清华法律评论.第7卷.第2辑(txt+pdf+epub+mobi电子书下载)

作者：《清华法律评论》编委会

出版社：清华大学出版社

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清华法律评论.第7卷.第2辑试读：

内容简介

卷首语

头陀死了。

1912年初冬的北京，浸透在法源寺浓重的夜里，卧榻上的头陀悄然阖上了双目。门外小松林里风声作响，这样的时刻有些孤寂，甚至凄凉，一如寺外不远的菜市口，那里戊戌的热血似乎还散发着温热。这一切都仿佛昭示着旧时代无可奈何的湮灭和新世界跌跌撞撞的到来。

听到头陀的名号，人们总觉得他头上该是有些癞疥或者什么别的东西，总之模样大约要恐怖些。相反的是，头陀长得金刚巍峨，仿若浮屠宝塔一般。其实头陀与头没什么关系，佛家经典多是梵国传来的文字，中间点缀着不少翻译来的话，一如头陀——这个本意大略为“抖擞”的词语——一样，都是译经师的杰作，相沿日久，也就衍出不少本土的涵义。

头陀最喜爱的译师是鸠摩罗什。这是一位高僧，不仅精研佛法，而且熟稔语辞。他虽然不是汉人，但改梵为秦，横生语趣，这样明晰深厚的洞见是头陀一直歆羡不已的。而头陀呢，他也有自己的体悟。他钟爱写诗，因此得了诗僧的雅号。这大概因为头陀本是性情中人。在头陀年少之时，某日见篱间一大树白桃花，忽遭风雨急打，落英凋零，好不凄然。于是中心大恸，痛哭一场，心生大悲悯，遂投入禅门。这样有些魏晋风流意味的出家故事将西向学佛与东土传道的头陀悄悄统合了起来，如同那些译经师们一样，这样的契合点颇具一种古典意义上的美感。而或许正是这样的美感，使头陀在出入凡尘之时，始终保有着温暖的关怀与神圣的光辉。

然而，头陀竟然死了。他威严的躯体虽非少壮，却远未垂老。大约是因为佛法，可能更是因为尘世，归结起来，却是因为一场法律官司：头陀来北京为湖南攘夺佛家庙产的案件奔走请愿，不意却见辱于礼俗司，以致忿恨难平，胸膈作痛，于中宵示寂。

头陀其实是欢迎法律的。共和初建，他比谁都热情地欢迎这个新世界的到来，办报纸，建社团，组织请愿，聘请律师，依照的都是《临时约法》的规定。他甚至得到了临时大总统一封满载法律条文的复函：“《民国约法》第五条，载明中华民国人民一律平等，无种族阶级宗教之区别；第一条第一项，载明人民有信仰之自由。条文虽简，含义甚弘。”是的，头陀确实相信这些条文“虽简”，但是“含义甚弘”，以至于这一次他与礼俗司长之间的交锋都是“据《约法》相诘难”。人们见惯了老和尚以佛家妙法打机锋，但这一次，头陀的打机锋居然成了一场法律论辩。

一生尊奉佛家律戒的头陀，却因俗世法律而亡。头陀圆寂前所念念不忘的，不是《楞伽》也不是《法华》，却是刚刚写成数月的《临时约法》——而不久之后，这部约法也将回归它“临时”的宿命，正如同头陀一样，他们都没有时间思考永恒，只是一直忙于与当下的鏖斗。这里与法律的关联有着某种“吾虽不杀伯仁，伯仁由我而死”的意味。这本就是一场具有标志意义的悲剧。头陀不是塞万提斯那里战风车的骑士，也不是卡夫卡的城堡之下的测量员。他以如此开放乃至欢欣的态度拥抱着新时代及其所宣扬的法律，却远低估了这“三千年未有之大变局”的力量——此时的译经师早已不是当年的鸠摩罗什了，头陀没有发觉，他们早就不再是弘道的圣徒。在这样的风雨如晦之中，头陀这种古典而精致的存在不仅是无益的，甚或是有害的。头陀必须死，正如时代必须生一样。头陀因为对一株白桃花的大悲悯之心而脱出尘世，自己却仍逃不过被他所悲悯的那般命运，这本身就让人唏嘘感喟，“幽冥之中，负此良友”。

直到第二天清晨，人们才发现早已圆寂的头陀。他安静地躺在床榻上，右胁作吉祥卧——这是一种佛祖一样的睡姿，头陀依然选择以一种佛家的姿态结束他六十二年尘世的旅途。头陀也许看到过法源寺里“法海真源”的匾额，但他不曾看到的是，他所津津乐道的“法律”的真正源头，是比佛法的西方世界更西的地方。在这座昭示众法之源的寺庙里，头陀始终无法意识到这些源头对身下这方土地的改变究竟将如何地深刻。

头陀终究死了，但他身后壮阔而诡谲的时代才刚刚开启。不多年后，在施蛰存的笔下，将军也死了，头陀所钟爱的鸠摩罗什却在这场生死爱欲之中以别样的方式活了过来。以番邦技法训练大唐士兵的花将军死了在征西的途中，而鸠摩罗什在西域前往东土的路上却蓦地鲜活了起来——虽然这是一个消散了光辉、褪尽了悲悯的罗什——他从一位神圣的译经师堕落，或者还原成了人。而头陀呢，他总归不曾堕落，“一个蒲团一甲子，被人唤作六朝僧”。

头陀苦心寻觅的安禅之处早已在沧桑变换中被遗忘了踪迹。头陀终究也是要被人忘掉的，一如他头角峥嵘之时所哭的那一株白桃花一样，春雨急骤之后，娇嫩的花瓣大约并不适合迎接终将到来的热烈夏日吧。

沧桑看已惯，何处可安禅？瞿见二零一四年四月于右岸

笔谈：当代法学前沿专题

“当代法学前沿”专题按语

毋庸讳言，中国的现代法学舶自欧西，亦步亦趋，直至今日，日渐成熟。如何实现从“在中国的法学”到“中国的法学”之转变，支撑了近百年法律学人的心力思考。然而，当今法学，学人大多孜孜于具体问题的分析和解释，以期影响立法和司法，实现法学作为应用型科学的原初功能；而对于法学的过往及未来兴味索然甚少问津，法学学术史及发展趋势之类的著述少之又少。

对于一门成熟的学科来说，学术史必不可少。它的功用约略涵括三项：一是梳理本学科发展过程；二是引导初学者登堂入室；三是开创新知的基石。诚如陈平原教授在《学术史丛书》“总序”中所言：“学术史研究，说简单点，不外‘辨章学术，考镜源流’。通过评判高下、辨别良莠、叙述师承、剖析潮流，让后学了解一代学术发展的脉络与走向，鼓励和引导其尽快进入某一学术传统，免去许多暗中摸索的工夫——此乃学术史的基本功用。”学术史的著述，在科技整合的今天，也利于其他学科了解法学；在学术专门化的当下，易于初入法学者了解学术发展大势，避免拾人牙慧多走弯路。因此，西方法律学术史成为研习法学的必备课程；也是构建中国法学的必修作业。对症亦知须药换，出新何术得陈推。推陈出新须是在完全理解西方原版学术之后，非对于西方各部门法源流、变迁、当前情状了然于心，无法达致。故此阶段，西方法学史尤显重要。

但是，学术史是一个庞大的系统工程，非朝夕作业，不容易书写。鉴于此状，本刊设此专题，先着手其中一部，也即当代法学的前沿概况。专题诸文，或宏观概述，或选取一点，以期点滴介绍学术要点，补前修所未逮、示来者以轨则。

八十年前，清华史学家陈寅恪先生不满那时学术现状，慨言“夫吾国学术之现状如此，全国大学皆有责焉，而清华为全国所最属望，以谓大可有为之大学，故其职责尤独重”。如今景况，实则并无河东河西之变，愿《清华法律评论》可以为法学发展贡献一份力量。二〇一四年四月于清华园

从第一次堕胎判决中透视德国宪法教义学

或许基于“二战”严重践踏人权的历史，在“二战”结束后的十余年，德国宪法学界研究的重点始终在基本权利领域，而关于国家制度的研究则相对薄弱。此后，德国宪法学界开始逐渐关注国家制度的研究。当前，对基本权利和国家制度的研究可谓并驾齐驱。尽管德国宪法学界的研究领域十分广泛，但与刑法学、民法学等部门法学类似，宪法学始终以法教义学为主要研究方法。“法教义学”对应的德文是“Rechtsdogmatik”，其他的译法还包括法释义学、法律释义学、法律信条论、法律教义学、教义学法学等。法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。在德国人的观念中，法教义学是法学的本义，其他诸如法哲学、法社会学、法史学，只是基于其他学科的视野和方法对法律的研究。

在德国，法教义学发展的两大推动力分别来源于学术文献和司法判决。从宪法学角度观察，联邦宪法法院一些经典判决对宪法学理论的贡献甚至大于经典宪法学文献。鉴于此，本文将概括式的介绍德国联邦宪法法院第一次堕胎判决的主要内容，并借此对德国宪法基本权利教义学的研究方法进行简要描述。二、第一次堕胎判决中涉及的重要理论

1975年2月25日，德国联邦宪法法院针对《刑法第5修正案》中所谓的“期限规定”是否符合《基本法》做出判决。依照“期限规定”，在满足特定条件的情况下，在怀孕开始的12周内实施的堕胎行为免受刑事处罚。联邦宪法法院最终判决这一规定违背了《基本法》。整个判决内容涉及的观点和理论有三：第一，基本权利主体资格并非始于出生；第二，基本权利作为客观价值秩序具有国家保护义务功能；第三，当存在基本权利的冲突时，国家需要对相互冲突的价值进行权衡。1. 基本权利主体资格

通常认为，具有基本权利主体资格的自然人是指在世的自然人。由于尚未出生的人和已经死亡的人无法表达见解（《基本法》第5条第1款），无法集会（《基本法》第8条），无法成立社团（《基本法》第9条第1款），无法从事职业（《基本法》第12条）……因此无法成为基本权利的主体。但在第一次堕胎判决中，联邦宪法法院却通过文本解释和历史解释的方法认定胎儿属于基本法意义上的人故而享有生命权和人之尊严。

