银政关系的经济法调整研究：合约理论视域下的分析(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：李西臣

出版社：西南财经大学出版社

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银政关系的经济法调整研究：合约理论视域下的分析试读：

作者简介

李西臣，女，1980年11月生，湖北宜昌人，西华大学人文学院教师。2003年毕业于西南财经大学，获法学学士学位，2006年毕业于西南财经大学，获经济法硕士学位，2010年毕业于西南政法大学，获经济法学博士学位。研究兴趣主要集中于金融法领域。先后公开发表20余篇学术论文，其中多篇论文被CSSCI收录及人大复印资料转载；参与及主持多项国家级等级的课题。

本书得到四川省教育厅青年基金项目（项目号10SB077）、西华大学哲学社会科学专著出版基金、西华大学重点科研基金人才引进项目（项目号ZW1020701）的资助。

序一

现代经济将市场机制作为基本的资源配置方式，而金融法的制度安排对资源配置的效应具有至关重要的影响。银行作为现代金融的核心，理应成为旨在促进资源优化配置的经济法关注的重点。在我国，国家持股比重大的商业银行，也就是本书所说的国有商业银行，无论在资产总量上还是在所占银行业市场份额上，都处于绝对优势地位。解决好国有商业银行发展中面临的问题，对于确保我国银行业乃至整个金融体系的稳健运行无疑具有重大的意义。为此，研究国有商业银行的相关法律问题并提出相应的对策，其现实回应性和针对性毋庸置疑。寻求国有商业银行健康发展的路径是一个宏大的课题，可以并且应当从多个角度、运用多种方法进行探讨，但是，哪个角度、哪种方法最为有效，最能直面我国国有商业银行业所面临的特殊国情，则是需要认真考量的问题。在对我国银行业特殊发展历程进行认真思考之后，本书作者以国有商业银行与政府的关系（即本书所谓的“银政关系”）为着眼点来寻求国有商业银行健康发展的法治进路，这是一种极具建设性而前人有所忽略的研究视角。

本书主要运用制度经济学的合约理论来阐释银政关系的经济法调整问题，将调整银政关系的法律这种正式制度视为多方利益相关主体博弈的合约。这是研究银行业法治问题的一种大胆尝试。作者在证明合约理论对于银政关系的经济法制度形成具有解释力的基础上，从合约的视角对调整我国银政关系的规则何以演变成现今的状态作出了新的解读，认为当下调整银政关系的经济法制度安排存在着不和谐的现象，而导致这种不和谐现象的原因，主要在于作为合约博弈主体的国有商业银行、政府及其他利益相关者在功利目标、博弈能力上的不同以及博弈机制上的欠健全，使得最终形成的合约安排出现缺陷；如何克服这些缺陷，也就成为完善银政关系法律调整制度中应当探究的问题。一国任何法律制度的构建都必须适应该国的国情，否则就会出现“淮南为桔，淮北为枳”的水土不服现象。本书认为权力传统和关系规则是建构我国和谐银政关系的约束条件，调整我国银政关系的经济法律制度必须充分考虑和正确处置这些约束条件。应当说，对于探索我国国有商业银行健康发展的法治路径而言，上述研究进路具有有效性，所得出的结论亦具有合理性和针对性。

本书是作者李西臣在其博士学位论文的基础上修订而成的一部具有一定创新性的专著。虽然本书存在着诸如在一些地方的论证上尚欠清晰等不足，但依然使人感觉到作者李西臣扎实的专业基本功、宽广的知识面和严谨的治学态度，也相信读者会对本书的选题、研究视角、基本观点及其论证产生兴趣。

是为序。卢代富2011年9月12日

序二

金融现代化是经济现代化的标志和核心，而发达和成熟的银行体系又是金融现代化的基石。在经济转型的中国当下，如何科学厘清银行和政府的关系是我国构建发达和成熟的银行体系中所面临的最具有中国特色同时又最为艰难的课题。中国商业银行多年来艰难发展的历史表明，政府与银行关系的错位和扭曲是造成银行风险集聚的重要致因，无论是20世纪银行作为政府“钱袋子”的实际定位，还是近期因地方融资平台的风险所造成的银行经营风险的增加，这些事例都表明如果不从理论上廓清银行与政府关系的正确定位，那么中国商业银行的现代化和市场化终究无法达成，而发达和成熟的银行体系和运行机制最终将是水中月、镜中花。虽然理论界，特别是经济学界对该问题的关注已有较长的历史，但法学界的集体缺位却导致我们无法从权力—权利视角来阐释我国银行和政府关系错位和扭曲的真正缘由，同时也无法在制度和机制上构建科学和有约束力的银行和政府关系。李西臣博士的专著《银政关系的经济法调整研究》从法学的视角，运用合约理论对我国银行和政府的关系作出了系统和全面的论述和阐释，让我欣喜地看到了从法律制度的角度破解这一问题的思路，同时也高兴地见到法学界对此所作出的努力和贡献。

