成的经济法系统；应然的经济法体系，是指由已有的和应有的经济法部门有机组合所形成的经济法系统。（二）经济法体系的特点

经济法体系具有如下特点：（1）经济法体系是由经济法部门组成的有机统一整体，构成要素是经济法部门。（2）组成经济法体系的经济法部门是多层次且门类齐全的，其内容是分层次体现的全部经济法部门。（三）经济法体系的结构

1. 市场主体法

市场主体法，如公司法、个人独资企业法、合伙企业法等。

2. 市场秩序法

市场秩序法，如反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法和产品质量法等核心法律制度和广告法、标准化法、招投标法、拍卖法、安全生产与社会保障法、市场准入与退出法、知识产权保护法等辅助法律制度。

3. 宏观调控法

宏观调控法，如产业调整法、计划法、投资法、财税法、金融法和国有资产管理法等。

4. 经济监管法

经济监管法，如金融市场监管法、技术、信息市场监管法、房地产市场监管法、劳动力市场监管法、公用事业监管法和会计与审计监管法等。

第四节 经济法律关系

法律关系是指法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。经济法律关系是法律关系的一种，是指经济法主体在进行经济管理和经济活动过程中所形成的，由经济法加以确认的经济权利和经济义务关系。

经济法律关系的主要特征有：（1）经济法律关系的主体主要是组织，即主要为国家机关、企事业单位、社会团体及其内部组织。（2）经济法律关系是组织管理要素与财产要素相统一的法律关系。（3）经济法律关系是国家意志与企业等社会组织意志直接协调结合的法律关系。（4）经济法律关系是采取较严格的法定程序和法定形式的法律关系。一般采用书面形式，有的还要登记、鉴证、公证等。二、经济法律关系的构成

经济法律关系和其他法律关系一样都是由三个要素所构成，即经济法律关系的主体、经济法律关系的客体和经济法律关系的内容。这三个要素互相联系，缺一不可，缺少其中任何一个要素，都不能构成经济法律关系。（一）经济法律关系的主体

1. 经济法律关系主体的概念

经济法律关系的主体又称经济法主体，是指参加经济法律关系，享有经济权利和承担经济义务的当事人。

2. 经济法律关系主体的范围

具有一定的权利能力和行为能力，拥有进行经济活动所需要的财产或经费，并且参加经济管理和经济协作活动的当事人，都能成为经济法律关系的主体。经济法律关系主要有以下几类：（1）国家机关。国家机关是行使国家职能的各种机关的通称。在经济法律关系的主体范畴中，国家机关，主要是指经济管理机关。具有经济管理职能的国家管理机关，可分为两大类：一类是按不同的经济部门来划分的部门性经济管理机关，如交通运输部、农业部、信息产业部等；另一类是职能性经济管理机关，如财政部、人力资源和社会保障部等，它们体现国家计划、组织、指挥、管理和调节的职能。（2）企业和其他社会组织。企业是经济法主体中最主要的一类，是以营利为目的，从事商品生产、经营和服务的独立的社会经济组织。其他社会组织主要是指事业单位和社会团体。（3）经济组织内部的职能机构或下属单位。经济组织内部一般都有职能部门和下属的分支机构或基层单位，表现为一定的隶属层次，如企业内部的职能科室、工厂中的车间、班组等。一个企业的经济效益在一定程度上取决于内部经济关系调整的好坏，在于内部各种机构以所属成员的能力是否得到了充分的发挥。因此，对内部机构实行法律保护，确认其地位和权限是非常重要的。当社会组织内部机构的关系用经济法律规范来调整时，内部机构就成为经济法律关系的主体。（4）公民、个体工商户和农村承包经营户。公民、个体工商户和农村承包经营户除了可以作为民事主体以外，当他们在国家干预经济运行过程中与其他经济主体发生经济权利和经济义务时，即成为经济法律关系的主体。（二）经济法律关系的客体

1. 经济法律关系客体的概念

经济法律关系的客体，是指经济法律关系主体之间的经济权利和经济义务所指向的对象。经济法律关系的客体是经济法律关系中不可缺少的要素。在经济法律关系中，如果缺少客体，则经济法律关系的权利和义务就无所指，就会虚空，从而经济法律关系也就无任何法律意义。

2. 经济法律关系客体的种类（1）物。物是指具有一定的经济价值，可以由经济法主体控制和支配的物质财富。物是经济法律关系中最普遍的客体。物可以是自然物，如土地、矿藏、水流、森林等；也可以是人造物，如建筑物、机器等；还可以是财产物品的一般表现形式——货币及有价证券。（2）行为。作为法律关系的客体不是指人们的一切行为，而是指法律关系的主体为达到一定目的所进行的作为（积极行为）或不作为（消极行为），如生产经营行为、经济管理行为、完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为等。（3）智力成果。智力成果是指人们通过脑力劳动创造的能够带来经济价值的精神财富，如著作、发现、发明、设计等，它们分别为著作权关系、发现权关系、发明权关系、商标权关系的客体。智力成果是一种精神形态的客体，是一种思想或者技术方案，不是物，但通常有物质载体，如书籍、图册、录像、录音等，就是记录、承载智力成果的物质形式。它的价值不在于它的物质载体价值，而在于它的思想或技术能够创造物质财富，带来经济效益，它是一种知识财富。（三）经济法律关系的内容

1. 经济法律关系内容的概念

经济法律关系的内容，是指经济法主体所享有的经济权利和承担的经济义务。

2. 经济权利

经济权利，是指经济法主体依法具有自己为或不为一定行为和要求他人为或不为一定行为的资格。经济权利主要包括以下几种：（1）经济职权。经济职权是指国家机关依法行使经济管理的职能对社会生产总过程进行计划、组织、指挥、监督和调节时所享有的权利，如经济立法权、经济决策权、经济监督权等。经济职权的产生基于国家授权或法律的直接规定，只有负有领导、组织与管理经济的职能的国家机关才享有经济职权。对于国家机关来说，这种职权既是权利又是义务，因此不可随意转让、放弃和抛弃。（2）企业经营管理权。企业经营管理权是指企业进行生产经营活动时依法享有的权利。企业经营管理权的主要内容包括经营方式选择权、生产计划权、物资采购权、产品销售权、劳动管理权、物资管理权、人事管理权等。（3）请求权。请求权是指经济法主体在其权益受到侵害时，依法享有要求侵权人停止侵权和要求有关国家机关保护其合法权益的权利。请求权主要包括要求赔偿权、请求调解权、申请仲裁权、经济诉讼权、申请破产权等。

3. 经济义务

经济义务，是指经济法主体在经济活动中依法必须为一定行为和不为一定行为的责任。经济义务主要包括：①遵守法律和行政法规的义务；②履行经济管理职责的义务；③接受和服从合法干预与管理的义务；④全面履行法律规定的义务或约定的义务；⑤不得侵犯其他经济法主体的合法权益的义务等。三、经济法律关系的发生、变更和消灭

经济法律关系的发生，是指根据经济法律规范在经济法律关系主体之间形成一定的经济权利和经济义务关系；经济法律关系的变更，是指经济法律关系主体、内容或客体的变化；经济法律关系的消灭，是指经济法律关系主体之间的权利和义务关系的终止。

经济法律关系的发生、变更和消灭要求具备三个条件：①有相应的法律规范的依据；②有经济法律关系主体，这是法律权利与义务的实际承担者；③有法律事实出现。法律事实，是指由法律规范所确定的、能够产生法律后果，即能够直接引起法律关系发生、变更或者消灭的情况。法律规范和法律主体只是法律关系产生的抽象的、一般的前提，并不能直接引起法律关系的变化；法律事实则是法律关系产生的具体条件，只有当法律规范规定的法律事实发生时，才会引起法律关系的发生、变更和消灭。法律事实是法律关系发生、变更和消灭的直接原因。

法律事实可以分为两大类：法律行为和法律事件。

法律行为是指以法律关系主体意志为转移、能够引起法律后果，即引起法律关系发生、变更和消灭的人们有意识的活动。它是引起法律关系发生、变更和消灭的最普遍的法律事实。①按法律行为的外在表现情况，法律行为可以分为作为和不作为两种形式。作为是指积极地实行具有法律意义的动作行为；不作为是指消极地不实行法律要求的动作行为。②按行为性质，法律行为可以分为合法行为和违法行为。合法行为引起法律关系的发生、变更和消灭的情况最为常见，如依法订立合同、录用职工；违法行为也可以引起法律关系的发生，如侵权行为可以引起民事诉讼和损害赔偿关系，违反行政法规可以引起行政处罚和行政处分关系，犯罪行为可以引起刑事诉讼和刑事处罚关系等。

法律事件是指不以人的主观意志为转移的，能够引起法律关系发生、变更和消灭的法定情况或者现象。事件可以是自然现象，如地震、洪水、台风等造成的自然灾害；也可以是某些社会现象，如战争爆发、重大政策的改变等，虽属人的行为引起，但其出现在特定法律关系中并不以当事人的意志为转移。自然灾害可以引起保险赔偿关系的发生或合同关系的解除；人的出生可以引起抚养关系、户籍管理关系的发生；人的死亡可以引起抚养关系、婚姻关系、劳务合同关系的消灭，继承关系的发生；重大社会变革可以引起多领域法律关系的变化。由自然现象引起的事实又称为绝对事件，由社会现象引起的事实又称为相对事件。它们的出现都是不以当事人的意志为转移的，具有不可抗力的特征。

第五节 经济法律责任

法律责任是指因违反了法定义务或约定义务而由行为人承担的不利后果。在国家干预和调控经济的过程中，经济法律关系主体如果因为故意或者过失而违反经济法律、法规，给其他组织或者个人造成损失的，也应承担不利的后果。所以，经济法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中，因经济法主体违反经济法律、法规而依法应承担的具有强制性的不利的法律后果。（二）经济法律责任的特征

1. 经济法律责任具有否定性

经济法律责任是一种消极的、否定的法律义务，具有否定性。法律责任是一种法律义务，但并非所有的法律义务都是法律责任，因为法律义务既有积极的，又有消极的，既有肯定的，又有否定的。法律责任只是一种消极的、否定的法律义务，而不能同时包含积极的、肯定的法律义务。也就是说，法律责任是在政治上、道德上、法律上、主观上、客观上都应受到非难和谴责的。经济法律责任也同样具有这种消极性和否定性。

2. 经济法律责任具有单向性

经济法律责任是一种单向的、非对等的法律义务，具有单向性。从法律上讲，权利和义务是对等的，义务和义务也是对等的，但经济法律责任只是违法主体的单向义务，不存在对等性。

3. 经济法律责任具有法定性和强制性

经济法律责任是一种法定的强制性义务，具有法定性、强制性。纯粹法学派创始人凯尔森认为：“法律责任的概念是与法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责。或者他在此承担法律责任，意思就是，如果作相反行为，他应受到制裁。”从现代汉语上看，“义务”一词主要表示按法律规定应尽的责任，从一定意义上讲，责任和义务是相通的。因此，经济法律责任同其他法律责任一样，从本质上讲，它们都是一种法定的强制性义务。它是法律明文规定的义务，具有法定性；同时，它是由国家强制行为人接受的，又具有强制性、不可替代性。此外，行为人也是不能放弃履行这种强制性义务的。

4. 经济法律责任具有因果性

经济法律责任是因经济主体的违法行为所引起的因果性、后续性义务，具有因果性。经济法律责任不是凭空产生的消极义务，而是与经济法主体的先前行为存在因果关系。它既是后续义务，又是因果义务，没有经济法主体的违法行为，就不可能产生经济法律责任。因此，经济法律责任的消极性和否定性是因其经济违法行为的消极性和否定性所决定的。同时，经济法主体违反经济义务产生经济法律责任，而经济法律责任又必然使违法者产生了法定的第二义务或后续性义务。