根据文本解释，德国《基本法》第2条第2款第1句规定：“任何人都享有生命权……”根据生理学知识，生命至少从怀孕后的第14天起就已产生，由此开始的孕育过程是一个持续性的过程，无法准确将人之生命的不同孕育阶段割裂开来。因此，第2条第2款第1句的保护既不局限于已经完全出生的人，也不局限于独立具备生存能力的胎儿。第2条第2款第1句中的“任何人”指的是“任何生存着的人”，包括未出生的具有人本质特征的生命，不得将孕育中生命的各个阶段或者将未出生和已出生生命之间做出差别对待。联邦宪法法院在之前的判决中坚持“在不确定情况下选择能够使基本权利规范发挥最大法律效力的解释”这一原则，此处所做的这一扩大解释与此前确立的这一原则一致。

此外联邦宪法法院认为，通过对第2条第2款第1句的历史解释也可以论证上述观点的正确性。德国人党（Deutsche Partei）党团曾提议将对胎儿的保护明确写入对生命权的保护条款中，但该提议未获得多数支持，主要原因是根据委员会中的多数观点，基本法对生命权的保护包括了胎儿的生命。

这一判决对于基本权利主体资格的认定具有重要意义。在今天，德国学术界已经形成共识，某些特定基本权利的主体资格可能产生于出生之前，而名誉权等基本权利的主体资格则可能存在于死亡之后。2. 基本权利的国家保护义务功能

众所周知，宪法规定基本权利的主要目的是防御来自国家的侵害，基本权利具有保障个体自由不受国家侵犯的防御权功能。相对于国家而言，公民行使基本权利不需要任何正当理由，而国家限制公民的基本权利在宪法上则必须具有正当性。除了防御权功能，德国联邦宪法法院还通过一系列判决发展出了基本权利的其他功能，其中最重要的两项功能就是国家给付义务功能和国家保护义务功能。

给付义务是指国家为了使公民实际上能够真正实现基本权利而积极创造客观条件（主要是物质方面条件）的义务。比如，对科研自由的保障还包含了国家通过积极促进措施为科研创造客观物质条件的义务。基本权利具有给付义务功能表明其不再是单纯的自由权，还可作为社会权适当发挥效力。事实上，对社会权的保障早在《魏玛宪法》中就已明确体现出来，但为了避免大量详尽的社会保障性规定沦为无法实现的承诺，《基本法》则仅包含极少的社会保障规定，但明确了德意志联邦共和国是社会的联邦国家（第20条第1款）以及社会的法治国家（第28条第1款第1句）。宪法的社会国家原则对于基本权利从单纯的防御权功能拓展至给付义务功能起到了辐射和推动作用。

早在吕特案判决（Lueth-Entscheidung）中，联邦宪法法院就明确承认了基本权利具有客观法价值决定（objektiv-rechtliche wertentscheidungen）属性。而在第一次堕胎案判决中，联邦宪法法院对其做了进一步确认，基本权利“不仅是个体针对公权力的主观防御权，同时还是宪法的客观法价值决定”，基本权利的这一属性不仅“影响着整个法律体系”，还应该被视为“立法、行政和司法的方针与推动力”。更重要的是，联邦宪法法院从基本权利的客观法价值决定属性中发展出来了基本权利的国家保护义务功能。依照国家保护义务理论，当公民基本权利遭到其他私人的侵害时，国家有义务采取积极有效的保护措施。

如果说基本权利的防御权功能保障公民的基本权利不受国家侵犯，国家在此首先负有不作为义务，那么国家保护义务功能和国家给付义务功能则与之相反，它们首先要求国家积极作为，个体处于只有在国家采取某种积极措施，即从国家那里受益的情况下才能够实现其自由的状态。与此相应，两项功能可以统称为基本权利的受益权功能。但是由于国家保护义务保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御权一样首先体现了法治国家中的自由权理念，而不是社会国家中的社会权理念，在这一点上它与国家给付义务不同。

具体而言，由于立法是国家保护公民基本权利最重要且最有效的方式，因此保护义务首要约束立法机关。在客观条件成熟的情况下，立法机关有义务通过立法使基本权利的价值得以实现，从而使行政机关和司法机关可以直接适用这些法律。在此，宪法基本权利条款对立法者做出了限制。一方面，立法者要坚持预防措施优先于压制手段的主导思想，而且根据比例原则中的必要性原则，刑法属于最后的保护手段，仅当对社会公共生活构成较大程度的危害且不存在其他同样有效的手段可供选择时，立法者才可以制定刑法。但另一方面，联邦宪法法院根据针对国家侵害基本权利时所适用的“过度之禁止”（Übermaβverbot）原则发展出“不足之禁止”（Untermaβverbot）原则。依据“不足之禁止”原则，当国家对基本权利所采取的保护措施明显不充分时，则违反宪法要求的保护义务。照此，当无法通过其他方式实现宪法所要求的保护义务时，立法者有义务制定刑法进行保护，这尤其适用于保护具有重要价值的法益。既然国家有义务以不过度介入的方式尊重作为防御权的基本权利，那么其同样须以不满足于保护不足的方式来尊重作为保护义务的基本权利。

可见，联邦宪法法院一方面要求确保全部保护措施的共同作用必须能够提供一种与所保护法益的重要性相匹配的保护；另一方面又明确只有在无法通过其他方式提供宪法所要求的保护时，立法者才有义务制定刑法来保护孕育中的生命，即要求国家在履行保护义务的同时，还必须尽可能使另一方基本权利受到的限制最小化。若国家对受害方的保护效果无法达到宪法要求，则违背了“不足之禁止”原则；若国家保护过度从而侵害了另一方的基本权利，则违背了“过度之禁止”原则，另一方在满足特定条件的情况下可以利用防御权功能进行防御。可见，无论是违反不足之禁止原则还是过度禁止原则，均构成违宪。

虽然立法者受到“保护不足之禁止”和“保护过度之禁止”的双重限制，但基于分权原则，其在履行保护义务时仍然享有一定的决定空间。这主要体现在两个方面：第一，立法者可以选择在公法还是私法领域进行保护，仅当其他手段无法有效保护受到威胁的具有重大意义的法益时，才须制定刑法规范。第二，立法者既可以向被侵害方提供某种保护措施，又可以直接对侵害方进行干预；后者除了监督、限制或禁止特定行为，还包括制定预防性和引导性规范。

在生命权问题上，正如联邦宪法法院判决中所言：“国家的保护义务是广泛和全面的，不仅当然要禁止来自国家自身对于孕育中生命的直接侵害，还要求国家对于这类生命采取保护和促进措施，主要指防止来自他人的违法侵害。”联邦宪法法院还进一步指出：“所保护的法益在基本法价值秩序中的等级越高，国家就越须认真履行保护义务……人的生命在基本法秩序中具有最高价值，是人之尊严的生命基础和其他全部基本权利的前提。”“国家针对每一个人生命的保护义务不仅可以直接从第2条第2款第1句中导出，还可以从第1条第1款第2句这一明确规定中得出，因为孕育中的生命也受到第1条第1款人之尊严的保护。”“人并非在出生之后才有尊严，孕育中的生命同样享有人之尊严。只要存在人之生命，就存在人之尊严。”“至于主体是否意识到这一尊严，是否知道维护尊严，并不起决定作用。”虽然胎儿和母亲之间有着特殊的联系，但胎儿不只是母亲身体中的一部分有机体，更是受到宪法保护的独立的人，因此堕胎具有社会意义，国家可以甚至需要介入和规制。因此，在堕胎问题上采取刑法惩戒手段完全正当。

联邦宪法法院在判决中还明确了一点：在立法者选择保护手段时，必须考虑到法律本身对公众价值判断所起到的导向作用，这尤其适用于刑法规范。照此，基本法要求法律秩序对堕胎行为持如下基本立场：国家原则上必须认为堕胎不正当，法律规范必须明确表明禁止堕胎的立场，国家不得通过认可一个法律自由空间并维持中立来逃避责任，从而将自主决定权交给个人，否则就违反了基本法所要求的对生命权的保护义务。3. 基本权利的冲突

基本权利的冲突是指某一个体在行使自由权时与其他个体的自由权或平等权所产生的冲突。

在堕胎问题上，《基本法》第2条第1款所保护的施展人格自由包括了最全面意义上的行为自由，当然也包括对孕妇自我决定权的保护，孕妇原则上可以选择不做母亲，不承担母亲应尽的义务。但这一受到宪法保护的权利并非不受任何限制，依据第2条第1款，任何基本权利都要受到他人权利、宪法制度和道德法的限制。因此，行使基本权利不得不正当介入他人受到保护的法律空间，更不得伤害他人性命，这尤其适用于行为人对这一生命负有特别责任的时候。

鉴于孕妇自主决定权与胎儿生命权之间存在冲突，而且堕胎必然会毁掉胎儿生命，即这一冲突无法调和，国家只可保护其一，因此国家有必要对冲突的法益进行权衡。联邦宪法法院认为，权衡时“要考虑两项宪法价值与宪法价值体系的核心——人的尊严的关系”。显然，较之于孕妇的自主决定权，人的生命与人的尊严关系更为紧密。根据“最受保护的平衡”原则并考虑到第19条第2款，对胎儿生命的保护必须优先于对孕妇自主决定权的尊重，“这原则上适用于整个怀孕期间，而不仅在特定期限内。”

然而，在解决孕妇自主决定权与胎儿生命权冲突的问题上并非不存在例外情形。如果孕妇在继续怀孕的情况下生命会受到威胁或者健康可能受到严重损害，那么国家不得要求其继续怀孕，此时即构成无法期待之情形。立法者还可以将类似严重的非同寻常的负担视为无法期待由孕妇来承受的负担，这些情况下的堕胎免受刑事处罚。在界定是否可以期待孕妇继续怀孕时，联邦宪法法院认为：“至少应将负担不重的情况排除在外，因为这属于任何人都能够承受的正常情形。”事实上，此时与胎儿生命权相冲突的已不再单纯是孕妇的自主决定权，还包括其健康权甚至生命权。三、第一次堕胎判决的后续影响