通观全书，我认为有以下几点值得充分肯定：一是全面而系统地梳理了我国银行和政府关系的历史脉络和现实运行轨迹。中国商业银行市场化和现代化的起步肇始于最初作为政府附属机构的专业银行时代，这样一种关系或者权力定位的初始界定导致了在后来发展中的路径依赖，政府缺钱就立即要求银行支持，不论该项支持是否符合市场化原则或者是否扩大银行的风险。而同时，在中国商业银行不到三十年的发展时间中，政府已先后多次动用财政资金为商业银行剥离巨额的不良资产，所以当我们观察和阐释当下中国银行和政府关系的时候，就必须将透视的焦距推延至改革开放初期，甚至到新中国成立初始。李西臣博士在本书中对此进行了非常详细的梳理和理论阐释，这应当说是很大的理论贡献。二是在本书中，我注意到作者对合约理论的娴熟运用，将法经济学方法导入到银行和政府关系的经济法调整研究中来，这样一种交叉学科的运用和研究方法的创新虽然在理论界已有不少成功的范例，但对于金融法而言，我认为仍是极为稀缺并且非常宝贵的，其对于金融法理论的深化和范式的转化都具有很重要的示范意义和价值。三是本书在中国语境下对银行和政府的关系进行了理论类型化的分析，并且对如何科学构建银行和政府关系所提出的制度设计和建议具有较强的现实针对性和理论指导意义，这些研究在我看来，既体现了作者具有很强的理论抽象思维的能力和素养，同时也凸显了作者服务于现实的学术使命和情怀。

本书的不足之处在于对我国银行和政府的关系的分析更多地注意到其不良效应，而对于其在变迁过程中所存在的合理性以及由此给商业银行发展所带来的积极功效在我看来关注不够深入，论述不够系统。我期待李西臣博士对此的完善和充实。

李西臣博士是我带的硕士研究生，为人正直，天资聪颖，学习刻苦，学术创造力强，对学术研究有着浓厚和持续的热情，而更让我欣慰的是，在当下各种价值观纷扰的现实世界中，她都能以从容和平静的心境来对待生活和学术，执著于自己的理想和使命，我骄傲于有这样的学生，更乐于见到她不断的进步和幸福！

是为序。鲁篱2011年10月5日

内容摘要

在我国银行业发展中具有战略意义的国有商业银行由于特殊的历史发展轨迹而与政府渊源颇深，与政府的关系亦更加错综复杂。经济法作为确认和规范政府干预经济的法律，处理的是政府与市场主体之间的关系问题。就银政关系而言，经济法解决的是政府干预国有商业银行的过程中各自权力、权利、义务和职责的配置问题。故此，欲实现政府干预国有商业银行的妥当性与有效性，厘清纷繁复杂的银政关系，辨清哪些银政关系是经济法律关系、哪些不是，查明现有的调整银政关系的经济法存在哪些冲突并寻求妥适的构架复杂银政关系网络的框架，就成为促进银政关系和谐发展的应有之义。“适度干预”描绘了银政交往的理想图景，但并没有为构架复杂的银政关系提供具体的路径，而合约理论为银、政及利益相关者合作确保金融安全和金融效率指明了道路。于是，经济法规范政府适度干预国有商业银行的命题就具体转化为经济法如何促进银、政及利益相关者进行良性、合作式的合约博弈这个命题。

本书在结构上按照“问题是什么”（即银政关系不和谐的现状有哪些）、“分析问题”（即在合约理论的启发下从动态和静态两个方面分析银政关系经济法调整不和谐的原因）、“解决问题”（即寻求促进银政合约博弈的经济法方法）这样的逻辑顺序展开研究。全书分为六部分。

导论重在引入合约理论。通过对合约的含义和性质的分析、对合约理论的追溯与梳理，发现合约理论对于银政关系的经济法调整研究具有很强的解释力，并且运用合约理论亦具有可行性。本部分的写作旨在为银政关系的经济法调整研究提供新视角，为后文在合约理论视域下解析及重构银政关系及其调整规则奠定理论基础。

第一章 银政关系及其经济法调整的检视。本章的主要目的在于提出问题。由于银政关系错综复杂，于是本章首先界定了八类银政关系。对于复杂的银政关系，经济法调整具有独特的优势，对于这种优势，本章紧接着予以阐述。既然运用经济法调整银政关系是银政关系和谐的关键，那么检视现实中调整银政关系的经济法中存在的不和谐便是辨明问题真面目的必然步骤。

第二章 银政关系及其调整规则的历史演变——合约理论视域下的动态分析。本章运用合约理论动态地解析银政关系及其调整规则不和谐的原因。今日银政关系的不和谐有着历史的缘由。本章对我国银政关系及其调整规则的历史发展进程进行了新的解释，阐明了银政关系及其调整规则为什么会如此演变，不同类型的银政关系及其调整规则为什么会相互匹配。对历史的追溯使得如今出现的银政关系及其调整规则中的尴尬有了制度变迁意义上的解释。

第三章 银政关系经济法调整不和谐的原因——合约理论视域下的静态分析。本章从静态的角度寻找了银政关系经济法调整不和谐的原因。如果说前一章是从制度的纵截面分析，那么本章则是从制度的横截面剖析。在合约的视角下，三大银政经济法律关系就是合约安排，是关于银、政及利益相关者合作提供金融安全和金融效率过程中各自权利、权力、义务和责任的配置安排。本章借鉴经济学理论阐明了三大银政经济法律关系是实行市场经济的必然的合约安排。合约主体是博弈的主体因素，包括功利目标和博弈能力两个方面。合约主体功利目标上的冲突和博弈能力上的不匹配、合约安排上的失当、侵害合约博弈的机制的存在都是银政关系经济法调整不和谐的重要原因。