5. 经济法律责任具有经济性

经济法律责任是在国家进行宏观调控和经济管理过程中产生的经济义务，具有经济性。经济法律责任同其他法律责任的主要区别或者根本区别就在于它是在国家干预和调节社会经济过程中产生的责任。这决定了经济法律责任的内容具有经济性。二、经济法律责任的构成

经济法律责任的构成是认定经济法律责任时所必须考虑的因素。由于经济法律责任会给责任主体带来法定的不利后果，因此必须科学、合理地确定法律责任的构成，保证当事人双方的合法权益，以维持社会秩序、促进社会经济的发展。一般认为，经济法律责任的构成包括以下几个方面：（一）主体必须有经济违法行为存在

经济违法行为不仅是产生经济法律责任的前提，而且也是承担经济法律责任的必备条件。经济法主体的违法行为既包括违反法定经济义务的行为，如逃税、抗税、骗税、生产伪劣产品、销售侵权产品等，也包括不正确地行使权利的行为，如超额罚款、擅自审批、擅自减免税款等；既包括作为的违法行为，如私设金融机构、诈骗贷款等，又包括不作为的经济违法行为，如玩忽职守等。（二）主体的违法行为必须给国家、社会或个人造成损害事实

经济法律责任既是一种经济责任，又是一种社会责任。因为主体的经济违法行为给国家、社会或个人造成的损害，既包括经济的，也包括人身的；既包括有形的，也包括无形的；既包括现实的，也包括潜在的；既包括对国家和社会的，也包括对个人的。因此，经济法律责任从本质上讲具有经济性，但从实现方式来看未必都具有经济性。（三）主体的经济违法行为与损害事实之间存在因果关系

主体要承担经济法律责任，不仅要有经济违法行为和损害事实，而且要求经济违法行为与损害事实之间必须具有内在的、必然的引起和被引起的关系。无论是管理、调控主体，还是管理和调控的受体，其违法行为与损害事实无关，或者说违法行为仅仅是损害事实产生的外部的、偶然的条件，一般就不应要求经济法主体承担经济法律责任。（四）主体在主观上必须具有故意或者过失

主体要承担经济法律责任，不仅要具备客观方面的条件，还必须同时具备主观方面的条件，即要具备法定的故意或者过失的主观因素。所谓故意，是指主体对其经济违法行为具备明知的认识因素和希望或者放任的意志因素；所谓过失，是指主体对其经济违法行为是当知而因疏忽大意未知或已知但轻信能避免的心理态度。当然也有个别的经济违法行为，实行无过错责任原则，但这是特殊原则，并以法定为限。如国家机关及其工作人员在执行经济管理职权过程中，侵犯相对主体的经济权利时，应承担经济法律责任，而不论其主观上有无过错及其内容。三、经济法律责任的实现方式

经济法主体的经济违法行为产生经济法律责任，而经济法律责任则是违法主体依法应承担的否定性经济义务，这种否定性经济义务应当是经济法律责任的内容。经济法律责任只能通过国家对违法主体实施一定的强制措施或者违法主体接受一定的法律制裁来实现或完成。经济法律责任的实现方式主要包括：经济制裁、行政制裁和刑事制裁。（一）经济制裁

经济制裁，是指对违反经济法律、法规并依法应承担经济法律责任的单位和个人所采取的具有经济和财产权益内容的惩罚性措施。它是经济法律责任的主要承担方式，具有惩罚性和补偿性双重功能。经济制裁不同于民事制裁中的财产性惩罚措施，不能把经济制裁与民事制裁划等号或者混同。同时，经济制裁也具有独立性，而不是完全从属于行政制裁或其他制裁。经济制裁主要适用于管理受体的经济违法行为而产生的经济法律责任。（二）行政制裁

行政制裁，是指国家行政机关对违反经济法律、法规并依法应承担经济法律责任的行为人依行政程序而要求其承担的不利后果。行政责任包括行政处罚和行政处分。其中，行政处罚主要适用于公民、法人或者其他组织在国家干预经济过程中因不履行义务、不当履行义务或有违法行为时而对其所采取的制裁措施，如责令停产停业、吊销营业执照等；行政处分主要适用于行政机关工作人员在宏观调控和经济管理过程中因违反经济法律、法规而产生的经济法律责任，如警告、记过、记大过等。（三）刑事制裁

刑事制裁，是指经济法律关系主体严重违反经济法律、法规，根据法律规定已经构成犯罪，并依法应当承担限制人身自由、剥夺财产，甚至剥夺生命的强制性刑事责任，是最严厉的一种制裁方式。

复习思考题1. 什么是经济法？经济法有哪些特征？2. 经济法的调整对象有哪些？3. 经济法的基本原则有哪些？4. 经济法律关系有哪些构成要素？5. 什么是经济法律事实？经济法律事实包含哪些内容？6. 经济法律责任的构成要件有哪些？

第二章 公司法

第一节 公司法概述

公司是依法设立的，以营利为目的的企业法人。

现代企业，按其财产组织形式和责任承担方式，可以划分为公司企业、合伙企业和个人独资企业三种基本类型。公司是现代企业的主要组织形式。（二）公司的特征

1. 法定性

公司是依法设立的企业。公司的设立条件、设立程序和组织机构的设置须符合公司法及相关法律、法规的要求。

2. 营利性

公司是以营利为目的的企业。公司设立的目的在于通过生产经营活动来获取利润，并将所获得的利润分配给公司的股东。

3. 法人性

公司是具有法人资格的企业。我国的法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。二、公司的种类（一）以公司股东的责任范围为标准进行划分

以公司股东的责任范围为标准进行划分，可以将公司分为无限责任公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司和股份两合公司。

1. 无限责任公司

无限责任公司简称无限公司，是指全体股东对公司债务负无限连带清偿责任的公司。

2. 有限责任公司

有限责任公司简称有限公司，是指股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。

3. 股份有限公司

股份有限公司简称股份公司，是指公司的全部资本划分为等额股份，股东以其所认购的股份为限对公司债务承担责任的公司。

4. 两合公司

两合公司，是指由一个以上的无限责任股东和一个以上的有限责任股东组成的公司。其中，无限责任股东对公司债务承担无限连带责任，有限责任股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任。

5. 股份两合公司

股份两合公司，是指由无限责任股东和有限责任股东所组成，无限责任股东对公司债务负无限连带责任，有限责任部分的资本则划分为等额的股份，股东仅以其认购的股份为限对公司债务承担责任的公司。

我国公司的类型包括有限责任公司和股份有限公司。（二）以公司的信用基础为标准进行划分

以公司的信用基础为标准进行划分，可以将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。

1. 人合公司

人合公司，是指公司的信用基础在于公司股东的个人信用，而不在于公司资本数额的公司。无限责任公司即为人合公司。

2. 资合公司

资合公司，是指公司的信用基础在于公司资本的数额，而不在于公司股东个人信用的公司。股份有限公司即为资合公司。

3. 人合兼资合公司

人合兼资合公司，是指公司的信用基础既在于公司股东的个人信用，也在于公司资本数额的公司。两合公司即为人合兼资合公司。（三）以公司之间的控制与支配关系为标准进行划分

以公司之间的控制与支配关系为标准进行划分，可以将公司分为母公司和子公司。

1. 母公司

母公司，是指因拥有其他公司一定比例的股份或者根据协议可以控制或支配其他公司的公司。

2. 子公司

子公司，是指股份被另一个公司所控制，或者依照协议被另一个公司所控制的公司。

母公司和子公司均具有法人资格，依法独立承担民事责任。（四）按公司的内部管辖系统进行划分

按公司的内部管辖系统进行划分，可以将公司分为总公司和分公司。

1. 总公司

总公司亦称为本公司，是指管辖公司全部组织的总机构。

2. 分公司

分公司，是指被总公司所管辖的公司分支机构。

总公司具有法人资格，分公司不具有法人资格。分公司的民事责任由总公司承担。（五）以公司资本筹集方式和出资转让方式的不同进行划分

以公司资本筹集方式和出资转让方式的不同进行划分，可以将公司分为封闭式公司和开放式公司。

1. 封闭式公司

封闭式公司，是指公司股东数额有最高人数的限制，公司的全部股份由设立时的股东所拥有，限制公司股份转让的公司。封闭式公司类似于有限责任公司。

2. 开放式公司

开放式公司，是指公司的股份向社会公开发行，股份可以自由转让、流通的公司。开放式公司类似于股份有限公司。（六）以公司的国籍为标准进行划分

以公司的国籍为标准进行划分，可以将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。

1. 本国公司

本国公司，是指具有本国国籍，其行为受本国公司法调整的公司。

2. 外国公司

外国公司，是指依照外国法律在本国境外设立的公司。

3. 跨国公司

跨国公司，是指以一国为基地，通过对外直接投资，在其他国家或地区设立经营机构，从事跨国性的生产经营活动的公司。三、公司法的概念和适用范围（一）公司法的概念

公司法，是指规定公司的设立、组织、活动、变更、解散及其他对内对外关系的法律规范的总称。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），于1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，自1994年7月1日起施行。1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议对《公司法》进行了修正。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议对《公司法》进行了第二次修正。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《公司法》进行了修订。《公司法》共分13章219条。（二）《公司法》的适用范围《公司法》适用于依法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，以及外国公司在中国境内设立的分支机构。外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用《公司法》；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。四、公司法的基本原则（一）保护公司、股东、债权人和职工的合法权益原则

1. 保护公司的合法权益

公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2. 保护公司股东的合法权益《公司法》规定，公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

3. 保护公司债权人的合法权益《公司法》所确立的公司法人人格否认制度，即体现了对公司债权人合法权益的保护。《公司法》规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

4. 保护公司职工的合法权益《公司法》规定，公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。（二）股东权责与公司权责相分离原则

公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。（三）依法经营原则

公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

第二节 有限责任公司

有限责任公司简称有限公司，是指全部资本由股东出资构成，股东以其认缴的出

资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。（二）有限责任公司的特征

有限责任公司具有如下法律特征：

1. 股东责任的有限性

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

2. 股东人数的限制性《公司法》规定，有限责任公司的股东人数为50人以下。一个自然人或者一个法人可以出资设立一人有限责任公司。国家可以单独出资设立国有独资公司。

3. 公司资本的非等额性

有限责任公司的全部资本不划分为等额的股份，证明股东出资额的权利凭证为出资证明书，而非股票。

4. 封闭性

有限责任公司的股份不公开发行，股份转让受到一定的限制。有限责任公司的经营信息和财务状况无须向社会公开。

5. 机构设置的灵活性《公司法》规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会；可以设1～2名监事，不设监事会。

6. 资合兼人合性

有限责任公司的信用基础在于股东的出资及股东间的信任依赖关系。二、有限责任公司的设立（一）有限责任公司的设立条件

1. 股东符合法定人数

有限责任公司由50个以下股东出资设立。一个自然人或者一个法人可以出资设立一人有限责任公司。国家亦可单独出资设立国有独资的有限责任公司。

2. 股东出资达到法定资本最低限额

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

有限责任公司股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。其中，投资公司可以在5年内缴足。

3. 股东共同制定公司章程

公司章程是由公司股东制定的、规范公司组织与活动的基本文件。有限责任公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的出资方式、出资额和出资时间；⑥公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑦公司法定代表人；⑧股东会会议认为需要规定的其他事项。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

4. 有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

公司名称应当由以下部分依次组成：公司所在行政区划的名称、字号、行业或者经营特点、组织形式。设立有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

5. 有公司住所

有限责任公司以其主要办事机构所在地为住所。经公司登记机关登记的公司住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。（二）有限责任公司的设立程序

1. 制定公司章程

设立公司必须依法制定公司章程，股东应当在公司章程上签名、盖章。

2. 申请名称预先核准

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

3. 缴纳出资并验资

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东未按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