通过上述分析不难看出，《刑法第5修正案》中的“期限规定”不符合基本法。在第一次堕胎判决之后，联邦宪法法院还在施莱耶案（BVerfGE 46，160）、Mülheim-Kärlich案（BVerfGE 53，30）、飞机噪音案（BVerfGE 56，54）、贮藏化学武器案（BVerfGE 77，170）、航空安全法案（BVerfGE 115，118）等判决中强调了基本权利具有主观权利和客观价值秩序的双重属性。但在针对航空安全法的判决中，联邦宪法法院对国家的保护义务做出了内容上的限制，指出保护义务功能绝对不得比防御权功能作用范围更广。

在1993年5月28日的第二次堕胎判决中，联邦宪法法院将国家保护义务与给付义务进行了结合，认为单纯依靠刑事惩戒对于保护胎儿生命的作用有限，刑事惩戒必须与为孕妇提供的专业咨询以及在住房、学习、工作等方面的一系列福利措施配套进行。立法设计咨询制度以及相关福利措施本属于国家给付义务范畴，但这些措施在客观上却可以降低孕妇堕胎的愿望，从而起到对胎儿生命的保护作用。联邦宪法法院明确表示，国家的保护义务不仅局限于防御来自他人对孕育中生命的侵害，还包括使孕育中生命免受那些阻止分娩意愿的，源于孕妇家庭和其他社会环境影响的，或者源于孕妇和家庭的当前以及未来可预见的真实生活条件的危险。

在第一次堕胎判决之后，德国宪法学界关于基本权利国家保护义务功能的研究日益繁荣。当前普遍认为，当国家通过（合法）行为在客观上直接或间接使第三人侵害公民的基本权利成为可能时，公民尤其应享有请求国家保护的主观权利。虽然这一侵害行为或许不能归责于国家，甚至其可能是客观无法预料且无法避免的，但国家的行为毕竟导致受害方的基本权利地位弱化，公民理应享有请求国家采取充分保护措施的主观权利。编辑：刘猛

迈向“全球史”视野下的中国法律史学——评冨谷至编《东亚的死刑》

日本京都大学人文科学研究所的冨谷至先生是当代著名的东洋史学家，以秦汉制度史、简牍学研究著称，独著有《秦汉刑罚制度研究》（1998年日文版，2006年中文版）、《木简竹简述说的古代中国》（2003年日文版、2007年中文版）、《文书行政的汉帝国》（2010年日文版、2013年中文版）等书，主编有《江陵张家山二四七号墓汉律令研究》（2006年）等集体性研究成果。

在出版于1998年的《秦汉刑罚制度研究·后记》中，冨谷先生写下了这段文字：作为学习刑罚史并以此为职业的人，被邀请去发表关于现代死刑制度的看法，不管怎么样，赞同也好反对也好，都应该有一个明确的态度，拒绝回答显然很丢人……而且不只限于死刑，其他刑罚如罚金刑也是一样，它涉及在中国罪是什么以及如何看待刑罚目的等问题。再进一步可以把问题扩展到中国刑罚观念和日本刑罚观念，以及现代东洋和西洋在罪与罚之间刑罚观念的差异等方面来。可以说，这也是留给法制史和现代刑法等不同专业研究者的课题。在这一课题的研究中，从秦汉帝国的法创立开始，按时代依次考察到现代中国，对法制史进行通史研究，然后转入日本律令制导入阶段的考察，并解析后来独立的日本刑罚制度和刑罚思想，从而进一步对东亚地区的刑罚史进行整体研究，最后再围绕刑罚适应在现代东洋和西洋产生的冲突、日本死刑废除论的本质以及不同国家对罪与罚的认识等问题进行全面阐述。

我们可以从中抓出三个关键性的问题意识：现实关怀、历时性与共时性的比较、跨地域的文化流动与东亚刑罚史研究。这是一个相当宏阔的研究计划，以死刑（或刑罚）作为线索，交融古今、中西的历史发展与现实动态，十足令人期待。

为了践行上述学术理念，冨谷先生邀集日本、中国、瑞典、英国、荷兰等国的历史学、法学、社会学、民族学研究者，于2002—2005年间，围绕“东亚的法与习惯——以死刑为中心的诸问题”课题展开国际合作研究，于2008年出版《東アジアの死刑》（京都大学学术出版会）一书，集中展现了他们4年来的阶段性研究成果。2012年该书又出版了英文版Capital Punishment in East Asia （Kyoto University Press），笔者拟以英文版为据，对该书的主要内容、研究路径予以概述，并由此拓展至法制史研究的宏观方法，综合讨论当下部分相关的研究动向。一、《东亚的死刑》概述

除序与跋外，该书分为三编，共十一章，另有两篇论说。现译录简目如下：序言第一编　罪与罚第一章　从终极的肉刑到生命刑——汉—唐死刑考　冨谷至第二章　宋代以降死刑的诸种状况与法文化　岩井茂树第三章　千金之子不死于市——17、18世纪朝鲜时代的死刑与枭首Anders Karlsson论说1　有德的杀人——汉代国家允许的暴力的历史Bengt Pettersson第二编　社会与死刑第四章　魏晋时代的皇帝权力与死刑——以西晋末的诛杀为例古胜隆一第五章　朝鲜党争史中对官僚的处分——赐死及其社会影响矢木毅第六章　中国前近代插图史话中有关死刑与暴力的图像Oliver Moore第七章　死刑的社会史——近世、近代的日本与欧美　伊藤孝夫第八章　现代中国的死刑立法及其完善　周东平论说2　东亚与死刑的风景——死刑印象的比较社会学藤田弘夫第三编　立足于非中国视角的观察第九章　古代印度的死刑——通过对梵文文献中所见刑罚的分析赤松明彦第十章　Muluki Ain——尼泊尔的法典与死刑　Hakan Wahlquist第十一章　死刑与朝鲜的法传统　Staffan Roscén伫立于死刑存废论的门口——跋　冨谷至

以下便依篇章顺序，逐一述其内容：

在“序言”中，冨谷至标举该书的三大目标：从法制度、法文化等变迁的角度，解释死刑执行方式、死刑的意义以及人们对死刑的认识之所以发生变化的原因；从不同时段、地域、阶层的人们对于“死”、“残酷”的认识，考察死刑存在的相对性意义；从上述时空转换，以及文化综合的视角，解明当代死刑存废相关的社会问题。这三大目标与上文所述现实关怀、历时性与共时性的比较这两大问题意识一脉相承，可见其研究立场之坚定。“东亚”的视域总以中国为基调，本书的一半篇幅是以中国史为旨趣的研究。冨谷氏作为秦汉法制史的专家，其收入本书的论文则将关注时点适当延伸，以汉唐之际死刑演变为线索，首先，厘定了汉代的两等死刑（腰斩与弃市），以“弃市=斩首”驳正了“弃市=绞杀”观点，并从“身体的处刑”（腰斩、弃市，即剥夺生命）和“尸体的处刑”（磔、枭首、车裂）两个层次，提出前者为终极肉刑、后者为死刑附加刑的理解；其次，商榷了沈家本有关绞刑起源于曹魏之说，判定魏晋二等死刑与汉代无异；再次，推测鲜卑族刑罚的目的之一是将受刑者作为牺牲贡献给神，作为决杀牺牲的方式——绞刑因此成为北魏正刑，体现了胡族与汉族法文化的合流，且至孝文帝太和初年确立起枭首、斩首、绞首三等法定死刑；复次，勾勒了死刑种类经北齐（轘、枭首、斩、绞）、北周（裂、枭、斩、绞、磬）至隋唐（斩、绞）的发展脉络，并判定南朝的死刑延续了汉晋之法；最后，阐发了中国古代死刑二重构造——“身体的处刑”与“尸体的处刑”——的功能与意义，前者因绞刑的出现而改变了死刑作为终极肉刑的本质，由此开启刑罚制度的新阶段，而后者因其附加刑的地位，经常游离于正律之外，执行方式频繁发生变化，具有超强的现实性，体现了中国古代刑罚重威吓、预防的特征。

岩井茂树的论文从研究时段上接续了冨谷氏之作。首先，该文勾勒凌迟处死在宋代以后法律中的地位变化，即除元朝一度将其定为“正刑”外，其余各代皆存在既用之以为法定刑、又不将之纳入“五刑”体系的矛盾局面，体现了峻法重典的现实需要与宽刑理想之间的张力；其次，概述了凌迟的起源、其在宋代成为法定死刑的状况，以及从元至清，有关凌迟处死的条文日益细密化、适用范围日渐扩大化的趋势，并通过比较陆游与王明德对凌迟处死的批判言辞，表现凌迟作为法定之刑由敕入律的地位变化；最后，以明代杨继盛案等实例，铺陈了当时臣僚因政治性言论而被科以死刑的罪名及相关程序，并将这种死刑文化与明代君主的绝对专制统治相联系。

AndersKarlsson的研究则将视野转向了17—18世纪的朝鲜时代，关注枭首这一刑罚从原先作为军法的组成部分，限于惩处大规模叛乱的魁首、国贼以及逃亡士兵，逐渐扩大适用于原本不被判处死刑的罪行上，尤其是那些与外国人不法接触相关的行为。这是朝鲜王朝闭关锁国、限制人口往边境移动的国家政策对民众相对模糊的“边境”意识以及对资源的热切渴望的一种刑罚干涉。

Bengt Pettersson的“论说”讨论了汉代所发生的食人之肉、杀人、戮尸等暴力行为为国家容忍、宽宥、认可的现象，并总结出这一现象存在的必要条件：“孝”为国家所认可且成为至高道德；国家对于极端孝行予以具体奖励；礼经中存在“父仇不共戴天”的言说；新莽和东汉的末期出现了暴力性政治情况；强调“身体发肤受之父母”的孝行，从而增加了毁损身体的象征性意义。

古胜隆一以“诛杀”为切入点，首先，提出人们判断是非善恶的两大标准——礼与法，而皇帝因其至高无上的地位，往往作出与上述两大标准不尽符合的赏罚，其中“诛”就是皇帝行罚的形式之一；其次，考察“诛”字用法的演变，即由道德上位者或王位享有者对下位者实施处罚的表意词，最终转变为指称皇帝专有的死刑处罚权的概念；最后，列举了魏晋时期被诛之人及其家族，着意于当时知识分子对于诛杀事件的评论性书写（如用“诛”字还是“害”字）、被诛之人的亲眷家人和门生故吏的命运以及中国古代的“冤魂”观念，由此论及这些因素与皇帝重新为受刑者恢复名誉之间的关联度。