第四章 合约化阶段银政关系的经济法调整。本章旨在寻求合约化阶段化解银政冲突的经济法解答。本章通过对银政关系规制的类型划分，找出银政关系规制非合约型、合约型和合约化型的区别的同时也为合约化阶段银政关系的和谐找到了促进银政关系合约化进程的具体路径。然而法律毕竟是地方性的知识，仅仅移植国外的先进法律经验并不能解决我国银政关系现实中的“疾苦”。只有考虑到本土约束的经济法才是有生命力的规范体系，因此，有必要挖清本土资源、弄明本土的非正式制度约束为何。

第五章 银政关系经济法制度重构。本章在前文分析的基础上，基于合约理论重构银政关系经济法制度。经济法作为正式制度的改变自然会受到非正式制度的牵制，于是寻求对非正式制度约束的边际突破自当是首要考虑的事情。在突破非正式制度约束的基础上，本章接着从价值和具体规范上对银政关系经济法制度进行了重塑。

关键词：银政关系；经济法；合约理论

Abstract

State-owned commercial banks，which play an important part in the development of Chinese commercial banks，have got a close relationship with the government due to the unique evolutionary path. The economic law，as rules regulating the government's behavior of intervening in the economy，deals with relations between the government and market players. As far as relations between banks and the government are concerned，the economic law arranges specific powers，rights，duties and responsibilities for banks and the government. Therefore，the government，in order to intervene in commercial banks moderately，needs to find out which are legal relations and which are not，what conflicts between banks and government are，and to seek appropriate framework for organizing complex relations between banks and the government. The theory of moderate intervening describes an ideal picture，but does not give a specific path to tell the complex relations between the parts concerned. Fortunately，contract theory will guide banks and the government to the harmony. So the proposition how economic law makes government intervene in state-owned commercial banks moderately changes into another proposition how economic law makes banks and stakeholders play a cooperate game with government for financial security and efficiency. This disserta-tion consists of introduction and five chapters. Structurally，it develops in the follow-ing order：what conflicts between banks and government are，why conflicts happen， and how to make complex relations harmonious.

The introduction focuses on introducing contract theory. Through analyzing the meaning and characters of contract，tracing back to the origin and development of contract theory，it is found that contract theory does have many advantages to the research of economic law for regulating relations between banks and government. Meanwhile， applying contract theory is feasible. It is intended to offer a new perspective and a theortical base for the following analysis.

Chapter One，entitled Relations Between Banks and the Government and Regulation by Economic Law，is intended to problems posing. For complex relations between banks and the government，economic law has unique advantages and it is the key to make relations harmonious，so to find the existing problems in economic law is the first and necessary step.

Chapter Two，entitled the Historical Evolution of Relations Between Banks and the Government，applies contract theory to analyze reasons of the disharmony of relations and regulations. The conflicts between banks and the government have historical reasons. In contractual perspective，this chapter offers a new interpretation to histori-cal evolution of relations and rules，explaining why the evolution occurs and why the rules match corresponding relations. Tracing back relations and rules to origins，the disharmony of relations and regulations has an institutional explanation.

Chapter Three，entitled the Reasons for the Disharmony of Relations Between Banks and the Government，is to find the reasons from a static point of view. In contractual perspective，three legal relations between banks and the government are contractual arrangement，and through arranging appropriate rights，duties，powers and responsibilities by economic law，state-wned commercial banks，the government and stakeholders can cooperate in supplying financial security and efficiency. Applying the theory of economics，this chapter proves that three legal relations are inevitable contractual arrangements. The contractual subject is the main factors for game，including the utilitarian goal and the ability to play games. Conflicts of utilitarian goals，mismatched abilities for game，improper contractual arrangement，and mechanisms against contractual game，are reasons for the disharmony of relations between banks and the government.

Chapter Four，entitled the Regulation of the Relations Between Banks and the Government by Economic Law at the Stage of Contractualization，through the method of type classification，finds differences among non-ontractual type，contractual type and the type of contractualization，and acquires the specific paths to the harmony of relations between banks and the government. However，as law is local knowledge， transplanting advanced foreign legal experiences can not resolve our real problems. Only considering the restriction of local resources can one make the legal system for relations between banks and the government full of life，therefore we should find out what local resources and restrictions of informal institutions are.

Chapter Five，entitled the Reconstruction of the Legal System for the Relations Between Banks and the Government，uses contract theory to construct the legal system. Informal institutions may be obstacles，so to search for the marginal breakthrough in the restriction of informal institutions should be the first thing to do. Based on breaking through the constraints of informal institutions，this chapter reconstructs the values and specific rules of the legal system which regulates the relations between banks and the government.