4. 申请设立登记

股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

5. 登记发照

公司登记机关依法对设立登记申请进行审查，对符合法定的设立条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合法定的设立条件的，不予登记。有限责任公司营业执照签发日期为其成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

6. 法律责任

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东承担连带责任。三、有限责任公司的组织机构（一）股东会

1. 股东会的地位

有限责任公司的股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。

2. 股东会的职权

有限责任公司的股东会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；③审议批准董事会的报告；④审议批准监事会或者监事的报告；⑤审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；⑥审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑧对发行公司债券作出决议；⑨对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；⑩修改公司章程；(11)公司章程规定的其他职权。

3. 股东会会议制度（1）股东会会议的召开。有限责任公司首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。股东会会议除首次会议外，分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表1／10以上表决权的股东，1／3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事可以提议召开临时会议。有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1／10以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开以前15日通知全体股东，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。（2）股东会的议事规则。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。（3）股东会决议的无效和撤销。股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。（二）董事会

1. 董事会的地位

有限责任公司的董事会是由董事组成的公司业务执行机构。

2. 董事会的组成和董事的任期（1）董事会的组成。有限责任公司董事会的成员为3～13人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。（2）董事的任期。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

3. 董事会的职权

董事会对股东会负责，行使下列职权：①召集股东会会议，并向股东会报告工作；②执行股东会的决议；③决定公司的经营计划和投资方案；④制订公司的年度财务预算方案、决算方案；⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；⑦制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；⑧决定公司内部管理机构的设置；⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；⑩制定公司的基本管理制度；(11)公司章程规定的其他职权。

4. 董事会会议制度

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

5. 执行董事和经理（1）执行董事。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。（2）经理。有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；②组织实施公司年度经营计划和投资方案；③拟订公司内部管理机构设置方案；④拟订公司的基本管理制度；⑤制定公司的具体规章；⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；⑦决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；⑧董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。（三）监事会

1. 监事会的地位

有限责任公司的监事会是由监事组成的公司监督机构。

2. 监事会的组成和监事的任期（1）监事会的组成。有限责任公司监事会成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1～2名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。（2）监事的任期。监事的任期每届为3年，任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

3. 监事会、监事的职权

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；⑤向股东会会议提出提案；⑥依法对董事、高级管理人员提起诉讼；⑦公司章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

4. 监事会会议制

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。（四）董事、监事、高级管理人员的资格和义务以及责任的追究

1. 董事、监事、高级管理人员任职资格的限制

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：①无民事行为能力或者限制民事行为能力；②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。

2. 董事、监事、高级管理人员的义务

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

董事、高级管理人员不得有下列行为：①挪用公司资金；②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；③违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；④违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；⑤未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；⑥接受他人与公司交易的佣金归为己有；⑦擅自披露公司秘密；⑧违反对公司忠实义务的其他行为。

3. 责任的追究（1）赔偿责任。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（2）股东诉讼。董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的公司的监事向人民法院提起诉讼；监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，公司的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。四、特殊形态的有限责任公司（一）一人有限责任公司

1. 一人有限责任公司的概念

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

2. 一人有限责任公司的特别规定（1）注册资本。一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。（2）转投资的限制。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。（3）登记注明事项。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。（4）组织机构。一人有限责任公司不设股东会。股东作出相关决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。（5）连带责任。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。（二）国有独资公司

1. 国有独资公司的概念

国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

2. 国有独资公司的组织机构（1）股东会职权的行使。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。（2）董事会、经理。国有独资公司设立董事会，依照《公司法》的规定及国有资产监督管理机构的授权来行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘，经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。（3）监事会。国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。监事会行使下列职权：①检查公司财务；②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；④国务院规定的其他职权。五、有限责任公司的股权转让（一）对内转让

有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。（二）对外转让

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（三）强制执行转让

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。（四）股权回购

有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：①公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合法定的分配利润条件的；②公司合并、分立、转让主要财产的；③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。（五）继承转让

自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但公司章程另有规定的除外。

第三节 股份有限公司

股份有限公司简称股份公司，是指全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。（二）股份有限公司的特征

股份有限公司具有如下法律特征：

1. 股东责任的有限性

股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

2. 股东人数的下限性

股份有限公司的股东人数为2人以上。

3. 公司资本的等额性

股份有限公司的全部资本分为等额股份，证明股东所持股份的凭证为股票。

4. 开放性

股份有限公司的股份可公开发行，并可自由转让。公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。

5. 资合性

股份有限公司的信用基础在于公司的资本额，而非股东的个人信用。二、股份有限公司的设立（一）股份有限公司的设立条件

1. 发起人符合法定人数

设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。发起人承担公司筹办事务。

2. 发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元，法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

3. 股份发行、筹办事项符合法律规定

股份有限公司的股份发行、筹办事项应符合《公司法》及相关法律的规定。

4. 发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通

股份有限公司章程应当载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；⑥董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑦公司法定代表人；⑧监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑨公司利润分配办法；⑩公司的解散事由与清算办法；(11)公司的通知和公告办法；(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

5. 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

设立股份有限公司，必须在名称中标明“股份有限公司”或者“股份公司”字样，并按法律规定建立相关的组织机构。

6. 有公司住所

股份有限公司以其主要办事机构所在地为住所。（二）股份有限公司的设立程序

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。设立方式不同，设立程序亦有所不同。

1. 发起设立的程序（1）签订发起人协议。设立股份有限公司，发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。（2）制定公司章程。以发起设立方式设立股份有限公司，由发起人制定公司章程。（3）申请名称预先核准。设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。（4）股份的认缴。以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。一次缴纳的，应缴纳全部出资；分期缴纳的，应缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。（5）组建公司机构。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会。（6）申请设立登记。由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。（7）登记发照。公司登记机关依法对设立登记申请进行审查，对符合法定的设立条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合法定的设立条件的，不予登记。股份有限公司营业执照签发日期为其成立日期。

2. 募集设立的程序

募集设立的程序与发起设立的程序基本相同，其特殊之处在于：（1）发起人认购股份。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但法律、行政法规另有规定的，从其规定。（2）认股人认股。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股人按照所认购股数缴纳股款。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。（3）召开创立大会。创立大会是在股份有限公司募集设立过程中由发起人、认股人所组成的决议机构。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。发起人应当在创立大会召开前15日将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。（4）申请设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送有关文件，申请设立登记。三、股份有限公司的组织机构（一）股东大会

1. 股东大会的地位和职权

股份有限公司股东大会由全体股东组成，是公司的权力机构。其职权范围与有限责任公司股东会的职权相同。

2. 股东大会会议制度（1）股东大会会议的召开。股东大会会议分为年会和临时会议。股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：①董事人数不足公司法规定人数或者公司章程所定人数的2／3时；②公司未弥补的亏损达实收股本总额1／3时；③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时；⑥公司章程规定的其他情形。（2）股东大会会议的召集和主持。股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。（3）股东大会会议的通知及提案。召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开前20日通知各股东；临时股东大会应当于会议召开前15日通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开前30日公告会议召开的时间、地点和审议事项。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开前5日至股东大会闭会时将股票交存于公司。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开前10日提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。（4）股东大会会议的表决。股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。（二）董事会

1. 董事会的地位、组成和职权

股份有限公司设立的董事会，是公司的业务执行机构。董事会的成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事会设董事长一人，可以设副董事长，副董事长协助董事长工作。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权相同。

2. 董事会会议制度（1）董事会会议的召开。董事会会议分为定期会议和临时会议。董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开前10日通知全体董事和监事。代表1／10以上表决权的股东、1／3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。（2）董事会会议的表决。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。（3）责任的承担。董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

3. 经理

股份有限公司的经理，由董事会决定聘任或者解聘。《公司法》关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司的经理。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。（三）监事会

1. 监事会的地位、组成和职权

股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，可以设副主席，监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。股份有限公司监事会的职权与有限责任公司监事会的职权相同。

2. 监事会会议制度

监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。监事会每6个月至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。（四）董事、监事、高级管理人员的资格和义务

股份有限公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务与有限责任公司的规定相同。四、上市公司（一）上市公司的概念和特征

1. 上市公司的概念

上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

2. 上市公司的特征（1）上市公司是股份有限公司的一种。（2）上市公司是股票在证券交易所获准上市交易的股份有限公司。（二）上市公司组织机构的特别规定

1. 重大资产处置表决制度

上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。

2. 独立董事制度（1）独立董事的概念。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。（2）独立董事的任职条件。独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件，担任独立董事应当符合下列基本条件：①根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；②具有独立性；③具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；④具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；⑤公司章程规定的其他条件。（3）独立董事任职资格的限制。独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）。②直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属。③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属。④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员。⑤为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。⑥公司章程规定的其他人员。⑦中国证监会认定的其他人员。（4）独立董事的特别职权。为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：①重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；②向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；③向董事会提请召开临时股东大会；④提议召开董事会；⑤独立聘请外部审计机构和咨询机构；⑥可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的1／2以上同意。（5）独立董事的任期。独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。

3. 董事会秘书制度

上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。董事会秘书属于公司高级管理人员。

4. 关联董事表决权回避制度

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。五、股份有限公司的股份发行和转让（一）股份的概念和特征

1. 股份的概念

股份是股份有限公司股东持有的、代表股东权利义务的公司资本的基本构成单位。

2. 股份的特征

股份具有下列法律特征：（1）不可分性。股份是公司资本的基本构成单位，具有不可分性。（2）等额性。股份是对公司资本的等额划分，具有等额性。（3）平等性。股份是股权的基础，具有权利上的平等性。（4）可转让性。股东持有的股份可以依法转让。（5）证券性。公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股的凭证。（二）股份的发行

1. 股份发行的原则

股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同，任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。

2. 股票发行价格

股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

3. 股票的形式和记载事项

股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：①公司名称；②公司成立日期；③股票种类、票面金额及代表的股份数；④股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明“发起人股票”字样。

4. 股份发行的种类

股份发行，按照发行阶段可以分为设立发行和新股发行。公司发行新股，依照公司章程的规定由股东大会或者董事会对下列事项作出决议：①新股种类及数额；②新股发行价格；③新股发行的起止日期；④向原有股东发行新股的种类及数额。公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

5. 记名股票与无记名股票

公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：①股东的姓名或者名称及住所；②各股东所持股份数；③各股东所持股票的编号；④各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。（三）股份的转让

1. 股份转让的方式和场所

记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

2. 股份转让的限制

发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

3. 股份的回购

公司不得收购本公司股份，但是，有下列情形之一的除外：①减少公司注册资本；②与持有本公司股份的其他公司合并；③将股份奖励给本公司职工；④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

第四节 公司债券与公司财务、会计

公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。基于公司债券的发行，即在债券持有人和公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。（二）公司债券与股票的区别

1. 性质不同

债券表示的是债权，是债权凭证；股票表示的是股权，是股权凭证。

2. 收益不同

不论公司是否盈利，债券持有人均有权依事先约定的利率计取利息；股票持有人则是从公司利润中分取股息、红利。

3. 风险不同

债券持有人承担的风险相对于股票持有人要小。

4. 经营管理权利不同

债券持有人无权参与公司的经营管理；股票持有人则可以通过在股东大会上行使表决权，参与公司的经营管理。（三）公司债券的种类

1. 记名公司债券和无记名公司债券

这是以公司债券上是否载明债券持有人的姓名或名称为标准进行划分的。记名公司债券，是指债券上载明债券持有人的姓名或名称的公司债券。无记名公司债券，是指债券上不载明债券持有人的姓名或名称的公司债券。公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。

2. 可转换公司债券和不可转换公司债券

这是以公司债券是否可转换成股票为标准进行划分的。可转换公司债券，是指债券持有人有权依照约定的条件将所持有的公司债券转换为发行公司股份的债券。不可转换公司债券，是指债券持有人不能将所持有的公司债券转换为发行公司股份的债券。发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。（四）公司债券的发行和转让