矢木毅的研究以朝鲜时代的党争为背景，将当时处罚失利者的刑罚分为两大体系：其一是经过法定程序，适用《大明律》的刑罚；其二是直接依据国王裁决而适用惩戒处分。其中，前者是坐实失利者为“奸人”的唯一手段，因此即便国王已下裁决，予以处分，但党争的胜利者往往还会执拗地要求将失利者“依律”处罚，一旦将其纳入法定的刑事追究程序，惨无人道的刑讯便会施加彼身，最终实现对失利者的污名化，并由此牵连其家属、同僚。在这种二分的处罚结构中，君命赐死成了免除亲友连坐的一种恩典，且为日后恢复其名誉留下余地。

Oliver Moore的关注点与其说是传统中国的刑罚（死刑），还不如说是插图之于元代话本的意义，亦即插图的视觉性叙述与话本的文字性叙述之间如何互为作用，如借助于文字可更为准确地理解图像，但图像也并非仅起到复述文字大意的作用，还存在“言语性扩张”的功能，即观看者通过自身经验、认知而理解图像所蕴含的较文字表达而言更为广泛的意义，由此唤醒记忆、扩大想象空间、获得感同身受的体验。而元代话本插图所渲染的暴力（含死刑），或许因其具有的现实关联度、作为娱乐的一种形态、作为一种评价标准，以及在情感维度上所体现的生命的永恒性，促进了这类印刷品在商业上的成功。

伊藤孝夫关于日本近世、近代（17—19世纪）死刑的社会史研究，旁及与欧美同一时期死刑文化的比较。该文分为三个部分，首先是从死刑的宗教性因素、展示性手段、等级区分以及民众对于执行死刑的刑吏的态度等四个方面，比较日本与欧美的异同；其次是以《御仕置例类集》这一判例集为依据，归纳、统计了其中被判处死刑者分别所遭受的处刑方式、所实施的犯罪行为以及其各自的身份背景，并在比较的视野下，讨论了“义贼”这类受刑者的偶像化现象；最后则论及因人道主义和功利主义的考虑而出现的席卷全球的现代刑事制度改革浪潮，其中日本明治时代刑罚改革的动力毋宁是在欧美的评价标准之下，努力证明本国的政治“文明性”。

周东平勾勒了中华人民共和国成立以来有关死刑立法的沿革，从刑事政策、总则性规定、死刑核准权、死缓制度、死刑罪名的设置五个方面评析了目前中国的死刑立法并出具了相应的修改方案，又从报应与预防辩证统一的刑罚目的、中国与世界各国在死刑存废现状上的差距、中国与世界人权公约接轨的要求等角度，对中国死刑立法的方向提出了前瞻性建议：其总体原则是“配置死刑应以严格限制死刑为指导思想，以死刑只可分配于所侵害的客体价值不低于人的生命价值的犯罪中最严重的犯罪为标准”（p．358），其具体措施则有大幅度削减死刑罪名、扩大免除死刑的对象、明确规定死刑的执行方法、慎重制作司法解释、设立死刑减刑与赦免制度、修改现行刑法的刑罚种类与刑幅、完善死刑复核程序等。

藤田弘夫的论说具有广阔的视野，首先概述了当下废除死刑的浪潮及保留死刑的诸国对死刑的执行情况；其次勾勒了西欧的死刑从宗教性转为世俗性、由过去的名目繁多到近代以来日渐减少乃至废除的过程，并将之与中国进行比较，认为中国的死刑自始便表现出世俗性，其数量由古至今呈现增多的趋势。其中，作者给出了一个有趣的暗示：近代以来的中国与西欧同样经历了大规模的革命、战争，但死刑的命运却发生了截然相反的逆转。此外，藤田氏还将讨论延伸至施刑的空间场域，以死刑将引起观刑者对受刑者同情、对刑罚及行刑者的反感乃至反抗、暴动的负面效果，似乎试图消解死刑因其强大的震慑犯罪功能而取得的存在正当性。

赤松明彦检讨了梵文法典所见古代印度的刑罚及其文化，如古代印度人的刑罚观（包括对刑罚的定位、对刑罚表现形态的描述、对刑罚与王权关系的理解等），法定的刑罚种类及相应的犯罪行为，与刑罚差等相关的种姓制度及特权，与刑罚正当性相关的报应刑、抑制犯罪、去除污秽等思想。上述检讨试图析出地处南亚的印度之于东亚在刑罚文化上的差别及其原因所在，即古代印度社会存在权威的三级构造（世俗之王、宗教之司祭、弃世之苦行者），这使得刑罚制度存在天然的张力，由此衍生出如下问题：为何世俗之王仅是司法者而非立法者？王能否审判司祭？世俗的审判与宗教的审判是何种关系？犯有相同罪行时，若种姓阶层越高、受刑越轻是原则，为何会有阶层越高、受罚越重的例外？死刑与苦行者所强调的“不杀生”是否矛盾？死刑是净化还是杀害？易言之，“印度世界欠缺权力的绝对中心”（p．457），这与古代东亚世界完全不同。

Hakan Wahlquist研究的重点在于，由印度教圣典与习惯法所体现的法制度随着尼泊尔走向“民族国家”而实现了法典化，即1854年制定的名为Muluki Ain的成文法典。这部法典采用诸法合体的形式，试图将理想化的种姓制度体系化，虽然其中的处刑规定依旧保留了不平等性，但对死刑的适用范围予以了限制。此外，该文在篇首提出了以人类学的视角观察死刑的三个研究向度：第一，死刑与社会结构之间的关系；第二，将习惯法向成文法的过渡与血的复仇向死刑过渡相关联；第三，将死刑视为“国家性礼仪”，以此恢复被破坏的秩序。

Staffan Roscén推断，三国时代（1—7世纪）的朝鲜半岛同时存在两股法律传统——中国法律传统与源自中、北亚的具有萨满特质的法律传统。由于死刑所具有的“刑罚价值”不仅存在于剥夺生命这一事实之中，还会因宗教、文化等不同而产生价值增加或减少的效果，所以作者提出了一个颇有意义的观点：萨满沟通生者与死者灵魂的宗教能力，宣告了“另一世界”的存在，这无疑会降低死刑的“刑罚价值”（p．487）。

冨谷氏在全书的“跋”中交代了篇章编排的理由，提炼了各篇的核心旨趣，并揭示了贯穿本书的三条线索：刑罚的目的与功能；礼与法、刑的关系；有关死亡的观念。对于“言必称罗马、行必效英美德法”、心存劣等感的非欧美国家而言，下引冨谷氏的这段话或许值得再三吟味：“如果日本废除死刑只是单纯为了追随美国，那么这不过是受与西方发达国家相比而产生的劣等感的驱使，在21世纪重演明治时期‘文明化’的努力罢了。保留还是废除死刑，应由日本根据独立思考与分析来做出决定。”（p．511）二、比较法律史与“东亚”视域

在K．茨威格特和H．克茨看来，“一方面，一切法律史的研究都表明是运用比较法方法的一种作业”，研究者会有意无意地将其研究的古代法律与其熟悉的本国现代法律进行比较；“另一方面，我们必须将‘比较法律史’（vergleichende rechtsgeschicte）包括在更广义的比较法的概念之内。例如，关于罗马法的学术研究进一步扩大到其他古代法”。实际上，史学天然蕴含着“比较”的特质，除了“历史”本身是“现在”与“过去”的对话与互动以外，同一地域内不同历史时期的流变、同一历史时期不同区域的差别皆是史学研究的命题，亦即前文所述冨谷氏的一大问题意识“历时性与共时性的比较”。所以，“比较法律史”之谓，便是突破民族国家的政治疆域，在更大的地域空间内讨论历史上存续过的诸种法律之异同的研究模式。

就本书之单篇而言，伊藤孝夫、藤田弘夫的论文分别将欧美与东亚的日本、中国进行比较，而赤松明彦则侧重于以印度为代表的南亚与以中国为代表的东亚进行比较；就全书而论，东亚之中的中国、朝鲜、日本之间，南亚的印度、尼泊尔之间，东亚与南亚、亚洲与欧美之间的比较，也经由各篇论文的连接而得以客观呈现，一如伊藤孝夫所言：“尽管日本近世的死刑制度有其独特性，但依然不脱东亚法律传统的影响。因此，将日本与这个地域内的其他国家如中国和朝鲜进行比较，便非常重要。但这并非本文的关注点，希请读者阅读本书的其他篇章”（p．273）。从这个意义上言，本书达致了“比较法律史”的效果。而且冨谷氏在“序言”中所作的声明“本书尽管直面死刑问题，但无意于指明政策上的确定方向……作者们只是希望，本书可以为人们思考东亚死刑之未来提供参考”（p．ⅲ），即所谓“现实关怀”，也令人想起茨威格特、克茨为证成“比较法律史”这一概念而引用的根茨梅尔有关比较法与法律史差别减少的观点：“法律史不是只管自己的，而是同时为法律的批判和法律的政策服务，也就是说为人们给理论的比较法赋予的最重要的目的服务”。

除此之外，本书与比较法律史的宏观研究方法相关者，应属StaffanRoscén关于死刑与中、西方关于死后世界观的讨论：“笃信天堂与地狱的基督教、伊斯兰教传统，与对死后世界基本持不可知论态度的大多数远东宗教体系形成了鲜明对比。而简单地将这些事实归为‘远东’和‘西洋’对待死刑的态度，恐怕并不准确。”他列举了如下原因：首先，“西洋”、“远东”均非同质，作为比较的一端，它是一个多元的复合体，内部即存差别，如西洋的犹太教与基督教，远东的儒教与佛教；其次，既然双方皆是复合体，“西洋”、“远东”便不可能全然有别，如二者共通的一个观念是“人类身体的神圣性”，而这一观念便是死刑（对身体的毁损）“刑罚价值”（威吓、预防）的发生机理所在；最后，虽然“身体的神圣性”观念为东、西方所共享，但其根源却未尽一致，如犹太基督教将之归因为上帝依照他的形象创造了人，而儒家则诉诸“身体发肤受之父母”的孝道伦理（pp．485-488）。