Key Words：relations between banks and the government；economic law；contract theory

导论

一、选题的背景

在我国，融资方式依然以间接融资为主，银行成为金融业的核心。而对于银行业，不论是从市场份额还是从政府的重视程度观之，国有商业银行都处于重中之重的战略高地位置，因此，国有商业银行的健康发展自当是银行问题研究的要务。不少学者对具体制度进行了逐一研究，如宏观调控制度、金融监管制度、国有金融资产管理制度。在这些理论“灯塔”的指引下，我国政府作出了不少制度安排。不可否认这些努力取得的成绩，但国有商业银行的发展态势仍然堪忧。这不禁引发了笔者的思索，是不是我们忽略了某些因素？在“盲人摸象”的认识困境中我们是不是遗漏了关键因素？回首既有的制度安排，笔者发现不管是金融宏观调控制度还是金融监管制度抑或国有金融资产管理制度，从国有商业银行的角度看实际上都是在描述国有商业银行与政府之间的关系，是在法律理性之光照耀下明确了各自权利、义务和权力、职责的关系。然而既有的研究局限于某一种具体的制度，仅作单向的思考，这就意味着只看到了国有商业银行与政府关系的一面，而事实上国有商业银行与政府有着紧密且多重的关系，这些关系相互联系、相互影响、相互渗透。理论的抽象有可能损失了部分甚至是大部分视域，而视域的局限将只能是“横看成岭侧成峰”。那么，我们如果采取一个新的视角即“银政关系”（国有商业银行与政府关系的简称）来洞析与国有商业银行相关的法律问题，或许能够看到单向研究某一具体制度所遮蔽的视域，而这些被遮蔽的视域或许正是解决现实问题的关键。基于这种判断，笔者选择了“银政关系”为主题进行研究。

党的十六届四中全会提出的构建和谐社会理念，在银政关系领域同样应该适用，而现实的状况却是银政关系呈现出非和谐局面。

首先，2007年至今我国金融宏观调控波澜起伏，新景象空前。政府借助各种货币政策工具调整国有商业银行甚至将国有商业银行直接作为调控工具干预我国经济运行取得了一定成绩，然而政府的这些金融宏观调控“组合拳”仅为强效镇痛之“膏药”，非根本问题解决之“良方”。金融宏观调控并未优化资源配置，社会绝大多数资源集中在少数财富阶层；房地产等领域积聚了大量资金，对我国产业结构、经济结构调整升级形成了客观上的制约；民营经济投资环境进一步恶化；国有商业银行在“从紧”的货币政策的货币政策下有着贷款任务压力，不管是前者还是后者，都会导致国有商业银行非理性贷款，增加信贷风险。

其次，随着2007年源于美国“次贷风波”的金融危机在全球范围的影响的扩大，我国政府为了防止经济“过冷”，采取了“适度宽松”的货币政策，鼓励和指导国有商业银行贷款。国有商业银行的贷款额大增。国有商业银行贷款猛增的同时，风险也陡增，前央行行长戴相龙对贷款超量增长表示了担心。他指出：地方基础设施建设，地方政府用土地出让收益做资本金或者担保，有些外国金融机构是把这个作为关注类贷款来看的，“如果继续超量增长下去，会带来很大的金融隐患”。这实际上是对银监会监管风险的职能构成了挑战，摆在银监会面前的将很可能是“监管失效”的境遇。

最后，当国有商业银行还是国有独资商业银行的时候，政府作为国有商业银行的唯一出资者主导了国有商业银行股份制改革甚至上市的进程。政府出于“确保国有商业银行中国有资产保值、增值”的初衷，引入境外战略投资者，希望通过改善国有商业银行公司治理状况进而提高盈利能力。虽然战略投资者持股后国有商业银行的激励机制有所改善，但摆在我们面前更为严峻的问题却是金融安全。一旦出现安全危机，国有商业银行中的国有资产保值增值就只能是“无根之木，无源之水”。

既有银政经济法律关系杂乱无章，没有清晰明确的架构银政关系网络的理念，缺乏架构复杂繁多的关系的框架。而银政经济法律关系框架的架构安排必须跳出现有的经济法视野，寻找新的视角来构建复杂关系束，使之架构有序、和谐井然。本书就是视角转换的一种尝试。

二、理论背景与研究视角

（一）合约的含义及性质

合约具有如下性质（这些性质是判断某些关系是否能够运用合约理论的关键）：第一，合约具有双方合意性。查士丁尼指出：“契约是由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定。”第二，合约具有交易性。任何合约的形成都是合约当事人为实现自己利益而与对方进行交易的结果。康芒斯认为“交易”是人类活动的基本单位，他将交易分为三类——买卖交易、管理交易和配额交易。对于配额交易亦有学者称之为政府交易，是政府对公民之间的关系。第三，合约具有平等性。这要求合约当事人地位对等并且双方相互认可这种对等性，这里的平等是一种“平等对待不平等的人”的平等。第四，合约具有自由性。霍布斯认为合约是人的意志自由的结果。第五，合约具有社会性。约翰·罗尔斯提出：“‘契约' 一词暗示着这种个人或团体的复数，暗示必须按照所有各方都能接受的原则来划分利益才算恰当。”