1. 公司债券的发行

发行公司债券，应当符合法定的发行条件。发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：①债券持有人的姓名或者名称及住所；②债券持有人取得债券的日期及债券的编号；③债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；④债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。

2. 公司债券的转让

公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。二、公司财务、会计（一）公司的财务会计报告

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东；股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅。公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。（二）公司的公积金

1. 公积金的概念

公积金，是指公司为弥补亏损、扩大生产经营规模、增强财力的目的，依照法律、公司章程的规定或股东会的决议，从公司盈余或资本收益中提取的暂存于公司内部的储备金。

2. 公积金的种类（1）法定公积金。公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。（2）任意公积金。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。（3）资本公积金。股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

3. 公积金的用途

公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。（三）公司利润的分配

公司的利润，是指公司在一定时间内生产经营的财务成果。公司利润的分配，按以下顺序进行：（1）弥补以前年度亏损，但不得超过法定的弥补年限。公司纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过5年。（2）缴纳所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，企业所得税的税率为25%。（3）弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。（4）提取法定公积金。（5）提取任意公积金。（6）向股东分配股利。有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取股利，但全体股东约定不按照出资比例分取股利的除外。股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

第五节 公司合并、分立、增资、减资、解散和清算

公司的合并，是指两个以上的公司依照法定程序合并为一个公司的法律行为。公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。（二）公司的分立

公司的分立，是指一个公司依照法定程序分立为两个以上公司的法律行为。公司分立，其财产做相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，但公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。（三）登记事项的变化

公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。二、公司增资和减资（一）公司增资

有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。（二）公司减资

公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。（三）变更登记

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。三、公司解散和清算（一）公司的解散

公司因下列原因解散：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。（2）股东会或者股东大会决议解散。（3）因公司合并或者分立需要解散。（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。（5）人民法院依法解散公司。公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（二）公司的存续

在公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现的情况下，公司可以通过修改公司章程而存续。修改公司章程，有限责任公司须经持有2／3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2／3以上通过。（三）公司的清算

1. 清算组的组成

公司解散（因合并或者分立需要解散的除外），应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算；人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

2. 清算组的职权

清算组在清算期间行使下列职权：①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；②通知、公告债权人；③处理与清算有关的公司未了结的业务；④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；⑤清理债权、债务；⑥处理公司清偿债务后的剩余财产；⑦代表公司参与民事诉讼活动。

3. 清算程（1）申报债权。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。（2）制订清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。（3）对公司财产进行分配。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。（4）特定情况下申请宣告破产。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。（5）制作清算报告、申请注销公司登记。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。

4. 清算组的义务

清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

复习思考题1. 什么是公司？公司具有哪些法律特征？2. 公司法的基本原则有哪些？3. 设立有限责任公司应具备哪些条件？4. 什么是一人有限责任公司？《公司法》对一人有限责任公司有哪些特别规定？5. 设立股份有限公司应具备哪些条件？6. 什么是上市公司？《公司法》对上市公司组织机构有哪些特别规定？7. 公积金的种类有哪些？8. 公司解散的原因有哪些？

第三章 合伙企业法与个人独资企业法

第一节 合伙企业法

1. 合伙企业的概念

合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

2. 合伙企业的特征

合伙企业作为一种企业组织形式，具有以下几个特征：（1）有两个以上合伙人。合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。（2）有协商一致的书面合伙协议。合伙协议是合伙人之间就合伙有关事项协商一致订立的，用以调整合伙人之间的关系、规范企业及合伙人行为的基本文件。（3）合伙人共同出资。合伙企业是一种营利性的组织，只有合伙人出资才能形成合伙企业生产经营活动的物质基础。出资是合伙人取得合伙人资格的前提。（4）合伙企业必须有合伙人对企业的债务承担无限连带责任或无限责任。普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业中的普通合伙人对合伙企业债务承担无限责任或无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。（5）在合伙企业经营中，承担无限责任的合伙人要负责企业经营，执行企业事务，对外代表企业。（6）合伙企业不具有法人资格。（二）合伙企业法的概念和适用范围

1. 合伙企业法的概念

合伙企业法，是指调整合伙企业合伙关系的法律规范的总称。

我国《合伙企业法》于1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议进行了修订。

2. 《合伙企业法》的适用范围《合伙企业法》主要适用于普通合伙企业和有限合伙企业。不仅适用于按照规定应由工商行政管理部门依法登记管理的合伙企业，也适用于归属于其他行政管理部门登记管理的合伙制律师事务所、会计师事务所、医生诊所等组织；不仅适用于自然人为合伙人的企业，也适用于法人和其他组织为合伙人的合伙企业。但不包括企业法人之间的合伙型联营，也不适用于企业间的契约型合伙。二、普通合伙企业（一）普通合伙企业的设立

1. 设立条件

合伙企业的设立应当符合法律规定的条件。根据《合伙企业法》的规定，设立普通合伙企业，应当具备下列条件：（1）有两个以上合伙人。普通合伙企业的合伙人可以是自然人、法人和其他组织。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，但是法律、行政法规规定不得从事营利性活动的人除外，如国家公务员不能成为合伙人；合伙人为法人或其他组织的，也应当具有民事权利能力和行为能力。（2）有书面合伙协议。合伙协议是合伙企业成立前合伙人之间就合伙有关事项协商一致订立的、用以调整合伙人之间的关系，规范企业及合伙人行为规则的基本文件。合伙协议应当采用书面的形式。合伙协议应当载明下列事项：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙企业的经营范围；③合伙人的姓名及其住所；④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；⑤利润分配和亏损分担办法；⑥合伙企业事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧争议解决办法；⑨合伙企业的解散与清算；⑩违约责任。

合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议，但合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照《合伙企业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理。（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。所谓各合伙人认缴或实际缴付的出资，是指在设立合伙企业，协商各合伙人出资时，合伙人承诺并实际投入企业资本的总和，它既是企业设立和经营的财产保障，也是企业登记机关据以登记的企业注册资本额。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业必须要有经依法核准登记的名称及固定的合法营业场所。合伙企业的名称是合伙企业人格特定化的标志。合伙企业的名称具有唯一性和排他性。合伙企业的名称中应当标明“普通合伙”的字样。（5）法律、行政法规规定的其他条件。

2. 设立程序（1）审批。合伙企业的经营范围中有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批准，并在登记时提交批准文件。当然，如果合伙企业的经营范围中没有属于法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，直接进入申请设立登记程序。（2）申请设立登记。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。登记机关为工商行政管理部门。（3）登记机关审查。申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式，企业登记机关能够当场登记的，应予当场登记，发给营业执照。不能当场登记的，企业登记机关应当自受理申请之日起20日内，作出是否登记的决定。予以登记的，发给营业执照；不予登记的，应当给予书面答复，并说明理由。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立之日。营业执照是企业登记机关对准予注册登记的企业发给的一种证明其设立合法的书面文件。在合伙企业领取营业执照之前，合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙业务。合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。（二）普通合伙企业的财产

1. 财产的构成（1）合伙人的出资。普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。其中，劳务出资的部分不是合伙企业的财产。（2）以合伙企业名义取得的收益。该部分收益主要包括合伙企业的营业利润、投资净收益和营业外收支净额。（3）依法取得的其他财产。该部分财产是指依据法律和行政法规取得的其他财产，如接受赠与的财产等。

2. 财产的管理和使用

合伙企业的财产由全体合伙人依照《合伙企业法》规定共同管理和使用，即对合伙企业财产的占有、使用、处分和收益，均应根据全体合伙人的共同意志进行。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，《合伙企业法》另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

3. 合伙人财产份额的转让和出质

所谓合伙人财产份额的转让，是指合伙企业的合伙人向他人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的行为。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

所谓合伙人财产份额的出质，是指合伙人将其在合伙企业中的财产份额作为质押物来担保债权人债权实现的行为。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（三）普通合伙企业事务执行

合伙企业事务执行，是指合伙企业的经营管理以及其对内对外关系中的一些事务处理。合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利。

1. 事务执行的方式

按照合伙协议约定或者经全体合伙人决定，可以委托一名或者数名合伙人对外代表合伙企业，执行合伙企业事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。

由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

2. 合伙人决议

合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。但是，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

合伙人的忠实义

合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

4. 合伙企业的利润分配和亏损分担

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（四）普通合伙企业与第三人的关系

合伙企业与第三人的关系是合伙企业的对外关系，涉及保护善意第三人的利益、债务责任承担、债权债务关系处理等方面的问题。

1. 保护善意第三人《合伙企业法》允许每个合伙人对外代表合伙企业执行合伙事务，但也规定了一些事务必须经全体合伙人一致同意；在委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务时，被委托的合伙人对外代表合伙企业的权利也会受到许多限制。为了保护善意第三人的利益，维护交易安全，《合伙企业法》规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

2. 合伙企业债务的清偿

合伙企业的债务是指在合伙企业存续期间产生的债务。它既包括由于合伙企业不履行合同所产生的违约之债，也包括由于合伙企业的侵权行为所产生的侵权之债。合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过其应当承担的份额时，有权向其他合伙人追偿。

3. 合伙人个人债务的清偿

合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，应当为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。（五）入伙与退伙

1. 入伙

入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙企业并取得合伙人地位和资格的法律行为。（1）入伙的条件。新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。（2）新合伙人的权利与责任。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。

2. 退伙

退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人资格的法律行为。（1）退伙的类型。退伙分为自愿退伙和法定退伙两种。

自愿退伙又称声明退伙，是合伙人基于自愿的意思表示而退伙。自愿退伙分为协议退伙和通知退伙两种。《合伙企业法》规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：①合伙协议约定的退伙事由出现；②经全体合伙人一致同意；③发生合伙人难以继续参加合伙的事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人违反规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

法定退伙，是基于法律的直接规定而退伙。法定退伙分为当然退伙和除名退伙两种。《合伙企业法》规定，合伙人有下列情形之一的，当然退伙：①作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；②个人丧失偿债能力；③作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；④法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；⑤合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。退伙事由实际发生之日为退伙生效日。《合伙企业法》规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙事务时有不正当行为；④发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起日内，向人民法院起诉。（2）退伙的法律后果。退伙会产生财产继承和退伙结算两种法律后果。《合伙企业法》规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：①继承人不愿意成为合伙人；②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。

合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当按照法律规定分担亏损。（六）特殊的普通合伙企业

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业，如会计师事务所。特殊的普通合伙企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。

为了保护债权人的利益，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

除上述的特殊规定，特殊的普通合伙企业的其他规定适用法律对普通合伙企业的规定。三、有限合伙企业（一）有限合伙企业概述

有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成。其中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，并对合伙企业的债务承担无限连带责任，而有限合伙人不参加合伙业务的经营，不对外代表合伙组织，只按一定的比例分配利润和分担亏损，并且仅以出资为限对合伙债务承担责任。（二）有限合伙企业的设立条件

1. 合伙人符合法定人数

有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。

2. 有书面的合伙协议

有限合伙企业的合伙协议除了载明普通合伙协议所要求的内容外，还应当载明下列事项：①普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；②执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；③执行事务合伙人权限与违约处理办法；④执行事务合伙人的除名条件和更换程序；⑤有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；⑥有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

3. 合伙人实际缴付的出资

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额。

4. 有合伙企业的名称和生产经营场所

有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。

5. 法律、行政法规规定的其他条件（三）有限合伙企业事务的执行

有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。但是，有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：①参与决定普通合伙人入伙、退伙；②对企业的经营管理提出建议；③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；⑤对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；⑧依法为本企业提供担保。（四）有限合伙企业财产出质与转让

有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。

有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。（五）有限合伙企业与第三人的关系

第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任，即无限连带责任。

有限合伙人的自有财产不足以清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。（六）有限合伙企业的入伙与退伙