由此便可提炼出两个有趣的方法论命题：第一，如何选取比较的对象？其中既需考虑时间变量，亦须考虑该对象蕴含非同质的局部差异；第二，如何看待同中有异、异中有同的现象？若如陆九渊所言“东海有圣人出焉，此心同也，此理同也；西海有圣人出焉，此心同也，此理同也；南海北海有圣人出焉，此心同也，此理同也；千百世之上至千百世之下，有圣人出焉，此心此理，亦莫不同也”，这种名为“暗合”的“同”其实并无比较法上的意义；而如“身体的神圣性”观念之“同”，又是“形同神异”的典型例证，若简单地判以为“同”，这一比较亦可谓功败垂成。

若将讨论跳出“比较法”（或“比较法律史”）的范围，而延伸至当下中、日、韩学界先后重新涌起的“东亚视域”热，则可作如下反思。葛兆光认为：为了破除那种把现在民族国家政治空间当作历史上的“中国”的研究方式，也为了破除试图证明历史上就是一国的民族主义历史观念，“亚洲”被当作历史研究的一个空间单位，这很有意义。但问题是，当“亚洲”成为一个“历史”的时候，它会不会在强化和凸显东亚这一空间的连带性和同一性的时候，有意无意间淡化了中国、日本和朝鲜的差异性呢？从中国历史研究者立场看，如果过于强调“从亚洲出发思考”，会不会在“亚洲”中淡化了“中国”呢？

本书虽以“东亚”为论域，却未将之视为一种方法论意义上的“空间单位”，因此它既未淡化中国、日本和朝鲜的差异性（虽然暗示了中国的基调性），也未突破中国、日本、朝鲜乃至于印度、尼泊尔等各自为阵的将民族国家的政治空间视为历史上各国存在形态的研究方式。由此可见，若仅仅满足于“比较法律史”，便无法融入“东亚视域”，寻求新的研究范式应该是当务之急。三、余论：迈向“全球史观”

在本文的篇首，笔者提出冨谷氏的刑罚史研究计划蕴含着三个关键的问题意识：现实关怀、历时性与共时性的比较、跨地域的文化流动与东亚刑罚史研究。本书作为其阶段性成果，相对圆满地完成了前两个任务，并通过以下两个阶段的学术努力，又纵深性、拓展性地推进了这一研究计划：

1.2006—2010年，冨谷氏二度联合亚、欧各国学者，完成了名为“东亚的仪礼与刑罚——礼的秩序与法的秩序之关系”的研究课题，在“仪礼”与“刑罚”为纵轴、横轴的坐标平面上，设立了以下五个考察点：（1）书志学的考察：礼典与法典的成立；（2）制度史的考察：身份、官僚制、科举仪礼；（3）社会学的考察：习俗与仪礼、习惯与刑罚、性别差异、性别论；（4）思想、宗教的考察；（5）比较文化的考察。目前，这一课题尚未出版正式的结项成果，但在2011年结集了日本国内学者的论文：冨谷至編：《東アジアにおける儀礼と刑罰》，2011年3月20日冨谷至　序冨谷至　復讐と儀禮佐藤達郎　魏晉南北朝時代における地方長官の発令“教”について古勝隆一　礼から法へ——北魏における礼の法制化について愛宕元　皇帝陵の管理を通して見た唐代の儀礼と刑罰Chiristian Wittern Notes on some Anecdotes pertaining to Ritual and Punishment from the Recorded Sayings of Chan Buddhism岩井茂樹　午門廷杖考——私刑から皇帝儀礼へ西川真子　中国の小学“语文”教科書——愛國のための儀礼を支えるキーワード矢木毅　儀仗と刑杖——朝鮮後期の棍杖刑について伊藤孝夫　日本における“礼”の概念史覺書赤松明彥　礼的秩序と法的秩序の相克——古代インド世界の視点から

2. 2012年，冨谷氏再次启动国际合作研究“东亚的犯罪与社会”，并于2012年9月在德国明斯特大学召开了第一次研讨会，编辑了以下会议论文集：Public Notion of Crime and Law in East Asia—Crime and Society in East Asia，co-edited by Itaru Tomiya（冨谷至），Reinhard Emmerich，2012LiuXinning（刘欣宁） Collective Responsibility of li 里 in the Qin and Han DynastiesTatsuro Sato（佐藤达郎） A Commoner's Shooting at a Palace Gate and Ying Shao's Argument over His Punishment toward the End of the Later Han PeriodAnnetteKieser Looted Tombs：Strategies against Tomb Raiding in Imperial ChinaKiyoshi Miyake（宮宅潔） Crime and Impurity in Early ChinaRyuichi Kogachi（古勝隆一） Some Remarks on Liu Yuxi刘禹锡Notion of LawReinhard Emmerich Does Law Matter in Yanshi jiaxun颜氏家训Zhao Jing（赵晶） An Analysis on the Relations between the Lv（Code） and the Ling（Statutes） in the Tang Dynasty—Focus on the Principle of Breaking the Regulation in the Ling to be Punished by the LvKerstin Storm Decisions on Crimes in the pan判of Yuan Zhen元稹（779—831）Mako Nishikawa（西川真子） Violence between Husband and Wife in Modern China：A Discussion Centering on Abuse CasesChristian Wittern Some Observations Concerning Rules and the Violation of Rules in Chan/Zen BuddhismJonas PolfuββSocial Crime and Social Sanctions in Mid-Tang Letter WritingMichael Hőckelmann Castration as Death Penalty Mitigation during the Northern DynastiesItaru Tomiya（冨谷至） The conception of Fornication：from the Han Code to the Tang CodeXuShihong（徐世虹） Officials Committing a Crime not for Private Purpose：An Observation on “Public Crime” in Qin and Han LawTakao Ito（伊藤孝夫） The Moral Crimes in Japanese Legal HistoryMonique Nagel-Angermann Remarks on Law and Crime in Official Tang Representations of the States of the Shiliuguo Period

笔者之所以不厌其烦地照录上述两个研究课题的部分成果目录，目的在于说明，这一连续性的研究计划至今依然停留于“比较法律史”的方法论层面，尚未太多措意于“跨地域的文化流动与东亚刑罚史研究”，即冨谷氏1998年所提出的“转入日本律令制导入阶段的考察，并解析后来独立的日本刑罚制度和刑罚思想，从而进一步对东亚地区的刑罚史进行整体研究，最后再围绕刑罚适应在现代东洋和西洋产生的冲突”等。虽然本书所收伊藤孝夫与Staffan Roscén的论文分别涉及近代日本向西方看齐的刑罚改革和中国、非中国的萨满传统对古代朝鲜的影响，但前者并非以之为重点，后者则因史料所限而未能充分展开。或许更为重要的是，冨谷氏的课题之所以冠以“东亚”之名，应是以“东亚”这一空间单元的整体史作为努力方向，那么“东亚的刑罚”何以证成？

甘怀真在反思黄俊杰所主持的“东亚儒学”研究计划时指出：就黄俊杰个人的东亚儒学史而言，与其说是文化交流史的立场与方法，不如说是比较思想史。黄俊杰尤其致力于中日儒学思想的比较研究。其课题如江户时代的儒者如何诠释朱子学、孟子学、四书，以及这些日本儒者解经与中国儒者解经的异同。因此，对于黄俊杰而言，东亚儒学只是一个方便之称，用来整合中日、中韩等儒学思想比较研究……黄俊杰的东亚只是不同民族文化的接触空间，故其中有中韩儒学交流、中日儒学交流、日韩儒学交流等，我们将这种交流史合称东亚儒学（史）的意义何在？若我们将东亚儒学的说法抽掉，只剩下中韩儒学交流、中日儒学交流等研究领域又何妨。因为究其实质，只有中国儒学、日本儒学与韩国儒学，以及它们彼此之间的交流，而无作为整体的东亚儒学。或者说这个儒学又何必冠上东亚。

这一省思同样适合于“东亚刑罚史”，亦即它并非是历史上东亚地区各国刑罚的比较研究，亦不应单纯限于东亚地区刑罚制度的移植研究，而是须作如下思考：刑罚在形成“东亚”这个历史空间单元的过程中发挥了何种作用？如何发挥作用？而当“东亚”这个文化共同体被逐渐“消解”的时候，中华以外的其他东亚地区的刑罚制度是否发生异变？换言之，冨谷氏所言“后来独立的日本刑罚制度和刑罚思想”是否因此而形成？这种“独立”与“律令制导入”阶段因地制宜所产生的“独立性”有无区别？

由此便令人想到一个更加宏伟的研究范式——“全球史观”：全球史学者研究时，总是把某个地区或国别放在一个更大空间范围内来考察，在这里，“更大的空间范围”并不意味着像传统做法那样，仅是在进入“正题”之前简单交代一下“国际背景”，而是以阐述“小地方与大世界双向反射”为宗旨，既强调局部地区（“小地方”）的发展乃是与之关联的外部世界（“大世界”）变迁的结果，又要指出局部地区的发展对外部世界的影响。在他们看来，每一部地区国别史都可以同时作为一部世界史。

换言之，在全球史视野之下，一部中国刑罚史（或中国法律史），便是东亚刑罚史（或东亚法律史），而且还是世界刑罚史（或世界法律史）。

对此，我们翘首以盼冨谷氏及其研究团队在完成东亚刑罚史计划的同时，能够孕育出世界刑罚史乃至于世界法律史的典范之作。编辑：刘猛

美国破产法二百年流变：立法、司法和学术

破产，诚如19世纪末20世纪初美国的法学家查理·沃伦所观察的，是一个黑暗而令人沮丧的话题。但是，这又是美国人生活中不可回避的话题，当一个人或者组织甚至于政府国家面临债务危机的时候，都会和这个话题紧密相连。在美国，破产触及了社会的各个角落和不同阶层，走向破产法庭的，可能是富商巨贾，可能是布衣韦带，可能是公司帝国，也可能是游商走贩。从组成部分来看，破产法上接宪法中的破产条款（bankruptcy clause），下联州法的财产、合同、侵权等与债权债务相关的法律。