（二）合约理论概览

虽然现代合约中理性选择意蕴同古典合约相去甚远，但现代合约却是从这些合约思想中孕育而出的，古典合约为现代合约提供了深厚的理论背景，因此有必要简要回顾古典合约理论。

古典合约的世俗源头可追溯至古希腊，宗教源头则可在《圣经》中寻获。罗马法对现代合约理论产生了重大影响，如梅因在《古代法》中所言：罗马法的合约理论在合约史上开创了新的时代，所有现在的合约观念都是从这个阶段发轫的。罗马法的合约理念在影响民事生活诸领域的同时也渗透到公共生活领域，霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等在合约理念的指引下创立了具有广泛影响力的社会契约论，他们的“安全说”、“便利说”、“分工合作说”解释了人造国家的合法性合约的完全自由意味着合约是具有自由交易意志的当事人自由选择的结果，这一特征体现自由思想的同时也表现出反对政府干预的一面。合约是个别的、不连续的，意味着“在交易中，各种各样的代理人彼此互不了解，当交易完成时，所有的代理人都会引退并自己依靠自己。良心只在表面上接触”。在个别的古典合约中当事人对各自的权利、义务、责任均做了明确的规定，无需双方再度合作以应对未来不确定之事，因此合约具有了现实化特征。到了19世纪，合约理论由于受到反社会契约论者“自然法是否可靠”、“国家是自然演进的还是设计的”等诘问而受到排挤，虽然这些反对之声构成了合约理论全部内容的不可分割的组成部分，但是合约理论还是失去了昔日的无限光辉。然而，合约理论在经济学领域却有了新的发展，古典合约思想经过经济学家的一系列努力发展成为新古典合约理论，虽然都是在完美的古典框架之内，但新古典合约同古典合约理论有着重要的区别。19世纪70年代经济学界发生的具有“范式转换”意义的边际革命改变了合约之前的特征，认为合约具有一般性、完全性和不确定性。一般性是指合约成为交易模型的核心，交易中的伦理因素被剔除，合约成为交易均衡的方式。这对合约的现实性作出了更改，当事人必须关注合约关系的持续情况。合约的完全性表现在“合约条款详细地表明了在与合约行为相应的未来不可预测事件出现时每一个合约当事人在不同的情况下的权利与义务、风险分享的情况、合约强制履行的方式及合约所要达到的最终结果”。合约的完全性特征表明这种合约思想仍然建立在完美的古典框架之内，同样也意味着存在一种自我运行的自然秩序且无需干预。但是新古典合约理论学者认识到了生活的复杂性，并不是在订立合约之时就能够明确未来将要发生的一切，即认为合约具有不确定性。合约的不确定性意味着对合约完全性的否定，但是新古典合约理论仅初步认识到了这一点，并没有突破古典框架完成“聚变”，从一种闭合式的交往框架走向开放式的交往模式。

到了20世纪下半叶合约理论得到了长足的发展，社会契约论由罗尔斯和布坎南等人再度经典演绎之后重现昔日光芒，经济学领域的合约思想也突破古典框架“蜕变”为现代合约思想。社会契约论讨论的是公共生活领域里的合约，经济学合约讨论的是市场交易中的合约，但二者都是关于理性选择、理性决策的理论。在罗尔斯那里，合约作为一种隐喻或者方法来分析社会正义的基本秩序，合约超越经验事实的界限成为反思性、规范性的理性选择方法。在布坎南看来，合约是公共选择的方法，是理性主体选择合作的方式。并且布坎南的开创性研究在“交换”意义上沟通了公共生活和市民生活两大领域，合约理论也便具有了解决跨越公共生活和市民生活的“跨界问题”的魔力，为解决公共生活的主体政府同市民社会中的经济主体之间的交往问题提供了新的范式，为政府同经济主体交往实现适度干预提供了启示性的方法。

现代合约经济学在突破了完全理性、获得信息的完全性与对称性、交易成本为零的假设之后，就走出了“古典”完美圣坛，实现了一种对理性的理性认识。其认为合约是不完全的，原因主要有两个：一是有限理性；二是存在交易成本。现代合约理论认为不仅存在显性合约，而且存在隐性合约，隐性合约的存在使得现实中的交易与交易之间失去联系。现代合约理论家有科斯、西蒙、威廉姆森、诺思等。科斯认识到真实世界是一个有交易成本的世界，这为合约理论提供了新的研究范式；西蒙提出的有限理性改变了新古典合约理论的假定；信息不对称的提出使得合约理论分析问题能够进入到微观层次；威廉姆森提出的资产专用性成为分析合约关系的基础性工具。这些都为合约理论提供了丰富的具有技术含量的剖析问题的方法，也为本书提供了技术工具。

对本书更具有重要意义的是诺思和麦克尼尔在制度意义上理解的合约。诺思提出了制度也是合约的观点，认为实际上作为各类交易集合的制度同样也是交易的结果，是针对合约本身的交易，亦即合约的合约。诺思指出：“制度是委托人与代理人之间和委托人之间为实现作为专业化结果的交换利益，因而使其财富最大化而作出的合约安排。”“来自交换的收益只能通过在委托人之间或代理人与委托人之间建立合约来实现，这些合约就构成了政治与经济体系的制度结构。”合约交易的动因在于：在已有的制度安排之下，当获利的机会不能充分利用时，人们就会选择或创新一种制度，而这种制度的选择会改变或调整现有的产权结构以降低交易成本，从而提高资源配置效率促进经济的成长。诺思认为：制度界定并且限制了个人选择的范围。制度是人类处理信息之方法的延伸。有了制度可以减少涉及人类互动中的不确定性。这种不确定性是由问题的复杂度和个人所具有的解决问题的能力两方面造成的。不确定性起因于人类互动过程中对他人行为信息掌握的不完全性。个人的计算能力受制于处理、组织和利用信息的心智能力。完成制度安排透过安排人类互动的结构来限制行为者的选择范围。