除了下列几项例外情况，有限合伙企业的入伙与退伙和普通合伙企业的入伙与退伙大致相同。具体表现为：（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。（2）作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。（3）作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。（4）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。四、合伙企业的解散和清算（一）合伙企业的解散

合伙企业的解散，是指合伙企业因出现法定事由而使其民事主体资格归于消灭的行为。《合伙企业法》规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：①合伙期限届满，合伙人决定不再经营；②合伙协议约定的解散事由出现；③全体合伙人决定解散；④合伙人已不具备法定人数满30日；⑤合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；⑥依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；⑦法律、行政法规规定的其他原因。（二）合伙企业的清算《合伙企业法》规定，合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人。

1. 确定清算人

清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。

2. 清算人的职权

清算人在清算期间执行下列事务：①清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；②处理与清算有关的合伙企业未了结事务；③清缴所欠税款；④清理债权、债务；⑤处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；⑥代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。

3. 通知和公告债权人

清算人自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记。

清算期间，合伙企业存续，但不得开展与清算无关的经营活动。

4. 合伙企业财产分配顺序

合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。

5. 注销登记

清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。

合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。

第二节 个人独资企业法

1. 个人独资企业的概念

个人独资企业，是指依照《中华人民共和国个人独资企业法》（以下简称《个人独资企业法》）的规定在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

2. 个人独资企业的特征（1）个人独资企业是一个自然人投资的企业。根据《个人独资企业法》的规定，设立个人独资企业只能是一个自然人，国家机关、国家授权投资的机构或者国家授权的部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的设立人。（2）个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。由于个人独资企业的投资人是一个自然人，对企业出资的多少、是否追加资金或减少资金、采取什么样的经营方式等事项均由投资人一人决定。当企业的资产不足以清偿到期债务时，投资人应以自己的全部财产用于清偿，这实际上是将企业的责任与投资人的责任连为一体。（3）个人独资企业的内部机构设置简单，经营管理方式灵活。个人独资企业的投资人既是企业的所有者，又可以是企业的经营者，因此，法律对其内部机构和经营管理方式不像公司和其他企业那样加以严格的规定。（4）个人独资企业是非法人企业。个人独资企业由一个自然人出资，投资人对企业的债务承担无限责任。企业的责任即是投资人个人的责任，企业的财产即是投资人个人的财产。因此，个人独资企业不具有法人资格。个人独资企业虽然不具有法人资格，但却是独立的民事主体，可以自己的名义从事民事活动。（二）个人独资企业法的概念和适用范围

1. 个人独资企业法的概念

个人独资企业法是调整个人独资企业在设立、变更、终止等过程中产生的各种社会关系的法律规范的总称。

我国《个人独资企业法》于1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行。该法共6章48条，就个人独资企业的设立、个人独资企业的投资人及事务管理、个人独资企业的解散和清算、法律责任等作了明确规定。

2. 《个人独资企业法》的适用范围《个人独资企业法》只适用于一个自然人依法设立的个人独资企业，不适用于具有独资特点的国有独资公司、一人公司和外资企业。二、个人独资企业的设立（一）个人独资企业的设立条件

根据《个人独资企业法》的规定，设立个人独资企业应当具备下列条件：

1. 投资人为一个自然人

个人独资企业的投资人为一个自然人，且只能是中国公民。投资人应当具有完全民事行为能力。

2. 有合法的企业名称

名称是一企业区别于其他企业的标志，集中反映了企业的法律形态和责任形式，企业必须有相应的名称，并应符合法律、法规的要求。依据国家关于企业名称登记管理的规定，企业名称必须与其责任形式及从事的营业相符合，个人独资企业不得使用“有限”、“有限责任”、“公司”字样。个人独资企业的名称可以叫做厂、店、部、商号等等。

3. 有投资人申报的出资

投资人可以个人财产出资，也可以家庭共有财产作为个人出资。以家庭共有财产作为个人出资的，投资人应当在设立（变更）登记申请书上予以注明。《个人独资企业法》对设立个人独资企业的出资数额未作限制。设立个人独资企业可以用货币出资，也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。采取实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资的，应将其折算成货币数额。

4. 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

这是所有企业都必须具备的条件。生产经营场所包括企业的住所和进行生产经营活动的处所。生产经营条件是指与企业生产经营范围、规模相适应的条件，如办公场地、厂房、机器设备等。

5. 有必要的从业人员

即要有满足其生产经营业务开展的管理、技术、生产等方面的人员。（二）个人独资企业的设立程序

1. 提出申请

申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。个人独资企业设立申请书应当载明下列事项：①企业的名称和住所；②投资人的姓名和居所；③投资人的出资额和出资方式；④经营范围。

2. 工商登记

登记机关应当在收到设立申请文件之日起15日内，对符合《个人独资企业法》规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合《个人独资企业法》规定条件的，不予登记，并发给企业登记驳回通知书。个人独资企业营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。

3. 分支机构登记

个人独资企业设立分支机构，应当由投资人或者其委托代理人向分支机构所在地的登记机关申请登记，领取营业执照。分支机构经核准登记后，应将登记情况报该分支机构隶属的个人独资企业的登记机关备案。分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。

4. 变更登记

个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起15日内依法向登记机关申请办理变更登记。个人独资企业分支机构比照个人独资企业申请变更、注销登记的有关规定办理。三、个人独资企业的投资人及事务管理（一）个人独资企业的投资人

1. 投资人的条件

根据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业的投资人为具有中国国籍的自然人，但法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。根据我国有关法律、行政法规规定，国家公务员、党政机关领导干部、法官、检察官、商业银行工作人员等，不得作为投资人申请设立个人独资企业。

2. 投资人的权利与责任

个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。

由于个人独资企业是一个投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，因此，《个人独资企业法》规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。如果个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。（二）个人独资企业的事务管理《个人独资企业法》规定，个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同。合同应明确委托的具体内容、授予的权利范围、委托人或者被聘用的人应履行的义务、报酬和责任等。受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，以诚实信用的态度对待投资人，对待企业，尽其所能依法保障企业利益，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。

投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。所谓“善意第三人”，是指第三人在有关经济业务交往中，没有与受托人或者被聘用的人员串通，故意损害投资人利益行为的人。个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用的人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用的人员有效，对第三人并无约束力，受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。《个人独资企业法》规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：①利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户存储；⑤擅自以企业财产提供担保；⑥未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；⑦未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；⑧未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；⑨泄露本企业的商业秘密；⑩法律、行政法规禁止的其他行为。四、个人独资企业的权利和义务（一）个人独资企业的权利

根据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业享有以下权利：

1. 依法申请贷款

个人独资企业可以根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国合同法》和中国人民银行发布的《贷款通则》等法律、法规的规定申请贷款，以供企业生产经营之用。

2. 依法取得土地使用权

个人独资企业可根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施细则》等规定取得土地使用权。

3. 拒绝摊派权

摊派是指在法律、法规的规定之外，以任何方式要求企业提供财力、物力和人力的行为。国家禁止任何国家机关、人民团体、部队、企业、事业单位和其他社会组织向企业摊派。《个人独资企业法》规定，任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力。对于违法强制提供财力、物力、人力的行为，个人独资企业有权拒绝。

4. 法律、行政法规规定的其他权利

个人独资企业除享有上述权利外，还依法享有其他权利。例如，根据《中华人民共和国专利法》的规定，企业可以取得专利保护；根据《中华人民共和国商标法》的规定，企业可以取得商标保护等。（二）个人独资企业的义务

1. 守法义务

个人独资企业应当遵守法律、行政法规，诚实信用，不得损害社会公共利益。

2. 依法纳税义务

自2000年1月1日起，对个人独资企业停止征收企业所得税。投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。

3. 依法设立会计账簿，进行会计核算

个人独资企业应按照《中华人民共和国会计法》和国家统一的会计制度的规定设置会计账簿，以实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告，不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。

4. 依法保障职工权益

个人独资企业招用职工的，应当依法与职工签订劳动合同，保障职工的劳动安全，按时、足额发放职工工资。同时，个人独资企业应当按照国家有关规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。五、个人独资企业的解散和清算（一）个人独资企业的解散《个人独资企业法》规定，个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：①投资人决定解散；②投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；③被依法吊销营业执照；④法律、行政法规规定的其他情形。（二）个人独资企业的清算

个人独资企业解散的，应当进行清算。《个人独资企业法》对个人独资企业清算作了以下规定：个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权。

个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：①所欠职工工资和社会保险费用；②所欠税款；③其他债务。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前述财产清偿顺序清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。

个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定清算人应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记。

复习思考题1. 什么是合伙企业？合伙企业具有哪些法律特征？2. 普通合伙企业的设立条件有哪些？3. 普通合伙企业合伙人当然退伙的情形有哪些？4. 什么是有限合伙企业？有限合伙企业的设立条件有哪些？5. 合伙企业解散的原因有哪些？6. 什么是个人独资企业？个人独资企业的设立条件有哪些？7. 个人独资企业的权利和义务有哪些？8. 个人独资企业解散的情形有哪些？

第四章 外商投资企业法

第一节 外商投资企业法概述

外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。

外商投资企业包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业三种主要形式。对于这三类企业，一般称之为“三资”企业。（二）外商投资企业的特征

1. 外商投资企业是有外资介入的企业

外商投资企业是外国企业和其他经济组织或者个人参与或独立设立的企业，企业的资本部分或者全部属于外国投资者，从而区别于完全由中国投资者投资举办的企业。

2. 外商投资企业是中国企业

外商投资企业是依照中华人民共和国法律，在中国境内设立的企业。因此，外商投资企业具有中国国籍，是中国法人，受中国法律的管辖和保护。这就使外商投资企业区别于依照法律设立的外国企业在我国境内从事生产经营的分支机构。二、外商投资企业的投资项目

为了指导外商投资方向，使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，我国《指导外商投资方向规定》中将外商投资项目分为鼓励类、限制类、禁止类和允许类四类。（一）鼓励类外商投资项目

鼓励类外商投资项目主要包括：①属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；②属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；③适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；④属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；⑤能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的。（二）限制类外商投资项目

限制类外商投资项目主要包括：①技术水平落后的；②不利于节约资源和改善生态环境的；③从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；④属于国家逐步开放的产业的。（三）禁止类外商投资项目

禁止类外商投资项目主要包括：①危害国家安全或者损害社会公共利益的；②对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；③占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；④危害军事设施安全和使用效能的；⑤运用我国特有工艺或者技术生产产品的。（四）允许类外商投资项目

允许类外商投资项目主要包括：①不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目；②产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。三、外商投资企业法的概念和基本原则（一）外商投资企业法的概念

外商投资企业法，是指调整外商投资企业在设立、变更、终止及生产经营活动中发生的各种经济关系的法律规范的总称。

我国现行调整外商投资企业的法律和行政法规主要有：（1）《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》）。该法于1979年7月1日通过，分别于1990年4月4日、2001年3月15日经过两次修正；《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《中外合资经营企业法实施条例》），该条例于1983年9月20日发布，并分别于1986年1月15日、1987年12月21日、2001年7月22日经过三次修订。（2）《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》）。该法于1988年4月13日通过，2000年10月31日修正；《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下简称《中外合作经营企业法实施细则》），该细则于1995年9月4日发布。（3）《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）。该法于1986年4月12日通过，2000年10月31日修正；《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资企业法实施细则》），于1990年12月12日发布，2001年4月12日修订。（二）外商投资企业法的基本原则

1. 国家主权原则

国家主权原则主要表现在：①企业的成立需经中国政府审批机关审查批准，并需向工商行政管理部门登记注册、领取营业执照后，方能营业；②企业的一切活动必须遵守中华人民共和国的法律和行政法规的规定。

