作者：编辑部
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因签订竞业限制协议引发的纠纷(劳动合同的签订和履行)试读：
【解决路径】
用人单位针对解除或终止劳动合同的、知悉本单位商业秘密的劳动者，可采取签订竞业限制协议的方法，对劳动者离职后的工作作出一定的限制。合理地运用竞业限制规定，可以保护用人单位的商业秘密和经济利益，但是在竞业限制协议的内容，以及后续的履行中，都可能发生纠纷。如何避免因竞业限制而产生的纠纷，是用人单位和劳动者都应当关注的事情。（1）因竞业限制协议引发的纠纷，双方可首先考虑通过协商解决；或通过调解组织解决。（2）对于无法达成一致意见的，纠纷方均可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对裁决不服的，向人民法院起诉。
操作技巧（1）竞业限制协议应明确竞业限制的地域范围，越具体越好，不得在哪些企业，最好界定清楚。（2）竞业限制补偿金在劳动合同终止后开始按月支付，如果在竞业限制协议中约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，将面临竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。竞业限制补偿金是月初支付还是月底支付，法律没有规定，这也可由双方约定。（3）竞业限制按月补偿一般为补偿每月原基本工资的50%以上，违约金为补偿总额的2~3倍，具体数额由双方协商确定。（4）如劳动者拒收每月补偿金，用人单位可在协议中约定其他支付办法，如采用按月另卡预存或一次性办理公证预存。（5）违反保密、竞业限制约定，对用人单位造成经济损失，劳动者才承担赔偿责任，没有损失，则无须承担赔偿责任。
风险防范（1）用人单位首先应当尽量减少能接触到商业秘密的劳动者，对这些劳动者应当首先通过保密协议来约束其行为，如果劳动者有提前解除劳动合同的意图，应当让其将所知悉的保密内容、材料都转交给用人单位，并保证不留存复制件，与劳动者签订竞业限制条款后，应当经常性地与劳动者接触，发现任何征兆，尽量把矛盾和损失减到最小。（2）用人单位的商业秘密，如果被本单位的职工或者竞争对手单位非法获取，就可依据《反不正当竞争法》第10条、第25条向工商行政管理部门反映或向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任。
1.在职期间另开公司是否构成竞业禁止？
【分析解答】
竞业禁止又称同业禁止，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职企业相同或类似的营业。自营即为自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营；为他人经营，是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。二者均可能损及企业利益，有违其对任职企业所负的忠实义务。
并不是所有的人都需要承担竞业禁止的义务，根据《公司法》规定，现行法定竞业禁止的义务主体有：（1）中外合资经营企业的总经理、 副总经理；（2）有限公司及股份有限公司的董事、经理；（3）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理；（4）合伙企业的所有合伙人。
综上所述，并不是所有劳动者都能成为竞业禁止条款限制的主体。
【基本案情】
2003年12月5日，刘女士与德众万全公司签订了一份有效期至2006年12月4日的劳动合同，刘女士的职位是前台，月薪780元，双方同日签订了一份《保密与同业禁止协议》，约定刘女士应当保守公司的商业秘密，并且不能从事与公司相同的经营业务，违反约定应承担20万元的违约金。后双方续订劳动合同至2007年12月4日。2007年7月13日，德众万全公司单方以违反《保密与同业禁止协议》为由解除了与刘女士的劳动关系。刘女士随后向劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间德众万全公司提供了工商档案登记认定刘女士参与发起聚德阳光公司。劳动仲裁委员会作出由刘女士承担同业禁止违约金20万元的巨额赔偿。刘女士认为，双方签订的《保密与同业禁止协议》显失公平，应当依法撤销。因刘女士不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令刘女士无须向德众万全公司支付同业禁止违约金20万元、依法撤销《保密与同业禁止协议》。
法庭上，德众万全公司辩称，双方签订的劳动合同及《保密与同业禁止协议》是真实意思表示，不存在显失公平的问题。刘女士于在职期间出资设立聚德阳光公司违反了双方签订的《保密与同业禁止协议》的规定。因此不同意刘女士的诉讼请求。
法院经审理认为，刘女士在与德众万全公司存在劳动关系期间参与发起设立聚德阳光公司的行为违反了《保密与同业禁止协议》的约定义务，其应承担违约责任。但因协议约定的违约金数额明显过高，故法院将根据刘女士的过错程度酌定其应承担的违约金数额。最后，法院判决刘女士向德众万全公司支付同业禁止违约金5万元。宣判后，双方当事人未明确表示是否上诉。
【案例分析】
本案是由劳动者在职期间，在工作单位以外设立公司而引发的劳动争议。案中涉及的主要法律问题是：劳动者在职期间是否要承担竞业禁止的限制责任？
刘女士与公司签订的《保密与同业禁止协议》中，有关于刘女士不能从事与公司相同的经营业务的规定，由于刘女士不符合竞业禁止的主体资格，该协议当属无效协议，刘女士不应当承担违约责任。并且根据《劳动合同法》规定，刘女士也不用承担违约责任，具体理由是：
一、刘女士不属于竞业禁止的义务主体《公司法》中关于竞业禁止的规定主要是针对公司的高层人员，刘女士作为公司的前台，不属于能接触到公司秘密和能够侵害相同经营项目的人，所以不应当承担违约责任。
二、刘女士与公司签订的《保密与同业禁止协议》，不符合《劳动合同法》中关于竞业禁止的规定
根据《劳动合同法》规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业禁止的对象只能是本单位中接触商业秘密的职工，特别是那些技术含量高的企业中的主管人员和科技人员。通常包括以下人员：（1）企业的技术研制、开发、利用人
试读结束[说明：试读内容隐藏了图片]