麦克尼尔的合约观以交换为中心，既不是传统法律意义上的合约，也与社会契约论中的合约有所不同，也就是说他也是从制度角度理解合约。Vincent-Jones在分析麦克尼尔关系性合约时指出，合约在现代经济社会中作为治理机制被越来越多地用于治理各种关系，如买方与卖方、规制者与被规制者、政府与被统治者、国家代理者与市民之间的关系。麦克尼尔认为现代合约不再是“一锤子买卖”，非关系性合约式的凝固的权利、义务、责任演变为关系合约中关系方权利、义务、责任的动态平衡，即静态的规则向动态的规则转变，而这种动态平衡的观点与新制度经济学中现代合约理论是一致的，都是对参与方长期博弈的规则特征进行描述。重要的是麦克尼尔对长期性交换关系的规范问题给出了创造性的解答，即提出了关系合约规则，这对于发展调整银政关系的经济法而言具有重要意义。

通过上文对合约理论的简单梳理，我们知道合约理论有着丰富的内容，各理论分支之间或许存有差异，但它们都承认方法论上的合约，都将合约作为交往范式运用到各自的分析之中。合约要么作为个体与个体之间的交往方式，如私人合约；要么作为个体与公共体的代表政府之间的交往范式，如社会合约。可以这样说：合约作为方法论有利于连接交往主体，这种连接是超越经验事实界限的抽象的方式，是一种解决交往主体合作困境的理性选择方式。本书也正是在方法论意义上理解合约。既然合约是公共选择的方式，是理性主体选择合作的方式，是各参与方共同选择博弈规则的方法，那么作为寻求公共利益与银行个体利益平衡点的理性规则体系而言，就不应当排斥作为理性选择方法的合约范式的应用。本书对合约除了在方法论意义上进行理解，还在制度意义上对其进行理解。制度经济学以及麦克尼尔的关系合约理论不仅从制度这一有效视角研究合约，认为制度就是合约安排，合约是制度变迁的原动力，而且为合约研究带来了有分析、解释和建构意义的技术工具，如交易费用分析、资产专用性分析、不完全合约分析、关系合约分析等。从制度意义上理解合约蕴涵着：调整银政关系的经济法，既然是规范银政关系的正式制度，那么同样是银行同政府及利益相关者博弈的合约安排，当然亦可以运用技术工具解释调整银政关系的规范和指导当前调整银政关系的经济法制度的建设。

（三）合约理论的解释力

1. 合约理论中的合约交往方式有利于发挥银政关系中的主体能动性

合约理论研究的是主体间性的问题。合约是主体之间发生联系的方式，是以尊重主体的地位、人格为基础的沟通交往方式。

合约理论具有主体性的价值取向，表现在两个方面：一是合约标志着个体从预设的社会关系结构中解脱出来，即梅因所谓的“从身份到契约”的范式转换；二是合约理论使共同体共存与个人人格完整性保持了平衡，合约实际上是个体与共同体求同存异的最好制度架构。合约使国有商业银行从客体性束缚关系中解脱为主体，国有商业银行不再是政府的一个部门、一个重要工具。在我国，国有商业银行虽然已经从法律上确立了市场主体地位，国有商业银行正处于主体复归之路上，正从政府的“父权”中心主义中走出，正从政府的客体预设结构中脱颖而出，但由于计划体制传统，国有商业银行在主体复归之路上还急需进一步的成长，而合约框架正是一种很好的制度方法。

2. 合约理论中的博弈方法为实现适度干预提供了解决问题的新思维

经济法所主张的适度干预绝不是充满国家权威的“国家主义”，一直以来经济法都在致力于寻找干预适度的边界，然而如何实现这种度却始终困扰着经济法学界。政府在同市场经济主体发生联系时其主导地位是一个不争的经验事实，虽然政府本身是一个学习型组织，但适度干预若完全仰仗政府单方的自觉约束行为却也只能是美丽而又令人无限憧憬的神话。

著名金融经济学家弗里德里克·米什金指出：制度通常是内生的，不能简单地在发展中国家套用发达国家现成的制度体系。对于银政关系的和谐发展而言，政府适度干预国有商业银行的制度安排通常是内部演绎出来的，不能简单套用发达国家既有规则体系。制度内生意味着制度源自制度参与者的重复博弈，于是研究银、政及利益相关者合约博弈的规律对于寻求政府适度干预之路不失为一个重要的途径。适度干预是有限制的干预，这种限制来自市场。合约理论视域意味着政府受到合约相关方的约束，政府对国有商业银行的干预适度就在银、政以及利益相关者的良性、合作的博弈中实现，合约是政府权力与国有商业银行权利保持必要张力的有效框架。

3. 合约理论指导下的银政经济法调整框架有利于解决市场失灵和政府失灵双重失灵

银政关系经济法调整的合约框架是在承认政府在银政关系中处于主导地位的前提下的银政合作博弈，有利于解决市场失灵所带来的金融不稳定和金融效率损失，也有利于解决政府受制于有限理性单独决策所出现的失灵。通过有效的合约治理，能够更好地实现市场比较优势同政府比较优势的互补。

将金融安全和金融效率视为公共产品，那么和谐的银政经济法律关系就在于既能发挥政府的比较优势，又能发挥市场的比较优势，以有效提供公共产品。“当代公共行政改革运动的标志，与其说是市场化或私有化，不如说是公私伙伴关系（Public-Private Partnerships）化。”打造金融安全、宏观金融稳定这样的公共产品，必须建立在政府同市场主体如国有商业银行的合作的基础上，即银政经济法律关系应该建立在合意程度较高的合约安排之上。