2. 平等互利原则

平等互利，是指双方法律地位平等，互惠互利。《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》都规定按照平等互利原则开办企业。

3. 参照国际惯例原则

国际惯例是国际上习惯做法，是国际交往中逐渐形成的一系列原则、准则和规则。《外资企业法》的规定应既结合中国的实际情况，又要符合国际惯例，并应充分发挥外方在各方面的优势。

第二节 中外合资经营企业法

中外合资经营企业简称合营企业，是指中国合营者与外国合营者依照中国的法律，经中国政府批准，设在中国境内的，由双方共同投资、共同经营，并按照投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。（二）中外合资经营企业的特征

1. 由中外双方共同举办

中外合资经营企业是由中国合营者与外国合营者共同举办的。外国合营者包括公司、企业、其他经济组织或者个人；中国合营者是指中国的公司、企业或其他经济组织，不包括个人。中外合资经营企业必须有中国合营者和外国合营者参加，这是它区别于外资企业之处。

2. 具有中国法人资格

中外合资经营企业是在我国境内设立的，按中国法律规定取得中国法人资格的企业。

3. 是股权式企业

中外合资经营企业是股权式企业，其组织形式为有限责任公司。中外合营者作为企业的股东，各自按照一定的投资比例出资，以其出资额为限对企业承担责任，并按照出资比例享有权利。这就使之区别于契约式合营的中外合作经营企业。二、中外合资经营企业的设立（一）合营企业的设立条件

1. 允许设立合营企业的行业

在中国境内设立的合营企业，应当能够促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。国家鼓励、允许、限制或者禁止设立合营企业的行业，应分别按照我国《指导外商投资方向规定》及外商投资产业指导目录执行。

2. 合营企业的设立条件

申请设立的合营企业应注重经济效益，符合下列一项或数项要求：①采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；②有利于企业技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；③能扩大产品出口，增加外汇收入；④能培训技术人员和经营管理人员。

3. 禁止设立合营企业的情

申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：①有损中国主权的；②违反中国法律的；③不符合中国国民经济发展要求的；④造成环境污染的；⑤签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。（二）合营企业的设立程

1. 设立申请

申请设立合营企业，由中国合营者负责向审批机构报送下列正式文件：①设立合营企业的申请书；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；④由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；⑤中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。

2. 设立审

在中国境内设立合营企业，必须经国家商务部审查批准。批准后，由商务部发给批准证书。凡具备下列条件的，国务院委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局（以下简称受托机构）审批：①投资总额在国务院规定的金额内，中国合营者的资金来源已落实的；②不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等的全国平衡的。受托机构批准设立合营企业后，应报商务部备案，并由商务部发给批准证书。

审批机构自接到全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。审批机构如发现前述文件有不当之处，应要求限期修改，否则不予批准。

3. 设立登记

合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。申请者应在收到批准证书后一个月内，凭批准证书向合营企业所在地的省、自治区、直辖市工商行政管理局（以下简称登记管理机构）办理登记手续，合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。三、中外合资经营企业的注册资本和出资（一）合营企业的注册资本与投资总额

1. 注册资本

合营企业的注册资本，是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额之和。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。合营企业在合营期内不得减少其注册资本。合营企业注册资本的增加、转让或以其他方式处置，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续。

2. 投资总额

合营企业的注册资本与投资总额是两个不同的概念。合营企业的投资总额是指按照企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。包括注册资本和企业借款。

中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例，应当遵守如下规定：①中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7／10；②中外合资经营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1／2，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元；③中外合资经营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的2／5，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元；④中外合资经营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1／3，其中投资总额在3600万美元以上的，注册资本不得低于1200万美元。（二）合营企业的出资方式

出资方式即合营各方以何种财产来认缴出资。根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。

1. 货币出资

合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的货币或者有价证券必须为合营者自己所有；合营各方不得用以合营企业名义取得的货款作为自己的出资；合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。外国合营者以货币出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。外国合营者出资的外币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，需要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

2. 实物出资

外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。而且出资的机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料，应当报审批机构批准。

3. 工业产权和专有技术出资

作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：①能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；②能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件，并应当报审批机构批准。

4. 场地使用权出资

中国合营者可以用为合营企业经营期间提供的场地使用权作价出资，其作价金额应当与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。如果场地使用权未作为中国合营者出资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费。（三）合营各方的出资期限

合营各方应当在合营合同中订明出资期限，并应按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营企业依照有关规定发给的出资证明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

合营各方未能在规定的期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。合营企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。四、中外合资经营企业的组织形式和组织机构（一）合营企业的组织形式

合营企业的形式为有限责任公司。合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限，合营企业以其全部资产对其债务承担责任。规定合营企业的组织形式为有限责任公司，使得投资者承担的风险小，可以起到鼓励投资作用。（二）合营企业的组织机构

1. 合营企业的权力机构

合营企业的组织形式虽然是有限责任公司，但并不设股东会。董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。（1）董事会的职权。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，主要包括：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。（2）董事会的特别决议。合营企业的下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：①合营企业章程的修改；②合营企业的中止、解散；③合营企业注册资本的增加、减少；④合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。（3）董事会的组成。合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年，可以连任。

2. 合营企业的经营管理机构

合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人，副总经理协助总经理工作。

经营管理机构下设各职能部门，负责生产管理、科研、财会、劳动人事等事项，具体经营管理机构的设置由董事会决定。

总经理是合营企业的最高行政领导，负责执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。总经理、副总经理及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。五、中外合资经营企业的期限、解散和清算（一）合营企业的合营期限

合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。下列行业必须约定合营期限：①从事服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗相、维修、咨询等；②从事土地开发及经营房地产的；③从事资源勘查开发的；④国家规定限制投资项目的；⑤国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。（二）合营企业的解散

合营企业在下列情况下解散：①合营期限届满；②企业发生严重亏损，无力继续经营；③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；⑤合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

当发生上述第②④⑤⑥项情况时，由董事会提出解散申请书，报审批机构批准；当发生上述第③项情况时，由履行合同的一方提出申请，报审批机构批准。同时，不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方，应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。（三）合营企业的清算

1. 清算委员会的组成

合营企业宣告解散时，应当进行清算。合营企业应当成立清算委员会，由清算委员会负责清算事宜。清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。

2. 清算委员会的任务

清算委员会的任务是对合营企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制订清算方案，提请董事会会议通过后执行。清算期间，清算委员会代表该合营企业起诉和应诉。

3. 合营企业债务的承担与剩余财产的分配

合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。合营企业解散时，其资产净额或者剩余财产减除企业未分配利润、各项基金和清算费用后的余额，超过实缴资本的部分为清算所得，应当依法缴纳所得税。合营企业的清算工作结束后，由清算委员会提出清算结束报告，提请董事会会议通过后，报告审批机构，并向登记管理机构办理注销登记手续，缴销营业执照。

第三节 中外合作经营企业法

中外合作经营企业简称合作企业，是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作合同约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。（二）中外合作经营企业的特征

中外合作经营企业基本的法律特征，就在于它是契约式合营，合营的基础是合作企业合同，而中外合资经营企业是股权式企业。这一特征使中外合作经营企业与中外合资经营企业有下列不同之处：

1. 企业的组织形式不同

合营企业的组织形式是有限责任公司，具有法人资格，合营者各方以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任。合作企业组织形式有两种：一种是法人型合作企业，该类企业具有法人资格；另一种是合伙型合作企业，该类企业不具有法人资格。

2. 出资方式不同

合营企业各方各种方式的出资需要折算成货币，以货币形式表示各方的出资比例。合作企业各方的投资或者合作条件，则无须折算成货币计算投资比例。

3. 利润分配与亏损及风险承担不同

合营企业各方按其出资比例分享利润和分担亏损及风险。合作企业按合作合同的约定分配收益或产品，分担亏损和风险。

4. 投资的回收方式不同

合营企业中的外国合营者在合营期满前不能回收投资。合作企业可以在合同中约定外国合作者在一定条件下在合作期间先行回收投资。

5. 企业经营期满后财产归属不同

合营企业合营期满，清算后的剩余财产由合营各方按出资比例分配。合作企业合作期满，外国合作者已先行收回投资的，企业的全部固定资产归中方合作者所有。

6. 企业组织机构及经营管理者不同

合营企业的最高权力机构为董事会，同总经理等组成经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。合作企业则设立董事会或者联合管理机构，决定企业的重大问题。二、中外合作经营企业的设立（一）合作企业的设立条件

在中国境内举办中外合作经营企业，应当符合国家产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。国家鼓励举办产品出口的或者技术先进的生产型合作企业。根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，申请设立合作企业，有下列情形之一的，不予批准：①损害国家主权或者社会公共利益的；②危害国家安全的；③对环境造成污染损害的；④有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形的。（二）合作企业的设立程序

1. 向审批机构报送文件

设立合作企业，应当由中国合作者向审查批准机关报送下列文件：①设立合作企业的项目建议书，并附送主管部门审查同意的文件；②合作各方共同编制的可行性研究报告，并附送主管部门审查同意的文件；③由合作各方的法定代表人或其授权的代表签署的合作企业协议、合同、章程；④合作各方的营业执照或者注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件，外国合作者是自然人的，应当提供有关其身份、履历和资信情况的有效证明文件；⑤合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单；⑥审查批准机关要求报送的其他文件。

2. 设立合作企业的审批

设立合作企业由国务院对外经济贸易主管部门（现为商务部）或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。设立合作企业属于下列情形的，由国务院授权的部门或者地方人民政府审查批准：①投资总额在国务院规定由国务院授权的部门或者地方人民政府审批的投资限额以内的；②自筹资金，并且不需要国家平衡建设、生产条件的；③产品出口不需要领取国家有关主管部门发放的出口配额、许可证，或者需要领取，但在报送项目建议书前已征得国家有关主管部门同意的；④有法律、行政法规规定由国务院授权的部门或者地方人民政府审查批准的其他情形的。审查批准机关应当自接到申请之日起45日内决定批准或者不批准。对批准设立的合作企业，应颁发批准证书。

3. 设立登

设立合作企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。合作企业应当自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。三、中外合作经营企业的注册资本和出资（一）合作企业的注册资本

合作企业的注册资本，是指为设立合作企业，在工商行政管理机关登记的合作各方认缴的出资额之和。注册资本以人民币表示，也可以用合作各方约定的一种可自由兑换的外币表示。合作企业注册资本在合作期限内不得减少。但是，因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准。（二）合作各方的出资

1. 出资方式

合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定，向合作企业投资或者提供合作条件。合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。中外合作者的投资或者提供的合作条件，由中国注册会计师或者有关机构验证并出具证明。

2. 出资比例

在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由商务部规定。

3. 出资期限

合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。合作各方没有按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的，工商行政管理机关应当限期履行；限期届满仍未履行的，审查批准机关应当撤销合作企业的批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业的营业执照，并予以公告。未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。四、中外合作经营企业的组织形式和组织机构（一）合作企业的组织形式

1. 法人型合作企业

合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。

2. 合伙型合作企业

不具有法人资格的合作企业，合作各方为合伙关系。合作各方应根据其认缴的出资额或提供的合作条件，在合作合同中约定各自承担债务责任的比例，但不得影响合作各方连带责任的履行。偿还合作企业债务超过自己应当承担数额的合作一方，有权向其他合作者追偿。（二）合作企业的组织机构

1. 企业的权力机构

由于合作企业的组织形式分为法人型合作企业和合伙型合作企业，所以，合作企业在组织机构的设置上同合营企业有很大的区别。具备法人资格的合作企业设董事会，不具备法人资格的合作企业一般设立联合管理委员会。董事会或联合管理委员会是企业的权力机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。董事会董事或者联合管理委员会委员由合作各方自行委派或者撤换。董事或者委员的任期由合作企业章程规定；但是，每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。