美国破产法由统一的联邦破产法典和州法两部分构成。联邦破产法典司掌破产的管辖，程序和权利义务等主要要素，而州法主要是决定破产涉及的财产权利。例如，对于破产法典中别除权涉及的财产权利的认定就可能涉及各州的州法中对于担保权利的认定。因为，联邦的破产法是整个美国破产法的核心框架，所以本文讨论的重点局限于联邦破产法。从1801年第一部联邦破产法诞生以来，美国破产法历经二百余年的变迁，近日所见格局仍1978年所确立的。联邦破产法编撰在《美国法典》第11编中。另外，和破产相关的事项散见于其他章节，例如，破产犯罪规定于《美国法典》的第18编（罪行和刑事诉讼），而涉及破产法院的管辖权和其他权利的法律规定于《美国法典》的第28编（司法制度和司法程序）中，而破产法的程序性的规定则由最高院制定。破产具有两种不同的后果：清算和重组。《美国法典》第11编中第7章是关于清算的规定，第9～13章是关于重组的规定。不同的主体适用不同的章节。从破产的管辖法院上来看，美国的破产案件是由美国的联邦地方法院管辖的，州法院没有管辖权。破产法官是作为地方法院的一个单位（unit）而存在的，由上诉法院任命，一个任期为14年，并不享有美国宪法第3条规定的终身制。简言之，美国的破产立法和司法呈现出统一性（以联邦法为主）、专门性（专业的破产法院管辖）和交叉性（连接宪法、和债权相关的州法、程序法）的特征。

构成要素的复杂性使得美国破产法研究中呈现出典型的交叉性，美国破产法学者往往同时是其他一到两门部门法的大家，如公司法、金融法、宪法、消费者保护、担保法等。这些部门法的基本理念汇集到破产的语境中，又如发生化学反应，有了全新的解读，这也是这一部门法的魅力所在。谨借此文对美国破产渊源，流变和主要的研究方向做简略的浏览。一、联邦破产法和美国宪法

和美国的公司法以州法为主的形态不同，美国的破产法是以联邦破产法为基础的。这大一统的局面并是宪法确立的。在殖民地时期的美国，破产法是以州法的形式出现的，并且和英国一样对于债务人也实施监禁。19世纪之前的美国破产法的渊源在于英国法。这点不难理解，作为英国的殖民地而存在的美国，法律上自然继受了英国法的传统。西北大学的道格拉斯·贝尔德教授和托马斯·杰克逊教授在其所著的教科书中对于早期英国破产法的评论是“从债务人的角度看，极具有邪恶的惩罚性”。早期的英国法是极为典型的债权人保护主义，这种保护体现在对于债务人的严惩，包括人身处罚。而这种严惩和封建社会的重农抑商的特质是直接相关的。在英国之外的欧陆，19世纪之前也普遍对于债务人实施人身惩罚，包括自由刑，甚至于肉刑和生命刑，因为破产在那个时期是被视为犯罪的。这样的立法理念可以追溯到古罗马时期。从1285年的英国的商人法开始，还不起债的债务人将面临牢狱之灾。但是美国建国之后，各州法对于债务人资不抵债的方式和标准各异就影响到了州际贸易的顺利进行。不同的破产法催生了跨州迁移逃债。在这种情形下，建立统一的联邦破产法成为必要。

美国宪法第1条第8节第4款授权国会制定统一的可以适用于全美国的破产法。授权国会制定统一的破产法的最基本的理念是，分割的州破产法无法完全的保护外州的债权人的利益，从而影响各州的相互贸易。麦迪逊在《联邦党人文集》中写道：“制定统一破产法的权力，与贸易管理非常紧密，并且能在诉讼当事人或其财产所在或移入别州的地方防止许许多多的欺诈行为，因此其便利之处似乎无须再加以研究了。”

虽然制定统一的破产法从各州的相互贸易的角度而言，其理由充分而清晰，但是涉及具体解释第1条第8节第4款授权何为破产事项，何为统一，以及和州破产法的关系上却并非如此了然，致使破产法诞生近二百年来对此的争论不断。而在二百余年中破产法覆盖的范围从最初的只能由债务人提起的非自愿的破产，到1841年联邦破产法加入了债务人的自愿破产，到1867年破产法允许债务人保留一定的财产，到1898年破产法允许铁路公司重组。而与立法范围的扩展相应的是最高院对于破产范围日趋宽松的认定，从1843年的Catron大法官在Klein案中对于1841年的联邦破产法的合宪性的肯定，到1935年Radford案中直接肯定自愿破产是在宪法第1条第8节第4款授权范围内，再到1938年将破产范围扩展到无法清偿债务的债务人及其债权人的关系。因为州和联邦各自制定破产法，这就涉及二者关系的冲突的问题，最高院在1971年的Perez案中就以至高条款（Supremacy Clause）而判定亚利桑那的法令违背了联邦破产法。破产法中对于债权人的债权重新界定分配，涉及了损害财产权利的可能性，因而关系到是否符合第五修正案中的正当程序条款，亦即除经过正当法定程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。最高院在1982年的Security Industrial Bank一案中认为第五修正案实际上是限制了破产立法的溯及性，因为1976年的联邦破产法第522（f）只可能被向前适用。在第五修正案和破产立法的关系上，波士顿大学的Rogers于1983年在《哈佛法律评论》的文章全面论述了这个问题上的争论。当然，Rogers的观点和最高院的解读相左，他认为第五修正案并非限制了破产立法权，相反真正的限制来自于破产条款本身。另外，从破产法庭的组成和破产法官的组成上来看，破产法庭组成是没有第3条第2款规定的陪审团，破产法官并不享受涉及宪法第3条的终身制的保障，这引起对于破产法庭合宪性的顾虑。乔治敦大学的Krattenmaker教授认为从历史上看第3条之目的在于防止国会暴政，而缺乏第3条第1款保护的破产法官恰恰违此目的。而埃默里大学的Brubaker则从“相关的”“引起”等联接出发，建立一个新的联邦破产法的管辖体系。二、联邦破产立法和经济大恐慌

虽然宪法授权国会制定统一的破产法，但是国会并非经常使用这一授权，迄今为之止国会总共使用过六次。相反，危机才是破产立法的直接的推手。伯克利大学的教授马克思·瑞丁在1940年发表的论文中写道为应对危机而生的破产法使得破产的概念的扩展不可避免地成了商业的需要。

第一部联邦破产法于1800年通过。立法直接的推力是1797年的经济恐慌。18世纪末的各州基本上还是实行了英国的债务人监禁制度，只有极少部分的州有债务免除的制度。1793年到1797年美国的地产和股票的波动引发了经济的萧条和恐慌，数以万计的债务人因破产而面临牢狱之灾。其中著名的有罗伯特·莫里斯，这位美国独立战争中的资助人和美国宪法的起草人之一，因为还不起债务而在宾夕法尼亚的监狱内度过了若干年，直到第一部联邦破产法通过才被释放。而美国最高院的法官詹姆斯·威尔逊为了避免老死于宾夕法尼亚的狱中而背井离乡，最后客死他乡于北卡罗来纳。刑而上大夫的残酷的债务人监禁制度触动了立法者的神经。特别是对于债务人的严惩，很大程度上抑制了商业的冒险和发展。诚如沃尔特·白芝霍特在其著名的《朗伯德街：货币市场的描述》一书中指出商业的生命在于冒险。代表工商业者利益的联邦党人极力推动制定联邦破产法。当然这一提议遭到了代表农业和小手工业者利益的民主党人的反对。博弈的结果是1800年的联邦破产法以临时约法的形式通过，并约定5年之后废除。1800年的联邦破产法基本和此前的英国的破产法相同，但是也增加了债务免除的规定。商个人是唯一适格的债务人，商个人可以说服其债权人提起破产申请。1800年的联邦破产法实施之后，有不少滥用破产逃废债务的情形，这使得这部法律极其的短命，实施三年之后即被废除。1820年代，联邦层面有多次立法的努力，但是都因为南方的反对而告失败。最后推动立法的是1837年的经济大恐慌。1841年的联邦破产法和此前相比进步在于规定了非自愿破产（仅仅适用于商人）和自愿破产并行的模式，而适格债务人也不仅仅限于商个人，而扩展到其他的自然人，但是公司仍然是被排除在破产之外的。约翰·麦克科德教授认为允许债务人的自愿破产乃美国破产法的一个分水岭，因为它象征了美国的破产法摆脱了英国单一的债权人提起的非自愿破产模式的束缚，开始有了自愿破产。1841年的联邦破产法依旧短命，1843年即被废除，原因和第一个联邦破产法一样，过多的逃废债务的情形导致了债权人对于该法的抵制。

南北战争再次催生了经济的恐慌。战后战败的南方人成为无力还债的债权人，而北方的债主们急切地希望通过一部新的联邦破产法使他们可以合法有效地取得清偿，1867年的联邦破产法就在这种背景下诞生了。1874年联邦破产法增加了和解制度，这属于小修改，这和英国的改革几乎是同步的。1884年到1893年美国再次发生大规模的经济危机，美国国会颁布了1898年破产法。该法全面规定了破产的程序，最重要的是这部法律奠定了美国保护债权人的立法倾向，这具有里程碑意义的改变。该法规定了破产法院的权限，公司的重整程序，以及扩大破产法适用于所有的自然人和法人。1898年破产法在风雨兼程中走过了40年，直到20世纪30年代的大萧条。为了应对大萧条的冲击，美国国会1938年通过坎特勒法（chandler act）对1898年破产法进行了全面的修正，强化了法院监督破产程序的广泛的权力，同时侧重保护保障债权人，特别是公司债权利益，以鼓励工业的振兴。最近的一次联邦破产法的颁布是在1978年，该破产法以法典的形式公布施行（称为《1979年破产法典》），对美国1938年以来的破产法进行了全面和实质性的修正，赋予联邦法院对破产案件的专属管辖，明确和强化了管理人的地位，强调了公司重整程序，并完善了破产免责和财产豁免制度等。1979年破产法对美国的商法，包括公司、证券、税法等领域都产生了深远的影响。1979年之后，国会有过数次的小规模的修法，另外于2005年颁布了防止破产滥用和消费者保护法（Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act）。三、后危机时代的美国破产法研究