4. 合约理论与经济法的社会本位的匹配性

调整社会关系的法律部门的本位思想有三种：国家本位，即以国家利益为主导的本位思想；个人本位，即以当事人利益为主导的本位思想；社会本位，即以维护社会公共利益为主导的本位思想。经济法具有社会本位性。银政经济法律关系中所保护的经济稳定发展、金融稳定和国有资产都是社会共同利益，是经济法社会本位性的体现。社会共同利益体是一个虚拟的实体，政府也仅是代表，因此利益实现是一个难题，虽然目前的经济法调整中有所体现，但如同本书第一章将展示的：三大公共利益的实现并不理想，它们的实现还缺乏理念性的架构。而合约理念可以提供一种比目前解决方式更好的方法。

社会本位虽然强调的是社会共同利益，但绝不是否认个体的主体性，相反社会本位正是在承认“个体”、“国家”、“社会共同体”三者的基础上形成的本位思想，那么国有商业银行作为同共同体的代表——政府博弈的主体性是毋庸置疑的。现实中银政关系冲突产生的重要原因就在于政府既代表国家利益又代表社会共同体利益。若单纯强调共同利益，政府往往失去制约，“政府失灵”频发，而将银、政置于合约博弈框架，政府受到国有商业银行及相关利益者的制约，并且公共利益的实现通过合约结构进行设计是能够得到实现的。

政府要对个人与社会的关系重新定位，在个人与社会之间分配权利和义务并设置法律责任，特别是要求确认社会公共利益和社会公共权利的地位。如果社会公共利益和社会公共权利得不到确认和体现，则社会本位根本无从谈起。所以，立法是社会本位实现的至为关键的环节。经济法的社会本位要求在强调个人利益的基础上强调共同利益，合约作为一种范式提供的是社会共同体与社会个体之间的博弈合作解，合约框架下首先强调的是主体权利，这与经济法的社会本位并不矛盾。对于经济法而言，其初始范畴是经济权利，经济权利是法律主体通过参与社会经济活动尤其是市场活动获得经济利益的资格。虽然经济法学界对初始范畴尚有争论，但主体的经济权利的重要性却是得到认可的。合约理论视域下的银政关系经济法调整是在尊重国有商业银行和政府作为主体的基础上政府为实现公共利益而进行的适度干预。代表公共利益的政府行使的干预权，从经济法基本范畴的层次来看，是经济权利的必然附属性权利。另外罗尔斯的“乐手与管弦乐队”的隐喻也表明合约理论尊重主体所具有的两种属性，合群性和己性，尊重合群性的公共利益和己的个体利益。在合约的框架之内银政经济法律关系既能够体现公共利益又能体现国有商业银行个体利益，因此作为开放的经济法也应该重视并运用合约这种范式。

当银政分别代表个体利益和公共利益作为两大博弈主体进入合约框架之后，作为基础的个体性权利能够得到保证，同时由合约的不完备性原理所导致的剩余控制权如果得到合理配置的话，公共利益就能够得到保护。实际上银政经济法律关系置于合约范式之后其合约是不完备程度很高的合约（尤其是银政金融宏观调控关系）。完备合约、对剩余控制权及责任在经济法上进行合理配置对于实现公共利益同个体利益的双赢是解决问题的关键。这些都表明合约理论所引发的银政关系经济法调整理念的转换能够契合经济法的社会本位，并且是一条具有分析和实践意义的在银行法领域实现经济法社会本位的路径。

5. 合约理论架构下的银政经济法律关系有利于经济法的实质理性和形式理性的实现

经济法的实质理性要求经济法不仅仅追求形式正义，更追求实质正义。合约架构银政关系与经济法追求结果正义的个性并不冲突。合约是一种处理银政关系的方式，通过合约治理，银政之间能够良性合作。在银、政及利益相关者的合约博弈中，政府的适度干预能够找到一条切实可行的技术路径，干预适度的实现便是经济法追求结果正义个性的最佳体现，因此合约理论所带来的方法论契合经济法个性，而不是相反。

合约理论架构下的银政经济法律关系的形式理性首先体现在主体地位平等上。合约博弈中的平等首先是形式上的平等，即罗尔斯所主张的“平等对待不平等的人”；其次是通过合约治理实现实质上的平等，需要注意的是这与民法上的平等强调形式平等有所区别，这也是本书用“合约”而不用“契约”概念的原因之一。合约理论中合约治理的设计是一种实现实际平等的方式。经济法追求实质意义上的平等，并不是否认形式平等，相反经济法中的平等范畴是在以形式平等的基础上实现实际平等，是平等形式化向实质化倾斜。