2. 企业的经营管理机构

合作企业设总经理1人，负责合作企业的日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责。合作企业的总经理由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘。总经理及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。

3. 委托管理制

合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同。合作企业应当将董事会或者联合管理委员会的决议、签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送审查批准机关批准。审查批准机关应当自收到有关文件之日起30天内决定批准或者不批准。五、中外合作经营企业的收益分配和投资的回收（一）合作企业的收益分配

中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。采用分配产品或者其他方式分配收益的，应当按照税法的有关规定，计算应纳税额。外国合作者在履行法律规定和合作企业合同约定的义务后分得的利润、其他合法收入和合作企业终止时分得的资金，可以依法汇往国外。合作企业的外籍职工的工资收入和其他合法收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。（二）外国合作者投资的回收

1. 先行回收投资的方式

中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资：①在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；②经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；③经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。外国合作者依照上述规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。

2. 先行回收投资的条件

外国合作者在合作期限内先行回收投资，必须符合下列条件：①中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；②合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准；③外国合作者提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批；④合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。六、中外合作经营企业的期限、解散和清算（一）合作企业的合作期限

合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明。合作企业期限届满，合作各方协商同意要求延长合作期限的，应当在期限届满的180天前向审查批准机关提出申请，说明原合作企业合同执行情况，延长合作期限的原因，同时报送合作各方就延长的期限内各方的权利、义务等事项所达成的协议。审查批准机关应当自接到申请之日起30天内，决定批准或者不批准。经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后的第一天起计算。合作企业合同约定外国合作者先行回收投资，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满不再延长。但是，外国合作者增加投资的，经合作各方协商同意，可以向审查批准机关申请延长合作期限。（二）合作企业的解散

合作企业因下列情形之一出现时解散：①合作期限届满；②合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；③中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；④合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；⑤合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

发生上述第②④项所列情形的，应当由合作企业的董事会或者联合管理委员会作出决定，报审查批准机关批准。在上述第③项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。（三）合作企业的清算

合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。合作企业期满或者提前终止，应当向工商行政管理机关和税务机关办理注销登记手续。

第四节 外资企业法

外资企业，是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，但不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。（二）外资企业的特征

1. 外资企业是中国企业

外资企业是依照中国有关法律设立的企业，这使它与依照外国法律设立的外国企业区别开来。

2. 外资企业在中国境内设立

外资企业是外国投资者在中国境内设立的企业，其主要办事机构设在中国境内。我国外资企业不包括外国企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。

3. 资本来源具有单一性

外资企业的资本全部由外国投资者投资，中国企业或其他经济组织不提供任何注册资本。这是外资企业同中外合资经营企业、中外合作经营企业的一个重要区别。二、外资企业的设立（一）外资企业的设立条件

设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。

申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：①有损中国主权或者社会公共利益的；②危及中国国家安全的；③违反中国法律、法规的；④不符合中国国民经济发展要求的；⑤可能造成环境污染的。（二）外资企业的设立程序

1. 提交报告

外国投资者在提出设立外资企业的申请前，应当就下列事项向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府提交报告。报告内容包括：①设立外资企业的宗旨；②经营范围、规模；③生产产品；④使用的技术设备；⑤用地面积及要求；⑥需要用水、电、煤、煤气或者其他能源的条件及数量；⑦对公共设施的要求等。县级或者县级以上地方人民政府应当在收到外国投资者提交的报告之日起30天内以书面形式答复外国投资者。

申请设立的外资企业，其产品涉及出口许可证、出口配额、进口许可证或者属于国家限制进口的，应当依照有关管理权限事先征得对外经济贸易主管部门（现为商务部）的同意。

2. 提出申请

外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府向审批机关提出申请，并报送下列文件：①设立外资企业申请书；②可行性研究报告；③外资企业章程；④外资企业法定代表人（或者董事会人选）名单；⑤外国投资者的法律证明文件和资信证明文件；⑥拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府的书面答复；⑦需要进口的物资清单；⑧其他需要报送的文件。两个或者两个以上外国投资者共同申请设立外资企业，应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。

3. 审查批准

设立外资企业的申请，由国务院对外经济贸易主管部门（现为商务部）或者国务院授权的机关审查批准。审查批准机关应当在接到申请之日起90天内决定批准或者不批准。

4. 设立登记

设立外资企业的申请经审批机关批准后，外国投资者应当在收到批准证书之日起30天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。外资企业的营业执照签发日期，为该企业成立日期。外国投资者在收到批准证书之日起满30天未向工商行政管理机关申请登记的，外资企业批准证书自动失效。此外，外资企业还应当在企业成立之日起30天内向税务机关办理税务登记。三、外资企业的注册资本和出资（一）注册资本

外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者认缴的全部出资额。外资企业的投资总额，是指开办外资企业所需资金总额，即按其生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国有关规定。

外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。（二）出资方式

外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备应当是外资企业生产所必需的设备。且该机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格。外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。（三）出资期限

外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中，第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。外国投资者未能在上述规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。四、外资企业的组织形式和组织机构（一）外资企业的组织形式

外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，主要是指合伙形式和独资形式。如果外资企业采用的是这类责任形式，则外国投资者对企业债务承担无限责任或连带责任。（二）外资企业的组织机构

我国对外资企业组织机构没有法律规定。外国投资者可以根据自己和外资企业经营管理的需要，设置企业组织机构。此外，《外资企业法》规定外资企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。五、外资企业的期限、终止和清算（一）外资企业的经营期限

外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。外资企业经营期满需要延长经营期限的，应当在距经营期满180天前向审批机关报送延长经营期限的申请书。审批机关应当在收到申请书之日起30天内决定批准或者不批准。外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准延长期限文件之日起30天内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。（二）外资企业的终止

外资企业有下列情形之一的，应予终止：①经营期限届满；②经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；③因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；④破产；⑤违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；⑥外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

外资企业如存在上述第②③④项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关核准。审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。（三）外资企业的清算

外资企业如依照上述①②③⑥项的规定终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。清算费用从外资企业现存财产中优先支付。外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。外资企业清算结束，其资产净额和剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依照中国税法缴纳所得税。外资企业清算结束，应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照。外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。

复习思考题1. 中外合资经营企业的出资比例与出资方式有哪些规定？2. 中外合资经营企业与中外合作经营企业有哪些区别？3. 中外合作经营企业外方先行回收投资的方式是什么？4. 外资企业有哪些法律特征？

第五章 企业破产法

第一节 企业破产法概述

破产，是指债务人不能清偿到期债务时，并且资产不足以清偿其全部债务或明显缺乏偿债能力，经债权人或者债务人申请，由人民法院依法定程序宣告其破产并强制执行其全部财产，公平清偿给全体债权人，或者在人民法院的监督下，由债权人会议达成和解协议或重整计划以使企业复苏，避免企业倒闭清算的法律制度。它包括两方面的含义：一是指债务人因丧失清偿能力而不能对全部的债权人到期债权进行清偿；二是指依照法律规定由人民法院审理破产案件，在有关组织参与下清理债权债务关系，分配破产财产的法定程序。（二）破产的特征

1. 破产是一种特殊的偿债手段

破产以债务人主体资格消亡为后果，全部财产用于还债后，债务人便丧失主体资格。

2. 破产必须以债务人不能清偿到期债务为前

不能清偿到期债务是指：①债务的履行期限已届满；②债务人明显缺乏清偿债务的能力。当债务人停止清偿到期债务并呈连续状态时，如无相反证据，也可推定为“不能清偿到期债务”。

3. 存在两个以上的债权人

如果只有一个债权人，采用一般的民事执行程序即可清偿债务。当存在多数债权人时，如何对债务人的财产进行公正的分配，满足债权人的清偿要求，一般的民事执行程序无法解决，必须由法律进行特别规定。

4. 破产以公平清偿债权为宗旨

破产主要的目的是将债务人的财产按照一定的程序和比例公平合理地分配给各债权人，不能清偿的部分也由各债权人公平分担。

5. 按诉讼程序处理

从破产申请到破产宣告，从债权申报到财产清理，从破产分配到破产终结，有关当事人的活动均应在法院的主持和监督下按法定程序进行。二、企业破产法的概念和适用范围（一）企业破产法的概念

企业破产法，是指调整破产债权人和债务人、法院、管理人以及其他破产参加人相互之间在破产过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。企业破产法主要包括破产程序规范和破产实体规范。在我国，狭义上的企业破产法是指第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过、自2007年6月1日起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）。广义上的企业破产法还包括其他处理破产案件的规范，如《公司法》、《合伙企业法》、《保险法》等单行法中关于破产的规范。（二）《企业破产法》的适用范围《企业破产法》的适用范围，又称为破产能力，是指债务人依法能够适用破产程序被宣告破产的资格。债务人具有破产能力，是法院适用破产法宣告其破产或者进行重整的前提和基础。根据《企业破产法》的规定，适用范围主要有以下主体：

1. 企业法人《企业破产法》适用于所有具有法人资格的企业。

2. 商业银行、证券公司、保险公司等金融机构

商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现破产原因后，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。但由于其具有特殊性，所以特别规定：国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据《企业破产法》和其他相关法律的规定制定实施办法。

3. 其他组织

为缓解其他非法人组织的破产无法可依的问题，规定企业法人之外的其他组织（如合伙企业）如果属于破产清算的，可以参照适用《企业破产法》规定的程序。

第二节 破产申请和受理

破产界限也称破产原因，是指适用破产程序所依据的特定的法律条件或法律事实，也就是受理破产案件的实质条件。《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”由此可见，破产原因有两种情况：

1. 债务人在不能清偿到期债务的同时资产不足以清偿全部债务

不能清偿到期债务是指债务人所欠债务已到偿还期限，并未实际履行。不能清偿到期债务应是处于连续状态，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时的、短期的不能清偿。资产不足以清偿全部债务也称资不抵债，是指企业因经营管理不善、市场变化等原因出现亏损，导致其全部资产不足以清偿全部债务。此项原因主要适用于债务人主动申请破产的情况。

2. 债务人在不能清偿到期债务的同时明显缺乏清偿能力

明显缺乏清偿能力是指债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力，具体表现为多次拖欠他人债务长期不予归还，资产多体现为产品积压，或只能以某些实物偿付债务。此项适用于债权人申请破产的情况。二、破产案件的管辖

破产案件的管辖，是指人民法院受理破产案件的分工和权限。债权人或债务人申请破产，必须向有管辖权的法院提出。破产案件由债务人住所地人民法院管辖。基层人民法院一般管辖县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记的企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、设区的市以上工商行政管理机关核准登记的企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业的破产案件，由中级人民法院管辖。三、破产申请的提出

破产申请，是指破产申请人向法院请求受理破产案件，适用破产程序，宣告破产的意思表示。我国现行破产法采用了申请主义，即债务人在符合破产界限时，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请；债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请；企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：①申请人、被申请人的基本情况；②申请目的；③申请的事实和理由；④人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。四、破产申请的受理

破产案件的受理，是指人民法院在收到破产申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，并由此开始破产程序的司法行为。（一）立案

人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。

人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。（二）通知和公告

人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：①申请人、被申请人的名称或者姓名；②人民法院受理破产申请的时间；③申报债权的期限、地点和注意事项；④管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；⑤债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；⑥第一次债权人会议召开的时间和地点；⑦人民法院认为应当通知和公告的其他事项。（三）债权的申报与确认

1. 债权申报的概念和期限

债权申报，是指债务人的债权人在接到人民法院关于破产申请的受理裁定或看到公告后，向人民法院依破产程序申报债权并依法取得受偿地位的行为。

人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

2. 债权申报的特殊情

债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。

连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。

未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

3. 债权的确认

管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。

管理人编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认；债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。（四）破产受理裁定的法律效力

破产受理后将产生下列法律效力：（1）债务人对个别债权人的债务清偿无效。（2）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前述规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。（3）管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是，对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同。（4）有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。（5）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。（6）有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