从上述简史看，美国破产法的每一步推动都和危机应对有关。危机中大规模的破产和经济萧条促使法律界重新检讨现有的破产法的功用，以及债务人和债权人，甚至是与国家政府的关系。2008年席卷美国的经济危机也给了破产法学界反思的机会，特别是雷曼兄弟倒闭所引发的多米诺骨牌的效应也引发了学者对巨型的金融公司是否应当走类似银行的特别的破产程序，亦或是一般的公司破产的程序的思考。金融危机之后，美国政府也出手援助了巨型企业的破产重组，如克莱斯勒案，就这些政府干预的案例对于破产法的法理体系造成了冲击，破产法学者对此多有撰文批判。金融危机引发的市政债务和国家债务的膨胀和违约，破产法学界对于国家债务的重组的思考。金融危机之后，多德—弗兰克法案的第二部分“有序清偿”把原本通过普通的破产法来解决的金融公司也划分到了FDIC的行政主导的破产程序之下，这一改变也引起了学界的热议。学者们把这一制度和原有的破产制度作比较，对其能否有效的预防系统风险也提出了质疑。四、补遗：著名学者和研究方法掠影

提到整个破产法的学术发展不得不提及几位已经退休，但是仍然不时有好的文章问世的学者，他们在20世纪70年代到90年代的研究为今天的美国破产法的研究的繁荣夯实了基础。如今被美国法学院广泛使用的破产法教科书是加州大学洛杉矶分校的William D．Warren教授和Daniel J．Buseel教授合著的。这本书至今已经再版了9版。罗切斯特大学退休的Thomas H．Jackson教授，是破产法理论重要的奠基人。这位曾任教于哈佛、斯坦佛、弗吉尼亚等著名法学院的权威提出了的债权人谈判权等理论至今对于破产法问题研究仍然具有巨大的影响。　在这些先辈们奠定的基础上，今天美国的破产法研究主要有如下几个重要的分支和代表人物：

破产法的经济学评价（或者破产法的经济分析），侧重分析破产法的制度效率和后果，例如，破产法和系统风险，耶鲁大学的Alan Schwartz教授和芝加哥大学的Morrison教授就是这方面的典型学者。

从消费者保护的视角来研究破产法的代表性学者有前哈佛大学教授Elizabeth Warren和纽约大学教授Oren Bar-Gill。二人均为个人破产研究方面的翘楚。Elizabeth Warren教授把她对于消费者保护的理念从破产法的研究贯彻到立法层面，直接催生了2008年金融危机之后成立的金融消费者保护局。

有的学者主张从公司的视角来看待破产的制度，典型代表是芝加哥大学的Douglas G．Baird教授和纽约大学的Barry E．Adler教授，两人都是公司破产（破产法典第11章）的专家。两人和Thomas Jackson合著过一本教科书（Elements Of Bankruptcy，Cases，Problems，and Materials on Bankruptcy）。

从金融，特别是公司金融的角度来解释破产法的运行的典型的学者有哈佛大学的Mark J．Roe教授，Lucian A．Bebchuk教授和宾夕法尼亚大学的David Skeel教授，这些教授往往本身就是公司法和金融法学界的翘楚，本身也教授公司法和金融法的课程，并有公司和金融方面的大量的著作。

有的学者主张让破产法研究从基本的商事和债法关系（担保法律关系）出发，代表性学者有宾夕法尼亚大学的Mooney教授和芝加哥肯特的Steven L．Harris　以及伊利诺伊香槟分校的Charles J．Tabb和Ralph Brubaker等。这些学者一般同时是商业交易法（commercial transaction）和合同法的专家。他们往往把破产看作一个债务关系的特殊处理程序。

美国的破产法研究并非孤立的研究本国商业世界或者国民的破产问题，也关注国际的合作（即破产法典第15章）得克萨斯奥斯汀的Jay L．Westbrook教授就是第15章的专家。另外，很多破产法学者也关注市政债的重组（即破产法典第9章）和国家债务的重组，这方面做得比较出色的学者包括宾夕法尼亚大学的David Skeel教授和乔治敦大学的Anna Gerlpern。五、结语

在过去的二百余年中，美国破产法不断的演进和自我修正，从跟随英国破产法侧重于债权人保护的体系，到形成了契合自己的发达的资本市场和分散型投资者的特点的偏重债务人保护的模式。危机应对的动力，联邦主义下宪法的保障以及司法和学术的推动，一起形成了我们今天所见的美国破产法的格局。笔者借此小文想涵盖这一部关系国计民生的法律在二百年间的立法流变、司法和学术的变迁，实难免管中窥豹之弊。但同时，却也希冀借此抛砖引玉，有更多的学者关注破产领域。和国内学者研究得较为透彻的美国公司法和证券法相比，破产法的领地显得尤为冷清。也正因如此，才值得我们加倍耕耘。编辑：刘猛

德国的新行政法学

从20世纪90年代开始，德国行政法学研究在内容与方法上出现一股新趋势。联邦宪法法院现任院长、弗莱堡大学法学院教授福斯库（Andreas Voβkule）是这一新路向的开启者与倡导者之一。他与另外两位行政法学名家里姆（Wolfgang Hofmann-Riem）教授和阿斯曼（Eberhard Schmidt-Aβmann）教授于1991年至2003年间连续主办十场专题研讨，讨论这一新趋势的核心命题和方法论基础。讨论的成果已经结集出版，书名为《行政法基础》，全书共3册，达到4700多页的篇幅，包括了五十多位学者的论文。这些论文基本反映了近二十多年来德国行政法学的新动向。Voβkule教授的论文被置于全书之首，显然欲发挥提纲挈领、开宗明义的作用。他鲜明地把其论文命名为“新行政法学”，这个名字实际上也是对德国行政法学的新趋势之概括。

那么，何为“新行政法学”？其“新”在何处？本文分作四步阐明这一点。首先，笔者将从历史的角度对德国行政法学的发展阶段做一个分期与描述。其次，从系统的角度提炼出传统行政法学的研究对象与方法。再次，以传统行政法学为参照，同样从系统的角度提炼出新行政法学的研究对象与方法，通过对比凸显出新行政法学的特质。最后，探讨传统行政法学和新行政法学的内在关联。一、行政法学的发展阶段“行政法学”一词由三部分组成：行政+法+科学。“行政”所指的现象最早产生。一旦人群共同体凝成集中的权力，施行日常的管理，就产生了行政一词所指的现象，只是当时并不以“行政”一词概括之，而称之为“统治”、“治理”或“警察”，这些权力属于君主或国王。研究这些现象的科学称之为警察学，或者也可不太精确地称之为行政学。

随着宪政运动的兴起，君主的权力被纳入到议会制定的法律之下，并进而在名分上被降格为行政权（或曰执行权），由此也就产生了行政法。在此前提下，以行政法为研究素材的科学随之出现，即为行政法学。

用法律来约束行政，乃是行政法的核心追求。但是，法律在多大程度上能够约束行政？在德国行政法学的发展史上始终是一个争论不休的问题。对这个问题的不同回答，形成德国行政法学界的两条脉络。一条脉络主张法律应该且可能约束行政，其重点落在法律上，进而形成行政法学，此为主流和明线；另一条脉络认为行政虽应遵守法律，但也须有自主的空间，其重点落在行政上，进而形成行政学，此为支流和暗线。唯有把握住这两条线索，才能看透行政法学的发展脉络，也才能理解今日兴起的新行政法学的指向。

行政法学的发展可分作如下几个阶段。1. 确立期：1871年帝国建立—1914年“一战”爆发

经过近一个世纪的宪政斗争，德国在1871年完成统一的同时，也确立了君主立宪的政体，在某种程度上实现了法律对行政的控制，为行政法学的诞生奠定了现实基础。在此期间，学者逐步放弃归纳和罗列君主治理行为的警察学，开始尝试以行政法为素材，建构新的学科体系和方法。这些探索的集大成者为奥托·梅耶（Otto Mayer）的《德国行政法》。梅耶的划时代贡献在于，从纷繁复杂的行政活动中抽取出普遍形式，进而提炼出一般性概念，并以此建构出行政法总论的体系。在方法上，梅耶把当时兴盛的概念法学和实证主义方法论应用到行政法领域，倡导用法学方法研究行政法。2. 分化期：1914—1933年希特勒掌权

这时期的行政法学逐渐背离梅耶开创的道路，开始因循上文所言的那条支流和暗线。这一发展趋势主要体现为分论体系的完善，各部门行政法学兴起。社会法、财税法、经济法、交通法均在这个时期成为独立的学科。这些学科的共同之处在于，都强调行政权对于自由市场的干预，赞同行政权应该享有更大的自主空间和权威地位。3. 颠覆期：1933—1945年“二战”结束

在纳粹统治的时期，行政法在政治体制中被取消，行政法学在学科体制中被取消。重视行政自主性和不受法律约束的权威地位的那条脉络在这一时期占据绝对主导。尤其明显的是，大学中的“行政法”这门课程被“行政学”取而代之。4. 重建期：1945年至今

纳粹政权覆亡后，联邦德国在政治上重建法治国家。在此背景下，法律约束行政的那条脉络再次成为主线，并一直延续至今。在学科上，行政法学再次压过行政学。法学方法再次成为行政法学的主流方法。

本文所要介绍的新行政法学，正是在此背景下兴起。它欲挑战的传统行政法学，就是以法治国家为政治基础、以法律保留为核心原则、以演绎性解释为方法论的行政法学。新行政法学在某种意义上仍是对重视行政的那条脉络的强化，但是，这次挑战却绝非颠覆，而是在新的时代条件下对传统行政法学的完善，是一次力求整合两条脉络的努力。二、传统行政法学的研究对象与方法

传统行政法学承继奥托·梅耶的传统，追求法治国的目标，力求通过法律来驯服行政权。因此，其研究的重心是限制行政权的法，而非行政权本身。落实依法行政原则，是传统行政法的命脉。由此出发，传统行政法学关注的核心议题包括：法律优先与法律保留原则；对个人主观公权利的保护；对行政自由裁量权的限制；行政程序。从研究对象来看，传统行政法学关注的重点是限制行政权的法律规范的解释与应用，不太关注其他学科对于行政活动的研究成果。