经济法的形式理性从制度上看，就是确立政府干预经济的制度，该制度的确立必须回答三个问题，即政府“干预经济的合法性、有限性和程序性”。规范政府干预国有商业银行的经济法在合约理论的视域下，合法性体现在银政之间的交往行为理性上，具体表现在交往的内容和形式上。从二者交往的内容看，由于市场失灵，金融稳定、金融效率和国有金融资产利益等公共利益可能受到损害，并且银政在前述三项公共利益受损时各自利益都将不可避免地受到直接或间接的损害，因此双方就有了交往的理由。政府提供干预如宏观调控、金融监管和国有资产管理付出干预成本之后，在实现公共利益的同时还可以达成政府的其他功利目标，因此政府具有交往动机。对于国有商业银行而言，健康的宏观经济环境总比糟糕的宏观经济环境好；稳定的金融系统总比系统性金融风险频发的金融环境强；国有资产保值增值总是更好的追求。于是国有商业银行接受干预换取更有利的环境也成为其与政府交往的动机。从二者交往的形式来看，市场经济中的国有商业银行和政府通过协商、谈判、妥协的方式来达成交往的目的。之所以政府不选择一般企业作为交往对象以达成前述交往目的，在于国有商业银行的商业银行功能（主要是派生存款功能、信用中介功能），与其他企业交往或者是交易达不成交往目的，实现不了交往行为理性。

6. 合约理论有利于建构调整银政关系的经济法

合约是一种有效的社会制度构建方法，它能够为共同体与个人的矛盾、公共利益与市场主体利益的矛盾、发展与稳定的矛盾所带来的中国特色的困境提供新的解决方案。合约“在公共领域和公法哲学中的具体作用表现在：合约方法论可以用来指导社会利益分配；通过交涉程序的沟通机制，利益配置结果才可能获得正当性和合法性。众所周知，中国改革之初，计划经济 ‘一放就乱，一管就死' 的现象是通过市场机制最终解决的，现在，中国公共利益‘一管就死，一放就乱' 的现象也只能通过契约化的程序机制解决”合约的建构主义功能意味着即使我国现实中不存在银政之间签订的基础合约，也并不影响合约建构主义功能的发挥，并不妨碍合约理论对我国银政关系的改善。

制度的产生大致有两种方式：“一是亚当·斯密—门格尔的演化生成论传统，一是康芒斯的 ‘制度是集体行动控制个体行动' 的制度设计论传统。……前一种传统在哈耶克的 ‘自发社会秩序理论' 以及诺齐克的 ‘最小国家理论' 中得以集大成；而后一种传统则在当代新古典主义经济学家们如赫维兹的激励经济学的机制设计理论、布坎南的以 ‘同意的计算' 为核心的宪政理论甚至像舒贝克这样的博弈论大师的数理制度理论中隐含地承传下来了。”虽然不少学者赞同演进式的制度生成，认为从习惯演化为正式制度具有“帕累托最优”，但是建构式的制度生成仍然有着重要意义，特别是对于处于“后发”阶段的我国而言，建构式的制度形成在效率上有着毋庸置疑的优势。习惯生成制度是被动的合约达成，公共选择的制度生成则是主动的合约构建，前者是自发的行为，后者是有意识的行为，哈耶克同布坎南在制度形成的方式上并没有真正的鸿沟。制度都是具体合约的结果。从这种意义上说，有关银政关系的制度（当然包括作为正式制度的经济法）的生成运用合约理论既是有效率的构建方式同时也是可行的解决问题的良方。

（四）合约视角导入银政关系经济法调整研究的可行性

1. 从银政交往的合约性质看合约视角的可行性

若银政交往具有合约性质，则导入合约视角具有可行性。下文将从合意性、平等性和交易性三方面分析银政交往的合约性质。

第一，合约的本质是合意，若银政交往中存在合意，则导入合约视角便具有可行性。形式上平等和实体上大体平等的个体之间进行合约交易人们容易理解，因为平等为个体能够充分地展示和实现各自的意愿提供了舞台。而认为形式上平等但事实上不平等的主体之间交往具有合约性质却可能不太容易理解。但实际上就算是事实上不平等的主体之间亦可以存在合意，日本学者美浓部达吉就曾旗帜鲜明地肯定了这种合意的客观性。他指出：“有人认为合约的观念是专从私法发展而来，因而主张合约仅指私法上的合约而言。其实，合约的鉴定若能视作 ‘因当事者双方的同意而发生其所冀求之法律效果的行为'，则合约决不限于私法的区域，在公法的区域中亦不乏其例。这是经过许多学者论证的正当主张……在国家（或公共团体）和个体间的关系上，两者间的法律关系之形成，亦不是绝对不许人民参加意见的。必要时国家固然可以单方的意思去命令和强制个体。但在事件的性质上没有违反对方的意思而加以命令、强制之必要，或违反对方的意思而加以命令、强制为不适当时，尊重对方的意思之自由，经双方同意建立起一定的公法关系，当然不能说是违反公法关系的性质。”这表明事实上处于强势地位的政府与市场主体及利益相关者之间的交往是能够合意的。调整银政关系的经济法能够成为顺利运作的规范体系，必须是各博弈参与人承认（不论是积极承认还是妥协）即合意的结果，否则具有“抵触”甚至“反抗”性质的参与人就会阻挠规则的运行，甚至有可能使规则成为“死法”，“有令不行”成为常态，这样的局面就是博弈论中所讲的非合作博弈，这样的经济法规则不具有生命力，其合法性也将受到质疑。

并且，银政交往的特殊性使得合意成为和谐银政关系的前提。和谐的银政关系的效果是银、政及利益相关者在权力、责任、权利、义务合理配置的激励之下合作提供金融安全、金融效率这类公共物品。

试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]

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