第三节 破产管理人

管理人，是指在破产程序进行过程中负责债务人或破产人财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟订和执行的专门机构。人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。这一规定使债务人财产从破产程序一开始就置于专门管理人的管理和控制之下，有效地避免了部分债务人因某种目的采取不当或非法的手段处置财产、损害债权人利益的事情发生，从而可以最大限度地保障债权人的利益。（二）管理人的组成及报酬

管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。《企业破产法》规定，可以担任管理人的有：①由有关部门、机构的人员组成的清算组；②依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；③人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

同时，《企业破产法》还规定了不得担任管理人的情形：①因故意犯罪受过刑事处罚；②曾被吊销相关专业执业证书；③与本案有利害关系；④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。二、破产管理人的职责

破产管理人应当依法履行职务，接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人履行下列职责：①接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；②调查债务人财产状况，制作财产状况报告；③决定债务人的内部管理事务；④决定债务人的日常开支和其他必要开支；⑤在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；⑥管理和处分债务人的财产；⑦代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；⑧提议召开债权人会议；⑨管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员；⑩人民法院认为管理人应当履行的其他职责。三、破产管理人的义务

破产管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。具体表现在以下几个方面：①管理人依照《企业破产法》规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督；②管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问；③在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有《企业破产法》所规定的相应行为的，应当经人民法院许可；④管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务；⑤管理人没有正当理由不得辞去职务；管理人辞去职务应当经人民法院许可。

第四节 债权人会议

债权人会议是由全体债权人组成，以维护债权人共同利益为目的，在法院监督下对有关破产事宜表达债权人意思的临时性机构。债权人会议伴随着破产程序的开始而产生，破产程序终结后，其使命也宣告结束。（二）债权人会议的组成

依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。二、债权人会议的召集和职权（一）债权人会议的召集

第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1／4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。（二）债权人会议的职权

债权人会议行使下列职权：①核查债权；②申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；③监督管理人；④选任和更换债权人委员会成员；⑤决定继续或者停止债务人的营业；⑥通过重整计划；⑦通过和解协议；⑧通过债务人财产的管理方案；⑨通过破产财产的变价方案；⑩通过破产财产的分配方案；(11)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

其中，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。三、债权人会议的决议

债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1／2以上。但是，《企业破产法》另有规定的除外。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。

对于债务人财产的管理方案和破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，或者债权人会议对所议事项经两次表决仍未通过的，由人民法院裁定。对此裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。四、债权人委员会（一）债权人委员会的组成

债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。（二）债权人委员会的职权

债权人委员会行使下列职权：①监督债务人财产的管理和处分；②监督破产财产分配；③提议召开债权人会议；④债权人会议委托的其他职权。

债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反法律规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定，人民法院应当在5日内作出决定。（三）债权人委员会对管理人的约束

管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：①涉及土地、房屋等不动产权益的转让；②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；③全部库存或者营业的转让；④借款；⑤设定财产担保；⑥债权和有价证券的转让；⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；⑧放弃权利；⑨担保物的取回；⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前述规定的行为应当及时报告人民法院。

第五节 重整与和解

重整，是指已具破产界限或有破产界限之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的法律程序。其目的不在于公平分配债务人财产，因而有别于破产程序。其手段为调整债权人、股东及其他利益关系人与重整企业的利益关系，并限制担保物权的行使，故又有别于和解程序。（一）重整申请的提出

债务人或者债权人可以依照《企业破产法》的规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1／10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。（二）重整期间

人民法院经审查认为重整申请符合《企业破产法》规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。

在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。（三）重整计划的制订和批准

1. 重整计划的制订

债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。上述规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。

债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。重整计划草案应当包括下列内容：①债务人的经营方案；②债权分类；③债权调整方案；④债权受偿方案；⑤重整计划的执行期限；⑥重整计划执行的监督期限；⑦有利于债务人重整的其他方案。

2. 重整计划的表决

下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：①对债务人的特定财产享有担保权的债权；②债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；③债务人所欠税款；④普通债权。人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。

人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2／3以上的，即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。

3. 重整计划的通过

各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。

部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合法律特别规定的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院经审查认为重整计划草案符合法律规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。（四）重整计划的效力与执行

经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依法申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。

重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划的执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告，自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。（五）重整计划的终止

在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：①债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

重整计划草案未获得通过且未依法获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。但为重整计划的执行提供的担保继续有效。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。前述规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。二、和解

和解，是指人民法院在受理破产案件后，债务人与债权人之间在延期、分期清偿债务或者免除或部分免除债务人的债务达成协议，以中止破产程序，防止债务人破产的制度。和解协议一经法院认可，即对全体债权人具有约束力。（一）和解申请

债务人可以依照《企业破产法》的规定，直接向人民法院申请和解，也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。（二）和解协议的通过

债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2／3以上。

债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。

和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。（三）和解协议的效力

经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人未依法申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利，在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。

债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定和解协议无效，并宣告债务人破产。和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。

债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产，但为和解协议的执行提供的担保继续有效。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权，该债权人只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。（四）和解协议的终结

人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

第六节 破产清算

破产宣告，是指受理破产案件的法院依法定程序对已具备破产要件的债务人所作出的宣告其为破产人的司法审判行为。

人民法院依法宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。

破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：①第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；②债务人已清全部到期债务的。二、破产财产与破产债权（一）破产财产

破产财产，是指在破产宣告后，依法定程序对债权人的债权进行清偿的破产企业的财产。根据我国《企业破产法》的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为破产财产。

人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，并有权追回：①无偿转让财产的；②以明显不合理的价格进行交易的；③对没有财产担保的债务提供财产担保的；④对未到期的债务提前清偿的；⑤放弃债权的。人民法院受理破产申请前6个月内，债务人符合破产界限时，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销并有权追回，但个别清偿使债务人财产受益的除外。为逃避债务而隐匿、转移财产或虚构债务或者承认不真实的债务的行为无效，管理人有权追回由此取得的债务人财产。债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，《企业破产法》另有规定的除外。人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运输途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。上述追回或取回的财产列入破产财产。（二）破产债权

人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。具有优先受偿权利的债权人未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通破产债权，放弃优先受偿权利的，其债权作为普通破产债权。

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。但是，有下列情形之一的，不得抵消：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。三、破产财产的变价和分配（一）破产财产的变价

由于破产财产的分配以货币分配为主要方式，因此应当对破产财产进行合理变价。破产管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照《企业破产法》的规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。（二）破产财产的分配

1. 破产分配方案

破产分配，是指对破产财产依照《企业破产法》规定的顺序予以处理。破产财产依分配方案进行。分配方案是确定破产的分配方法、分配比例、分配与受领办法等事项的法律文件。

管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。

2. 破产财产的分配顺序

破产财产应当优先清偿破产费用和共益债务。

破产费用，是指为债权人的共同利益而支付的旨在保证破产程序顺利进行所必需的，并在破产程序中优先拨付的费用。破产费用包括以下几部分：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；③管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

共益债务，是指在破产申请受理后，为全体债权人的共同利益或者为进行破产程序所必需而负担的债务。共益债务包括以下几部分：①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；⑥债务人财产致人损害所产生的债务。

破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。

破产财产在清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；③普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。同时，对于破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。破产财产分配完毕，未得到清偿或未得到足额清偿的债权，债务人不再清偿。四、破产程序的终结

破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。

自破产程序终结之日起2年内，发现有应当追回或其他可供分配的财产，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。

破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。

复习思考题1. 什么是破产？破产有哪些特点？2. 我国《企业破产法》的适用范围包括哪些？3. 破产管理人的职责和义务有哪些？4. 破产财产的分配顺序是如何规定的？5. 什么是共益债务？共益债务包括哪些内容？

第六章 合同法

第一节 合同法概述

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整的是财产合同，既包括设定债权债务关系的债权合同，如借款合同，也包括设定物权关系的物权合同，如质押合同。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，不适用《合同法》。（二）合同的特征

1. 合同是双方或多方的民事法律行为

合同的主体为两人以上，合同是由双方或多方的意思表示所构成的民事法律行为。

2. 合同是当事人意思表示一致的民事法律行为

合同是地位平等的当事人之间协商一致的民事法律行为。

3. 合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事法律行为

合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容。当事人通过订立合同，从而在其之间产生某种特定的民事权利义务关系，或变更原本存在的民事权利义务关系，或使已经存在的民事权利义务关系归于消灭。二、合同的分类

依据不同的标准，可以将合同划分为不同的种类。（一）以当事人之间是否互负对待给付义务为标准进行划分

以当事人之间是否互负对待给付义务为标准进行划分，可以将合同分为双务合同与单务合同。

1. 双务合同

双务合同，是指当事人之间互负对待给付义务的合同，如买卖合同。双务合同的当事人之间均享有权利和承担义务。实践中，多数合同均属于双务合同。

2. 单务合同

单务合同，是指仅由一方当事人负给付义务的合同，如借用合同。单务合同的一方当事人只享有权利，而另一方当事人则只负有义务。（二）以当事人合同利益的取得是否需要支付相应的对价为标准进行划分

以当事人合同利益的取得是否需要支付相应的对价为标准进行划分，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。

1. 有偿合同

有偿合同，是指一方当事人从对方获得某种合同利益必须支付相应对价的合同，如买卖合同。实践中，多数合同均属于有偿合同。

2. 无偿合同

无偿合同，是指一方当事人从对方获得某种合同利益无须支付相应对价的合同，如赠与合同。无偿合同一方当事人的注意义务通常较低。例如，对于无偿保管合同，在保管期间，因保管不善造成保管物毁损、灭失的，若保管人能够证明自己没有重大过失，则不承担损害赔偿责任。（三）以合同的成立是否需要交付标的物为标准进行划分

以合同的成立是否需要交付标的物为标准进行划分，可以将合同分为诺成合同与实践合同。

1. 诺成合同

诺成合同，是指无须以交付标的物为要件，当事人意思表示一致即可成立的合同。实践中，多数合同均属于诺成合同。

2. 实践合同

实践合同，是指除当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同，如保管合同。（四）以合同是否应采取一定的形式为标准进行划分

以合同是否应采取一定的形式为标准进行划分，可以将合同分为要式合同与不要式合同。

1. 要式合同

要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。“特定形式”包括书面、批准、登记等。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

2. 不要式合同

不要式合同，是指不需要采取特定形式的合同。除法律、行政法规有特别规定外，当事人订立的合同均属于不要式合同。（五）以合同的条款是否由一方当事人预先拟定为标准进行划分

以合同的条款是否由一方当事人预先拟定为标准进行划分，可以将合同分为格式合同与非格式合同。

1. 格式合同

格式合同，是指合同的条款由一方当事人预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同，如铁路运输合同。由于格式合同的条款由一方预先拟定，并未经过当事人的协商，因此基于公平原则，法律对格式合同通常予以一定的限制。

2. 非格式合同

非格式合同，是指当事人协商一致而订立的合同。实践中，多数合同均属于非格式合同。（六）以合同之间的从属性为标准进行划分

以合同之间的从属性为标准进行划分，可以将合同分为主合同与从合同。

1. 主合同

主合同，是指不依赖于其他合同即可独立存在的合同。如有抵押的借款合同，其中的借款合同即为主合同。

2. 从合同

从合同，是指须以其他合同的存在为其存在前提的合同。如有抵押的借款合同，其中的抵押合同即为从合同。（七）以法律上是否规定了一定合同的名称和规则为标准进行划分

以法律上是否规定了一定合同的名称和规则为标准进行划分，可以将合同分为有名合同与无名合同。

1. 有名合同

有名合同，是指法律上已经规定了其名称和规则的合同，如《合同法》所规定的15类合同。

2. 无名合同

无名合同，是指法律上未规定其名称和规则的合同。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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