上文已经指出，传统行政法学运用的方法主要是法学方法。此处的法学方法并无一个确定的内涵，而是指代一种研究的立场。它的经典范例就是民法学惯用的那种以解释为主的法律适用模式。传统行政法运用的法学方法可概括归纳为如下要点。

第一，采取以法律规则为中心的视角，而不是以行政活动为中心的视角。由此，研究的视野被限定在由法律规范组成的法秩序之内，行政机关事实上承担的任务则不属于考察之列。

第二，采取以法院为中心的视角，而不是行政机关为中心的视角。由于依法行政原则在制度上主要通过行政法院来落实，因此，行政法院的判决就成为行政法学的主要关注对象。而行政机关的内部组织结构、公务员制度等问题，则不属于行政法研究的核心议题。

第三，为确保法律规范有效约束行政活动，有必要对大量法律条文进行体系化加工。因此，体系化的方法成为传统行政法学运用的主要方法。通过体系化加工，那些在法律条文和法律实践中反复出现的术语、过程或者结构被提炼为概念、制度或者原则，最终，大量的法律条文形成逻辑融洽的体系。这套体系中包含许多二维编码，例如合法—非法；有效—无效；公法—私法；外部效力—内部效力；国家—社会等。

第四，以体系化思维为指引，传统行政法学在具体操作中主要运用法教义学的方法。所谓法教义学，就是以实定法和法院判决为素材，从中提炼出概念和原则，形成具有规范效力的命题，由这些命题进一步建构出逻辑自洽的教义学体系。三、新行政法学的研究对象与方法

新行政法学之所以在20世纪90年代兴起，是因为现实中出现了一些传统行政法学无法有效应对的新情况。它们主要包括如下几类。（1）传统行政法下的国家任务主要限于事后惩戒违法行为，而随着福利国家的兴起，有越来越多的问题需要国家事前介入。在此背景下，如果仍固守传统的法律保留原则，就无法给政府提供应对问题所必需的主动空间。（2）在环境法、技术法、电讯法等新兴领域，所面临的问题不同以往。这些问题一方面具有高度复杂性，时下的科学水平无法提供确切的知识；另一方面这些领域的许多现象之间并非线性因果关系，无法依照传统行政法的归责原则解决问题。这些新情况要求政府拥有随机应变、因势利导的灵活空间。（3）为应对全新的问题，实践中已经出现一些新的思维和做法，有待整合进行政法学的体系当中。这些新的思维和做法包括：运用经济学的成本—收益分析；运用市场经济下的激励机制；运用社会学中的协商解纷机制；借鉴信息理论的成果。这些新思维以解决问题为导向，而传统行政法学则以判定行为的合法性为导向。如何实现二者的整合，仍是未决的问题。

新行政法学尚无确定的研究对象，只能说关注诸多新的趋势和现象，并倡导把它们纳入行政法学的视野。这些新的趋势和现象并非德国独有，而且也并非首先在德国兴起，而是大部分来自于英国或美国。它们主要包括如下几种。1. 新公共管理

它主要是指20世纪80年代由英国首相撒切尔和美国总统里根发起的行政改革运动。其核心内容由一系列目标和理念组成，包括行政机关内部的多中心化改革、为政府减负、服务行政、注重行政效果等。2. 去管制化改革

去管制化改革也可视作新公共管理的核心内容之一，它倡导去行政化、缩减国家任务的范围、简化法律和行政程序。不过，有学者已经指出，去管制化在实践中并非真正带来管制的减少，而是管制模式的转型，政府不过是在新的制度结构中担负其管制责任。3. 私有化

私有化是和去管制化改革密切联系的。在这一轮私有化浪潮中，传统上由国家所有或经营的基础设施都经历了私有化转型，其中包括德意志铁路、邮局、公路。还涉及一些传统上由地方政府提供的服务，如水电供应、垃圾处理、废水处理。甚至某些监管设施，如精神病院，也被纳入私有化改革的议程。

这些现象并未涵括新行政法学的全部关注内容，不过，这些例证已经能够从几个侧面展示新行政法学与传统行政法学的关注点的区别。

新行政法学尚未形成系统的方法论，不过，已经积累了一些全新的要素。这些新要素展现的视角有别于传统的法学方法。它们主要包括如下要点。1. 调控理论（Steuerungstheorie）

行政法学中的调控理论是对社会学相关研究成果的借鉴。20世纪70年代，尤其是环境法领域，出现了许多法律规范无法落实的情形，这对传统行政法构成严重挑战。调控理论是对这种情势的回应。它主要关注的问题不是法律规范的解释技术，而是公共目的得以落实所需要的现实条件。在这种思维下，法律规范虽然仍是行政行为的评判标准，但同时又变成实现公共目的的机制。而且，除法律机制之外，还应该关注市场、人力资源、组织等机制。此外，行政机关为公共目的的实现，不仅可以采用命令、禁令、授权、条例、行政行为等传统手段，还可采取警告、建议、资助、鼓励等新兴手段。

新行政法学的倡导者也认识到，调控理论如果被用到极致，就会把法律完全降格为政治的工具。行政法虽具有工具性价值，但仍然体现为一种价值秩序，是对政治行为的约束，亦是其评判标准。重视法和重视行政的两条线索在这里再次相遇。2. 事实分析

传统行政法学主要关注法律规范的后果部分，对法律规范的适用所需要的事实构成关注不多。即使法院在调查环节再现了事实情状，但仍属全部事实的一小部分。而且，尤其在某些新兴的领域，如上文提及的环境法、技术法、电讯法，其事实情状非常复杂。若不首先对这些事实获得充分的了解，就难以保证法律的落实。新行政法学注重对法律规范的适用所需要的事实构成进行描述。3. 效果分析

以法学方法为主的传统行政法学注重分析法律的规范含义，至于这些法律规范将会导致哪些近期和远期的效果，并不是法学研究的重点。新行政法学则强调对法律规范的效果进行分析。特别是在环境和技术领域，重大工程可能会导致非常严重的后果，这些后果在空间和时间上都不同以往。因此，对这些领域进行规范时，有必要分析法律规范的效果。当然，效果分析不是后果预测，在很多情况下，效果分析并不能得出精确和准确的结果。4. 跨学科交流

传统行政法学注重运用教义学的方法建构体系性的知识。新行政法学以问题为导向，一切对于问题的解决有所助益的知识都应该落入研究的视野。由于一个复杂的问题通常会涉及多学科的知识，因此新行政法学强调突破传统行政法学的封闭性，加强不同学科之间的交流，并尽量把其他学科的相关知识整合到行政法学的体系当中。在此过程中、经济学、社会学、企业管理学、行政心理学、组织行为学等学科的知识，都是行政法学应该予以关注并吸纳的。四、传统行政法学与新行政法学的内在关联

新行政法学关注的主题和倡导的方法论反思成为德国行政法学者共同的关注。当然，其中也可分出两种态度。一部分学者持批评的态度。持批评态度的学者并非对新情况熟视无睹，而是认为传统行政法学的概念体系可以容纳这些新情况。所需做的只是对原有的概念、原则和制度做扩张性的解释，而无须另起炉灶建构新的概念和体系。另一部分学者因循本文介绍的新行政法学的思路稳步推进。上文提及的《行政法基础》论文集的再版（第一版已于2012年出版），目的也是为了吸收最新的研究成果。此外，Speyer行政学院的黑尔教授（Hermann Hill）亦定期编辑《行政现代化》论文集，其中也吸收了新行政法学研究思路下的最新成果。

概括来说，传统行政法学注重法的视角，关注法律行为，以演绎思维为主，以规范性的法律条文评判现实中的行为；新行政法学在某种意义上复兴了德国行政法学历史上一直存在的那条支流和暗线，即注重行政的视角，关注行政机关的各种活动，以归纳和实用思维为主，把解决问题和完成国家任务作为首要目标。

乍看起来，二者界限分明，甚至各奔东西。但是，细究之后就会发现，二者并无内在冲突。甚至可以说，新行政法学是一个过渡阶段，最终仍将在一个新的层次上回归到传统行政法学的轨道上。之所以对新行政法学做出这样的定性，原因如下。传统行政法学体现的是一种体系性思维，也即从经验事实中归纳出一般性的概念、原则、制度，由这些概念、原则、制度组成相对封闭的体系，凭借此体系作为分析框架，再以演绎的方法评判现实。一门科学发展到成熟的阶段都要形成体系，自然也会具有某种封闭性。体系性和封闭性本身并非传统行政法学的缺陷。真正的问题在于，封闭性的体系要与变迁的现实形成良性互动，不断把现实中的新情况整合进现有体系当中。新行政法学要强调的是，现实中已经出现了许多新的情况，传统行政法学的体系已经无法容纳，因此，必须拓展原有的体系，把新情况整合进去。为此，第一步工作是，用归纳的方法先对这些新情况进行梳理和加工。目前，新行政法学正处于这个阶段。因此，表面看来，它与传统行政法学格格不入。这种格格不入的情形特别清晰地反映在当前的教科书体系架构当中。传统行政法学以行政行为概念为核心，以依法行政和相对人的主观权利保障为旨归，以行政诉讼为制度依托，形成一套落实法律保留原则的完美的行政法学总论体系。随着新行政法学的兴起，许多新的政府行为模式被纳入行政法学的关注视野，并引入到行政法总论的体系当中，然而，这些新的素材还不能被传统的概念涵括，而又没有提炼出新的概念，这就造成当前的行政法总论体系包含了具有内在紧张的异质要素。举例来说，传统的行政法以行政行为概念为核心，但是，近年出现的许多新的行为类型无法归入到行政行为概念之下，于是，在行政行为之外，又列出行政合同、事实行为、行政计划、行政私法行为、行政辅助……这个名单还可以列举下去。为了强求体系的统一，德国学者造出“行政活动”这样一个术语充当上位概念，力求涵括所有这些行为的模式。然而，“行政活动”完全不具有“行政行为”那样的确定内涵，“行政行为”是一个精炼的法律概念，具有强大的演绎功能，与此相反，“行政活动”是一个笼统的口袋，它

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